Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 29. Okt. 2015 - 2 U 80/15

Tatbestand:

Der Kläger fordert Leistungen aus einer von der Be klagten so bezeichneten "Arbeitslosigkeitsversicherung".
Zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises für ei nen … M. nahm der Kläger im Oktober 2002 bei der V. GmbH ein Darlehen über 31.666,56 € auf, das in der Zeit vom 21. November 2002 bis zum 21. Oktober 2003 in 12 Raten über je 2.638,88 € zurückgezahlt werden sollte.

Die Bank unterhält als Versicherungsnehmerin bei d er Beklagten einen Gruppenversicherungsvertrag, aufgrund dessen alle natürlichen Personen, die bei ihr einen Darlehensvertrag zur Kfz-Finanzierung mit fest vereinbarten Raten abgeschlossen haben, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert werden können. Hiervon machte die Bank zugunsten des Klägers Gebrauch. Zusammen mit der Darlehensbestätigung übersandte sie ihm namens der Beklagten eine Versicherungsbestätigung, der zufolge ihm in Verbindung mit dem Fahrzeugfinanzierungsdarlehen als versicherter Person Versicherungsschutz im Rahmen der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Arbeitslosigkeitsversicherung (im folgenden: AVB-AL) gewährt werde. Diese lauten auszugsweise: § 1 Begriffsbestimmungen … 2. Arbeitnehmer Arbeitnehmer ist ein Versicherter, der … bei Beginn des Versicherungsschutzes mindestens 12 Monate ununterbrochen beim gleichen Arbeitgeber mindestens 15 Stunden pro Woche sozialversicherungspflichtig beschäftigt war. Er darf weder … Kurzarbeiter, Saisonarbeiter noch bei seinem Ehegatten oder einem in direkter Linie Verwandten beschäftigt sein. 3. Arbeitslosigkeit Arbeitslosigkeit liegt vor, wenn der Versicherte als Arbeitnehmer aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis heraus unverschuldet arbeitslos wird und nicht gegen Entgelt tätig ist. Die Arbeitslosigkeit muß Folge einer Kündigung des Arbeitgebers oder einer einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen der vergleichsweisen Erledigung eines Kündigungsschutzprozesses oder zur Abwendung einer betriebsbedingten Kündigung sein. Während der Arbeitslosigkeit muß der Versicherte außerdem Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe erhalten und aktiv Arbeit suchen. Erhält der Versicherte wegen fehlender Bedürftigkeit

keine Arbeitslosenhilfe, hindert dies den Leistungsanspruch nicht. … § 3 Versicherungsleistung Während der Arbeitslosigkeit des Versicherten werden die in dieser Zeit gegenüber dem Versicherungsnehmer fällig werdenden ursprünglich vereinbarten monatlichen Raten des Versicherten unter Berücksichtigung der Karenzzeit bezahlt, wenn die Arbeitslosigkeit während der Dauer des Versicherungsschutzes begonnen hat. … § 4 Einschränkungen und Ausschlüsse der Leistungspflicht Arbeitslosigkeit, die innerhalb von 3 Monaten nach Beginn des Versicherungsschutzes eintritt oder bei Beginn des Versicherungsschutzes bereits bestand, ist nicht versichert (Wartezeit). … Bei Abschluß des Darlehensvertrages war der Kläger als Elektromeister bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) beschäftigt , an der er zu 25% und seine als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin eingesetzte Ehefrau zu 75% beteiligt ist. Mit Schreiben vom 3. Januar 2003 kündigte die GmbH, vertreten durch die Ehefrau des Klägers, das Beschäftigungsverhältnis zum 31. Januar 2003. Der Kläger ist seither arbeitslos gemeldet und erhält gemäß Bescheid des zuständigen Arbeitsamtes vom 17. März 2003 wöchentlich 245,21 € Arbeitslosengeld. Zugleich ist er seit Februar 2003 weiterhin bei der von seiner Ehefrau geführten Gesellschaft für monatlich 160 € beschäftigt.
Der Kläger meint, diese geringfügige Beschäftigung stehe der Annahme , er sei bedingungsgemäß arbeitslos, nicht entgegen, wie sich insbesondere daran zeige, daß ihm Arbeitslosengeld bewilligt sei. Er begehrt von der Beklagten Ersatz für die von ihm in der Zeit von Februar

