Oberlandesgericht Köln Urteil, 21. März 2014 - 19 U 104/13
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 23.05.2013 – 12 O 48/10 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es sich bei der angegriffenen Entscheidung – nach Rücknahme der Klageerweiterung – um ein Schlussurteil handelt.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 92 % und der Kläger zu 8 %; die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Der Kläger nimmt die Beklagte nach beendetem Handelsvertretervertrag auf Zahlung von restlicher Provision zunächst für den Monat August 2010 in Anspruch.
4Geschäftsgegenstand der Beklagten ist unter anderem die Herstellung von und der Handel mit Kunststoffteilen. Damit beliefert die Beklagte Automobilhersteller, unter anderem auch die C AG. Gemäß Vertrag vom 20.01.2007, Anl. K1, war der Kläger für die Beklagte als Handelsvertreter tätig. Er vertrat das Unternehmen gegenüber C Europa. Im Falle der Entwicklung in Europa und der Lieferung in andere Kontinente musste eine Sonderabsprache erfolgen (§ 1 des Vertrages).
5Ausweislich § 2 des Vertrages sollte der Kläger von der Beklagten eine Provision von 1,0 % bis zu einem Jahresumsatz von 12 Millionen € erhalten und eine geringere Provision von dem 12 Millionen € Jahresumsatz übersteigenden Betrag und zwar auch dann, wenn die Geschäfte mit C Europa ohne seine Mitwirkung zu Stande gekommen waren. Auch war ein Mindestprovisionsanspruch von 120.000 € pro Jahr zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen. Die Abrechnung der Provisionen sollte zum 10. des der Auslieferung folgenden Monats erfolgen. Gleichzeitig mit der Abrechnung sollte die Provisionszahlung erfolgen.
6Das Geschäft der Beklagten mit der C AG gestaltete sich so, dass diese zunächst eine Anfrage an die Beklagte richtete (beispielhaft die von dem Kläger vorgelegten Anfragen, Anlagen K 9 bis K 11). In den Anfragen fanden sich unter anderem Angaben zum Gesamtvolumen (so z.B. für die Anfrage zur Abdeckung Windlauf „Gesamtvolumen 577.000 Fzg.“) und zur Jahresproduktion, verbunden jedoch mit dem Zusatz, dass Stückzahlinformationen keine Verpflichtung von C zur Abnahme entsprechender Volumina begründeten. Auf die Anfrage von C gab die Beklagte ein Angebot ab, auf das dann gegebenenfalls von C eine Bestellung („Serienbestellung“ oder „Series Production Orders“) erfolgte, vgl. Anlage B 12, Bl. 89 ff. GA und B 14, Bl. 132 ff. GA. Diese Bestellung enthielt unter anderem Angaben zum Festpreis, zum Bedarfsort, zum Versand und zu den Zahlungsbedingungen, jedoch keine Stückzahlen, vielmehr hieß es insoweit beispielhaft „80 % Lieferanteil des Bedarfs“. Die AGB von C (Anlage B 13, Bl. 92 ff. GA) wurden Vertragsbestandteil. Die Menge der von der Beklagten zu liefernden Teile wurde in der Folge jeweils erst durch einen Lieferabruf der C AG bestimmt.
7In den AGB von C heißt es unter anderem:
8„ 2.8 Die in Anfragen und/oder Angeboten angegebenen Mengen stellen lediglich unverbindliche Orientierungswerte dar… und begründen keinerlei Verpflichtung für den Käufer…, diese Mengen zu bestellen. Die in Bestellungen angegebenen Lieferquoten stehen in keinem Zusammenhang zu Mengenangaben in Anfragen und/oder Angeboten.“
9Mit Schreiben vom 28.07.2010, Anl. B 8, dem Kläger zugegangen am 03.08.2010, kündigte die Beklagte den Vertrag außerordentlich. Der Kläger nahm diese Kündigung nach Hinweis durch das Landgericht hin. Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 13.01.2012, Anlage B 15, für August 2010 eine „fiktive Provisionsabrechnung“, Anlage K 12, nachdem sie an den Kläger für diesen Monat bereits eine Provision i.H.v. 1.535,48 € gezahlt hatte. Sie hat diese fiktive Abrechnung mit Schreiben vom 13.03.2013, Anlage K 25, ergänzt. Mit Schreiben vom 08.02.2012, Anlage K 13, forderte der Kläger die Beklagte auf, eine restliche Provision für August 2012 i.H.v. 8.490,32 € zu zahlen, was erfolglos blieb.
10Mit Schriftsatz vom 22.04.2013 hat der Kläger die Klage um einen Auskunftsanspruch bezüglich des Bestelldatums bestimmter Bauteile für den Fahrzeugtyp G erweitert, diesbezüglich in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht jedoch keinen Antrag gestellt.
11Der Kläger hat behauptet, er sei für die BMW AG der alleinige Ansprechpartner für Geschäfte mit der Beklagten gewesen. Auf seine Tätigkeit seien zwischen der Beklagten und C abgeschlossene Geschäfte über zahlreiche Fahrzeugteile zurückzuführen. Die in Anlage K 14 aufgelisteten Bestellungen seien von dem Kläger vermittelt bzw. so vorbereitet worden, dass die Lieferabrufe überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen seien. Der Kläger ist der Ansicht, ihm gebühre die geltend gemachte Provision als Überhangprovision. Bei den Lieferabrufen handele es sich nicht um eigenständige Geschäfte, sondern nur um die Konkretisierung des zuvor abgeschlossenen Geschäfts; jedenfalls aber stehe ihm der geltend gemachte Anspruch als nachvertragliche Provision zu.
12Der Kläger hat nach Rücknahme der Klage in Höhe von 91,44 € beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.398,14 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. 9. 2010 sowie 603,70 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
14Die Beklagte hat beantragt,
15die Klage abzuweisen.
16Sie hat behauptet, der Kläger habe nur die Rolle eines Boten gehabt, der mit der Aufnahme und Weitergabe von Informationen für beide Seiten tätig gewesen sei. Eine Einleitung und überwiegende Vorbereitung der Bestellungen hinsichtlich derer nachvertragliche Provision verlangt wird, sei durch den Kläger nicht erfolgt. Die Beklagte sei in erheblichem Umfang unmittelbar C gegenüber selbst tätig geworden. Teils sei die Beklagte von C konkret und unmittelbar angefragt worden.
17Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, da die C AG weder bestimmte Laufzeiten noch bestimmte Abnahmevolumina zugesagt habe, stelle erst die einzelne Bestellung, d.h. der Lieferabruf, ein provisionspflichtiges Geschäft dar. Daher habe der Kläger keinen Anspruch auf Überhangprovision für Bestellungen nach Ende des Vertrags. Aber auch ein Anspruch auf nachvertragliche Provision bestehe nicht.
18Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers aus § 87 Abs. 1 HGB bejaht und die Frage, ob dem Kläger andernfalls eine Provision aus § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB (nachvertragliche Provision) zusteht, dahinstehen lassen. Alle in der fiktiven Provisionsabrechnung (Anlage K 12) genannten Teile, für deren Lieferung der Kläger noch für August 2010 Provision verlange, beruhten auf Bestellungen, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages aufgegeben worden seien. Auf diese Serienbestellungen sei im Rahmen des § 87 Abs. 1 HGB abzustellen, auch wenn die Menge der zu liefernden Teile noch nicht feststehe. Denn die wesentlichen vertraglichen Pflichten seien darin bereits festgelegt und der Lieferabruf folge dem lediglich. Insoweit stehe der Lieferabruf der Ausübung eines Optionsrechts gleich. Ein derart bedingtes Geschäft werde ebenfalls als provisionsauslösend angesehen.
19Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Wertung des Landgerichts, bereits die „Serienbelieferungsverträge“ bzw. „Serienbestellungen“ der C AG lösten einen Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB aus. Vielmehr sei mit der h.M. danach zu differenzieren, ob durch den Vertrag eine mengenmäßige Bindung des Kunden bereits bestehe oder nicht. Wo dies nicht der Fall sei und sich die Menge wie hier nach dem Bedarf des Kunden richten solle, handele es sich lediglich um einen Rahmenvertrag, der noch kein Umsatzgeschäft darstelle. Es werde lediglich ein Bezugsrecht der C AG im Rahmen der zugrundegelegten Kapazität geregelt. Eine Verpflichtung zur Abnahme einer bestimmten Menge zu einer bestimmten Zeit werde für C durch die Bestellung nicht begründet. Nur bei den Abrufen handele es sich um provisionspflichtige Umsatzgeschäfte und nicht um Teillieferungen eines einheitlichen Geschäfts. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Optionsrecht) sei von der Fallgestaltung nicht vergleichbar.
20Die Beklagte beantragt,
21unter Abänderung des am 23.05.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
22Der Kläger beantragt,
23die Berufung zurückzuweisen.
24Er verteidigt die Entscheidung. Durch die Serienbestellung seien die wesentlichen vertraglichen Pflichten festgelegt, es liege ein einheitlicher Vertag vor, der nur mittels einseitiger Abrufe zeitlich gestreckt vollzogen werde. Die Abrufe folgten einem Automatismus; es seien keine weiteren Vertragsverhandlungen nötig. BMW sei auch weitgehend gebunden. Es bestehe eine Bezugspflicht in Höhe von 80 % des Bedarfs. Lediglich die Größe der Serie stehe nicht fest. Der absolute Bedarf wirke wie eine aufschiebende Vertragsbedingung. Die Entscheidung des Landgerichts trage den Besonderheiten der Zulieferverträge mit Automobilherstellern Rechnung. Der größte Aufwand für den Handelsvertreter bestehe in der Akquisition der Serienverträge; der Abruf und die Einzelheiten der Gestaltung seien dann den technischen Abstimmungen der Unternehmen vorbehalten.
25In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Klage die Rücknahme der mit Schriftsatz vom 22.04.2013 geltend gemachten Klageerweiterung erklärt. Die Beklagte hat der Klagerücknahme nicht zugestimmt.
26Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
27II.
28Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
291. Der Senat ist an einer Entscheidung in der Sache nicht gehindert, nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2014 seine mit Schriftsatz vom 22.04.2013 um einen weiteren Auskunftsanspruch erweiterte Klage zurückgenommen hat. Damit hat er den Bedenken den Senats gegen die Zulässigkeit des Teilurteils wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen und gegen die Zulässigkeit der Rückkehr zur Auskunftsstufe bezogen auf den Monat August 2010 nach Verhandlung über den bezifferten Zahlungsanspruch für den Monat August 2010 Rechnung getragen. Der Kläger war auch zur Rücknahme der Klageerweiterung ohne Einwilligung der Beklagten gem. § 269 Abs. 1 ZPO in der Lage, da über die Klageerweiterung ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2013, Bl. 385 ff. GA, nicht streitig verhandelt wurde. Vielmehr hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den schriftsätzlich angekündigten Antrag ausdrücklich nicht gestellt und der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu dieser Klageerweiterung ausdrücklich keine Erklärung abgegeben. Insofern ist der Umstand, dass die Beklagte ihre Einwilligung verweigert hat, unerheblich.
302. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen einen Anspruch des Klägers auf Überhangprovision aus § 87 Abs. 1 HGB in Höhe von restlichen 8.398,14 € für den Monat August 2010 bejaht. Denn sämtliche aus der Anlage K 12, Bl. 230 GA, zuletzt geltend gemachte Provisionen (d.h. ohne ID-Nummern 6625, 6626, 6627, 6628, 6639) resultieren aus Abrufen aus Serienbestellungen der C AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages aufgegeben wurden. Zutreffend hat das Landgericht das die Provisionsanwartschaft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft in der Serienbestellung und nicht im einzelnen Lieferabruf gesehen. Denn durch die Serienbestellungen sind die wesentlichen Bedingungen der Lieferbeziehung bereits festgelegt und der einzelne Lieferabruf folgt einem Automatismus, ohne dass noch einmal Verhandlungen zwischen der Beklagten und der C AG geführt werden. Zwar steht die genaue Abnahmemenge im Zeitpunkt der Serienbestellung nicht fest und die C AG hat sich diesbezüglich Freiheiten einräumen lassen, indem sie die in Anfragen und/oder Angeboten angegebenen Mengen bzw. die Stückzahlen der Fahrzeugserie als unverbindliche Orientierungswerte in ihren AGB darstellt, die in keinem Zusammenhang zu den Lieferquoten stehen. Insofern verweist die Beklagte zu Recht auf Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die Bezugs- oder Lieferverträge, bei denen sich die Abnahmemenge nach dem Bedarf des Kunden richtet oder in denen dem Kunden ein einseitiges Bezugsrecht eingeräumt wird, ohne ihn zu verpflichten, grundsätzlich als Rahmenverträge ansehen, die keine Provisionsanwartschaft begründen (Emde in Staub, HGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2008, § 87 Rz. 73; ebenso Münchener Kommentar zum HGB-von Hoyningen-Huene, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz 60; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 87 Rz 15; BGH, NJW 1958, 180; vorsichtig für Automobilzulieferer: OLG Koblenz, Urteil vom 14.06.2007, 6 U 529/06, juris Rz. 26). Die Festlegung auf konkrete Stückzahlen ist aber als alleiniges Abgrenzungskriterium zum Sukzessivlieferungsvertrag, der unstreitig als provisionsauslösend angesehen wird, im vorliegenden Fall untauglich.
31Schon von der Bezeichnung her wird im vorliegenden Fall durch das Wort „Serienbestellung“ ein Gesamtabschluss suggeriert. In den in den Vertrag zwischen der Beklagten und C einbezogenen Einkaufsbedingungen ist in Ziff. 2.1. von einem zustande gekommenen „Liefervertrag“ die Rede. Auch sind wesentliche Einzelheiten wie Art des Bauteils, Preis, Bedarfsort in den Serienbestellungen geregelt, nur der absolute Bedarf steht nicht fest. Zwar sind die in den Anfragen der C genannten Gesamtvolumina der Fahrzeugserie und der Jahresproduktion unverbindlich. C kann aber als Käufer nach Abgabe der Bestellung nicht schlicht keinen Bedarf anmelden, ohne sich evtl. schadensersatzpflichtig zu machen. Vielmehr sieht der Vertrag in Ziff. 2.5. der Einkaufsbedingungen nur eine außerordentliche Kündigung vor. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Serienbestellung erhebliche Vorplanungen vorangegangen sind, die sich erst bei Abwicklung der Serie im geplanten Umfang amortisieren. Auch wird über den einzelnen Lieferabruf nicht mehr verhandelt. Es handelt sich vielmehr um eine einseitige Erklärung des Käufers, durch die eine konkrete Anzahl der Fahrzeugteile zu einem bestimmten Termin an die vorher feststehende Produktionsstätte beordert werden. Insofern weist der vorliegende Bezugsvertrag - überwiegend - Elemente eines Sukzessivlieferungsvertrages auf, bei dem die Gesamtmenge von Anfang an ungefähr feststeht und nur in Teilen geleistet wird. Durch die vorliegenden Serienbestellungen wird mehr geregelt als in einem Vertrag, den man herkömmlicherweise als „Rahmenvertrag“ bezeichnet. Denn es besteht eine Abnahmeverpflichtung des Käufers in Höhe von 80 % des Bedarfs, wobei nur der absolute Bedarf als Bezugsgröße nicht feststeht.
32Der hohe Grad der Festlegung und Verbindlichkeit des Liefervertrages und der Umstand, dass keine weiteren Vertragsverhandlungen mehr erforderlich sind, wird auch von den o.g. Literaturstimmen als Kriterium für das Vorliegen eines provisionsauslösenden Geschäfts angesehen (Emde, a.a.O. Rz 69; Münchener-Kommentar, a.a.O. Rz. 60, z.B. Provisionsanwartschaft, wenn sich der Kunde bindet, sämtliche – in der Zahl noch nicht feststehende - Ergänzungslieferungen eines Verlagswerks zu beziehen). Zutreffend verweist das Landgericht mit Thume (Provisionsansprüche des Handelsvertreters beim Vertrieb von Dauerverträgen, MDR 2011, 703, 706) auch darauf, dass nach h.M. auch aufschiebend bedingte Lieferverträge eine Provisionsanwartschaft auslösen sollen (Emde, in Staub, a.a.O. Rz. 64; Münchener-Kommentar-von Hoyningen-Huene, a.a.O., Rz. 26). Um einen aufschiebend bedingten Vertragsschluss handelt es sich auch, wenn einer Vertragspartei ein Optionsrecht eingeräumt wird, vermittels dessen sie durch einseitige, von ihrem Willen abhängige Erklärung einen Vertrag, insbesondere einen Kaufvertrag, zustande bringen kann (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.03,1997, 16 U 82/96, zitiert nach juris m.w.N.). Es ist kein Grund ersichtlich, die einseitige Erklärung der C AG, eine bestimmte Menge Fahrzeugteile abzurufen, anders als die Ausübung eines solchen Optionsrechts anzusehen.
33Soweit der Bundesgerichtshof in einer alten Entscheidung aus dem Jahr 1957 (NJW 1958, 180) zur Begründung dafür, einen Bezugsvertrag nicht als unmittelbares, provisionsauslösendes Umsatzgeschäft anzusehen, darauf verweist, dass dies eine vom Unternehmer nicht beabsichtigte Bindung auf unabsehbare Zeit bedeuten würde, die sich nicht rechtfertige lasse, wenn man die Ungewissheit der Entwicklung eines derartigen Bezugsverhältnissen berücksichtigt, so erscheinen derartige Bedenken hier nicht angezeigt. Denn durch die in den Anfragen der C AG und den Angeboten genannten Zahlen zum Gesamtvolumen der Fahrzeugserie und der Laufzeit der Serie wird der Rahmen jedenfalls ungefähr abgesteckt. Insofern ist das Risiko der Dauer der Bindung der Beklagten an ihren Handelsvertreter nicht größer als das Risiko, dass die Beklagte mit der Bindung an den Automobilhersteller eingeht. Auch ist § 87 Abs. 1 HGB nicht zwingend, sondern kann jedenfalls durch Individualvereinbarung wirksam ausgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 21.10.2009, VIII ZR 286/07, Rz. 20 zitiert nach juris m.w.N.), so dass das Risiko der überlangen Bindung an den Handelsvertreter beherrschbar ist.
34Zwar könnte für die strengere Sicht, nur den Lieferabruf als Umsatzgeschäft anzusehen, sprechen, dass der Handelsvertreter, der an dem Zustandekommen des Bezugsvertrages bzw. der Serienbestellung mitgewirkt hat, für darauf berufende Lieferungen nach Beendigung des Handelsvertretervertrages in der Regel nachvertragliche Provision nach § 87 Abs. 3 ZPO verlangen kann. Anderseits ist aber zu sehen, dass dieser Anspruch Beschränkungen unterliegt (… „nur wenn“, „innerhalb einer angemessenen Frist“) und der Bundesgerichtshof auch in einer neueren Entscheidung zur Vermittlung von Telefonverträgen nicht auf § 87 Abs. 3 HGB zurückgreift, sondern § 87 Abs. 1 HGB mit der Begründung anwendet, dass der Handelsvertreter nicht mit der Vermittlung einzelner Telefonanrufe, sondern mit der Vermittlung eines Telefondienstvertrages betraut gewesen sei und die einzelnen Gesprächseinheiten vor diesem Hintergrund keine Einzelabschlüsse darstellten, sondern nur für die Höhe und die Fälligkeit des Provisionsanspruchs von Bedeutung seien (BGH, VIII ZR 286/07, Urteil vom 21.10.2009, juris Rz. 17-19). Auch im vorliegenden Fall war die Aufgabe des Handelsvertreters mit dem Abschluss der „Serienbestellung“ im Wesentlichen erfüllt; jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der einzelne Lieferabruf abhängig von seiner Kundenpflege gewesen ist. Entsprechend kann hier der Lieferabruf auch nur als maßgeblich für die Höhe und Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Klägers angesehen werden und nicht als eigenständiges Geschäft.
353. Insofern kann dahinstehen, ob dem Kläger auch ein Anspruch aus § 87 Abs. 3 HGB zusteht, wobei es für einen solchen Anspruch dem Grunde nach reichen würde, dass der Kläger an dem Abschluss des Bezugsvertrages mitgewirkt hat, also irgendwelche Handlungen unternommen hat, die die Serienbestellung durch C gefördert haben, mögen sie auch nur mitursächlich gewesen sein. Einzelheiten zu dem Beitrag des Klägers am Zustandekommen der einzelnen Serienbestellungen bzw. inwieweit sie von ihm oder seinem Vorgänger initiiert wurden, sind aber streitig, so dass sich der Umfang des Anspruchs nicht abschließend bestimmen lässt.
364. Da nach Rücknahme der weiteren Auskunftsklage mit diesem Urteil über die dritte Stufe der Stufenklage abschließend durch Schlussurteil entschieden wird, war auch über die Kosten der ersten Instanz zu befinden. Diese waren nach der Mehrkostenmethode zu 92 % der Beklagten und zu 8 % dem Kläger aufzuerlegen, nachdem entgegen der ursprünglichen Klageforderung von 10.346,52 € für den Monat August 2010 auf eine Stufenklage umgestellt und nach reduzierter Bezifferung auf der Leistungsstufe und Teilklagerücknahme zuletzt nur noch 8.398,14 € geltend gemacht wurden. Auch war zu berücksichtigen, dass die Klage hinsichtlich des weiteren Auskunftsanspruchs betreffend Lieferungen für F 25 Modelle im August 2010, deren Wert nach § 3 ZPO auf 1.000,- € geschätzt wird, zurückgenommen wurde. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
37Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte, § 97 Abs. 1 ZPO.
385. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
396. Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf die uneinheitliche Rechtsprechung und Literaturmeinung zur Einordnung von Bezugsverträgen von Automobilzulieferern als bloße Rahmenverträge (so OLG Koblenz – Urteil vom 14.06.2007 – 6 U 529/06 - ) bzw. als provisionsauslösende, durch den Abruf lediglich bedingte Umsatzgeschäfte (so Thume, a.a.O.) zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung und Fortbildung des Rechts zugelassen.
40Streitwert des Berufungsverfahrens: 8.398,14 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 21. März 2014 - 19 U 104/13
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Oberlandesgericht Köln Urteil, 21. März 2014 - 19 U 104/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.
(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.
(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte ist als Handelsvertreterin für zwei Telekommunikationsunternehmen tätig. Sie vermittelt beiden Anbietern Kunden für Telefondienstverträge im Festnetz. Hierbei setzt sie Untervertreter ein. Für die Leistungen der Untervertreter gewährt die Beklagte Provisionen, die vom Gesprächsvolumen des jeweiligen Kunden abhängen.
- 2
- Der Kläger war vom 1. September 2003 bis Dezember 2004 als Untervertreter für die Beklagte tätig. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Parteien sind in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag vom 1./19. September 2003 geregelt. Darin sind folgende Bestimmungen über die Provisionsansprüche des Klägers ("Handelsvertretung") getroffen worden: "1) Provisionspflichtige Geschäfte Die Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für Umsätze, die die b. GmbH [Beklagte] während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses mit den durch die Handelsvertretung gewonnenen Kunden erzielt. Der Anspruch auf Provision endet mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses.
2) Provision Die HV-Provision beträgt: Für Festnetzumsätze 6 %. Die Provision wird für die aktive Betreuung des Kundenstammes gezahlt. Der Anspruch auf die Provision endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags. § 89 HGB bleibt hiervon unberührt."
- 3
- Die in Nr. 2 des Vertrages für die "aktive Betreuung des Kundenstamms" vorgesehene Provision enthält die Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Klägers. Den Kunden war die Möglichkeit eingeräumt, den Telefondienstvertrag mit einer Frist von einem Monat zu kündigen.
- 4
- Mit Schreiben vom 11. November 2004 kündigte die Beklagte das Handelsvertreterverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2004. Au- ßerdem erklärte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 eine fristlose Kündigung.
- 5
- Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die im Januar 2005 verdienten Provisionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im anschließenden Berufungsverfahren hat der Kläger Abrechnung aller ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen begehrt. Das Oberlandesgericht hat diesem Begehren mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25. Januar 2007 stattgegeben. Nach erteilter Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 hat der Kläger den für diesen Zeitraum geltend gemachten Provisionsanspruch mit 24.264,64 € beziffert, hilfsweise hat er Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 19.128 € verlangt. Mit Schlussurteil vom 4. Oktober 2007 hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, Provision in der geforderten Höhe zu entrichten. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des Zahlungsbegehrens.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Eine Abänderung des Berufungsurteils ist nur hinsichtlich der Laufzeit der zugesprochenen Prozesszinsen (§ 291 BGB) geboten.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Kläger könne nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte verlan- gen, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Einem (Unter-)Handelsvertreter stünden auch für solche Geschäfte Provision zu, die zwar vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden seien. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung dieser Überhangprovisionen sei nicht wirksam abbedungen worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Ausschluss dieser Provisionen verstoße gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 HGB und halte damit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.
- 9
- Vergebens mache die Beklagte geltend, der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB sei nicht berührt, weil keiner der von dieser Vorschrift erfassten Leistungsstörungsfälle bei den vom Kläger vermittelten Verträgen oder Geschäften eintreten könne. Bei den vermittelten Telefondienstverträgen sei der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen verpflichtet, jedenfalls aber zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie bei der Übermittlung von Informationen. Stelle er dem Kunden die generelle Möglichkeit, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vereinbart - nämlich erst nach Ablauf des Unterhandelsvertreterverhältnisses - zur Verfügung, sei der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB ohne weiteres eröffnet. Nichts anderes gelte, wenn man mit der Beklagten eine Leistungspflicht des Anbieters erst ab dem konkreten Abruf der Verbindungsleistung durch den Kunden bejahen wolle. Auch in diesem Fall sei eine verspätete Leistungserbringung des Anbieters denkbar, etwa wenn die gewünschte Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit zustande komme.
- 10
- Die Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB werde entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch § 87 Abs. 3 HGB verdrängt, denn es lägen keine - von dieser Regelung erfassten - nachvertraglichen Geschäfte vor. Nicht das einzelne Telefonat, sondern der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen stelle das provisionspflichtige Umsatzgeschäft dar. Zudem würde die Zahlungspflicht der Beklagten selbst dann nicht berührt, wenn man im Hinblick auf die einzelnen vom Kunden abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB anwenden wollte. Denn die nach Beendigung des (Unter -)Handelsvertretervertrages von den Kunden in Anspruch genommenen Leistungen seien ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen, und der von der genannten Vorschrift geforderte zeitliche Zusammenhang sei jedenfalls für den hier in Frage stehenden Zeitraum - zwei Jahre nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses - gegeben.
- 11
- Aus dem Umstand, dass Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden hätten, könne die Beklagte nichts für sich herleiten. Zwar könne - wie schon § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF zeige - ein Provisionsanspruch vom Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses abhängig gemacht werden. In den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien die Verzichtsklauseln jedoch in entscheidenden Punkten anders gefasst gewesen als die streitgegenständlichen Formularabreden.
- 12
- Die Dauer der Provisionszahlungspflicht sei nicht auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses begrenzt. Der Anwendungsbereich der von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB sei schon deswegen nicht eröffnet, weil das Entgelt variabel und leistungsbezogen zu entrichten sei. Zudem enthalte § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lediglich eine Regelung über die Abrechnung der Provision, treffe aber keine Aussagen über den Inhalt der Provisionspflicht. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung habe der Handelsvertreter im Falle eines - wie hier - fortbe- stehenden Dauerschuldverhältnisses fortlaufend Anspruch auf - jeweils von einem Kündigungszeitpunkt zum nächsten berechnete - Provisionszahlungen.
II.
- 13
- Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB in Verbindung mit den zur Provisionshöhe getroffenen vertraglichen Absprachen Ansprüche auf Provisionszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 zugebilligt. Die in Nr. 1, Nr. 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages enthaltenen formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand und sind damit unwirksam. Lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches ist die Entscheidung des Berufungsgerichts abzuändern, im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
- 14
- 1. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und wegen § 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch entsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und Berechnungsfuß - vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB - festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665, unter 2 m.w.N.). Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung nicht mehr (BGH, aaO).
- 15
- Vielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertreterver- trages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, 629, unter II 1; BAG, DB 2008, 761 - so genannte Überhangprovisionen). Es ist daher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des Provisionsanspruches (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989, aaO; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1; BGHZ 33, 92, 95) in diesen Fällen erst nach Ablauf des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt, hat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a Abs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter Anspruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen Entstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertragswidrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich dann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten kann.
- 16
- Abweichend von diesem gesetzlichen Anspruchssystem sehen die in Nr. 1 Satz 2 und in Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Vertragsklauseln einen Ausschluss sämtlicher Provisionsansprüche für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages vor. Nach dem umfassenden Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen soll die Provisionszahlungspflicht unmittelbar mit dem Ablauf des Vertretervertrages wegfallen, um so eine langzeitige Bindung der Beklagten an ihre in periodischen Abschnitten fortlaufend zu erfüllenden Zahlungspflichten zu verhindern. Die Provisionszahlungspflicht soll damit sowohl bei bereits während der Vertragslaufzeit eingerichteten und über die Beendigung des Handelsvertretervertrages hinaus zur Verfügung gestellten Telefonanschlüssen/-verbindungen entfallen als auch in den Fällen, in denen der Anbieter dem Kunden den erstmali- gen Zugang zum Telekommunikationsnetz erst nach Ablauf des Vertretervertrages verschafft. Auch für die in § 87a Abs. 3, 5 HGB geregelten Fälle der vertragswidrig unterbleibenden oder verzögerten Ausführung des vermittelten Geschäftes machen die Ausschlussklauseln keine Ausnahme. Mit diesem umfassenden Regelungsgehalt ist aber eine unangemessene Benachteiligung des (Unter-)Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbunden.
- 17
- a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei den vom Kläger für die Jahre 2005 und 2006 geltend gemachten Ansprüchen nicht um Provisionsforderungen aus nachvertraglichen Geschäften, die nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB verlangt werden könnten. Denn nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist nicht das jeweils vom Kunden geführte einzelne Telefongespräch Gegenstand der Provisionspflicht, sondern der vom Kläger vermittelte Abschluss eines - auf einen bestimmten Festnetztarif bezogenen - Telefondienstvertrages. Dies ergibt sich aus dem in Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 aufgeführten Pflichtenprogramm. Darin wurde dem Kläger die Verpflichtung auferlegt, (umsatzstarke) Kunden für die von der Beklagten repräsentierten Telefonanbieter zu gewinnen und den bestehenden Kundenstamm fortlaufend zu erweitern. Die einzelnen Telefonate sind nur für die Höhe und Fälligkeit der Provisionsansprüche von Bedeutung (vgl. § 87a Abs. 4 HGB, § 4b der Vereinbarung vom 1./19. September 2003).
- 18
- Auch die Revision zieht letztlich nicht in Zweifel, dass der Kläger nicht Gesprächseinheiten, sondern Telefonkunden zu vermitteln hatte. Sie sieht aber den für die Entstehung eines Provisionsanspruchs erforderlichen Geschäftsabschluss (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB) nicht in dem Zustandekommen eines Telefondienstvertrages , sondern will jedes einzelne Telefonat als eigenständigen Vertragsabschluss werten, weil der Kläger durch den vermittelten Telefondienstvertrag letztlich nur "Rahmenbeziehungen" zwischen Kunden und Anbieter hergestellt habe. Hierbei verkennt sie die Eigenart eines Telefondienstleistungsvertrages. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrags verpflichtet sich der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und es ihm fortlaufend zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (BGHZ 158, 201, 203; BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06, NJW 2007, 438, Tz. 8; jeweils m.w.N.). Ein Kunde, der ein Telefonat zu dem ihm eingeräumten Tarif führt, nimmt damit nur die ihm vertraglich eingeräumte Nutzungsmöglichkeit wahr, schließt aber nicht mit dem Anbieter fortlaufend Einzelverträge ab. Deswegen liegt hier gerade kein Rahmenvertrag vor, der nur bestimmte Bedingungen für künftig abzuschließende Einzelverträge festlegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, unter II 3 a m.w.N.). Jede andere Betrachtung würde zu einer unnatürlichen Aufspaltung der zwischen Telefonkunden und Anbieter eingegangenen Rechtsbeziehungen führen.
