Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 19. Apr. 2016 - 3 U 1974/15

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

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Die Parteien betreiben Bestattungsunternehmen.

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Der Beklagte warb im November 2012 mit einem Werbeflyer, in dem er unter dem Titel "Wir helfen im Trauerfall" seine Dienstleistungen anführte. Der Flyer enthielt die im Tenor abgebildete Preistabelle. Darin werden die Preise der bei den verschiedenen Bestattungsformen anfallenden Dienstleistungen und der Särge sowie Urnen einzeln angegeben. In der untersten Zeile der Tabelle ist jeweils die sich aus den Einzelpositionen ergebende Summe für einzelne Bestattungsarten aufgeführt. Unter der Tabelle befindet sich folgender Hinweis : "Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass zu diesen aufgeführten Leistungen , weitere Kosten z. B. Überführung, Grabarbeiten entstehen."

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Die Klägerin ist der Auffassung, diese Werbung verstoße gegen die Preisangabenverordnung und sei irreführend, weil bei jeder Beerdigung Überführungskosten anfielen, die in Form von Entfernungspauschalen oder anhand eines Kilometerpreises berechnet würden.

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Die Klägerin hat, soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, beantragt, den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter der Überschrift "Auszug aus unseren eigenen Leistungen" für eigene Dienstleistungen im Zusammenhang mit Feuerbestattungen oder Erdbestattungen Preisangaben mit Bildung einer Gesamtsumme der einzelnen Positionen für einzelne Bestattungsarten zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen oder zu verbreiten oder verbreiten zu lassen, solange nicht deutlich erkennbar darauf hingewiesen wird, in welcher Weise für weitere, nicht hoheitliche Leistungen, die im Rahmen einer ortsüblichen Bestattung anfallen, die anfallenden Kosten berechnet werden , insbesondere wenn dies wie in dem aus dem Tenor ersichtlichen Ausschnitt aus dem Werbeflyer des Beklagten geschieht.

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Außerdem hat sie den Beklagten wegen dieses und eines weiteren, vom Landgericht rechtskräftig abgewiesenen Unterlassungsantrags auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 335,90 € in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben, dieses auf den Einspruch des Beklagten jedoch aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil abgeändert und das der Klage stattgebende Versäumnisurteil mit dem vorstehend wiedergegebenen Unterlassungsantrag sowie wegen anteiliger Abmahnkosten in Höhe von 325,90 € aufrechterhalten.

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Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte sein auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet gehalten. Hierzu hat es ausgeführt:

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Der Klägerin stehe zwar kein Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG zu. Die Werbung des Beklagten sei nicht irreführend, weil sie bei dem angesprochenen Verkehr nicht die Vorstellung hervorrufe, dass mit der jeweils angegebenen Gesamtsumme alle nicht hoheitlichen Kosten, die bei einer Beerdigung anfallen, erfasst seien. Der Unterlassungsanspruch sei jedoch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 PAngV begründet. Sowohl nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 PAngV als auch nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken seien hinsichtlich der Kosten für Bestattungsleistungen, deren Höhe nicht von vornherein feststehe, zumindest die von den Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfallesabhängigen Angaben dazu zu machen, auf welcher Grundlage sie berechnet würden. Dazu zählten insbesondere die Überführungskosten.

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II. Die Revision hat nur zum Teil Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , der beanstandete Werbeflyer sei lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung im November 2012 geltenden Recht (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 PAngV) als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung im Januar 2016 maßgeblichen neuen Recht (§ 3a UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 PAngV) der rechtlichen Nachprüfung stand (dazu unter II.1 bis 6). Das Verbot geht allerdings zu weit und ist auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken (dazu unten unter II.7). Die Revision führt außerdem zu einer Reduzierung der vom Berufungsgericht zugesprochenen Abmahnkosten (dazu unten unter II.8).

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1. Nach dem Zeitpunkt der Zuwiderhandlung im November 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG nF enthalten, und die neue Bestimmung ist um die Spürbarkeitsschwelle nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF ergänzt worden. In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Rechtsbruchs nichts geändert. Deshalb besteht auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung wegen dieser Gesetzesänderung nach § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen.

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2. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat derjenige, der Letztverbrauchern gewerbsmäßig Leistungen anbietet oder als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind. Nach der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung dieser Vorschrift wird dieser Preis als "Gesamtpreis" bezeichnet; zuvor wurde er "Endpreis" genannt. Nach § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV müssen die Angaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist eine Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF und des § 3a UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer - der Verbraucher - das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 11 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 18 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens).

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3. Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG kann ein Verstoß gegen eine nationale Marktverhaltensregel die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG allerdings nur begründen, wenn diese nationale Bestimmung eine unionsrechtliche Grundlage hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 652 Rn. 11 - Costa del Sol; BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 9 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenangebot; Vorlagebeschluss vom 18. September 2014 - I ZR 201/12, GRUR 2014, 1208 Rn. 11 = WRP 2014, 1444 - Preis zuzüglich Überführung; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 19 - Der Zauber des Nordens).

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Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG ist vorliegend eröffnet. Die Richtlinie 2005/29/EG bezieht sich nach ihrem Art. 2 Buchst. c nicht nur auf Waren, sondern auch auf Dienstleistungen, so dass die vorliegende Werbung für Bestattungsdienstleistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG erfasst ist. Zudem handelt es sich bei der im Streitfall zu beurteilenden Werbung um eine Geschäftspraxis von Unternehmern gegenüber Verbrauchern vor Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG.

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Soweit § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV bestimmt, dass beim Angebot von oder der Werbung für Dienstleistungen der Preis anzugeben ist, hat diese nationale Regelung ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG und in Art. 22 Abs. 1 Buchst. i, Abs. 2 und 3 Buchst. a, Abs. 4 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt.

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a) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Im Falle der Aufforderung zum Kauf gelten nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG folgende Informationen als wesentlich , sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben: der Preis einschließlich aller Steuern und Abgaben oder in den Fällen, in denen der Preis aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Zustellkosten oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können.

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b) Als wesentlich im Sinne des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gelten ferner gemäß Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird.

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aa) In der Liste des Anhangs II der Richtlinie 2005/29/EG wird auf die Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenrichtlinie) verwiesen. Die Preisangabenrichtlinie gilt allerdings nur für Waren und ist vorliegend nicht relevant (BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 24 - Der Zauber des Nordens). Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte in erster Linie Särge und Urnen zum Kauf anbietet und ein im Vordergrund stehender kaufrechtlicher Schwerpunkt den Anwendungsbereich der Preisangabenrichtlinie eröffnet. Gegenstand eines Vertrags über die Durchführung einer Bestattung durch einen Bestattungsunternehmer ist nicht der Verkauf der hierfür erforderlichen Särge oder Urnen, sondern die Erbringung der für eine Bestattung erforderlichen Dienstleistungen.

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bb) Informationspflichten für Dienstleistungserbringer regelt die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Zwar ist diese Richtlinie im Anhang II der Richtlinie 2005/29/EG nicht ausdrücklich genannt. Sie ist jedoch ebenfalls zu beachten, da die Aufzählung im Anhang II - wie Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG ausdrücklich bestimmt - nicht erschöpfend ist (BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 25 - Der Zauber des Nordens; Köhler, WRP 2013, 723, 724).

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Hat der Dienstleistungserbringer den Preis für eine bestimmte Art von Dienstleistung im Vorhinein festgelegt, muss er dem Dienstleistungsempfänger nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. i und Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/EG den Preis der Dienstleistung zur Verfügung stellen. Hat der Dienstleistungserbringer den Preis für die Dienstleistung nicht im Vorhinein festgelegt, so muss er den Dienstleistungsempfängern nach Art. 22 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2006/123/EG auf Anfrage den Preis der Dienstleistung oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, die Vorgehensweise zur Berechnung des Preises mitteilen, die dem Dienstleistungsempfänger die Überprüfung des Preises ermöglicht, oder diesem einen Kostenvoranschlag zur Verfügung stellen. Nach Art. 22 Abs. 4 der Richtlinie 2006/123/EG müssen die mitzuteilenden Informationen - mithin auch der Preis - klar und unzweideutig sein und rechtzeitig vor Abschluss des Vertrags oder, wenn kein schriftlicher Vertrag geschlossen wird, vor Erbringung der Dienstleistung bereitgestellt werden.