bis April 2003 an die V. gezahlten drei Darlehensraten in Höhe von insgesamt 7.916,64 €, ferner die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die ab Mai 2003 bis einschließlich Oktober 2003 fälligen restlichen Darlehensraten zu zahlen, sofern seine Arbeitslosigkeit andauert.
Die Beklagte hält sich für leistungsfrei, weil hie r ein Beschäftigungsverhältnis bei der Ehefrau des Klägers im Sinne von § 1 Nr. 2 AVB-AL zugrunde liege, die Arbeitslosigkeit nicht unverschuldet im Sinne von § 1 Nr. 3 AVB-AL eingetreten und der Kläger weiterhin gegen Entgelt für die frühere Arbeitgeberin tätig sei.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme des Ers atzes für die noch in die Karenzzeit fallende Darlehensrate für den Monat Februar 2003 stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefocht enen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Anspr uch auf Versicherungsleistungen versagt, weil er entgegen § 1 Nr. 3 Satz 1 der Versicherungsbedingungen weiterhin gegen Entgelt, nämlich für 160 € monat-

lich, bei seiner früheren Arbeitgeberin tätig ist. Daß er arbeitslos gemeldet sei und Arbeitslosengeld beziehe, besage nur, daß er sozialrechtlich als arbeitslos angesehen werde, sei aber für das privatrechtliche Versicherungsverhältnis , in welchem der Begriff der Arbeitslosigkeit in zulässiger Weise abweichend von den Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs definiert sei, ohne Bedeutung. Nach § 1 Nr. 3 Satz 1 AVB-AL setze der Leistungsanspruch voraus, daß der Versicherte überhaupt keine entgeltliche Tätigkeit mehr ausübe; der Empfang von Arbeitslosengeld oder -hilfe sei, wie das Wort "außerdem" zeige, eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung. Die so verstandene Regelung sei interessengerecht und transparent. Der vom Kläger nunmehr noch erzielte Verdienst von monatlich 160 € sei nicht so gering, daß es unbillig erscheine, darin ein Entgelt im Sinne von § 1 Nr. 3 Satz 1 AVB-AL zu sehen.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die in § 1 Nr. 3 Satz 1 der Versicherungsbeding ungen (AVB-AL) getroffene Regelung zur Beschreibung bedingungsgemäßer Arbeitslosigkeit ist intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit sie zur Voraussetzung hat, daß der Versicherte nicht gegen Entgelt tätig ist.

a) Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß § 1 Nr. 3 AVB-AL eine eigenständige vertragliche Beschreibung bedingungsgemäßer Arbeitslosigkeit enthält, die unabhängig ist vom sozialrechtlichen Begriff der Arbeitslosigkeit. Zunächst setzt bedingungsgemäße Arbeitslosigkeit voraus, daß - nach ihrem unverschuldeten Eintritt - der Versicherte nicht gegen Entgelt tätig ist. Damit will sich der Versicherer gegen

Mißbrauch schützen. Er möchte verhindern, daß der Versicherte seinen Lebensunterhalt für die Dauer der Kraftfahrzeugfinanzierung durch Leistungen aus der öffentlichen Arbeitslosigkeitsversicherung und Zusatzeinkünfte in einer Art und Weise bestreitet, die ihm keinen ausreichenden Anreiz für die rasche Beendigung seiner Arbeitslosigkeit gibt.