- 19
- b) Da folglich keine Provisionen aus nachvertraglichen Geschäften (§ 87 Abs. 3 HGB) in Rede stehen, kann der Kläger nach § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1 HGB Provisionen für die Umsätze verlangen, die nach Beendigung des Vertretervertrages unstreitig mit den von ihm vermittelten Kunden erzielt worden sind. Keine Partei zieht in Zweifel, dass das (Unter-)Handelsvertreterverhältnis spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 sein Ende gefunden hat. Der Sache nach handelt es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Überhangprovisionen , nämlich um Provisionen für nach dem 1. Januar 2005 ausgeführte Telefondienstverträge. Ein Telefondienstvertrag wird durch den Anbieter ausge- führt, wenn er seine - oben unter 1 a beschriebene - Verpflichtung erfüllt, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu verschaffen und es ihm dadurch zu ermöglichen, abgehende Telefonverbindungen aufzubauen und ankommende Verbindungen entgegenzunehmen. Die Ausführung eines solchen Dauerschuldvertrages erschöpft sich nicht in der (einmaligen) Bereitstellung eines Anschlusses oder einer Netzverbindung, vielmehr hat der Unternehmer dem Kunden während der gesamten Vertragslaufzeit die Möglichkeit der Nutzung der eingerichteten Netzverbindung zu gewähren.
- 20
- c) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der sich aus den ab dem 1. Januar 2005 getätigten Telefonaten ergebenden Provisionen ist durch die in Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages vom 1./19. September 2003 enthaltenen Ausschlussklauseln nicht wirksam abbedungen worden. Hierbei handelt es nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, der sie - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 87a Abs. 3, 5 HGB nicht standhalten.
- 21
- aa) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 HGB ist allerdings nicht zwingend. Daher können - wie sich mittelbar auch aus § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 HGB aF ergibt - Ansprüche des Handelsvertreters auf Überhangprovisionen zumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 33, 92, 94, unter 1; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 a; MünchKommHGB /von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 64; Emde in: Staub, Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 87 Rdnr. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht, 4. Aufl., § 87 Rdnr. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 87 Rdnr. 48; jeweils m.w.N.). Ob dies generell auch für den Ausschluss solcher Provisionen durch vom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1997 ausdrücklich offen gelassen (aaO, unter II 1 b).
- 22
- bb) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Klärung. Denn die von der Beklagten gestellten Provisionsausschlussklauseln sind jedenfalls deswegen unwirksam, weil sie - wie bereits unter II 1 ausgeführt - auch solche Provisionen erfassen, die dadurch zu Überhangprovisionen werden, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder verspätet ausführt (§ 87a Abs. 3, Abs. 5 HGB). Solche Provisionen können nicht einmal in Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 33, 92, 94 f.; vgl. auch Küstner in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 1186); erst recht gilt dies für Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b, m.w.N.; vgl. ferner für Versicherungsvertreterverträge Löwisch in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rdnr. 18; Schmidt in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rdnr. 408).
- 23
- (1) Entgegen der Ansicht der Revision setzen sich die von der Beklagten gestellten formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln in Widerspruch zu § 87a Abs. 3 HGB. Die Revision meint zwar, die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB sei auf die vorliegend in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehungen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar. Die Vorschrift sei vielmehr auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die atypische Vermittlungstätigkeit des Klägers, dessen Aufgabe in der Herstellung einer Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestanden habe, keine Geltung beanspruchen. Diese Erwägungen treffen jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu. Die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB findet auch auf die Vermittlung von Dienstleistungen Anwendung; die von der Revision befürwortete Einschränkung ihrer inhaltlichen Reichweite auf typische Warenaustauschgeschäfte findet im Gesetz keine Stütze. Zudem hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB trotz der für Versicherungsvertreter geltenden Besonderheiten (§ 92 Abs. 2 HGB) auch auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen angewandt (Urteil vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, DB 1983, 2135, unter [I] 2 a).
- 24
- (2) Vergeblich macht die Revision geltend, Leistungsstörungen im Sinne des § 87a Abs. 3 HGB seien bei Telefondienstleistungen ausgeschlossen, jedenfalls aber nicht ernsthaft zu befürchten. Diese Einschätzung trifft nicht zu. Der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 HGB ist weit gefasst. Er betrifft nicht nur die Fälle einer ganz oder teilweise unterbleibenden Ausführung des Geschäftes , sondern auch dessen mangelhafte Durchführung. Hierzu zählen vor allem die Fälle der verspäteten Ausführung (BGHZ 33, 92, 95; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO; jeweils m.w.N.). Solche vertragswidrigen Leistungsverzögerungen sind bei der Bereitstellung von Telefonanschlüssen oder von Verbindungsnetzen zu bestimmten Fernsprechtarifen in mehrfacher Weise möglich und - anders als die Revision meint - keineswegs nur theoretischer Natur. Wie bereits unter II 1 a ausgeführt, verpflichtet sich bei einem Telefondienstvertrag der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGHZ 158, aaO; BGH, Urteil vom 16. November 2006, aaO; jeweils m.w.N.). Vertragswidrige Verzögerungen bei der Ausführung dieser Dienstleistungen können daher zum einen bei der erstmaligen Einrichtung des beantragten Telefonanschlusses oder der erstmaligen Freischaltung des gewünschten Tarifs auftreten, zum anderen aber auch im weiteren Verlauf der auf längere Zeit angelegten Geschäftsverbindung. Denn die Telekommunikationsgesellschaft - diese ist auch im Verhältnis zum Untervertreter Unternehmerin im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Tz. 13) - ist verpflichtet, dem Kunden fortlaufend die technischen Voraussetzungen für den ungestörten Austausch von Sprache und Daten zur Verfügung zu stellen.
- 25
- Soweit die Revision anführt, keine der betroffenen Telefongesellschaften - und auch keiner ihrer Konkurrenten - denke jemals daran, einem vermittelten Kunden die Inanspruchnahme ihrer Dienste für gewisse Zeit "vorzuenthalten", verkennt sie, dass die unterbliebene oder mangelhafte Ausführung der geschuldeten Dienstleistungen nach § 87a Abs. 3 HGB schon bei einem "Vertretenmüssen" einen Anspruch auslöst. Es genügt daher, dass das vertragswidrige Verhalten auf bloßer Fahrlässigkeit oder einem übernommenen Risiko beruht (vgl. etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, aaO, § 87a Rdnr. 26; Roth in: Koller /Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 87a Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Dass technische Störungen oder Bearbeitungsfehler zu einer verspäteten Freischaltung oder verzögerten Wiederbereitstellung der Netzverbindung führen können, bedarf angesichts der Lebenserfahrung keiner Vertiefung. Auch die Möglichkeit, dass die Telefongesellschaft einen erteilten Auftrag vertragswidrig storniert (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868) oder wegen eingetretener Insolvenz nicht mehr ausführen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008, aaO, Tz. 18 m.w.N.), lässt sich nicht ausschließen. Diese Leistungsstörungen müssen keineswegs auf die Dauer des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertretervertrages beschränkt bleiben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich auch auf einen Zeitraum nach Beendigung dieses Vertrages erstrecken und damit Überhangprovisionen nach § 87a Abs. 3 HGB auslösen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend zu bedenken gibt, sind solche, sich nach Vertragsende fortsetzende vertragswidrige Vorent- haltungen der geschuldeten Dienstleistung vor allem bei kurz vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages vermittelten Aufträgen denkbar. Auch solche Ansprüche sollen aber nach den von der Beklagten gestellten umfassenden Provisionsausschlussklauseln in Wegfall geraten.
- 26
- Damit verstoßen die verwendeten Formularklauseln gegen zwingendes Recht (§ 87a Abs. 3, 5 HGB) und benachteiligen den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Unangemessenheit dieser Abreden entfällt nicht deswegen, weil - so die Revision - bei Leistungsstörungen im Netzbetrieb nicht ohne weiteres festgestellt werden könne, in welchem Umfang der Kunde bei ungestörter Verbindung Telefongespräche geführt hätte. Mögliche Schwierigkeiten bei der Feststellung der Anspruchshöhe, denen zudem durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO begegnet werden kann, ändern nichts daran, dass dem Kläger durch die beanstandeten Klauseln unabdingbare Forderungen aberkannt werden sollen.
- 27
- (3) Die Revision führt weiter an, "vergleichbare" Provisionsausschlussklauseln fänden gegenüber Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten unbeanstandet Verwendung; auch der Senat habe sie mehrfach als unbedenklich eingestuft. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat sich in den von der Revision angeführten Entscheidungen mit der Wirksamkeit solcher Klauseln nicht ausdrücklich befasst. Gegenstand der Senatsurteile vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483) und vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866) war ein Ausgleichsanspruch von Versicherungsvertretern nach § 89b HGB aF, nicht dagegen die - hier in Frage stehende - Provisionsfortzahlungspflicht. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB aF, dass der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung seiner Tätigkeit erhalten hätte. Der Senat hatte aber in den ge- nannten Fällen keinen Anlass, die Wirksamkeit der dort verwendeten Provisionsausschlussklauseln nach § 307 BGB, § 87a Abs. 3 HGB in Zweifel zu ziehen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden sich die dortigen Provisionsausschlussabreden in entscheidenden Punkten von den hier in Frage stehenden Formularklauseln. In dem dem Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 (aaO) zugrunde liegenden Versicherungsvertretervertrag war - insoweit vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - unter Nr. 14 des Klauselwerks zwar vorgesehen, dass jegliche Provisionsansprüche mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses erlöschen. Anders als im Streitfall war die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs ("Abschlussprovision") aber nicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 1, Abs. 3 HGB) geknüpft, sondern an die Vermittlung eines Versicherungsvertrages, wobei hierfür bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen sollte. Die der Senatsentscheidung vom 1. Juni 2005 (aaO) zugrunde liegende Provisionsausschlussklausel ordnete ebenfalls das Erlöschen jeglicher Ansprüche mit Beendigung des Vertragsverhältnisses an, machte hiervon aber - anders als die hier vorliegenden Klauseln - eine ausdrückliche Ausnahme für die "noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch nicht dokumentierten Anträgen".
- 28
- (4) Die in Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Provisionsausschlussklauseln können nicht auf einen unbedenklichen Regelungsgehalt zurückgeführt werden. Eine solche geltungserhaltende Reduktion der inhaltlich zu weitgehenden Klauseln ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b bb; BGHZ 114, 338, 342 f.; 109, 197, 203, jeweils m.w.N.). Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders auch nur für einen Teil der von der Klausel nach Wortlaut und erkennbaren Sinn erfassten Fallgestaltungen unange- messen benachteiligt, ist sie nach § 307 BGB insgesamt unwirksam, es sei denn, sie lässt sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen (Senatsurteil , aaO; BGHZ 114, aaO; 109, aaO). Daran fehlt es hier. Einen im Hinblick auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB zulässigen Inhalt könnten die verwandten Klauseln nur durch Erweiterung um einen Ausnahmetatbestand erlangen, der der zwingenden gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO). Dies käme aber einer geltungserhaltenden Reduktion gleich.
- 29
- 2. Vergebens beruft sich die Revision darauf, im Falle der Unwirksamkeit der Formularklauseln sei der Provisionsanspruch des Klägers auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses, hier also auf den Monat Januar 2005, zu beschränken. Diese Rechtsfolge will die Revision, anknüpfend an die den Kunden eingeräumte Kündigungsfrist von einem Monat, aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB herleiten.
- 30
- a) Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft jedoch keine Bestimmung über die Dauer einer Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Dabei unterscheidet sie zwischen Verträgen mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 1 HGB), bei denen sie als Bemessungsgrundlage das Entgelt für die fest vereinbarte Vertragsdauer vorgibt, und Verträgen mit unbestimmter Laufzeit (§ 87b Abs. 3 Satz 2 HGB). In den letztgenannten Fällen soll Bemessungsgrundlage für die Provision zunächst der Zeitraum sein, zu dem das Dauerschuldverhältnis erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Wird dieses fortgesetzt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf "weitere entsprechend berechnete Provisionen" (§ 87b Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 HGB).
- 31
- b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch aus dem Zusammenspiel der Vorschriften der §§ 87, 87a, 87b, 87c HGB, dass § 87b Abs. 3 HGB nur eine Regelung über Abrechnungsmodalitäten trifft. Die Entstehung des Provisionsanspruchs richtet sich - von vertraglichen Vereinbarungen abgesehen - allein nach §§ 87, 87a HGB (so zutreffend Küstner, aaO, Rdnr. 1052; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 32; vgl. ferner OLG Düsseldorf, DB 1977, 817). § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB legt demgegenüber nur fest, dass bei Dauerverträgen mit unbestimmter Laufzeit der Provisionsanspruch nach Zeitabschnitten berechnet wird, und zwar - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt. Soweit Teile der Literatur demgegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräumten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch (vgl. Brüggemann in: Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 87b Rdnr. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87b Rdnr. 14a), findet diese Sichtweise im Gesetz keine Stütze. Wenn ein Handelsvertreter den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses vermittelt, erwirbt er hierdurch einen bedingten Provisionsanspruch für die Dauer dieses Vertrages, der laufzeitabhängig - meist in Einzelabschnitten - abgerechnet wird. Mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsanschauung kein neuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauerschuldverhältnis fortgesetzt (so auch LAG Hamm, DB 1984, 674, 675; Küstner, aaO, m.w.N.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44).
- 32
- c) Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des bei einem vermittelten Dauerschuldverhältnis entstehenden Provisionsanspruchs des ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten. Dieser erhält auch bei einem beendeten Vertretervertrag - sofern solche Ansprüche , wie hier, vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurden - die ver- einbarten Provisionen für die Dauer der Laufzeit des vermittelten Vertrages (vgl. LAG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , aaO, § 87b Rdnr. 44; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 29; Heymann/Sonnenschein /Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 16; im Ergebnis jetzt auch Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 17; aA Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). Da § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB schon aus den angeführten Gründen dem Provisionsverlangen des Klägers nicht entgegen steht, bedarf die weiter von der Revision vertiefte Frage keiner Klärung, ob diese Bestimmung bei Dauerverträgen mit einem variablen, ergebnisbezogenen Entgelt überhaupt Anwendung findet (ablehnend etwa Baumbach/Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 13; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 25; Küstner, aaO, Rdnr. 1041 f.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 33; Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4).
- 33
- 3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, der Provisionsanspruch des Klägers sei jedenfalls in analoger Anwendung der für nachvertragliche Geschäfte geltenden Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB auf einen angemessenen Zeitraum zu begrenzen. Diese zeitliche Grenze will die Revision ebenfalls bei einem Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrags ziehen, weil auch hierfür von Bedeutung sei, dass sich die vom Kläger vermittelten Telefonkunden mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag lösen können. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der in § 87 Abs. 3 HGB geregelten Grundsätze auf die vorliegend in Frage stehenden Überhangprovisionen aus bereits während der Laufzeit des Vertretervertrags abgeschlossenen Geschäften liegen jedoch nicht vor.
- 34
- a) Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in § 87 Abs. 1, Abs. 3 HGB umfassende Regelungen über Provisionsansprüche getroffen. Dabei hat er bewusst dem Zeitpunkt der Erfüllung des vermittelten Geschäftes keine Bedeutung beigemessen; auch die Laufzeit eines vermittelten Umsatzgeschäftes spielte in seinen Überlegungen keine Rolle. Dass er über die Fälle des § 87 Abs. 1 HGB hinaus einem Handelsvertreter auch dann Ansprüche zuerkannte, wenn dessen Vermittlungsbemühungen bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses schon weitgehend gediehen waren (§ 87 Abs. 3 HGB), beruht letztlich auf "praktischen Erwägungen" (BTDrs. 1/3856, S. 23 f.); es sollten Streitigkeiten über die Aufteilung einer Provision zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger vermieden werden.
- 35
- b) Zudem besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. § 87 Abs. 3 HGB ist geschaffen worden, um einem Handelsvertreter, der bereits erhebliche Anstrengungen unternommen, aber noch keinen Vertragsabschluss erreicht hat, einen wirtschaftlichen Gegenwert für seine Bemühungen zukommen zu lassen (BT-Drs. 1/3856, S. 23). Die Regelung will damit eine Benachteilung des ausscheidenden Handelsvertreters verhindern. Gleichzeitig war der Gesetzgeber bestrebt, die Interessen des bislang tätigen Handelsvertreters und seines Nachfolgers in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus diesem Grunde hat er - aus "Zweckmäßigkeitserwägungen" und um eine rasche Abwicklung des Handelsvertreterverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drs. 1/3856, S. 24) - den Provisionsanspruch des früheren Vertreters davon abhängig gemacht, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wird. Wollte man diese Regelung auf die im Streitfall anzutreffende Sachlage übertragen, verkehrte man die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB in ihr Gegenteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters erweitert werden. Die von der Revision geforderte entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallgestaltung zöge aber eine Einschränkung der Provisionszahlungspflicht nach sich. Auch stellen sich bei der Vermittlung von Dauerverträgen in aller Regel nicht im gleichen Maße wie bei den von § 87 Abs. 3 HGB erfassten Fällen Abgrenzungsprobleme zwischen der Tätigkeit des ausgeschiedenen Handelsvertreters und der seines Nachfolgers (vgl. LAG Hamm, aaO). Der ausgeschiedene Vertreter hat seine Leistung vollständig erbracht. Sollte eine Verlängerung des Dauerschuldverhältnisses auf die Bemühungen seines Nachfolgers zurückzuführen sein, wird sich dies regelmäßig ohne weiteres feststellen lassen. Schließlich ist auch zu beachten, dass im Streitfall die lange Dauer der Provisionszahlungspflicht letztlich darauf beruht, dass die Parteien die Provisionsansprüche an das jeweilige Telefonaufkommen geknüpft und nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine feste Einmalzahlung zu vereinbaren (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866). Die von der Revision nun als lückenhaft empfundene Regelung beruht also auf einer privatautonomen Entscheidung und nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Ausgestaltung der beiderseitigen Rechte und Pflichten.
- 37
- a) Zwar bedient sich die Rechtsprechung in den Fällen der ergänzenden Vertragsauslegung, in denen mit dem Wegfall einer nach § 307 BGB unwirksamen Klausel eine nicht durch dispositives Gesetzesrecht ausfüllbare Lücke entsteht , dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die aufgetretene Lücke zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 37; BGHZ 179, 186, Tz. 25; 137, 153, 157 m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Beklagte, die ihrerseits von den Telefonanbietern Provisionen bezieht, profitiert auch nach Beendigung des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages von dessen Vermittlungsleistungen. Durch die Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln wird ihr lediglich zugemutet, einen Teil der von ihr bezogenen Provisionen auch nach Vertragsende an den Kläger weiterzugeben. Soweit die Revision geltend macht, dem Kläger sei nicht nur für die Vermittlungstätigkeit, sondern auch für die "aktive Betreuung des Kundenstammes" Provision gezahlt worden, zeigt sie keinen Vortrag in den Tatsacheninstanzen dazu auf, in welchem Umfang solche vermittlungsfremden Tätigkeiten in die Provisionsbemessung eingeflossen sind. Es ist daher nicht ersichtlich, dass der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klägers erhebliche Betreuungsleistungen entgingen und es ihr deswegen nicht zuzumuten ist, dem Kläger den vollen Provisionsanteil auszubezahlen. Dass sie Mehraufwendungen hatte, weil vergütungspflichtige Nacharbeiten durch einen Nachfolger des Klägers angefallen sind, hat die Beklagte nicht behauptet.
- 38
- b) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet darüber hinaus auch dann aus, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden könnte und keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, für welche Alternative sich die Parteien als redliche Vertragspartner entschieden hätten (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005, 1619, unter II 3 b m.w.N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, ob und auf welche zeitliche Begrenzung sich die Parteien verständigt hätten. Möglicherweise hätten sie sich bei Kenntnis der Unwirksamkeit der verwendeten Klausel auf eine andere Berechnungsmethode (Einmalprovision für gesamte Laufzeit oder jedenfalls für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) verständigt.
- 39
- 5. Die Revision der Beklagten bleibt damit in der Hauptsache ohne Erfolg , wobei die Entscheidungsformel im Berufungsurteil nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen um einen Zahlendreher im ausgeurteilten Betrag zu berichtigen ist (24.264,64 € statt 24.246,64 €). Eine Abänderung des Berufungsurteils ist jedoch hinsichtlich des Zinsausspruches veranlasst. Das Berufungsgericht hat Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) erstmals ab dem auf die Zustellung der Stufenklage folgenden Tag zugesprochen (30. März 2005) und dann nach Fälligkeitszeitpunkten gestaffelt. Dabei hat es - was die Revision zu Recht rügt - übersehen, dass sich die am 29. März 2005 zugestellte Stufenklage allein auf den Monat Januar 2005 bezog. Erst im Berufungsverfahren hat der Kläger die Stufenklage auf weitere Zeiträume erstreckt. Daher können nur für die Provision für Januar 2005 (1.633,13 €) Prozesszinsen ab 30. März 2005 zugesprochen werden. Hinsichtlich der Provisionsansprüche für die Monate Februar 2005 bis einschließlich Dezember 2006 ist Rechtshängigkeit erst in der Berufungsverhandlung vom 11. Januar 2007 eingetreten (§ 261 Abs. 2, § 264 Nr. 2 ZPO). Für die diese Zeiträume betreffenden Provisionen können Zinsen also frühestens ab 12. Januar 2007, für den Monat Dezember (599,45 €) sogar erst ab 23. Januar 2007 (vgl. § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB) verlangt werden. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.09.2006 - 33 O 41/05 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.10.2007 - 19 U 173/06 -
(1) Dem Gegner gegenüber erlangt die Kündigung des Vollmachtvertrags erst durch die Anzeige des Erlöschens der Vollmacht, in Anwaltsprozessen erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts rechtliche Wirksamkeit.
(2) Der Bevollmächtigte wird durch die von seiner Seite erfolgte Kündigung nicht gehindert, für den Vollmachtgeber so lange zu handeln, bis dieser für Wahrnehmung seiner Rechte in anderer Weise gesorgt hat.
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte ist als Handelsvertreterin für zwei Telekommunikationsunternehmen tätig. Sie vermittelt beiden Anbietern Kunden für Telefondienstverträge im Festnetz. Hierbei setzt sie Untervertreter ein. Für die Leistungen der Untervertreter gewährt die Beklagte Provisionen, die vom Gesprächsvolumen des jeweiligen Kunden abhängen.
- 2
- Der Kläger war vom 1. September 2003 bis Dezember 2004 als Untervertreter für die Beklagte tätig. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Parteien sind in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag vom 1./19. September 2003 geregelt. Darin sind folgende Bestimmungen über die Provisionsansprüche des Klägers ("Handelsvertretung") getroffen worden: "1) Provisionspflichtige Geschäfte Die Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für Umsätze, die die b. GmbH [Beklagte] während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses mit den durch die Handelsvertretung gewonnenen Kunden erzielt. Der Anspruch auf Provision endet mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses.
2) Provision Die HV-Provision beträgt: Für Festnetzumsätze 6 %. Die Provision wird für die aktive Betreuung des Kundenstammes gezahlt. Der Anspruch auf die Provision endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags. § 89 HGB bleibt hiervon unberührt."
- 3
- Die in Nr. 2 des Vertrages für die "aktive Betreuung des Kundenstamms" vorgesehene Provision enthält die Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Klägers. Den Kunden war die Möglichkeit eingeräumt, den Telefondienstvertrag mit einer Frist von einem Monat zu kündigen.
- 4
- Mit Schreiben vom 11. November 2004 kündigte die Beklagte das Handelsvertreterverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2004. Au- ßerdem erklärte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 eine fristlose Kündigung.
- 5
- Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die im Januar 2005 verdienten Provisionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im anschließenden Berufungsverfahren hat der Kläger Abrechnung aller ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen begehrt. Das Oberlandesgericht hat diesem Begehren mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25. Januar 2007 stattgegeben. Nach erteilter Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 hat der Kläger den für diesen Zeitraum geltend gemachten Provisionsanspruch mit 24.264,64 € beziffert, hilfsweise hat er Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 19.128 € verlangt. Mit Schlussurteil vom 4. Oktober 2007 hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, Provision in der geforderten Höhe zu entrichten. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des Zahlungsbegehrens.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Eine Abänderung des Berufungsurteils ist nur hinsichtlich der Laufzeit der zugesprochenen Prozesszinsen (§ 291 BGB) geboten.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Kläger könne nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte verlan- gen, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Einem (Unter-)Handelsvertreter stünden auch für solche Geschäfte Provision zu, die zwar vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden seien. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung dieser Überhangprovisionen sei nicht wirksam abbedungen worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Ausschluss dieser Provisionen verstoße gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 HGB und halte damit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.
- 9
- Vergebens mache die Beklagte geltend, der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB sei nicht berührt, weil keiner der von dieser Vorschrift erfassten Leistungsstörungsfälle bei den vom Kläger vermittelten Verträgen oder Geschäften eintreten könne. Bei den vermittelten Telefondienstverträgen sei der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen verpflichtet, jedenfalls aber zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie bei der Übermittlung von Informationen. Stelle er dem Kunden die generelle Möglichkeit, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vereinbart - nämlich erst nach Ablauf des Unterhandelsvertreterverhältnisses - zur Verfügung, sei der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB ohne weiteres eröffnet. Nichts anderes gelte, wenn man mit der Beklagten eine Leistungspflicht des Anbieters erst ab dem konkreten Abruf der Verbindungsleistung durch den Kunden bejahen wolle. Auch in diesem Fall sei eine verspätete Leistungserbringung des Anbieters denkbar, etwa wenn die gewünschte Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit zustande komme.
- 10
- Die Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB werde entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch § 87 Abs. 3 HGB verdrängt, denn es lägen keine - von dieser Regelung erfassten - nachvertraglichen Geschäfte vor. Nicht das einzelne Telefonat, sondern der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen stelle das provisionspflichtige Umsatzgeschäft dar. Zudem würde die Zahlungspflicht der Beklagten selbst dann nicht berührt, wenn man im Hinblick auf die einzelnen vom Kunden abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB anwenden wollte. Denn die nach Beendigung des (Unter -)Handelsvertretervertrages von den Kunden in Anspruch genommenen Leistungen seien ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen, und der von der genannten Vorschrift geforderte zeitliche Zusammenhang sei jedenfalls für den hier in Frage stehenden Zeitraum - zwei Jahre nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses - gegeben.
- 11
- Aus dem Umstand, dass Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden hätten, könne die Beklagte nichts für sich herleiten. Zwar könne - wie schon § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF zeige - ein Provisionsanspruch vom Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses abhängig gemacht werden. In den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien die Verzichtsklauseln jedoch in entscheidenden Punkten anders gefasst gewesen als die streitgegenständlichen Formularabreden.
- 12
- Die Dauer der Provisionszahlungspflicht sei nicht auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses begrenzt. Der Anwendungsbereich der von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB sei schon deswegen nicht eröffnet, weil das Entgelt variabel und leistungsbezogen zu entrichten sei. Zudem enthalte § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lediglich eine Regelung über die Abrechnung der Provision, treffe aber keine Aussagen über den Inhalt der Provisionspflicht. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung habe der Handelsvertreter im Falle eines - wie hier - fortbe- stehenden Dauerschuldverhältnisses fortlaufend Anspruch auf - jeweils von einem Kündigungszeitpunkt zum nächsten berechnete - Provisionszahlungen.
II.
- 13
- Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB in Verbindung mit den zur Provisionshöhe getroffenen vertraglichen Absprachen Ansprüche auf Provisionszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 zugebilligt. Die in Nr. 1, Nr. 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages enthaltenen formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand und sind damit unwirksam. Lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches ist die Entscheidung des Berufungsgerichts abzuändern, im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
- 14
- 1. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und wegen § 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch entsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und Berechnungsfuß - vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB - festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665, unter 2 m.w.N.). Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung nicht mehr (BGH, aaO).
- 15
- Vielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertreterver- trages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, 629, unter II 1; BAG, DB 2008, 761 - so genannte Überhangprovisionen). Es ist daher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des Provisionsanspruches (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989, aaO; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1; BGHZ 33, 92, 95) in diesen Fällen erst nach Ablauf des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt, hat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a Abs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter Anspruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen Entstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertragswidrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich dann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten kann.
- 16
- Abweichend von diesem gesetzlichen Anspruchssystem sehen die in Nr. 1 Satz 2 und in Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Vertragsklauseln einen Ausschluss sämtlicher Provisionsansprüche für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages vor. Nach dem umfassenden Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen soll die Provisionszahlungspflicht unmittelbar mit dem Ablauf des Vertretervertrages wegfallen, um so eine langzeitige Bindung der Beklagten an ihre in periodischen Abschnitten fortlaufend zu erfüllenden Zahlungspflichten zu verhindern. Die Provisionszahlungspflicht soll damit sowohl bei bereits während der Vertragslaufzeit eingerichteten und über die Beendigung des Handelsvertretervertrages hinaus zur Verfügung gestellten Telefonanschlüssen/-verbindungen entfallen als auch in den Fällen, in denen der Anbieter dem Kunden den erstmali- gen Zugang zum Telekommunikationsnetz erst nach Ablauf des Vertretervertrages verschafft. Auch für die in § 87a Abs. 3, 5 HGB geregelten Fälle der vertragswidrig unterbleibenden oder verzögerten Ausführung des vermittelten Geschäftes machen die Ausschlussklauseln keine Ausnahme. Mit diesem umfassenden Regelungsgehalt ist aber eine unangemessene Benachteiligung des (Unter-)Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbunden.
- 17
- a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei den vom Kläger für die Jahre 2005 und 2006 geltend gemachten Ansprüchen nicht um Provisionsforderungen aus nachvertraglichen Geschäften, die nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB verlangt werden könnten. Denn nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist nicht das jeweils vom Kunden geführte einzelne Telefongespräch Gegenstand der Provisionspflicht, sondern der vom Kläger vermittelte Abschluss eines - auf einen bestimmten Festnetztarif bezogenen - Telefondienstvertrages. Dies ergibt sich aus dem in Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 aufgeführten Pflichtenprogramm. Darin wurde dem Kläger die Verpflichtung auferlegt, (umsatzstarke) Kunden für die von der Beklagten repräsentierten Telefonanbieter zu gewinnen und den bestehenden Kundenstamm fortlaufend zu erweitern. Die einzelnen Telefonate sind nur für die Höhe und Fälligkeit der Provisionsansprüche von Bedeutung (vgl. § 87a Abs. 4 HGB, § 4b der Vereinbarung vom 1./19. September 2003).
- 18
- Auch die Revision zieht letztlich nicht in Zweifel, dass der Kläger nicht Gesprächseinheiten, sondern Telefonkunden zu vermitteln hatte. Sie sieht aber den für die Entstehung eines Provisionsanspruchs erforderlichen Geschäftsabschluss (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB) nicht in dem Zustandekommen eines Telefondienstvertrages , sondern will jedes einzelne Telefonat als eigenständigen Vertragsabschluss werten, weil der Kläger durch den vermittelten Telefondienstvertrag letztlich nur "Rahmenbeziehungen" zwischen Kunden und Anbieter hergestellt habe. Hierbei verkennt sie die Eigenart eines Telefondienstleistungsvertrages. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrags verpflichtet sich der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und es ihm fortlaufend zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (BGHZ 158, 201, 203; BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06, NJW 2007, 438, Tz. 8; jeweils m.w.N.). Ein Kunde, der ein Telefonat zu dem ihm eingeräumten Tarif führt, nimmt damit nur die ihm vertraglich eingeräumte Nutzungsmöglichkeit wahr, schließt aber nicht mit dem Anbieter fortlaufend Einzelverträge ab. Deswegen liegt hier gerade kein Rahmenvertrag vor, der nur bestimmte Bedingungen für künftig abzuschließende Einzelverträge festlegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, unter II 3 a m.w.N.). Jede andere Betrachtung würde zu einer unnatürlichen Aufspaltung der zwischen Telefonkunden und Anbieter eingegangenen Rechtsbeziehungen führen.
