Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Feb. 2016 - 1 U 97/15

Tatbestand:

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Der Kläger, der einen Landhandel betreibt, belieferte im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung seit 1994 die e. -F. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), die sich mit der Eierproduktion in Legebatterien befaßte, mit Futtermitteln. Der Beklagte war jeweils zur Hälfte an der KG als Kommanditist und an der Komplementär-GmbH als Gesellschafter beteiligt; zugleich war er deren Geschäftsführer. Die Gemeinschuldnerin erlitt durch sinkende Eierpreise bereits 1994 zunehmend Verluste und geriet dadurch
schließlich in finanzielle Schwierigkeiten. Auf den vom Beklagten am 8. Juni 1995 gestellten Antrag wurde über das Vermögen beider Gesellschaften am 13. Juni 1995 durch das AG V. das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger erlitt durch den Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin seit März 1995 Forderungsausfälle aus Futtermittellieferungen in Höhe von insgesamt 367.655,54 DM. In diesem Umfang nimmt er den Beklagten mit der Klage wegen Konkursverschleppung, Betruges, Verschuldens bei Vertragsschluß und wegen Nichteinhaltung einer angeblich persönlich übernommenen Verpflichtung zum Kapitalnachschuß auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, eine Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung scheide aus. Auch wenn angesichts der massiven bilanziellen Überschuldung der Gemeinschuldnerin von ca. 1,6 Mio. DM bei Konkursanmeldung und wegen der sich bereits im Jahre 1994 abzeichnenden negativen finanziellen Entwicklung schon für März 1995 von einer rechnerischen Überschuldung im Sinne des § 64 Abs. 1 GmbHG auszugehen sei, so fehle es an einer negativen Überlebensprognose für die Gemeinschuldnerin zu jenem Zeitpunkt. Bis Juni 1995 habe Aussicht bestanden, daß sich das Unternehmen wieder erhole, wenn in absehbarer Zeit die Eierpreise wieder steigen würden; zumindest sei dem Beklagten hinsichtlich einer etwaigen Fehlein-
schätzung kein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, da die kreditgebende OLB entgegen ihrer Androhung in der Krisenbesprechung vom 27. März 1995 den Kreditrahmen nicht sogleich, sondern erst Anfang Juni 1995 - für den Beklagten völlig überraschend - limitiert habe. Auch eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß sei letztlich zu verneinen. Allerdings sei - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bewiesen, daß der Beklagte zweimal in der Zeit von Januar bis März 1995 dem Kläger auf dessen Frage nach der Bonität der KG versichert habe, er könne wegen seiner Forderungen unbesorgt sein; er, der Beklagte, werde bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der KG Gelder einlegen. Diese Gesprächsinhalte gingen über das normale geschäftliche Verhalten eines Geschäftsführers hinaus und erweckten besonderes Vertrauen. Gleichwohl habe der Beklagte insoweit nicht schuldhaft wahrheitswidrige Erklärungen abgegeben, weil er im Frühjahr 1995 nicht ohne weiteres mit der späteren Kreditlimitierung habe rechnen können und sein Konkursantrag anstelle einer Stützung der Gemeinschuldnerin durch Kapitalnachschüsse aufgrund der besonderen Situation gerechtfertigt sei. Da dem Beklagten keine schuldhafte Verletzung einer Aufklärungspflicht vorzuwerfen sei, hafte er dem Kläger auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. II. 1. Die durch das Berufungsurteil bestätigte Klageabweisung hat bereits deshalb keinen Bestand, weil das Oberlandesgericht die rechtliche Tragweite der von ihm als bewiesen erachteten - und daher für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - zweimaligen Zusicherung des Beklagten hinsichtlich eines Nachschusses von Geldern zur Begleichung der Forderungen des Klägers gegen die Gemeinschuldnerin bei Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Lage verkannt hat. Eine solche Zusage war nicht lediglich im Rahmen einer etwaigen