b) Daß diese Entgeltklausel in der Auslegung des B erufungsgerichts die Versicherungsnehmerin oder die einzelnen Versicherten gemessen an den gesetzlichen Konkretisierungen des § 307 Abs. 2 BGB inhaltlich unangemessen benachteiligt, läßt sich nicht feststellen.
aa) Bei der Beurteilung, ob die Bestimmung von ein em wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abweicht (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), sind die Bestimmungen des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) über Arbeitsförderung außer Betracht zu lassen. Private Versicherungen sind nach ihren eigenen privatrechtlichen Regelungen und ihrem eigenen Vertragszweck zu beurteilen. Die Gesetze zur Sozialversicherung geben wegen ihrer Andersartigkeit und ihrer anderen Leistungsvoraussetzungen insoweit keinen tauglichen Maßstab für die unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers einer privaten Arbeitslosigkeitsversicherung (vgl. BGHZ 141, 137, 142 f.). Auch im übrigen ist ein gesetzliches Leitbild, von dem mit der Bestimmung des § 1 Nr. 3 AVB-AL abgewichen würde, nicht ersichtlich.
bb) Eine Gefährdung des Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) ist mit der Entgeltklausel ebenfalls nicht verbunden. Der Versicherungsvertrag soll die finanzierende Bank als Versicherungsnehmerin davor schützen, daß es infolge von Arbeitslosigkeit ihrer Kreditnehmer zu

Ausfällen bei der Zahlung von Kreditraten kommt. Mit der Voraussetzung , daß der Versicherte während seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosengeld oder - sofern er bedürftig ist - Arbeitslosenhilfe bezieht, gewährleistet § 1 Nr. 3 AVB-AL, daß dem Versicherten Mittel zur Verfügung stehen, um seinen Lebensunterhalt - wenn auch eingeschränkt - während der Arbeitslosigkeit weiterhin zu bestreiten, selbst wenn er keine sonstigen Einkünfte erzielen darf. Zugleich wird der Versicherte durch die Versicherungsleistung in einem Umfang von monatlich wiederkehrenden Verpflichtungen freigestellt, die die nach den §§ 118, 141 f. SGB III zulässigen Nebeneinkünfte häufig übersteigen werden, und ist das schon erwähnte Interesse des Versicherers daran, sich vor einem Mißbrauch zu schützen, anzuerkennen. Will der Versicherer deshalb den Versicherungsschutz auf Fälle der Arbeitslosigkeit beschränken, in denen der Versicherte neben Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe kein sonstiges Entgelt erhält, so ist dies grundsätzlich seiner freien unternehmerischen Entscheidung überlassen (vgl. dazu BGHZ aaO). Er muß die genannte Einschränkung allerdings der Versicherungsnehmerin und den Versicherten klar und unmißverständlich vor Augen führen.

c) Nur daran fehlt es hier mit der Folge, daß die Entgeltklausel in § 1 Nr. 3 Satz 1 AVB-AL die Versicherungsnehmerin und auch die Versicherten wegen Verstoßes gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Transparenzgebot unangemessen benachteiligt.
aa) Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Al lgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muß nicht nur in

ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 136, 394, 401; 141, 137, 143). Diesen Erfordernissen entspricht die Entgeltklausel in § 1 Nr. 3 Satz 1 AVB-AL nicht.
bb) Maßgebend hierfür sind die Verständnismöglichk eiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ 106, 42, 49). Insoweit gilt kein anderer Maßstab als derjenige, der auch bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen zu beachten ist. Diese sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann und muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85). Liegt - wie hier - ein Gruppenversicherungsvertrag zugrunde, so ist auch auf das Verständnis und die Interessen der Gruppe der betroffenen Versicherten abzustellen (BGHZ 103, 370, 383; BGH, Urteile vom 12. März 2003 - IV ZR 58/02 - veröffentlicht in juris, unter 2 b; 14. Mai 2003 - IV ZR 50/02 - veröffentlicht in juris, unter II 1 a).
cc) Sowohl die Überschriften des § 1 AVB-AL ("Begr iffsbestimmungen" ) und seiner Nr. 3 ("Arbeitslosigkeit") als auch die im Satz 1 der Klausel enthaltene Bedingung, daß der Versicherte "nicht gegen Entgelt tätig ist", geben zunächst einen Hinweis darauf, daß eine eigenständige, vom sozialrechtlichen Rechtsbegriff der Arbeitslosigkeit abweichende Definition des Begriffs der bedingungsgemäßen Arbeitslosigkeit aufge-

stellt werden soll. Das legt es nahe, die Klausel so zu verstehen, wie das Berufungsgericht sie ausgelegt hat. In Satz 3 der Klausel wird aber die weitere Bedingung aufgestellt, der Versicherte müsse während der Arbeitslosigkeit außerdem Arbeitslosengeld oder -hilfe erhalten und aktiv Arbeit suchen. Damit wird der Versicherte in die sozialversicherungsrechtliche Begriffswelt der Arbeitslosigkeit geleitet. Selbst wenn er nicht mit allen Einzelheiten dieses Rechtsgebiets bewandert sein mag und noch nie mit der Arbeitsverwaltung zu tun hatte, weiß er darüber doch in den Grundzügen Bescheid, zumal angesichts der seit Jahren hohen Arbeitslosigkeit der Informationsstand in den davon betroffenen oder bedrohten Arbeitnehmerkreisen gewachsen ist. Insoweit ist auch weithin bekannt, daß ein geringer Hinzuverdienst den sozialrechtlichen Leistungsanspruch nicht ausschließt. Der Versicherte kann deshalb dem Irrtum erliegen, Satz 3 der Klausel beinhalte eine Konkretisierung der Voraussetzungen des Satzes 1. Das liegt schon deshalb nicht fern, weil sich bei der Voraussetzung, daß der Versicherte nicht gegen Entgelt tätig ist, die Frage nach einer Erheblichkeits- oder Geringfügigkeitsgrenze aufdrängt. Der Versicherte kann die Regelung des Satzes 3 dahin mißverstehen , daß § 1 Nr. 3 AVB-AL insgesamt gesehen an das Sozialversicherungsrecht anknüpft und im Sinne der Versicherungsbedingungen arbeitslos ist, wer von der Arbeitsverwaltung als arbeitslos behandelt wird und infolgedessen Leistungen erhält. Darin kann er sich auch dadurch bestärkt sehen, daß die Beklagte den Vertrag, der die von der Versicherungsnehmerin vergebenen Kredite sichern soll, als "Arbeitslosigkeitsversicherung" bezeichnet und damit einen Begriff verwendet, der gemeinhin mit der sozialrechtlichen Versicherung assoziiert wird, während private Versicherungen gegen Arbeitslosigkeit weniger bekannt sind. Durch das Nebeneinander des vertraglich festgelegten und des sozial-

rechtlichen Vorgaben folgenden Begriffs der Arbeitslosigkeit wird dem Versicherten in § 1 Nr. 3 AVB-AL nicht ausreichend deutlich vor Augen geführt, daß - selbst sehr geringe - Nebeneinkünfte dem Anspruch auf Versicherungsleistungen auch dann entgegenstehen, wenn diese Einkünfte für den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder -hilfe unschädlich sind.