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c) Die Vorschriften über die Informationspflichten in Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG einerseits und Art. 22 Abs. 1 Buchst. i, Abs. 2 und 3 Buchst. a, Abs. 4 der Richtline 2006/123/EG andererseits sind nebeneinander anwendbar. Zwar bestimmt Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG, dass bei einer Kollision von Bestimmungen der Richtlinie mit anderen Rechtsvorschriften der Union, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, die Letzteren vorgehen und für diese besonderen Aspekte maßgebend sind. Ein solcher Kollisionsfall liegt in Bezug auf die hier in Rede stehenden Informationsanforderungen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und der Dienstleistungsrichtlinie jedoch nicht vor (vgl. Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen vom 3. Dezember 2009, Leitlinien zur Umsetzung/Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , SEK [2009] 1666, S. 22; Glöckner in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., Einl. B Rn. 124). Nach Erwägungsgrund 32 der Richtlinie 2006/123/EG steht diese Richtlinie im Einklang mit der unionsrechtlichen Gesetzgebung zum Verbraucherschutz wie etwa der Richtlinie 2005/29/EG. In Übereinstimmung hiermit regelt Art. 22 Abs. 5 Halbsatz 1 der Richtlinie 2006/123/EG, dass die Informationsanforderungen der Dienstleistungsrichtlinie die bereits im Unionsrecht vorgesehenen Anforderungen (lediglich) ergänzen. Zudem integriert die Bestimmung des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG, indem sie die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen als wesentlich im Sinne des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG definiert, die Informationsanforderungen der Dienstleistungsrichtlinie in die Richtlinie 2005/29/EG (vgl. Köhler, WRP 2013, 723, 724; ders. in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 1 PAngV Rn. 1d). Die Bestimmung des Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG wird danach durch die Bestimmungen der Art. 22 Abs. 1 Buchst. i, Abs. 2 und 3 Buchst. a, Abs. 4 der Richtline 2006/123/EG nicht verdrängt (BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 29 - Der Zauber des Nordens). Entsprechend hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Zulässigkeit einer Preiswerbung für eine Flugreise - also eine Dienstleistung - an Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG gemessen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 60 ff. = WRP 2012, 189 - Ving Sverige).

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4. Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl im Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 - Computer-Bild, mwN; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 - Der Zauber des Nordens

).

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Dies ist vorliegend auch insoweit von Bedeutung, als zwischen dem Handlungszeitpunkt im November 2012 und dem Entscheidungszeitpunkt im Januar 2016 die in Art. 3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG genannte Übergangsfrist am 12. Juni 2013 abge- laufen ist. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht.

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Nach Art. 3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG konnten die Mitgliedstaaten (nur) innerhalb der bis zum 12. Juni 2013 laufenden Übergangsfrist nationale Vorschriften, die zur Umsetzung von Richtlinien mit Mindestangleichungsklauseln erlassen wurden, beibehalten, die restriktiver als die Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG waren, das heißt ein geringeres Verbraucherschutzniveau bestimmten, oder strenger waren als die Richtlinie 2005/29/EG, also ein höheres Verbraucherschutzniveau vorsahen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1208 Rn. 14 - Preis zuzüglich Überführung; MünchKomm.UWG/Micklitz, 2. Aufl., EG D Art. 3 UGP-RL Rn. 38; Glöckner, GRUR 2013, 568, 573; Köhler, WRP 2013, 723). Bei der Bestimmung des Art. 22 Abs. 5 Halbsatz 2 der Richtlinie 2006/123/EG handelt es sich um eine Mindestangleichungsklausel. Sie gestattet den Mitgliedstaaten, zusätzliche Informationsanforderungen für in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassene Dienstleistungserbringer vorzuschreiben.

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Es kann offenbleiben, ob Art. 3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG nationale Vorschriften wie § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV erfasst, die Mindestangleichungsklauseln in Richtlinien umsetzen, die - wie die Dienstleistungsrichtlinie - erst nach Inkrafttreten der Richtlinie 2005/29/EG erlassen worden sind (dafür Köhler, WRP 2013, 723, 724; ders. in Köhler/Bornkamm aaO Vorb PAngV Rn. 16a; Goldberg, WRP 2013, 1561, 1562; dagegen Omsels, WRP 2013, 1286 ff.; Kolb, Auswirkungen und Zusammenspiel der Übergangsklausel und des Spezialitätsgrundsatzes der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken am Beispiel der Preisangabenverordnung, Diss. Bayreuth 2015, S. 12 ff.). Es kann ferner offenbleiben, ob und inwieweit gegebenenfalls § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in Umsetzung des Art. 22 Abs. 5 Halbsatz 2 der Richtlinie 2006/123/EG Informationsanforderungen vorsieht, die strenger oder restriktiver als die Informationsanforderungen der Richtlinie 2005/29/EG sind (dazu Köhler, WRP 2013, 723, 726; Goldberg, WRP 2013, 1561, 1563). Darauf kommt es im Streitfall nicht an. Der geltend gemachte Anspruch ist schon dann begründet, wenn die beanstandete Werbung gegen die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verstößt , soweit diese der Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG dient.

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5. Davon ist im Streitfall auszugehen.

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a) Der Beklagte hat als Anbieter von Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV unter Angabe von Preisen geworben.

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aa) Soweit die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV der Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG dient, ist der in § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV genannte Begriff der "Werbung unter Angabe von Preisen" im Blick auf den in Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtline 2005/29/EG verwendeten Begriff der "Aufforderung zum Kauf" richtlinienkonform auszulegen. Eine "Aufforderung zum Kauf" ist nach der Definition des Art. 2 Buchst. i der Richtlinie 2005/29/EG jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Der Begriff "Produkt" umfasst nach Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG Dienstleistungen. Eine "Aufforderung zum Kauf" stellt eine besondere Form der Werbung dar, die einer verstärkten Informationspflicht unterliegt. Dieser Begriff darf nicht restriktiv ausgelegt werden. Eine Aufforderung liegt vor, wenn der Verkehr über das beworbene Produkt und dessen Preis hinreichend informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (vgl. EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 28 und 33 - Ving Sverige; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - I ZR 24/12, GRUR 2014, 580 Rn. 12 = WRP 2014, 545 - Alpenpanorama im Heißluftballon; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 37 - Der Zauber des Nordens). Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung nach Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29/EG wird weit ausgelegt. Danach ist eine geschäftliche Entscheidung jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er den Kauf tätigen will. Dieser Begriff erfasst nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-281/12, GRUR 2014, 196 Rn. 36 = WRP 2014, 161 - Trento Sviluppo). Etwas anderes gilt dann, wenn eine individuelle Einzelanfertigung in Rede steht, bei der vor einem Vertragsabschluss in der Regel zunächst ein Beratungsgespräch erfolgen muss, bevor konkrete Einzelangebote abgegeben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 32 = WRP 2012, 450 - Treppenlift).

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bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der von der Werbung des Beklagten angesprochene Verkehr werde hinreichend über die beworbenen Leistungsbestandteile und deren Preis informiert, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, so dass von einer "Aufforderung zum Kauf" im Sinne von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG auszugehen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts. Der Beklagte hat die im Rahmen einer Bestattung von ihm angebotenen Leistungen sowie die für verschiedene Formen der Bestattung wählbaren Särge oder Urnen und deren Ausstattung unter Angabe der von ihm hierfür geforderten Preise aufgeführt. Dies ermöglicht es dem Verbraucher, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Angebot nähertreten möchte.

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b) Die Preisangaben des Beklagten genügen nicht den in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 PAngV geregelten Pflichten zur Angabe des zu zahlenden Preises einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile.

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aa) Der in § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV genannte Begriff der "Preise" ist im Hinblick auf die nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG geforderten Preisinformationen richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG ist der Preis einschließlich aller Steuern und Abgaben oder in den Fällen, in denen der Preis aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Zustellkosten oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache anzugeben, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können.

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bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte nicht in der Lage ist, Gesamtpreise für durch sein Unternehmen durchgeführte Bestattungen anzugeben, weil diese von Kosten abhängen, die im Einzelfall variieren.