- 19
- b) Da folglich keine Provisionen aus nachvertraglichen Geschäften (§ 87 Abs. 3 HGB) in Rede stehen, kann der Kläger nach § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1 HGB Provisionen für die Umsätze verlangen, die nach Beendigung des Vertretervertrages unstreitig mit den von ihm vermittelten Kunden erzielt worden sind. Keine Partei zieht in Zweifel, dass das (Unter-)Handelsvertreterverhältnis spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 sein Ende gefunden hat. Der Sache nach handelt es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Überhangprovisionen , nämlich um Provisionen für nach dem 1. Januar 2005 ausgeführte Telefondienstverträge. Ein Telefondienstvertrag wird durch den Anbieter ausge- führt, wenn er seine - oben unter 1 a beschriebene - Verpflichtung erfüllt, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu verschaffen und es ihm dadurch zu ermöglichen, abgehende Telefonverbindungen aufzubauen und ankommende Verbindungen entgegenzunehmen. Die Ausführung eines solchen Dauerschuldvertrages erschöpft sich nicht in der (einmaligen) Bereitstellung eines Anschlusses oder einer Netzverbindung, vielmehr hat der Unternehmer dem Kunden während der gesamten Vertragslaufzeit die Möglichkeit der Nutzung der eingerichteten Netzverbindung zu gewähren.
- 20
- c) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der sich aus den ab dem 1. Januar 2005 getätigten Telefonaten ergebenden Provisionen ist durch die in Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages vom 1./19. September 2003 enthaltenen Ausschlussklauseln nicht wirksam abbedungen worden. Hierbei handelt es nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, der sie - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 87a Abs. 3, 5 HGB nicht standhalten.
- 21
- aa) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 HGB ist allerdings nicht zwingend. Daher können - wie sich mittelbar auch aus § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 HGB aF ergibt - Ansprüche des Handelsvertreters auf Überhangprovisionen zumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 33, 92, 94, unter 1; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 a; MünchKommHGB /von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 64; Emde in: Staub, Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 87 Rdnr. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht, 4. Aufl., § 87 Rdnr. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 87 Rdnr. 48; jeweils m.w.N.). Ob dies generell auch für den Ausschluss solcher Provisionen durch vom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1997 ausdrücklich offen gelassen (aaO, unter II 1 b).
- 22
- bb) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Klärung. Denn die von der Beklagten gestellten Provisionsausschlussklauseln sind jedenfalls deswegen unwirksam, weil sie - wie bereits unter II 1 ausgeführt - auch solche Provisionen erfassen, die dadurch zu Überhangprovisionen werden, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder verspätet ausführt (§ 87a Abs. 3, Abs. 5 HGB). Solche Provisionen können nicht einmal in Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 33, 92, 94 f.; vgl. auch Küstner in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 1186); erst recht gilt dies für Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b, m.w.N.; vgl. ferner für Versicherungsvertreterverträge Löwisch in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rdnr. 18; Schmidt in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rdnr. 408).
- 23
- (1) Entgegen der Ansicht der Revision setzen sich die von der Beklagten gestellten formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln in Widerspruch zu § 87a Abs. 3 HGB. Die Revision meint zwar, die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB sei auf die vorliegend in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehungen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar. Die Vorschrift sei vielmehr auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die atypische Vermittlungstätigkeit des Klägers, dessen Aufgabe in der Herstellung einer Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestanden habe, keine Geltung beanspruchen. Diese Erwägungen treffen jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu. Die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB findet auch auf die Vermittlung von Dienstleistungen Anwendung; die von der Revision befürwortete Einschränkung ihrer inhaltlichen Reichweite auf typische Warenaustauschgeschäfte findet im Gesetz keine Stütze. Zudem hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB trotz der für Versicherungsvertreter geltenden Besonderheiten (§ 92 Abs. 2 HGB) auch auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen angewandt (Urteil vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, DB 1983, 2135, unter [I] 2 a).
- 24
- (2) Vergeblich macht die Revision geltend, Leistungsstörungen im Sinne des § 87a Abs. 3 HGB seien bei Telefondienstleistungen ausgeschlossen, jedenfalls aber nicht ernsthaft zu befürchten. Diese Einschätzung trifft nicht zu. Der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 HGB ist weit gefasst. Er betrifft nicht nur die Fälle einer ganz oder teilweise unterbleibenden Ausführung des Geschäftes , sondern auch dessen mangelhafte Durchführung. Hierzu zählen vor allem die Fälle der verspäteten Ausführung (BGHZ 33, 92, 95; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO; jeweils m.w.N.). Solche vertragswidrigen Leistungsverzögerungen sind bei der Bereitstellung von Telefonanschlüssen oder von Verbindungsnetzen zu bestimmten Fernsprechtarifen in mehrfacher Weise möglich und - anders als die Revision meint - keineswegs nur theoretischer Natur. Wie bereits unter II 1 a ausgeführt, verpflichtet sich bei einem Telefondienstvertrag der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGHZ 158, aaO; BGH, Urteil vom 16. November 2006, aaO; jeweils m.w.N.). Vertragswidrige Verzögerungen bei der Ausführung dieser Dienstleistungen können daher zum einen bei der erstmaligen Einrichtung des beantragten Telefonanschlusses oder der erstmaligen Freischaltung des gewünschten Tarifs auftreten, zum anderen aber auch im weiteren Verlauf der auf längere Zeit angelegten Geschäftsverbindung. Denn die Telekommunikationsgesellschaft - diese ist auch im Verhältnis zum Untervertreter Unternehmerin im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Tz. 13) - ist verpflichtet, dem Kunden fortlaufend die technischen Voraussetzungen für den ungestörten Austausch von Sprache und Daten zur Verfügung zu stellen.
- 25
- Soweit die Revision anführt, keine der betroffenen Telefongesellschaften - und auch keiner ihrer Konkurrenten - denke jemals daran, einem vermittelten Kunden die Inanspruchnahme ihrer Dienste für gewisse Zeit "vorzuenthalten", verkennt sie, dass die unterbliebene oder mangelhafte Ausführung der geschuldeten Dienstleistungen nach § 87a Abs. 3 HGB schon bei einem "Vertretenmüssen" einen Anspruch auslöst. Es genügt daher, dass das vertragswidrige Verhalten auf bloßer Fahrlässigkeit oder einem übernommenen Risiko beruht (vgl. etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, aaO, § 87a Rdnr. 26; Roth in: Koller /Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 87a Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Dass technische Störungen oder Bearbeitungsfehler zu einer verspäteten Freischaltung oder verzögerten Wiederbereitstellung der Netzverbindung führen können, bedarf angesichts der Lebenserfahrung keiner Vertiefung. Auch die Möglichkeit, dass die Telefongesellschaft einen erteilten Auftrag vertragswidrig storniert (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868) oder wegen eingetretener Insolvenz nicht mehr ausführen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008, aaO, Tz. 18 m.w.N.), lässt sich nicht ausschließen. Diese Leistungsstörungen müssen keineswegs auf die Dauer des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertretervertrages beschränkt bleiben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich auch auf einen Zeitraum nach Beendigung dieses Vertrages erstrecken und damit Überhangprovisionen nach § 87a Abs. 3 HGB auslösen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend zu bedenken gibt, sind solche, sich nach Vertragsende fortsetzende vertragswidrige Vorent- haltungen der geschuldeten Dienstleistung vor allem bei kurz vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages vermittelten Aufträgen denkbar. Auch solche Ansprüche sollen aber nach den von der Beklagten gestellten umfassenden Provisionsausschlussklauseln in Wegfall geraten.
- 26
- Damit verstoßen die verwendeten Formularklauseln gegen zwingendes Recht (§ 87a Abs. 3, 5 HGB) und benachteiligen den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Unangemessenheit dieser Abreden entfällt nicht deswegen, weil - so die Revision - bei Leistungsstörungen im Netzbetrieb nicht ohne weiteres festgestellt werden könne, in welchem Umfang der Kunde bei ungestörter Verbindung Telefongespräche geführt hätte. Mögliche Schwierigkeiten bei der Feststellung der Anspruchshöhe, denen zudem durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO begegnet werden kann, ändern nichts daran, dass dem Kläger durch die beanstandeten Klauseln unabdingbare Forderungen aberkannt werden sollen.
- 27
- (3) Die Revision führt weiter an, "vergleichbare" Provisionsausschlussklauseln fänden gegenüber Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten unbeanstandet Verwendung; auch der Senat habe sie mehrfach als unbedenklich eingestuft. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat sich in den von der Revision angeführten Entscheidungen mit der Wirksamkeit solcher Klauseln nicht ausdrücklich befasst. Gegenstand der Senatsurteile vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483) und vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866) war ein Ausgleichsanspruch von Versicherungsvertretern nach § 89b HGB aF, nicht dagegen die - hier in Frage stehende - Provisionsfortzahlungspflicht. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB aF, dass der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung seiner Tätigkeit erhalten hätte. Der Senat hatte aber in den ge- nannten Fällen keinen Anlass, die Wirksamkeit der dort verwendeten Provisionsausschlussklauseln nach § 307 BGB, § 87a Abs. 3 HGB in Zweifel zu ziehen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden sich die dortigen Provisionsausschlussabreden in entscheidenden Punkten von den hier in Frage stehenden Formularklauseln. In dem dem Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 (aaO) zugrunde liegenden Versicherungsvertretervertrag war - insoweit vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - unter Nr. 14 des Klauselwerks zwar vorgesehen, dass jegliche Provisionsansprüche mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses erlöschen. Anders als im Streitfall war die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs ("Abschlussprovision") aber nicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 1, Abs. 3 HGB) geknüpft, sondern an die Vermittlung eines Versicherungsvertrages, wobei hierfür bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen sollte. Die der Senatsentscheidung vom 1. Juni 2005 (aaO) zugrunde liegende Provisionsausschlussklausel ordnete ebenfalls das Erlöschen jeglicher Ansprüche mit Beendigung des Vertragsverhältnisses an, machte hiervon aber - anders als die hier vorliegenden Klauseln - eine ausdrückliche Ausnahme für die "noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch nicht dokumentierten Anträgen".
- 28
- (4) Die in Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Provisionsausschlussklauseln können nicht auf einen unbedenklichen Regelungsgehalt zurückgeführt werden. Eine solche geltungserhaltende Reduktion der inhaltlich zu weitgehenden Klauseln ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b bb; BGHZ 114, 338, 342 f.; 109, 197, 203, jeweils m.w.N.). Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders auch nur für einen Teil der von der Klausel nach Wortlaut und erkennbaren Sinn erfassten Fallgestaltungen unange- messen benachteiligt, ist sie nach § 307 BGB insgesamt unwirksam, es sei denn, sie lässt sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen (Senatsurteil , aaO; BGHZ 114, aaO; 109, aaO). Daran fehlt es hier. Einen im Hinblick auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB zulässigen Inhalt könnten die verwandten Klauseln nur durch Erweiterung um einen Ausnahmetatbestand erlangen, der der zwingenden gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO). Dies käme aber einer geltungserhaltenden Reduktion gleich.