Haftung aus culpa in contrahendo wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bedeutsam, sondern weitergehend unter dem Blickwinkel einer - verschuldensunabhängigen - Garantiehaftung des Beklagten zu würdigen (§ 286 ZPO). Das selbständige Garantieversprechen ist als Vertrag eigener Art im Sinne des § 305 BGB dadurch gekennzeichnet, daß sich der Garant verpflichtet, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569, 2570 m.N.). Eine derartige Konstellation liegt jedenfalls nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Beweisergebnis vor. Danach hat der Kläger dem Beklagten vorgeschlagen, die Futtermittellieferungen besser unmittelbar über das Herstellerunternehmen, die B. -Mühle, laufen zu lassen, weil dieses anders als der Kläger eine Warenkreditversicherung hatte, so daß dann von Klägerseite lediglich die Fracht berechnet worden wäre. Darauf habe der Beklagte erwidert, das sei nicht nötig, der Kläger brauche sich keine Sorgen zu machen; falls etwas mit seinem, des Beklagten, Unternehmen passieren sollte, werde er Kapital nachschießen, so daß der Kläger sein Geld auf jeden Fall bekomme. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers als Erklärungsempfängers war eine solche Zusicherung des Beklagten dahin zu verstehen, daß dieser in seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter der Gemeinschuldnerin die Gewähr für die Erfüllung sämtlicher Forderungen des Klägers aus den Futtermittellieferungen in der Weise übernommen hat, daß er bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin die dafür benötigten Geldmittel nachschießen werde. Die stillschweigende Annahme dieses Garantieversprechens ist in der Weiterbelieferung der Gemeinschuldnerin bis zum Konkurs zu sehen. Da das selbständige Garantieversprechen die Übernahme der Verpflichtung zur Schadloshaltung für den Fall des Nichteintritts des garantierten Erfolges umfaßt, bestimmt sich deren Um-
fang nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts (§§ 249 ff. BGB); der Garantieschuldner hat somit im Falle der Gewährleistung den Gläubiger so zu stellen, als ob der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542, 1543 f. m.N.). Haftet aber der Beklagte aus einer solchermaßen übernommenen Garantiezusage auf das positive Interesse, so ist es für den Umfang der Ersatzpflicht gleichgültig, ob die Forderung unmittelbar aus den zugrundeliegenden Lieferungen oder - wie vorliegend teilweise - aus erfüllungshalber hingegebenen, nicht eingelösten Schecks abgeleitet wird. 2. Im Hinblick auf den vorstehend aufgezeigten durchgreifenden Rechtsfehler kann es dahinstehen, ob dem Berufungsgericht - wie die Revision rügt - weitere Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Erörterung anderer, weniger weit reichender Anspruchsgrundlagen unterlaufen sind. III. Eine die vorinstanzlichen Urteile ändernde, der Klage stattgebende Endentscheidung nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist dem Senat verwehrt, weil - wie der Beklagte mit einer Gegenrüge zu Recht geltend macht - das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die tatsächlichen Voraussetzungen der Garantiezusicherung des Beklagten in Abweichung von der Würdigung des Landgerichts für bewiesen erachtet hat. Ohne erneute Vernehmung der Zeugen durfte es deren protokollierte Aussagen nicht anders verstehen oder ihnen ein anderes Gewicht beimessen als die Richter der Vorinstanz (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 348/98, NJW 2000, 1199, 1200 m.w.N.); das Berufungsgericht, das eingangs der Entscheidungsgründe seines Urteils zunächst "in vollem Umfang auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils" zustimmend Bezug nimmt, setzt sich nicht einmal ansatzweise mit den vom Landgericht geäußerten Bedenken gegen die positive Feststellung einer
entsprechenden Zusicherung im Hinblick auf angebliche Abweichungen zwischen den Angaben der Zeugen auseinander. IV. Die Sache ist daher nach § 565 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es nach der gebotenen erneuten Vernehmung der maßgeblichen Zeugen die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Sollte es danach auf andere Anspruchsgrundlagen als die eines Garantieversprechens ankommen, so verweist der Senat hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Konkursverschleppungshaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 130 a Abs. 1, 177 a S. 1 HGB auf seine zur entsprechenden Rechtslage bei der GmbH ergangenen Urteile vom 6. Juni 1994 ( II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199 ff. - bzgl. Fortbestehensprognose und Verschulden einschließlich Darlegungs- und Beweislast) sowie vom 8. Januar 2001 ( II ZR 88/99, ZIP 2001, 235, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt - bzgl. Passivierung von Forderungen aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen in der Überschuldungsbilanz). Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke