Oberlandesgericht Köln Beschluss, 12. Jan. 2016 - 1 RVs 243/15
Tenor
Unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels wird das angefochtene Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen 1 (Tat vom 20. September 2013) und 3 – 5 (Taten vom 20. und 26. August sowie vom 20. September 2014) der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
In diesem Umfang wird die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.
1
Gründe
2I.
3Das Amtsgericht Aachen hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, auf das Strafmaß beschränkte Berufung, mit der die Nichtanwendung des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen worden ist, hat das Landgericht Aachen mit der angefochtenen Entscheidung verworfen.
4Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung materiellen Rechts.
5II.
6Das Rechtsmittel hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts führt.
71.
8Die Beschränkung der Berufung ist – was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (s. nur SenE v. 02.04.2013 - III-1 RVs 57/13) – wirksam. Die amtsgerichtlichen Feststellungen zum jeweiligen Tatgeschehen bieten eine genügend sichere Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen. Zutreffend hat die Berufungsstrafkammer daher nur noch über die Rechtsfolgenseite entschieden.
92.
10Hiervon ausgehend hat zunächst die Überprüfung des angefochtenen Urteils anhand der Revisionsbegründung im Fall 2 der Urteilsgründe (Tat vom 25. Mai 2014) keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt. Das hierauf bezogene Rechtsmittel war daher – in Übereinstimmung mit dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft – als unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
113.
12Die Rechtsfolgenbemessung hält indessen im Übrigen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Berufungsstrafkammer dieser in den Fällen 1 und 3 – 5 jeweils den Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB zugrundegelegt, zur Frage der angenommen Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 StGB) aber in eigener Verantwortung keine Feststellungen getroffen hat.
13Anders als die tatsächlichen Feststellungen zu den - äußere Tatmodalitäten umschreibenden - Merkmalen der Regelbeispiele in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1, 2 und 4, die in aller Regel auch den Schuldspruch tragen und damit doppelrelevant sind, betreffen die Feststellungen zu dem Merkmal des Regelbeispiels in § 243 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 StGB allein den Rechtsfolgenausspruch. Denn die Gewerbsmäßigkeit eines Handelns wird durch ein subjektives Moment, nämlich die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle zu verschaffen, begründet. Das Berufungsgericht muss deshalb die notwendigen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Gewerbsmäßigkeit, die den verschärften Strafrahmen des § 243 StGB zur Anwendung bringen, in eigener Verantwortung neu treffen und werten (st. Senatsrechtsprechung: SenE v. 26.02.1999 - Ss 54/99 -; v. 25.06.1999 - Ss 249/99 -; SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -; SenE v. 02.12.2003 - Ss 413-414/03 -; SenE v. 13.08.2013 - III-1 RVs 174/13 -; SenE v. 08.04.2014 - III-1 RVs 52/14 -).
14Hier hat sich die Berufungsstrafkammer indessen an die zur Gewerbsmäßigkeit vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen gebunden gesehen. Das ergibt sich insbesondere aus dem sich an die Ausführungen zur Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung unmittelbar anschließenden, die Feststellungen zum Tatgeschehen einleitenden Satz, es sei „daher (Hervorhebung durch den Senat) von folgendem Sacherhalt auszugehen“, woran sich wiederum unmittelbar - aus dem amtsgerichtlichen Urteil wörtlich übernommene - Ausführungen zum gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten anschließen. Soweit die Berufungsstrafkammer zuvor von „ergänzend in der Berufungshauptverhandlung getroffene(n) Feststellungen zu Motivation (…) der Taten“ spricht, werden solche in den Urteilsgründen nicht widergegeben. Zureichende, in eigener Verantwortung getroffene Feststellungen zur Frage gewerbsmäßigen Handelns ergeben sich schließlich nicht daraus, dass die Berufungsstrafkammer im Rahmen der Strafzumessung von einem in der Berufungshauptverhandlung abgelegten Geständnis des Angeklagten berichtet, weil dieses insbesondere mit Blick auf die hier interessierende Tatveranlassung inhaltlich nicht widergegeben wird und auch deswegen von nur eingeschränktem Erkenntniswert ist, weil der Angeklagte angegeben hat, sich an einzelne Taten nicht mehr erinnern zu können. Hinsichtlich der Fälle 1 und 3 – 5 bedarf die Sache daher erneuter tatrichterlicher Behandlung und Entscheidung.
154.
16Die Urteilsaufhebung in den genannten Fällen zieht ohne weiteres auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.
175.
18Für die erneute Hauptverhandlung sieht sich der Senat noch zu dem Hinweis veranlasst, dass die Prüfung des § 21 StGB zu Rechtsfolgenseite gehört und daher gleichfalls von der Berufungsstrafkammer in eigener Verantwortung wahrzunehmen ist (SenE v. 31.03.2000 - Ss 152/00 -; SenE v. 02.12.2003 - Ss 413-414/03 -; SenE v. 16.04.2004 - Ss 96/04 -)
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Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
Tenor
1.
Die Revision wird als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten im Rechtsmittelverfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Nebenklägerin (§ 473 Abs. 1 StPO).
2.
Der Antrag der Nebenklägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen.
1
Gründe
2I.
3Das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegenstand der Verurteilung war eine Tat zum Nachteil der Nebenklägerin und eine Tat zum Nachteil eines weiteren Opfers. Gegen das Urteil haben die Nebenklägerin (weil sie der Auffassung war, es habe sich bei der Tat zu ihrem Nachteil um drei Fälle der gefährlichen Körperverletzung gehandelt) und der Angeklagte Berufung eingelegt. Letzterer hat sein Rechtsmittel noch vor der Berufungshauptverhandlung zurückgenommen.
4In der Berufungshauptverhandlung weigerte sich die Nebenklägerin in Anwesenheit des Angeklagten auszusagen. Der Vorsitzende der kleinen Strafkammer wies darauf hin, dass er keinen Anlass für einen Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung sehe. Der Angeklagte war zu einem (Anm. des Senats: prozessual grundsätzlich ohnehin nicht zulässigen) freiwilligen Verlassen des Sitzungssaals für die Dauer der Aussage der Nebenklägerin nicht bereit. Daraufhin hat die kleine Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung vom 20.09.2013 durch Beschluss das Verfahren abgetrennt, soweit es den Tatvorwurf zum Nachteil der Nebenklägerin betraf und die Sache auf Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die Strafe zum verbleibenden Tatvorwurf vorläufig eingestellt. Sodann hat das Berufungsgericht mit Urteil vom selben Tag das amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. In einem weiteren Beschluss vom selben Tag hat es den Bewährungsbeschluss des Amtsgerichts dahingehend abgeändert, dass die Weisung des Verbots der Kontaktaufnahme zur Nebenklägerin entfallen ist.
5Mit Schriftsatz vom 25.09.2013 hat die Nebenklägerin „gegen die Entscheidung des Landgerichts vom 20.09.2013 Rechtsmittel“ eingelegt und mit Schriftsatz vom 08.10.2013 die Beiordnung von Rechtsanwalt L auch für das „Rechtsmittelverfahren“ beantragt. Nach Zustellung des Urteils am 08.11.2013 hat sie mit Anwaltsschriftsatz vom 06.12.2013 beantragt, das Urteil vom 20.09.2013 „im Wege der Revision“ aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Gleichzeitig hat sie beantragt, der Nebenklägerin auch für das Revisionsverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
6Die Generalstaatsanwaltschaft und der Angeklagte haben beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.
7II.
8Das Rechtsmittel war als unzulässig zu verwerfen (§ 349 Abs. 1 StPO).
91.