33

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei angesichts des nicht im Voraus feststehenden Umfangs an Überführungsleistungen nicht in der Lage, in der Werbung einen Endpreis unter Einschluss der Überführungskosten anzugeben. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien würden Überführungskosten in Form von Entfernungspauschalen oder anhand eines Kilometerpreises berechnet. Dagegen erinnert die Revisionserwiderung nichts; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

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(2) Mit dem Abschluss eines Vertrags verbundene Kosten, die nicht bezifferbar , insbesondere zeit- oder verbrauchsabhängig sind, können und müssen nicht in einen einheitlichen Endpreis einbezogen werden (BGH, GRUR 2010, 652 Rn. 18 - Costa del Sol; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 33 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 1 PAngV Rn. 28). Dies gilt im Streit- fall für die Überführungskosten, die abhängig von den bei der Überführung zurückzulegenden Entfernungen und dementsprechend aufwandsabhängig sind.

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(3) Ob Preisunterschiede zwischen einer Feuerbestattung und unterschiedlichen Ausführungen einer Erdbestattung allein diese Annahme rechtfertigen würden, kann offen bleiben. Jedenfalls fallen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei jeder Bestattung Überführungskosten an, deren Höhe von der Entfernung zwischen dem Sterbeort und dem Friedhof oder - wenn eine Feuerbestattung durchgeführt wird - von der Entfernung zwischen Sterbeort und Krematorium einerseits und Krematorium und Friedhof andererseits abhängt. Die Höhe der Überführungskosten ist deshalb von Fall zu Fall unterschiedlich und kann nicht im Voraus angegeben werden, so dass der Beklagte zur Angabe eines einheitlichen Preises nicht verpflichtet ist.

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cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, der Hinweis des Beklagten, neben den von ihm angegebenen Preisen fielen Überführungskosten an, sei für die Erfüllung seiner Pflichten aus § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 PAngV nicht ausreichend; vielmehr habe der Beklagte die für die Höhe der Überführungskosten maßgeblichen Berechnungsparameter und deren Höhe anzugeben.

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(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, da Überführungskosten nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in Form von Entfernungspauschalen oder anhand eines Kilometerpreises berechnet würden, sei es für den Beklagten möglich und zumutbar, die von ihm zugrunde gelegten Entfernungsstaffeln oder den berechneten Kilometerpreis anzugeben. Dem könne nicht entgegengehalten werden, eine solche Angabe sei für die von der Werbung angesprochenen Personen nicht von Vorteil, weil ihnen die konkrete Entfernung zur Leichenhalle oder zum Krematorium nicht bekannt sei. Die Angabe der Entfernungspauschalen oder die berechneten Kilometerpreise seien nicht ohne Aussagekraft für die Preisgestaltung. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

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(2) Die Vorschrift des § 1 PAngV ist im Hinblick auf die nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG geforderten Preisinformationen richtlinienkonform auszulegen. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV nicht, dass für den Fall, dass ein End- oder Gesamtpreis nicht angegeben werden kann, die Art der Preisberechnung mitzuteilen ist. Dies hat entgegen der Annahme der Revision jedoch nicht zur Folge, dass der Beklagte nur darüber zu informieren hätte, welche weiteren Leistungsbestandteile kostenpflichtig sind. Vielmehr hat er auch die Art der Preisberechnung mitzuteilen. Hierzu gehören die Beträge, die er bei der Berechnung der Überführungskosten einsetzt. Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung von § 1 Abs. 6 PAngV anhand von Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG. Danach müssen Preisangaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen. Nach der Senatsrechtsprechung zur Auslegung der Preisangabenverordnung müssen in Fällen, in denen mit dem Erwerb des angebotenen oder beworbenen Produkts zugleich eine Entscheidung oder eine nicht ohne Weiteres abzuändernde Vorentscheidung im Hinblick auf ein anderes Produkt des Anbieters oder Werbenden verbunden ist, vom Anbietenden oder Werbenden die für dieses andere Produkt entstehenden Kosten deutlich kenntlich gemacht werden (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 30 - Sondernewsletter). Ein solches einheitliches Leistungsangebot liegt in aller Regel dann vor, wenn die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung zwangsläufig die Inanspruchnahme einer anderen Leistung voraussetzt (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Rn. 23 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für 0 Cent!). Nicht bezifferbare Kosten für Einzelleistungen müssen hinreichend deutlich kenntlich gemacht werden (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 33 - Sondernewsletter).

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(3) Nach diesen Maßstäben genügt es nicht, wenn der Beklagte neben der Angabe von Einzelpreisen für Bestattungsdienstleistungen für Feuer- und Erdbestattungen pauschal auf Überführungskosten verweist, ohne die von ihm dabei verwendeten Berechnungsparameter anzugeben. Das Berufungsgericht ist - von der Revision unbeanstandet - davon ausgegangen, dass Aufträge an Bestattungsunternehmen zur Durchführung von Feuer- oder Erdbestattungen Überführungsleistungen umfassen. Die Kosten für Überführungen gehören damit zum einheitlichen Leistungsangebot des Beklagten. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass Bestattungsunternehmen Überführungskosten entweder anhand von Entfernungspauschalen oder anhand eines Kilometerpreises berechnen. Bei einer solchen Sachlage muss der Beklagte die von ihm praktizierte Berechnung und die hierbei einzusetzenden Parameter nicht nur pauschal benennen, sondern auch beziffern, wenn er unter Angabe von Preisen in der beanstandeten Art und Weise wirbt.

40

6. Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 aF in Verbindung mit § 1 PAngV ist geeignet , die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG aF spürbar zu beeinträchtigen. Werden unter Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG aF Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit grundsätzlich erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 25 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen I; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 46 - Der Zauber des Nordens). Dass im Streitfall etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich. Diese Maßstäbe gelten für die Spürbarkeitsschwelle des § 3a Halbsatz 2 UWG entsprechend.

41

7. Das gegen den Beklagten ausgesprochene Verbot kann allerdings nur insoweit Bestand haben, als es nicht über die konkrete Verletzungsform hinausreicht. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass dem Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung nicht im Hinblick auf im Klageantrag nicht näher konkretisierte nicht hoheitliche Leistungen, die im Rahmen einer ortsübli- chen Bestattung anfallen, sondern allein im Hinblick auf die Überführungskosten verboten werden kann. Der von der Klägerin formulierte Antrag ist demgegenüber allgemein formuliert und umfasst "insbesondere" die von ihr beanstandete Werbung des Beklagten. Das Klagevorbringen ist jedoch dahin auszulegen , dass die Klägerin zumindest die von ihr beanstandete konkrete Verletzungsform verboten haben will (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 607 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 6. November 2011 - I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 16 = WRP 2012, 461 - Kreditkontrolle). Der Unterlassungsantrag ist daher insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht (BGH, Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 438 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ; BGH, GRUR 2004, 605, 607 - Dauertiefpreise, mwN; BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 30 - Kostenlose Zweitbrille).

42

8. Der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur in Höhe von 134,36 € begründet.

43

a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung war nur insoweit berechtigt, als die Klägerin darin geltend gemacht hat, dass für die Höhe der Überführungskosten die maßgeblichen Berechnungsparameter und deren Höhe anzugeben seien. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur beanspruchen, soweit diese dem berechtigten Unterlassungsanspruch zuzurechnen sind.

44

b) Das Berufungsurteil erweist sich im Hinblick auf die zugesprochenen Abmahnkosten schon deshalb als fehlerhaft, weil es der Klägerin - ausgehend von einem Streitwert von 5.000 € für den im Berufungsverfahren erfolgreichen Unterlassungsantrag - die Hälfte der im Abmahnschreiben vom 20. November 2012 nach einem Streitwert von 10.000 € berechneten Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € (1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich der Pauschale für Post- und Te- lekommunikationsdienstleistungen) zugesprochen hat, obwohl die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 lediglich eine 0,65 Geschäftsgebühr und die volle Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von insgesamt 335,90 € bean- sprucht hat. Dieser Betrag ist der Berechnung des Teils der Aufwendungen zugrunde zu legen, für den die Klägerin Ersatz beanspruchen kann.

45

c) Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter). Die Klägerin hat ihrer Abmahnung einen Gegenstandswert von 10.000 € zugrunde gelegt. Der Antrag, mit dem sie im Rechtsstreit überwiegend durchdringt, hat einen Wert von 5.000 €. Letztlich erfolgreich ist dieser Antrag nur bezogen auf die konkrete Verletzungsform, so dass der Gegenstandswert des berechtigten Teils der Abmahnung - die das Unterlassungsbegehren der Klägerin ebensowenig wie der streitgegenständliche Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform beschränkt - 4.000 € beträgt. Den über die konkrete Verletzungsform hinausgehenden Teil der Abmahnung bemisst der Senat mit 20% des anteiligen Betrags von 5.000 €. Von den geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 335,90 € entfallen demnach 40 % - also 134,36 € - auf den begründeten Unterlassungsanspruch.