d) Wegen dieser Intransparenz ist die Bestimmung, wonach Arbeitslosigkeit nur vorliegt, wenn der Versicherte "nicht gegen Entgelt tätig ist", nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam und entfällt - bei Fortbestand des Versicherungsvertrages im übrigen - gemäß § 306 Abs. 1 BGB ersatzlos. Danach bleibt bei Unwirksamkeit eines Teils Allgemeiner Geschäftsbedingungen der übrige Teil wirksam. Das entspricht der früheren Rechtslage nach § 6 Abs. 1 AGBG (vgl. dazu BGHZ 106, 19, 25 f.; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178 unter II 3 e). Ist eine einzelne Bestimmung der Bedingungen - hier § 1 Nr. 3 AVB-AL - nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll trennbar in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil , hier die intransparente Entgeltklausel, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich; allein die sprachliche Verbindung mit den weiteren Regelungen des § 1 Nr. 3 AVB-AL in einem Satz oder unter derselben Nummer steht der Abtrennbarkeit der Entgeltklausel nicht entgegen (vgl. dazu BGH aaO).
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderem Grunde als im Ergebnis richtig.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf den Leistu ngsausschluß aus § 1 Nr. 2 Satz 2 AVB-AL, wonach der versicherte Arbeitnehmer nicht bei seinem Ehegatten oder einem in direkter Linie Verwandten beschäftigt sein darf. Die Arbeitgeberin des Klägers ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Anteile die als alleinvertretungsbefugte Geschäftsführerin eingesetzte Ehefrau des Klägers zu 75% und der Kläger zu 25% halten. Diese im Geschäftsleben nicht seltene Form des Betriebs eines Handwerks- oder Handelsunternehmens wird vom Wortlaut der Ehegatten- und Verwandtenklausel nicht erfaßt.
Die Klausel ist als Risikobegrenzungsklausel grund sätzlich eng auszulegen, nämlich nicht weiter, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer - und im vorliegenden Fall einer Gruppenversicherung auch der Versicherte - braucht nicht damit zu rechnen, daß er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne daß ihm diese hinreichend verdeutlicht werden (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 2003 - IV ZR 19/03 - VersR 2003, 1389 unter II 2 b; vom 27. November 2002 - IV ZR 159/01 - VersR 2003, 187 unter III 2 a und vom 19. Februar 2003 - IV ZR 318/02 - VersR 2003, 454 unter II 1, jeweils m.w.N.). Dabei wird der Versicherte zunächst vom Wortlaut der Klausel ausgehen.
Ein allein am Zweck der Klausel orientiertes, ausd ehnendes Verständnis , wonach auch andere Arbeitgeber, insbesondere juristische Personen, oder Beschäftigungsverhältnisse erfaßt sein sollen, ist damit nicht zu vereinbaren. Zwar mag ein verständiger Versicherter bei Lektüre der Klausel erkennen, daß sie einem Mißbrauch vorbeugen und Schein-

kündigungen unter Ehegatten oder Verwandten begegnen will. Auch ist der Beklagten zuzugeben, daß die Kündigungsmöglichkeiten der Ehefrau des Klägers im vorliegenden Fall faktisch nicht hinter denen einer Einzelkauffrau zurückstehen, so daß die Mißbrauchsgefahr hier ähnlich groß ist, wie wenn der Versicherte bei seiner Ehefrau beschäftigt gewesen wäre. Dennoch verlöre die Risikobeschränkung bei einer zweckorientierten erweiternden Auslegung jegliche Kontur. Das liegt daran, daß faktische Einflußmöglichkeiten eines Ehegatten auf die Beschäftigung des anderen in vielfältiger Form denkbar sind. Wollte man die Klausel über ihren Wortlaut hinaus auf vergleichbare Beschäftigungsverhältnisse erstrecken, bliebe letztlich völlig offen, ob allein das Halten von Anteilen an einer GmbH oder aber erst eine alleinige oder schon die zusammen mit Dritten ausgeübte Geschäftsführerstellung des Ehegatten der Arbeitnehmereigenschaft des Versicherten entgegenstünde, ob neben der GmbH auch andere Gesellschaften, etwa die offene Handelsgesellschaft, von der Leistungseinschränkung erfaßt sein sollten und ob jeweils schon eine Mitgesellschafterstellung, eine Mehrheitsbeteiligung oder erst eine Alleingesellschafterstellung des Ehegatten erforderlich wäre, um den Versicherungsschutz entfallen zu lassen. Die genannten Unwägbarkeiten auszuschließen ist aber allein Sache der Beklagten als Verwenderin einer solchen Klausel. Wollte sie sich weitergehend als in der Ehegattenund Verwandtenklausel geregelt vor Mißbrauch schützen, so hätte sie die Möglichkeit gehabt, entsprechende weitere Sachverhalte in die Klausel aufzunehmen.
3. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nich t möglich; die Sache bedarf vielmehr neuer Verhandlung. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bisher nicht geprüft, ob

eine unverschuldete Arbeitslosigkeit im Sinne von § 1 Nr. 3 Satz 1 AVB-AL eingetreten ist. Die Beklagte hat dazu behauptet, der Kläger habe im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau eine "Scheinkündigung" inszeniert , um in den Genuß der Versicherungsleistungen zu kommen. Diese hier nicht fernliegende Behauptung aufzuklären, ist allein Sache des Tatrichters, der dafür die gesamten Umstände des Falles im Rahmen einer umfassenden Würdigung zu prüfen und zu bewerten haben wird. Zu diesen Umständen zählen insbesondere die Gestaltung des KfzFinanzierungsvertrages mit der Beschränkung auf zwölf ungewöhnlich hohe Monatsraten (nach dem Versicherungsvertrag ist die Versicherungsleistung je Versicherungsfall auf zwölf Monatsraten beschränkt), der Umstand, daß der Kläger als angestellter Arbeitnehmer persönlich ein möglicherweise später vorwiegend als Geschäftsfahrzeug der GmbH genutztes Fahrzeug erworben hat (nach dem Versicherungsvertrag können nur natürliche Personen versichert werden), der zeitliche Ablauf des Geschehens, insbesondere der Zeitpunkt der Kündigung unter Berücksichtigung der nach dem Versicherungsvertrag für die Versicherungsleistung maßgeblichen Wartezeit, die besonderen Einflußmöglichkeiten des Klägers und seiner Ehefrau auf die Kündigung, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft der Eheleute im Zeitpunkt der Kündigung sowie Art und Umfang der Weiterbeschäftigung des Klägers (bei einem auffälligen

Mißverhältnis zwischen den behaupteten, weiterhin ausgeübten Tätigkeiten und einer Entlohnung von nur 160 € pro Monat) und anderer Arbeitnehmer der Gesellschaft nach der Kündigung.
Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf
Felsch Dr. Franke

Tatbestand:

1

Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:

2

§ 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…

3

§ 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)

4

§ 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.

5

§ 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)

6

§ 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….

7

Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.

8

Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.

9

Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.

10

Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.

11

Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).

12

Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.

13

Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.

Entscheidungsgründe:

14

Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

15

I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

16

Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.

17

Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.

18

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

19

1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.

20

Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.

21

2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.

22

a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

23

b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.

24

aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).

25

bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.

26

Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.

27

cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).

28

Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).

29

dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.

30

c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.

31

In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.

32

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.

33

a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).

34

Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).

35

b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.

36

aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.

37

bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.

38

cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.

39

Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).

40

Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.

41

Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.

42

4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

43

a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.

44

b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.

45

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

46

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

47

1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

48

2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht der A. mbH und der S. GmbH (im Folgenden: Zedenten) auf Rückzahlung von vereinnahmten Kontoführungsgebühren in Anspruch.

2

Der Kläger, ein eingetragener Kaufmann, und die Zedenten sind auf dem Gebiet der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen tätig und übernehmen dabei auch das Beitragsinkasso im Auftrag des jeweiligen Versicherers. Sie verwalten ca. 25.000 Versicherungsverträge mit einem monatlichen Beitragsinkasso von ca. 550.000 €.

3

Seit Ende der 1990er Jahre unterhielten der Kläger und die Zedenten bei der Beklagten mehrere Geschäftsgirokonten. In den von der Beklagten den einzelnen Geschäftsbeziehungen zugrunde gelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es in Nr. 17 unter anderem wie folgt: "(1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen, Gebühren und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäfts- verbindung mit ihm erforderlich werden …. (2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte …. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar in der jeweils geltenden Fassung. ..."

4

In den - im hier maßgeblichen Zeitraum geltenden - Preis- und Leistungsverzeichnissen der Beklagten ist für Geschäftsgirokonten bestimmt, dass der "Preis pro Posten" 0,32 € beträgt.

5

Zu Beginn der Geschäftsbeziehung hatten die Parteien vereinbart, dass bei einer Rückbelastung von Lastschriften, die im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogen werden, lediglich die im Interbankenverkehr geschuldeten Entgelte im Wege des Auslagenersatzes abgerechnet werden sollten, nicht jedoch ein gesondertes Entgelt geschuldet war. Nachdem die Beklagte ab dem 1. Januar 2007 für jede Rücklastschrift ein Entgelt von 3 € berechnet hatte, fand noch im Januar 2007 auf Veranlassung des Klägers ein Gespräch mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten statt, in dem sich die Parteien darauf einigten, dass die Beklagte rückwirkend ab dem 1. Januar 2007 für Rücklastschriften - neben den Fremdgebühren - zu Lasten des Klägers und der Zedenten ein eigenes Entgelt von jeweils 0,10 € berechnen durfte. In der Folgezeit berechnete die Beklagte neben diesem Entgelt im jeweiligen Monatsabschluss - wie bereits zuvor - pro Rücklastschrift unter der Bezeichnung "Rückbelastungen" weitere 0,32 €. Die Abbuchungen hierfür summierten sich seit dem 1. Januar 2007 für die Konten des Klägers und der Zedenten auf insgesamt 81.648,08 €, wovon die Beklagte noch im Jahr 2007 einen Betrag in Höhe von 4.010,70 € zurückerstattete.

6

Mit der Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung von 77.637,38 € nebst Zinsen. Er meint, die Geltendmachung eines "Buchungspostenentgelts" widerspreche der Vereinbarung vom Januar 2007. Zudem verstoße die Buchungspostenklausel gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beklagte behauptet, die Berechnung des Buchungspostenentgelts sei bei der Vereinbarung im Januar 2007 nicht thematisiert worden. Vielmehr sei der Kläger bereits bei einer Besprechung am 18. Juli 2000 mit der Berechnung von Buchungsgebühren einverstanden gewesen, wobei es sich dabei um eine vorrangige Individualvereinbarung handele, die fortgelte. Die Belastung von Buchungspostenentgelten sei daher mit Rechtsgrund erfolgt.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Buchungspostenentgelte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 398 BGB zu, weil diese die Entgelte mit Rechtsgrund erlangt habe. Mit dem Landgericht sei zunächst davon auszugehen, dass die Parteien im Januar 2007 keine abschließende Entgeltvereinbarung geschlossen hätten, die eine Erhebung von Buchungspostenentgelten ausgeschlossen habe. Dies lasse sich den Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2007 nicht entnehmen. Denn darin habe die Beklagte dem Kläger und den Zedenten lediglich mitgeteilt, dass sie für die Nicht- einlösung von Lastschriften ab dem 1. Januar 2007 ein eigenes Entgelt von jeweils 3 € berechne, sie aber aufgrund der angenehmen Geschäftsverbindung bereit sei, nur eine Gebühr in Höhe von 10 Cent pro Rücklastschrift zu verlangen. Einen Bezug zu den auch vor dem 1. Januar 2007 daneben in Rechnung gestellten Buchungspostenentgelten wiesen die Schreiben dagegen nicht auf; diese seien auch nicht Gegenstand des zwischen den Parteien geführten Gesprächs gewesen. Für etwas anderes habe der Kläger keine Indizien oder Umstände vorgetragen.

11

Der Beklagten stehe nach Nr. 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ihrer zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit dem jeweiligen Preis- und Leistungsverzeichnis das von ihr verlangte Buchungspostenentgelt zu. Diese Bestimmungen seien nicht wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 310 Abs. 1 BGB unwirksam. Bei der Buchungspostenregelung handele es sich zwar um eine kontrollfähige Preisnebenabrede, die aber einer Inhaltskontrolle standhalte.