10Das Rechtsmittel ist bereits deswegen unzulässig, weil es nicht ordnungsgemäß innerhalb der Revisionseinlegungsfrist eingelegt worden ist (§ 341 Abs. 1 StPO). Die wirksame Einlegung der Revision setzt allgemein das Vorhandensein einer ausreichend formulierten Erklärung voraus, die sich im Namen eines bestimmten Beschwerdeführers ernsthaft gegen ein ergangenes Urteil richtet, um dessen Nachprüfung in einem übergeordneten Verfahren zu erreichen (Gericke in: KK-StPO, 7. Aufl., § 341 Rdn. 1; vgl. auch: Wiedner, BeckOK-StPO, Ed. 17, § 341 Rdn. 1). Aus dem Schriftsatz vom 25.09.2013 ist schon nicht zweifelsfrei erkennbar, dass sich das Rechtsmittel gegen das Urteil vom 20.09.2013 richtet. An diesem Tag hat das Berufungsgericht drei Entscheidungen mit abschließendem Charakter erlassen (Urteil, Einstellungsbeschluss, Bewährungsbeschluss), so dass mangels näherer Bezeichnung unklar bleibt, gegen welche sich die Nebenklägerin wendet. Auch unter Berücksichtigung ihrer Interessenlage ist dies nicht zweifelsfrei aufklärbar, da sie durchaus Gründe gehabt haben mag, sowohl mit dem Urteil selbst, als auch mit der teilweisen Einstellung des Verfahrens bzw. der Aufhebung des Kontaktverbots nicht einverstanden zu sein. Dass möglicherweise Rechtsmittel gegen die Beschlüsse unstatthaft sind (vgl. z.B. § 400 Abs. 2 S. 2 StPO), ändert daran nichts, denn auch die Revision der Nebenklägerin ist (unabhängig von der hier abgehandelten Frage) auch noch aus einem anderen Grund unzulässig. Daher kann auch nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Nebenklägerin jedenfalls das eventuell zulässige Rechtsmittel gemeint hat.
112.
12Die Revision der Nebenklägerin gegen das Urteil vom 20.09.2013 ist insbesondere aber auch deswegen unzulässig, weil sie durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist.
13Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat in ihrer Antragsschrift Folgendes ausgeführt:
14„Grundsätzlich setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer des Rechtsmittelführers voraus (zu vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., Vor § 296 Rdnr. 8).
15Der Nebenkläger ist zur Rechtsmitteleinelegung nur berechtigt, soweit er durch die Entscheidung in seiner Stellung als Nebenkläger beschwert ist (zu vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 400 Rdnr. 1 m.w.N.). Vorliegend berührt die angefochtene Entscheidung, die sich nach der Einstellung des die Nebenklägerin betreffenden Anklagepunkts gemäß § 154 Abs. 2 StPO nur noch zu einer gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten N verhält, die Nebenklägerin nicht in ihrer Stellung als solche. Die gerichtliche Einstellung des die Nebenklägerin betreffenden Anklagepunktes gemäß § 154 Abs. 2 StPO rechtfertigt eine anderweitige Beurteilung nicht, zumal eine entsprechende Einstellung weder der vorherigen Zustimmung des Nebenklägers bedarf noch dieser sie anfechten kann (zu vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.2010 - 5 StR 578/10 -; zitiert nach beck-online). Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Ausschließung des Angeklagten von der Hauptverhandlung vorlagen, zumal die Nebenklägerin eine rechtsmittelfähige Entscheidung insoweit nicht her-
16beigeführt hat.“
17Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an.
18III.
19Als alleinige Entscheidung des mitunterzeichnenden Senatsvorsitzenden war das Prozesskostenhilfegesuch der Nebenklägerin zurückzuweisen. Für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes gemäß § 397a Abs. 2 StPO besteht angesichts der eindeutigen Unzulässigkeit des Rechtsmittels keine Veranlassung, da in diesem Fall ein schutzwürdiges Interesse der Nebenklägerin, dessen Wahrnehmung der Mitwirkung eines Rechtsanwaltes bedürfte, nicht vorhanden ist.
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.