46

III. Im vorliegenden Verfahren stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordert. Die Anwendungsvoraussetzungen der in Betracht kommenden Richtlinien sowie ihr Verhältnis zueinan- der unterliegen keinem vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Daran ändern die Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 16. Dezember 2015 im Verfahren Citroën/ZLW (C-476/14) nichts. Diese betreffen die Richtlinie 98/6/EG und nicht die Dienstleistungsrichtlinie. Soweit sie sich auf Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG beziehen, berühren sie die hier streitgegenständlichen Fragen nicht.

47

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 03.05.2013 - 1 HKO 162/13 -
OLG München, Entscheidung vom 13.02.2014 - 6 U 4153/13 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt in Süddeutschland ein Optikerunternehmen mit etwa 50 Filialen. In dem vorstehend im Tenor wiedergegebenen Flyer warb sie im Herbst 2010 dafür, dass ihre Kunden beim Erwerb einer Brille mit "PremiumGläsern" eine kostenlose Zweitbrille im Wert von 89 € erhielten.

2

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hält die Werbung mit einer kostenlos abzugebenden Zweitbrille für eine unzulässige Täuschung über deren Kostenfreiheit, weil die Erstbrille mit der Zweitbrille ein Warenpaket bilde, in dessen Preis die Kosten für die Zweitbrille einkalkuliert seien. Zumindest aber stelle die kostenlose Abgabe einer Zweitbrille eine Zuwendung dar und verstoße damit gegen das heilmittelrechtliche Verbot von Werbegaben.

3

Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, hat die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie "Kostenlose Zweitbrille* dazu! *Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection." zu werben.

4

Das Landgericht hat der Klage mit diesem Antrag stattgegeben (LG Stuttgart, Urteil vom 19. April 2012 - 35 O 11/11 KfH, juris). Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Stuttgart, WRP 2013, 648).

5

Mit ihrer vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit dem oben wiedergegebenen Unterlassungsantrag.

Entscheidungsgründe:

6

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts stellt das in der angegriffenen Werbung enthaltene Angebot einer kostenlosen Zweitbrille eine nach dem Heilmittelwerberecht verbotene Ankündigung einer Zuwendung dar. Die sprachliche und graphische Gestaltung der Werbung lege dem Verbraucher nahe, dass allein die "Erstbrille", die er kaufe, den gesamten Betrag wert und der angegebene Preis der Normalpreis für diese Brille sei. Der Verbraucher verstehe das Angebot der Beklagten daher nicht als Bewerbung eines aus mehreren Teilen bestehenden Leistungspakets mit einem Gesamtpreis, sondern als Werbung für eine mit einem Geschenk versehene Brille. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen von dem Zuwendungsverbot berufen. Insbesondere liege kein Mengenrabatt im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG vor, weil keine größere Zahl gleichartiger Waren, sondern ein Einzelstück gekauft werden solle.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat nur zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG die Unterlassung der beanstandeten Werbung mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille verlangen kann (dazu nachstehend unter II.1 bis 5).

Das Verbot geht allerdings zu weit und ist auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken (dazu unten unter II.6).

8

1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Herbst 2010 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der Unterlassungsantrag ist daher nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 - Computer-Bild, mwN). Die in der Zeit zwischen dem beanstandeten Verhalten und der Entscheidung erfolgte Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist für die Entscheidung des Streitfalls ohne Bedeutung.

9

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern diene (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 25 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 21 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; OLG Celle, GRUR-RR 2014, 263 = WRP 2014, 597). Die Regelung des § 7 Abs. 1 HWG soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsach- lich beeinflusst werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 29 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT).

10

3. Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die keinen dem § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht der Anwendung der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht entgegen. Die sich aus diesen heilmittelwerberechtlichen Vorschriften ergebende Beschränkung der Werbung mit Werbegaben stellt eine nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Medizinprodukten dar. Da das Unionsrecht weder in der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte noch in anderen Bestimmungen eine gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorrangig anzuwendende Reglementierung der Werbung für Medizinprodukte enthält, bleibt die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG von der Richtlinie 2005/29/EG nach deren Art. 3 Abs. 3 unberührt.

11

4. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten mit der kostenlosen Abgabe einer Zweitbrille gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verstößt.

12

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. b MPG dar (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 23 - Kunden werben Kunden; OLG Hamburg, OLGRep 2005, 698, 699; OLG Celle, GRUR-RR 2014, 263).

13

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei der im beanstandeten Werbeflyer beworbenen kostenlosen Zweitbrille um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unzulässige Werbegabe handelt.

14

aa) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs -Kassetten; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank; BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 22 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12, GRUR 2014, 689 Rn. 14 = WRP 2014, 847 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - FortbildungsKassetten ; BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 625 f. = WRP 2003, 886 - Kleidersack; BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 - Arzneimitteldatenbank; GRUR 2012, 1279 Rn. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT ; GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor (vgl. BGH, GRUR 2003, 624, 625 f. - Kleidersack; Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, 2. Aufl., § 7 HWG Rn. 6; zur Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 der früheren Zugabeverordnung vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 187/97, BGHZ 139, 368, 372 - Handy für 0,00 DM; Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 271/97, GRUR 2000, 918, 919 = WRP 2000, 1769 - Null-Tarif).

15

bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die beanstandete Werbung der Beklagten stelle sich für den Verbraucher nach ihrer Gesamtgestaltung nicht als Angebot eines aus zwei Brillen bestehenden Leistungspakets zu einem Komplettpreis, sondern als Angebot einer zu einem bestimmten Preis zu erwerbenden Brille nebst einer zu verschenkenden Zweitbrille dar. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

16

(1) Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 799 - Elternbriefe; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 15 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenangebot ; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 47 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.

17

(2) Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass die Zweitbrille in der Werbung als "kostenlos" bezeichnet worden ist, trägt dieser Gesichts- punkt allerdings für sich allein noch nicht die Annahme einer unentgeltlichen Vergünstigung. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt häufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind (vgl. BGHZ 139, 368, 373 f. - Handy für 0,00 DM; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 498). Er sieht eine als gratis beworbene Zusatzleistung deshalb nicht immer als ein von der entgeltlich abzugebenden Ware zu trennendes Geschenk an, sondern geht jedenfalls dann, wenn es sich bei der "gratis" hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt, davon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von "zwei Waren zum Preis von einer" einschließt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, GRUR 2014, 576 Rn. 26 = WRP 2014, 689 - 2 Flaschen GRATIS ; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 728; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 5.116; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 509).

18

(3) Das Verkehrsverständnis wird allerdings durch die Art und Weise mitbeeinflusst , in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird (vgl. BGHZ 139, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM). Die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben (vgl. GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 728).

19

(4) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die blickfangmäßige und bildliche Hervorhebung der Kostenlosigkeit der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung vermittle dem Verbraucher den Eindruck, er erhalte beim Kauf einer Brille zu dem beworbenen Preis die Zweitbrille als Geschenk dazu. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Unentgeltlichkeit der Zweitbrille in der von der Klägerin beanstandeten Werbung in einem von dem Angebot einer Brille mit "Premium-Gläsern" und den dort ausgewiesenen Preisersparnissen räumlich abgesetzten "Eyecatcher" optisch hervorgehoben ist, wobei die eingeblendete Formulierung "Kostenlose Zweitbrille dazu!" für eine kostenlose Zugabe zu der entgeltlichen Abgabe der Erstbrille spricht. Das Berufungsgericht ist weiterhin mit Recht davon ausgegangen , dass der dadurch vermittelte Eindruck eines Geschenks durch die gleichzeitige Abbildung einer mit einer roten Schleife versehenen Brille zusätzlich verstärkt wird.

20

(5) Der Einwand der Revision, im Fließtext der Werbung werde eine individuell gefertigte Zweitbrille ausdrücklich "im Paket" mit der Erstbrille angeboten , führt nicht dazu, dass sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Einstufung der Zweitbrille als unentgeltliche Zuwendung als rechtsfehlerhaft darstellt.