- 29
- 2. Vergebens beruft sich die Revision darauf, im Falle der Unwirksamkeit der Formularklauseln sei der Provisionsanspruch des Klägers auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses, hier also auf den Monat Januar 2005, zu beschränken. Diese Rechtsfolge will die Revision, anknüpfend an die den Kunden eingeräumte Kündigungsfrist von einem Monat, aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB herleiten.
- 30
- a) Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft jedoch keine Bestimmung über die Dauer einer Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Dabei unterscheidet sie zwischen Verträgen mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 1 HGB), bei denen sie als Bemessungsgrundlage das Entgelt für die fest vereinbarte Vertragsdauer vorgibt, und Verträgen mit unbestimmter Laufzeit (§ 87b Abs. 3 Satz 2 HGB). In den letztgenannten Fällen soll Bemessungsgrundlage für die Provision zunächst der Zeitraum sein, zu dem das Dauerschuldverhältnis erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Wird dieses fortgesetzt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf "weitere entsprechend berechnete Provisionen" (§ 87b Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 HGB).
- 31
- b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch aus dem Zusammenspiel der Vorschriften der §§ 87, 87a, 87b, 87c HGB, dass § 87b Abs. 3 HGB nur eine Regelung über Abrechnungsmodalitäten trifft. Die Entstehung des Provisionsanspruchs richtet sich - von vertraglichen Vereinbarungen abgesehen - allein nach §§ 87, 87a HGB (so zutreffend Küstner, aaO, Rdnr. 1052; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 32; vgl. ferner OLG Düsseldorf, DB 1977, 817). § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB legt demgegenüber nur fest, dass bei Dauerverträgen mit unbestimmter Laufzeit der Provisionsanspruch nach Zeitabschnitten berechnet wird, und zwar - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt. Soweit Teile der Literatur demgegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräumten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch (vgl. Brüggemann in: Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 87b Rdnr. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87b Rdnr. 14a), findet diese Sichtweise im Gesetz keine Stütze. Wenn ein Handelsvertreter den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses vermittelt, erwirbt er hierdurch einen bedingten Provisionsanspruch für die Dauer dieses Vertrages, der laufzeitabhängig - meist in Einzelabschnitten - abgerechnet wird. Mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsanschauung kein neuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauerschuldverhältnis fortgesetzt (so auch LAG Hamm, DB 1984, 674, 675; Küstner, aaO, m.w.N.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44).
- 32
- c) Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des bei einem vermittelten Dauerschuldverhältnis entstehenden Provisionsanspruchs des ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten. Dieser erhält auch bei einem beendeten Vertretervertrag - sofern solche Ansprüche , wie hier, vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurden - die ver- einbarten Provisionen für die Dauer der Laufzeit des vermittelten Vertrages (vgl. LAG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , aaO, § 87b Rdnr. 44; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 29; Heymann/Sonnenschein /Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 16; im Ergebnis jetzt auch Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 17; aA Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). Da § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB schon aus den angeführten Gründen dem Provisionsverlangen des Klägers nicht entgegen steht, bedarf die weiter von der Revision vertiefte Frage keiner Klärung, ob diese Bestimmung bei Dauerverträgen mit einem variablen, ergebnisbezogenen Entgelt überhaupt Anwendung findet (ablehnend etwa Baumbach/Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 13; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 25; Küstner, aaO, Rdnr. 1041 f.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 33; Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4).
- 33
- 3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, der Provisionsanspruch des Klägers sei jedenfalls in analoger Anwendung der für nachvertragliche Geschäfte geltenden Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB auf einen angemessenen Zeitraum zu begrenzen. Diese zeitliche Grenze will die Revision ebenfalls bei einem Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrags ziehen, weil auch hierfür von Bedeutung sei, dass sich die vom Kläger vermittelten Telefonkunden mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag lösen können. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der in § 87 Abs. 3 HGB geregelten Grundsätze auf die vorliegend in Frage stehenden Überhangprovisionen aus bereits während der Laufzeit des Vertretervertrags abgeschlossenen Geschäften liegen jedoch nicht vor.
- 34
- a) Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in § 87 Abs. 1, Abs. 3 HGB umfassende Regelungen über Provisionsansprüche getroffen. Dabei hat er bewusst dem Zeitpunkt der Erfüllung des vermittelten Geschäftes keine Bedeutung beigemessen; auch die Laufzeit eines vermittelten Umsatzgeschäftes spielte in seinen Überlegungen keine Rolle. Dass er über die Fälle des § 87 Abs. 1 HGB hinaus einem Handelsvertreter auch dann Ansprüche zuerkannte, wenn dessen Vermittlungsbemühungen bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses schon weitgehend gediehen waren (§ 87 Abs. 3 HGB), beruht letztlich auf "praktischen Erwägungen" (BTDrs. 1/3856, S. 23 f.); es sollten Streitigkeiten über die Aufteilung einer Provision zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger vermieden werden.
- 35
- b) Zudem besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. § 87 Abs. 3 HGB ist geschaffen worden, um einem Handelsvertreter, der bereits erhebliche Anstrengungen unternommen, aber noch keinen Vertragsabschluss erreicht hat, einen wirtschaftlichen Gegenwert für seine Bemühungen zukommen zu lassen (BT-Drs. 1/3856, S. 23). Die Regelung will damit eine Benachteilung des ausscheidenden Handelsvertreters verhindern. Gleichzeitig war der Gesetzgeber bestrebt, die Interessen des bislang tätigen Handelsvertreters und seines Nachfolgers in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus diesem Grunde hat er - aus "Zweckmäßigkeitserwägungen" und um eine rasche Abwicklung des Handelsvertreterverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drs. 1/3856, S. 24) - den Provisionsanspruch des früheren Vertreters davon abhängig gemacht, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wird. Wollte man diese Regelung auf die im Streitfall anzutreffende Sachlage übertragen, verkehrte man die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB in ihr Gegenteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters erweitert werden. Die von der Revision geforderte entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallgestaltung zöge aber eine Einschränkung der Provisionszahlungspflicht nach sich. Auch stellen sich bei der Vermittlung von Dauerverträgen in aller Regel nicht im gleichen Maße wie bei den von § 87 Abs. 3 HGB erfassten Fällen Abgrenzungsprobleme zwischen der Tätigkeit des ausgeschiedenen Handelsvertreters und der seines Nachfolgers (vgl. LAG Hamm, aaO). Der ausgeschiedene Vertreter hat seine Leistung vollständig erbracht. Sollte eine Verlängerung des Dauerschuldverhältnisses auf die Bemühungen seines Nachfolgers zurückzuführen sein, wird sich dies regelmäßig ohne weiteres feststellen lassen. Schließlich ist auch zu beachten, dass im Streitfall die lange Dauer der Provisionszahlungspflicht letztlich darauf beruht, dass die Parteien die Provisionsansprüche an das jeweilige Telefonaufkommen geknüpft und nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine feste Einmalzahlung zu vereinbaren (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866). Die von der Revision nun als lückenhaft empfundene Regelung beruht also auf einer privatautonomen Entscheidung und nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Ausgestaltung der beiderseitigen Rechte und Pflichten.
- 37
- a) Zwar bedient sich die Rechtsprechung in den Fällen der ergänzenden Vertragsauslegung, in denen mit dem Wegfall einer nach § 307 BGB unwirksamen Klausel eine nicht durch dispositives Gesetzesrecht ausfüllbare Lücke entsteht , dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die aufgetretene Lücke zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 37; BGHZ 179, 186, Tz. 25; 137, 153, 157 m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Beklagte, die ihrerseits von den Telefonanbietern Provisionen bezieht, profitiert auch nach Beendigung des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages von dessen Vermittlungsleistungen. Durch die Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln wird ihr lediglich zugemutet, einen Teil der von ihr bezogenen Provisionen auch nach Vertragsende an den Kläger weiterzugeben. Soweit die Revision geltend macht, dem Kläger sei nicht nur für die Vermittlungstätigkeit, sondern auch für die "aktive Betreuung des Kundenstammes" Provision gezahlt worden, zeigt sie keinen Vortrag in den Tatsacheninstanzen dazu auf, in welchem Umfang solche vermittlungsfremden Tätigkeiten in die Provisionsbemessung eingeflossen sind. Es ist daher nicht ersichtlich, dass der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klägers erhebliche Betreuungsleistungen entgingen und es ihr deswegen nicht zuzumuten ist, dem Kläger den vollen Provisionsanteil auszubezahlen. Dass sie Mehraufwendungen hatte, weil vergütungspflichtige Nacharbeiten durch einen Nachfolger des Klägers angefallen sind, hat die Beklagte nicht behauptet.
- 38
- b) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet darüber hinaus auch dann aus, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden könnte und keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, für welche Alternative sich die Parteien als redliche Vertragspartner entschieden hätten (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005, 1619, unter II 3 b m.w.N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, ob und auf welche zeitliche Begrenzung sich die Parteien verständigt hätten. Möglicherweise hätten sie sich bei Kenntnis der Unwirksamkeit der verwendeten Klausel auf eine andere Berechnungsmethode (Einmalprovision für gesamte Laufzeit oder jedenfalls für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) verständigt.
- 39
- 5. Die Revision der Beklagten bleibt damit in der Hauptsache ohne Erfolg , wobei die Entscheidungsformel im Berufungsurteil nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen um einen Zahlendreher im ausgeurteilten Betrag zu berichtigen ist (24.264,64 € statt 24.246,64 €). Eine Abänderung des Berufungsurteils ist jedoch hinsichtlich des Zinsausspruches veranlasst. Das Berufungsgericht hat Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) erstmals ab dem auf die Zustellung der Stufenklage folgenden Tag zugesprochen (30. März 2005) und dann nach Fälligkeitszeitpunkten gestaffelt. Dabei hat es - was die Revision zu Recht rügt - übersehen, dass sich die am 29. März 2005 zugestellte Stufenklage allein auf den Monat Januar 2005 bezog. Erst im Berufungsverfahren hat der Kläger die Stufenklage auf weitere Zeiträume erstreckt. Daher können nur für die Provision für Januar 2005 (1.633,13 €) Prozesszinsen ab 30. März 2005 zugesprochen werden. Hinsichtlich der Provisionsansprüche für die Monate Februar 2005 bis einschließlich Dezember 2006 ist Rechtshängigkeit erst in der Berufungsverhandlung vom 11. Januar 2007 eingetreten (§ 261 Abs. 2, § 264 Nr. 2 ZPO). Für die diese Zeiträume betreffenden Provisionen können Zinsen also frühestens ab 12. Januar 2007, für den Monat Dezember (599,45 €) sogar erst ab 23. Januar 2007 (vgl. § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB) verlangt werden. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.09.2006 - 33 O 41/05 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.10.2007 - 19 U 173/06 -
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.