21

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Angabe sei in sich widersprüchlich , weil ein Paket begrifflich standardisierte Produkte voraussetze, unterliegt allerdings Bedenken. Das Berufungsgericht hat die Angabe im Fließtext aber auch wegen der blickfangmäßigen Hervorhebung der als Geschenk präsentierten Zweitbrille als nicht hinreichende Aufklärung darüber angesehen, dass eine aus zwei Brillen bestehende Wareneinheit zu einem Gesamtpreis angeboten wird. Diese Bewertung stellt sich jedenfalls nicht als erfahrungswidrig dar. Dazu trägt der Umstand bei, dass die Abgabe der Zweitbrille nach der im Weiteren gegebenen Erläuterung an den Erwerb (nur) einer Brille anknüpft. Soweit die Revision demgegenüber meint, der Fließtext verdeutliche hinreichend , dass ein um den Wert der Zweitbrille preisermäßigtes Brillenset angebo- ten werde und deshalb ein nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulässiger Warenrabatt vorliege, ersetzt sie die tatrichterliche Würdigung in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Bewertung, ohne dass sie einen erheblichen Rechtsfehler im angefochtenen Urteil aufzuzeigen vermag. Sie lässt in diesem Zusammenhang zudem unberücksichtigt, dass der mit 89 € angegebene Wert der Zweitbrille nicht in die blickfangmäßig ausgewiesenen, allein die "Premium-Gläser" betreffenden Preisnachlässe eingerechnet ist.

22

cc) Die Revision macht weiterhin ohne Erfolg geltend, der Verbraucher sehe die Erstbrille und die Zweitbrille als eine funktionale Einheit an.

23

Soweit der Senat in früheren Entscheidungen verschiedentlich davon ausgegangen ist, dass der Verbraucher die gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, nicht gesondert berechnete Ware aus funktionalen Gründen nicht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitliches entgeltliches Angebot versteht, lagen dem Sachverhalte zugrunde, bei denen die beworbenen Produkte notwendigerweise oder üblicherweise zusammen genutzt , in der Praxis daher als Einheit angeboten und dementsprechend vom Verkehr erfahrungsgemäß als Gesamtangebot angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1997 - I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 f. = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage; BGHZ 139, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM; BGH, GRUR 2000, 918, 919 - Null-Tarif; BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild). Zwischen einer Erstbrille und einer Zweitbrille, die unabhängig voneinander genutzt werden können, besteht kein solcher enger funktionaler Zusammenhang. Die Anschaffung einer zusätzlichen Korrektionsbrille als Ersatzbrille oder Sonnenbrille mag objektiv nützlich sein. Für die sinnvolle Nutzung der anzuschaffenden Erstbrille ist sie verzichtbar.

24

dd) Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Nach den Umständen liegt es nicht fern, dass sich ein Verbraucher, der eine Brille für die Korrektur einer Sehschwäche benötigt, für eine solche mit den von der Beklagten beworbenen "PremiumGläsern" wegen der in Aussicht gestellten kostenlosen Zweitbrille entscheidet, ohne zuvor eine von ihm andernfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen persönlichen Bedürfnissen besser entspricht.

25

c) Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , die als kostenlos beworbene Zweitbrille stelle zu der Brille mit "Premium -Gläsern" auch keinen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulässigen Naturalrabatt dar.

26

aa) Der Annahme eines Naturalrabatts steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte die Zweitbrille für den Fall des Kaufs einer einzelnen Brille mit "Premium-Gläsern" in Aussicht gestellt hat. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG ist eine Werbegabe zulässig, wenn sie in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt wird. Danach kann auch zu einem Einzelstück ein gleiches Produkt als Zuwendung dergestalt gewährt werden, dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält.

27

bb) Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG liegt jedoch nur dann vor, wenn es sich um dieselbe Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt (OLG Celle, GRUR-RR 2014, 263; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 42; Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht , C 510, 135. Lief. November 2008, § 7 HWG Rn. 28; Spickhoff/ Fritzsche aaO § 7 HWG Rn. 22; Frenz, MPR 2014, 71, 72; zu § 1 Abs. 2 Buchst. c ZugabeVO vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1978 - I ZR 165/76, GRUR 1978, 547, 549 = WRP 1978, 537 - Automatentruhe; OLG Stuttgart, WRP 1995, 258, 260). Eine Gleichartigkeit, Ähnlichkeit oder Gebrauchsnähe genügt nicht (vgl. BGH, GRUR 1978, 547, 550 - Automatentruhe). Die vom Senat insoweit zu § 1 Abs. 2 Buchst. c ZugabeVO aufgestellten Kriterien gelten gleichermaßen für § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG, weil die Ausnahmetatbestände der Zugabeverordnung unmittelbaren Eingang in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gefunden haben (vgl. Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften, BT-Drucks. 14/5594, S. 10 und

11).

28

cc) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die kostenlos abzugebende Zweitbrille angesichts der Unterschiede bei den Gläsern nicht als gleichwertig mit der beworbenen entgeltlichen Brille anzusehen ist. Auch wenn beide Brillen der Korrektur einer Sehschwäche dienen, bestehen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs, die auch insoweit maßgeblich ist (vgl. BGH, GRUR 1978, 547, 550 - Automatentruhe), in qualitativer Hinsicht Unterschiede. So beträgt der Wert der Zweitbrille nach der Werbung der Beklagten 89 €. Dagegen werden die "Premium-Gläser" der Erstbrille, die besonders leicht und dünn sind, über eine Superentspiegelung, eine Super-Hartschicht sowie eine antistatische Lotusbeschichtung verfügen und einen 100%igen UV-Schutz sowie - bei den "Premium-Gleitsichtgläsern" - eine verbesserte Kontrastwahrnehmung gewährleisten, mit von 399 € auf 239 € und von 803,50 € auf 499 € herabgesetzten Sonderpreisen beworben. Der für den Verbraucher ohne weiteres ersichtliche erhebliche Wertunterschied zwischen der Erstbrille und der Zweitbrille steht der Annahme entgegen, dass diese gleich im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG sind. Der Umstand, dass der geringere Wert der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung nicht verschleiert wird, ist demgegenüber in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht der Revision unerheblich.

29

5. Der Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient und die abstrakte Gefahr ihrer unsachlichen Beeinflussung besteht (vgl. oben Rn. 24), geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung; BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 22 - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 96/10, GRUR 2012, 647 Rn. 42 = WRP 2012, 705 - INJECTIO; Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 83/11, GRUR 2012, 1058 Rn. 20 = WRP 2012, 1091 - Euminz).

30

6. Das gegen die Beklagte ausgesprochene Verbot kann allerdings nur insoweit Bestand haben, als es nicht über die konkrete Verletzungsform hinausreicht. Aus den vorstehenden Ausführungen (Randnummer 15 bis 28) folgt, dass der Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung nicht bereits aufgrund der Angaben, die im Klageantrag angeführt sind, sondern erst im Hinblick auf ihre gesamte Gestaltung verboten werden kann. Der von der Klägerin allgemein formulierte Antrag ist anhand des Klagevorbringens jedoch dahin auszulegen, dass die Klägerin zumindest die von ihr beanstandete konkrete Verletzungsform verboten haben will (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 607 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 6. November 2011 - I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 16 = WRP 2012, 461 - Kreditkontrolle). Der Unterlassungsantrag ist daher nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht (BGH, Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 438 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ; BGH, GRUR 2004, 605, 607 - Dauertiefpreise, mwN).

31

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 19.04.2012 - 35 O 11/11 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.01.2013 - 2 U 92/12 -

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt sogenannte Discount-Märkte. Sie stellt in ihrer Werbung ihre sogenannten „Dauertiefpreise“ heraus, die nicht nur für einige Sonderangebote , sondern für das gesamte Sortiment Geltung hätten („45.000 Dauertiefpreise“ ). Bei ihr – so ihre Werbung – müsse der Kunde „nicht irgendwelchen Sonderangeboten hinterherrennen“, er finde vielmehr „alle Artikel immer günstig“. Außerdem gibt es in Zeitungsanzeigen der Beklagten eine Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der sie auf Preissenkungen („weil wir noch günstiger einkaufen konnten“) und Preiserhöhungen („weil die Lieferpreise gestiegen sind“) hinweist.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte Waren, für die sie in der beschriebenen Weise mit „Dauertiefpreisen“ geworben hat, nach einer gewissen Zeit zu einem höheren Preis anbietet. Anlaß für die Beanstandung waren zwei Fälle, in denen die Beklagte einen bestimmten Artikel nach einiger Zeit zu einem höheren Preis verkauft hatte: Am 9. April 1996 hatte die Beklagte in einer Zeitungsanzeige für eine Packung tiefgefrorener Fischstäbchen zum Preis von 3,69 DM geworben; am 25. April 1996 bot sie diese Ware für 3,79 DM an. Am 15. April 1996 hatte die Beklagte das Reinigungsmittel „Meister Proper Ultra“ in einer Anzeige zum Preis von 2,98 DM angeboten; am 13. Mai 1996 verkaufte sie dieses Produkt zum Preis von 3,49 DM. Nachstehend sind Ausschnitte aus den beiden beanstandeten Anzeigen verkleinert wiedergegeben:
Anzeige vom 9.4.1996
Anzeige vom 15.4.1996

Anzeige vom 9.4.1996

Die Klägerin hat – soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung – zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit Preisen zu bewerben, die als Dauertiefpreise bezeichnet sind, wenn die so beworbenen Waren bereits zwei Monate nach dem Erscheinungsdatum der Werbung zu den angekündigten Dauertiefpreisen nicht mehr abgegeben werden, sondern schon innerhalb dieses Zeitraums für diese Waren ein höherer Preis verlangt wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es müsse ihr gestattet sein, in ihrer Werbung auf ihre Preispolitik hinzuweisen, die sich von der ihrer in erster Linie mit Sonderangeboten arbeitenden Wettbewerber unterscheide. In der Rubrik „Ehrlich gesagt“ mache sie im übrigen deutlich, daß sich die Preise einzelner Waren von Zeit zu Zeit änderten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit der Maßgabe verurteilt, daß die auf die beanstandete Weise bewor-
benen Waren für die Dauer eines Monats zu dem angegebenen Preis angeboten werden müssen. Im übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Verwendung der Bezeichnung „Dauertiefpreise“ als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen, wenn die so beworbenen Waren bereits einen Monat nach dem Erscheinungsdatum der Werbung nicht mehr zu dem beworbenen, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben werden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die angegriffene Werbung sei irreführend, da die Beklagte die Fischstäbchen aus der Anzeige vom 9. April 1996 nach 16 Tagen und das Reinigungsmittel „Meister Proper“ aus der Anzeige vom 15. April 1996 nach 28 Tagen nicht mehr zu dem in der Anzeige angegebenen, sondern nur zu einem höheren Preis verkauft habe, obwohl in beiden Anzeigen sämtliche Preise als „Dauertiefpreise“ angepriesen worden seien. Ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise verknüpfe den in der Werbung aufgeführten Preis der jeweiligen Ware mit dem Begriff „Dauertiefpreis“ und erwarte daher, daß diese Preise für eine gewisse Dauer nicht erhöht würden. Dabei bemesse sich der Zeitraum, in der der Verkehr erwarte, daß der Preis nicht erhöht werde, unabhängig von der Art der Waren auf einen Monat seit Erscheinen der Werbung. Dieser Beurteilung des Verkehrsverständnisses stehe auch die konkrete Ausgestaltung der beanstandeten Anzeigen vom 9. und 15. April 1996 nicht entgegen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Zwar ist die beanstandete Werbung irreführend nach § 3 UWG. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot orientiert sich jedoch nicht hinreichend an der konkreten Verletzungshandlung und umfaßt daher auch Verhaltensweisen , die nicht als irreführend untersagt werden können. Das Verbot ist daher auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die konkret beanstandeten Werbeanzeigen vom 9. und 15. April 1996 als irreführend angesehen hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff der Dauertiefpreise in den beiden Werbebeilagen nicht nur als einen allgemeinen Hinweis auf „dauernd günstige Preise“, sondern auch in der Weise verstehen, daß jedenfalls die einzelnen in der Werbung herausgestellten Artikel für längere Zeit zu den beworbenen Dauertiefpreisen zu haben seien. Diese tatrichterliche Würdigung kann das Revisionsgericht nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft nicht das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, von welchem Verbraucherbild es ausgeht. Seine Erwägungen lassen aber insoweit kein fehlerhaftes Verständnis erkennen. Auch soweit das Berufungsgericht auf dem Standpunkt steht, nicht alle Leser beachteten die Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der auf Preissenkungen und Preiserhöhungen hingewiesen wird, weicht es nicht von dem maßgeblichen Verbraucherbild ab. Denn auch der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher wendet seine Aufmerksamkeit nicht allen Einzelheiten der
Werbung zu. Auszugehen ist vielmehr von einem Verbraucher, der die Werbung in situationsadäquater Weise zur Kenntnis nimmt. Dies bedeutet, daß der Grad seiner Aufmerksamkeit je nach dem Gegenstand der Werbung verschieden sein kann (BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl; Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung). Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig oder nur in sie interessierenden Teilen zur Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nach vollständiger Lektüre des gesamten Textes und nach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung hätte vermieden werden können (vgl. BGH GRUR 2002, 715, 716 – Scanner-Werbung).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die in den Werbeanzeigen enthaltenen Erläuterungen der Preispolitik und des Geschäftsprinzips nicht beachtet und sei deshalb zu einer fehlerhaften Beurteilung des Verkehrsverständnisses gelangt.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die beanstandete Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Aufgrund dieses Gesamteindruckes ist es indessen auch im Hinblick auf die gegebenen Erläuterungen durchaus naheliegend und keinesfalls erfahrungswidrig, daß der Verkehr den Begriff der Dauertiefpreise nicht allein als eine Beschreibung der Kalkulationsgrundsätze der Beklagten versteht, sondern ihn auch auf die konkreten Preise für die beworbenen Waren bezieht und aufgrund dieser Werbeangabe darauf vertraut, daß ein ihn interessierendes Produkt zu dem angegebenen Preis auch noch nach einiger Zeit erworben werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 1991, 64 – dauernd billig; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 833).
Denn gerade dadurch sollen sich die Dauertiefpreise der Beklagten von den Sonderangeboten der Wettbewerber unterscheiden, daß man ihnen nicht „hinterherrennen muß“, sich vielmehr auf eine gewisse Beständigkeit der angegebenen Preise verlassen kann.
Die weiteren Angaben in den beiden beanstandeten Anzeigen machen ebenfalls nicht hinreichend deutlich, daß die geforderten Preise stets vom jeweiligen Wareneinkauf der Beklagten abhängig sind und sich daher – wenn ein bestimmter Posten nach kurzer Zeit neu geordert werden muß – verändern können. Eine solche Klarstellung erfolgt auch nicht durch die erwähnte Rubrik „Ehrlich gesagt“. Denn zum einen nimmt ein durchschnittlich – also situationsadäquat – aufmerksamer Verbraucher eine ganzseitige Anzeige, die eine Fülle einzelner Informationen enthält, meist nicht vollständig wahr. Zum anderen ist der fraglichen Rubrik nicht zu entnehmen, wie lange die Beklagte die alten niedrigen Preise für die dort aufgeführten Produkte verlangt hat. Sie klärt die Verbraucher daher nicht darüber auf, daß möglicherweise auch Preise, die sie gerade noch wenige Tage zuvor als „Dauertiefpreise“ beworben hat, nunmehr aufgrund gestiegener Einkaufspreise erhöht worden sind.

c) Die Art der beworbenen Produkte gibt den angesprochenen Verbrauchern keine Veranlassung, den durch die Anzeigen insgesamt vermittelten Eindruck einer besonderen Preisbeständigkeit in Zweifel zu ziehen. Bei den in Rede stehenden Waren – tiefgefrorene Fischstäbchen und Haushaltsreiniger – handelt es sich um lagerfähige Produkte, die nicht täglich frisch eingekauft werden müssen und deren Einkaufspreise keinen – etwa witterungsbedingten – Schwankungen unterworfen sind. Die Frage, was zu gelten hat, wenn für Waren geworben wird, die üblicherweise tagesfrisch eingekauft werden und deren Einkaufspreise sich von Tag zu Tag ändern können, stellt sich bei der Prüfung der konkret beanstandeten Anzeigen nicht (dazu sogleich unter II.2.a).

d) Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Irreführung bejaht hat, nachdem die in Rede stehenden Waren bereits nach 16 bzw. 28 Tagen nicht mehr zu dem beworbenen Dauertiefpreis, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben wurden. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Zeitspanne, für die der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten mit gleichbleibenden Preisen rechnet, mit einem Monat seit Erscheinen der Werbung bemessen hat.
2. Gleichwohl kann das ausgesprochene, über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Verbot keinen Bestand haben. Mit Recht rügt die Revision, daß der Beklagten mit dem Verbot auch Verhaltensweisen untersagt worden sind, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Dies gilt in zweierlei Hinsicht:

a) Zum einen umfaßt das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot auch die Werbung für frische Waren wie Obst und Gemüse, die die Beklagte täglich zu wechselnden Preisen einkaufen muß. Hinsichtlich solcher Waren erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, daß sie nicht darauf vertrauen können, daß diese Preise über eine längere Zeit unverändert bleiben. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Verbraucher bei tagesfrischen Artikeln wie Spargel oder Erdbeeren vernünftigerweise nicht davon ausgehen werden, daß diese Waren noch einen Monat nach Erscheinen der Anzeige zu dem beworbenen Preis bei der Beklagten erhältlich sind. Vielmehr werden Preisangaben zu solchen Produkten im allgemeinen allein auf die jeweils vom Händler eingekaufte Menge bezogen. Der Verkehr erkennt daher, daß Preisangaben zu einer Ware, die innerhalb weniger Tage verdirbt, allenfalls für diese Zeitspanne gelten sollen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 – I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 – Tomatenmark).
Schon aus diesem Grund findet das vom Berufungsgericht ausgesprochene pauschale Verbot, Waren jeder Art mit Dauertiefpreisen zu bewerben, wenn die so
beworbenen Waren bereits vor Ablauf eines Monats seit dem Erscheinen der Anzeige nicht mehr zu den angekündigten Preisen abgegeben werden, in § 3 UWG keine ausreichende Grundlage.

b) Das umfassende Verbot der Verwendung des Begriffs „Dauertiefpreise“ in der Werbung der Beklagten kann aus einem weiteren Grund keinen Bestand haben: Der von der Beklagten verwendete Begriff „Dauertiefpreise“ ist zweideutig. Er kann zum einen in der Weise verstanden werden, daß sich die in der Anzeige den Produkten zugeordneten Preise auf absehbare Zeit nicht ändern werden. Mit dem Begriff des Dauertiefpreises läßt sich aber auch das von der Beklagten für sich in Anspruch genommene Geschäftsprinzip beschreiben, das darauf hinauslaufen soll, daß sie in ihren Discount-Märkten auf Sonderangebote vollständig verzichtet und statt dessen sämtliche angebotenen Artikel – bei Einhaltung eines unter den Marktpreisen liegenden Preisniveaus (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1970 – I ZR 49/69, GRUR 1971, 164, 166 – Discount-Geschäft) – mit einer verhältnismäßig geringen Spanne kalkuliert. Der Begriff des Dauertiefpreises soll danach nicht zum Ausdruck bringen, daß der konkret für eine Ware angegebene Discount-Preis über längere Zeit unverändert bleiben werde, sondern daß alle von ihr geführten Artikel gleichermaßen knapp kalkuliert seien. Muß sich die Beklagte mit einer bestimmten Ware zu höheren Einkaufspreisen eindecken als in der Vergangenheit, führt dies nach ihrer Darstellung zu einer Preiserhöhung. Sie nimmt aber für sich in Anspruch, daß sie auch Preiskonzessionen ihrer Lieferanten an die Verbraucher weitergibt, daß sie also im Falle von niedrigeren Einkaufskosten ihre Preise entsprechend senkt.
Legt die Beklagte diese Grundsätze in ihrer Werbung offen und macht sie deutlich, daß sie sich Preisänderungen – seien es Preiserhöhungen oder Preissenkungen – für bestimmte Fälle, insbesondere für den Fall, daß sich die Einkaufskonditionen ändern, vorbehält, kann ihr die Verwendung des Begriffs „Dauer-
tiefpreise“ in dem zuletzt beschriebenen Sinne nicht verwehrt werden. Bei der gebotenen Berücksichtigung ihres berechtigten Interesses, ihre Kunden auf die Vorteile ihres Angebots und ihrer Geschäftsidee hinzuweisen, muß es ihr unter diesen Bedingungen gestattet sein, auch mit dem plakativen Begriff der Dauertiefpreise zu werben.

c) Das umfassende Verbot kann schließlich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, daß es nicht Sache des Klägers oder des Gerichts sei, dem Verletzer Wege aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen. Dieser Grundsatz kann nur Geltung beanspruchen, wenn das Verbot die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist es – wie im Streitfall – abstrakt gefaßt, müssen derartige Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn andernfalls würden – was sich stets verbietet – auch erlaubte Verhaltensweisen vom Verbot erfaßt werden (BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 – vossius.de).
3. Der Umstand, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag in dieser Form unbegründet ist, führt indessen nicht zur vollständigen Klageabweisung. Denn das Klagevorbringen kann in der Weise ausgelegt werden, daß die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit ihrer Klage beanstandet hat. Bei dem – zu weit gefaßten – Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete
Verletzungsform als ein Minus umfaßt. Dieser Antrag ist nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausreicht (vgl. BGHZ 126, 287, 296 – Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 – Auslaufmodelle II, m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 16.3.2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung). Der Anspruch betrifft auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem Markt, auf dem die Beklagte tätig ist, wesentlich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Maßgeblich sind hierbei nicht die möglicherweise nur geringen Auswirkungen , die der konkrete Verstoß auf das Wettbewerbsgeschehen gehabt hat. Vielmehr sind auch gleichartige Verstöße zu berücksichtigen, die – wenn die vorliegende Klage vollständig abgewiesen würde – ebenfalls hingenommen werden müßten.
III. Danach ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit das ausgesprochene Verbot über die konkrete Verletzungshandlung hinausreicht. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien vertreiben über das Internet Waren. Zu ihrem Produktprogramm gehören Fahrradanhänger, die sie über die Handelsplattform Amazon absetzen.

2

Am 5. November 2012 bewarb die Beklagte - wie nachstehend im Klageantrag wiedergegeben - auf der Internetseite Amazon.de Fahrradanhänger mit einem höheren durchgestrichenen Preis und einem darunter gesetzten niedrigeren Preis.

3

Die Klägerin hält diese Werbung für irreführend. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, hat sie nach erfolgloser Abmahnung beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr auf der Handelsplattform Amazon.de Waren anzubieten und dabei mit einem durchgestrichenen Preis zu werben, ohne klarzustellen, um was für einen Preis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

4

Außerdem begehrt die Klägerin Erstattung von Abmahnkosten, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung nicht als irreführend angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

7

Die durchgestrichene Preisangabe sei nicht mehrdeutig. Der Verkehr erkenne darin klar und eindeutig den früher von der Beklagten verlangten Preis. Das gelte auch im Internethandel. Soweit die Klägerin andeute, die Beklagte habe den durchgestrichenen Preis nie verlangt, sei dies vom Klageantrag nicht umfasst.

8

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die begehrten Ansprüche nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, §§ 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, § 242 BGB gegen die Beklagte nicht zu. Auch im Internethandel ist die Werbung mit einem durchgestrichenen Preis, dem ein niedrigerer Preis gegenübergestellt wird, auf einer Handelsplattform wie Amazon.de nicht schon allein irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG und deshalb wettbewerbswidrig, weil der Werbende nicht durch einen gesonderten Hinweis klarstellt, um welchen Preis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt.

9

1. Werden Preise für ein Angebot durchgestrichenen Preisen gegenübergestellt , so muss sich aus der Werbung klar und deutlich ergeben, worum es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt (BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 81/09, GRUR 2011, 1151 Rn. 22 = WRP 2011, 1587 - Original Kanchipur). Davon ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht angenommen, der durchgestrichene Preis in der beanstandeten Werbung bezeichne aus der Sicht der maßgeblichen Verbraucher eindeutig einen früher von dem Werbenden geforderten Preis. Der von der Klägerin verlangten Klarstellung , um welchen Preis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt, bedarf es in einem solchen Fall nicht.

10

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, maßgeblich danach richtet, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 65/12, GRUR 2014, 494 Rn. 14 = WRP 2014, 559 - Diplomierte Trainerin, mwN). In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Si- tuation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 19 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg). Irreführend ist eine Werbung , wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers oder die von ihm angebotene Leistung hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport).

11

b) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte das maßgebliche Verkehrsverständnis nicht selbst feststellen dürfen. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht konnte das Verkehrsverständnis aufgrund eigener Sachkunde ermitteln. Es hat dargelegt, dass die Richter des Berufungssenats als Verbraucher das Internet nutzen und damit den von der beanstandeten Werbung angesprochenen Verkehrskreisen angehören. Das reicht aus. Dass die Mitglieder des Berufungsgerichts auch die hier in Rede stehende Internetplattform nutzen, brauchte das Berufungsgericht nicht gesondert anzuführen.

12

c) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , bei der beanstandeten Werbung erkenne der Verkehr in dem durchgestrichenen Preis den früher von der Beklagten verlangten Preis. Die Werbung sei nicht für einen erheblichen Teil des Verkehrs mehrdeutig.

13

Für die Richtigkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts spricht, dass ein Unternehmer nur eigene Preise für ungültig erklären kann. Das ist für den Verbraucher erkennbar. Den durch die Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreisen sind aus Einkäufen im stationären Handel zudem Preiseti- ketten bekannt, auf denen durchgestrichene Preise niedrigeren Angebotspreisen gegenübergestellt werden. Sie können dabei ohne weiteres erkennen, dass es sich bei dem durchgestrichenen Preis um den früher für diese Ware von dem Händler verlangten Preis handelt (vgl. OLG Stuttgart, WRP 1996, 791, 794 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2010 - 20 U 28/10, juris Rn. 15). Soll der Preisvergleich dagegen mit einem anderen als dem vom Werbenden zuvor verlangten Preis erfolgen, etwa mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers oder dem Preis eines Wettbewerbers, so liegt es fern, dass dieser Vergleichspreis ohne weitere Erläuterungen nur durchgestrichen wird. Die Preisgünstigkeit des Angebots des Werbenden soll sich in diesem Fall aus dem Vergleich mit einem anderen, weiterhin gültigen Preis ergeben, der regelmäßig näher erklärt werden muss.

14

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei einer Werbung mit einem "Einführungspreis", dem ein durchgestrichener Preis gegenübergestellt wird, angenommen, der Verbraucher werde vermuten, bei dem durchgestrichenen Preis handele es sich um den nach Ende des Einführungsangebots von dem Unternehmer verlangten Normalpreis, so dass Bezugspunkt der Werbung mit dem durchgestrichenen Preis ein eigener Preis des Werbenden sei (vgl. BGH, GRUR 2011, 1151 Rn. 22 - Original Kanchipur). Ebenso wird auch im neueren Schrifttum angenommen, durchgestrichene Preise würden jedenfalls heute allgemein als die früheren eigenen Preise des Werbenden verstanden (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 7.100; Großkomm.UWG /Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 660; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 453; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 4. Aufl., § 59 Rn. 376).

15

d) Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

16

aa) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (WRP 2013, 1073), das die Werbung einer sogenannten Postenbörse mit durchgestrichenen "Statt"-Preisen als mehrdeutig und irreführend angesehen hat, weil nicht klargestellt wurde, um welchen Vergleichspreis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelte, und nicht alle in Betracht kommenden Bedeutungen der Werbeaussage zutrafen. Auch das Oberlandesgericht Hamm geht davon aus, dass der Verbraucher in einem durchgestrichenen Preis im Regelfall den früher vom Werbenden selbst geforderten, nunmehr aber gegenstandslosen Preis sieht (OLG Hamm, WRP 2013, 1073, 1076). Lediglich aufgrund der den Verbrauchern bekannten Besonderheiten des Geschäftsmodells einer Postenbörse hat das Oberlandesgericht Hamm angenommen, ein erheblicher Teil der Verbraucher könne davon ausgehen, bei den durchgestrichenen Preisen handele es sich um die vom regulären Einzelhandel üblicherweise oder früher geforderten höheren Preise, die den Preisen in einer Filiale der Postenbörse gegenübergestellt würden. Das Oberlandesgericht Hamm hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass "Postenbörsen" nach landläufigem Verständnis Restposten, Zweite-Wahl-Ware, Ladenhüter und Auslaufmodelle sowie Überschussware zu gegenüber dem regulären Einzelhandel äußerst niedrigen Preisen anbieten. Auf diese besondere Preisgünstigkeit lege der potentielle Kunde einer solchen Postenbörse gesteigerten Wert. Der von jener Werbung angesprochene "Schnäppchenjäger" gehe bei Angebotspreisen der Postenbörse, die um mehr als 50% und sogar bis zu 93% unter den durchgestrichenen Preisen lägen, davon aus, hier werde ihm der enorme Preisvorteil gegenüber dem üblichen oder vorherigen Preis des Einzelhandels vor Augen geführt. Der Verbraucher erwarte nicht, die Postenbörse könne bei ihrem erwartungsgemäß ohnehin sehr niedrigen Preisniveau einen zunächst verlangten Preis nochmals derart eklatant senken.

17

Mit den vom Oberlandesgericht Hammangenommenen Besonderheiten der Werbung einer Postenbörse ist der Streitfall nicht vergleichbar. Dabei kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die von der Revision vorgetragenen Kostenvorteile des Internethandels eine allgemeine Erwartung der Verbraucher besteht, im Internet günstiger als im stationären Handel einkaufen zu können. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, warum der Verbraucher sein Verständnis des Angebots einer Postenbörse ohne besondere Anhaltspunkte auf bei der Handelsplattform Amazon.de eingestellte Angebote regulärer neuer Waren sollte beziehen können. Ohne konkreten Anlass wird der Verbraucher von Anbietern auf Amazon.de nicht die Preisstruktur einer Postenbörse erwarten. Selbst wenn der Verbraucher sich bei einem Kauf über die Handelsplattform Amazon.de einen günstigeren Preis als im stationären Einzelhandel versprechen sollte, hat er keinen Anlass, deswegen der Werbung mit einem durchgestrichenen Preis je nach Vertriebsform - Internethandel oder stationärer Handel - eine unterschiedliche Bedeutung beizumessen. Soweit die Revision bei der Beurteilung der Verbrauchererwartung ein abweichendes Ergebnis für richtig hält, versucht sie lediglich , die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene Sichtweise zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

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bb) Der Umstand, dass dem verständigen Verbraucher Preissuchmaschinen im Internet bekannt sind, ist unerheblich. Rückschlüsse darauf, wie der Verbraucher die Werbung mit einem durchgestrichenen höheren Preis für ein konkretes Produkt eines bestimmten Unternehmens versteht, ergeben sich daraus nicht.

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cc) Ein besonderes Verbraucherverständnis für die Werbung mit durchgestrichenen Preisen gerade auf der Handelsplattform Amazon.de ergibt sich ferner nicht aus der von der Revision angeführten Möglichkeit, dass sich Unternehmer dort an das Angebot eines Wettbewerbers "anhängen" können. Unabhängig davon, ob das Berufungsgericht zutreffend erfasst hat, worum es sich bei dieser Verfahrensweise handelt, ist jedenfalls seine Beurteilung rechtsfehlerfrei , diese Händlern eröffnete Option sei nur einem kleinen Teil der angesprochenen Verbraucher bekannt und könne daher keinen erheblichen Einfluss auf das maßgebliche Verkehrsverständnis haben. Entgegen der Ansicht der Revision konnten die als Verbraucher mit dem Internet vertrauten Richter des Berufungsgerichts diese Frage aus eigener Sachkunde beurteilen, ohne ausdrücklich darzulegen, dass sie auch die Handelsplattform Amazon.de nutzen.

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2. Vergeblich versucht die Revision, eine Irreführung der beanstandeten Werbung unter Hinweis auf den Vortrag der Klägerin zu begründen, die Beklagte habe monatelang mit dem Preisvorteil geworben, so dass der günstigere Preis zum Normalpreis geworden sei. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen , dass der Klageantrag eine solche Irreführung nicht umfasst.

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Das Charakteristische der von der Klägerin beanstandeten Verletzungsform ist die Werbung mit einem durchgestrichenen Preis ohne klarzustellen, um welchen Preis es sich dabei handelt. Für den auf diese Verletzungsform beschränkten Antrag ist es unerheblich, ob und wie lange der durchgestrichene Preis vom Werbenden tatsächlich gefordert worden ist.

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3. Ist der Unterlassungsantrag unbegründet, so stehen der Klägerin die Folgeansprüche ebenfalls nicht zu.

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III. Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.08.2013 - 36 O 31/13 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.07.2014 - 2 U 132/13 -