12

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) benachteilige die Klausel im Geschäftsverkehr zwischen - wie hier - Unternehmern den anderen Teil nicht unangemessen, weil dieser - was auch der vorliegende Fall zeige - im Vergleich zu einem Verbraucher eine weitaus stärkere Verhandlungsposition habe, die es ihm ermögliche, mit der Bank die einzelnen Vertragskonditionen auszuhandeln. Soweit der Bundesgerichtshof im Privatkundenverkehr die Einräumung von fünf Freiposten verlange, komme dem bei einem Geschäftsgirokonto mit einem - wie hier - monatlichen Beitragsinkasso von ca. 500.000 € keine Bedeutung zu und sei zu vernachlässigen. Das Buchungspostenentgelt von 0,32 € sei mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Das zwischen den Parteien ausge- handelte Entgelt für die Nichteinlösung der Lastschrift von 10 Cent sei insoweit kein Vergleichsmaßstab.

13

Für den Zeitraum nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts gelte nichts anderes. Insbesondere sei die Preisklausel auch insoweit kontrollfähig. Zwar könnten Kreditinstitute gemäß § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB innerhalb der Grenzen der §§ 134, 138 BGB Kontoführungsentgelte grundsätzlich frei vereinbaren. Dieses Preisbestimmungsrecht gelte aber nur für Entgeltabreden, die unmittelbar den Preis für die vertraglich vereinbarte Hauptleistung regeln würden , nicht aber für formularmäßig erhobene Bankentgelte, mit denen der Aufwand für die Erfüllung gesetzlicher oder vertraglicher Nebenpflichten auf den Kunden abgewälzt werde. Die hier streitgegenständliche Preisklausel für einzelne Buchungen auf dem Girokonto regele Entgelte, die die Beklagte für vertragliche Nebenleistungen erhebe.

14

Schließlich sei die Klage auch im Hinblick auf den - vom Landgericht übersehenen - Vortrag der Beklagten unbegründet, die Parteien hätten sich in einer Besprechung am 18. Juli 2000 über die Berechnung der Buchungsgebühren geeinigt. Dabei handele es sich um eine Individualvereinbarung, die gemäß § 305b BGB Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe. Der für das Fehlen eines Rechtsgrundes beweisbelastete Kläger habe keinen Beweis dafür angetreten, dass die Parteien eine solche Vereinbarung nicht geschlossen hätten.

II.

15

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der erhobenen Buchungspostenentgelte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 398 BGB zu, weil die Beklagte diese ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

16

1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien im Januar 2007 keine Vereinbarung mit dem Inhalt geschlossen haben, die eine Erhebung von Buchungspostenentgelten ausschließt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

17

Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Senatsurteil vom 21. Oktober 2014 - XI ZR 210/13, WM 2014, 2160 Rn. 15 mwN). Das ist hier nicht der Fall.

18

Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37 mwN). Dem Wortlaut der Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2007 lässt sich - was das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - lediglich entnehmen, dass die Beklagte für die Nichteinlösung von Lastschriften ein eigenes Entgelt von nur noch jeweils 10 Cent anstatt der zuvor in Rechnung gestellten 3 € berechnen werde, während die - davon unabhängige - Geltendmachung eines Buchungspostenentgelts nicht angesprochen wurde. Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein solches bereits vor dem 1. Januar 2007 in Rechnung gestellt hat, ist die darauf gestützte Annahme des Berufungsgerichts, die Buchungspostenentgelte seien nicht Gegenstand des Gesprächs im Januar 2007 gewesen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht keinen erheblichen Vortrag des Klägers unbeachtet gelassen oder eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. Die Revision kann auf kein Vorbringen des Klägers verweisen, wonach die Parteien die Vereinbarung von Januar 2007 abweichend von dem Wortlaut der Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2007 als abschließend dahin verstanden hätten, dass neben dem Entgelt für die Rücklastschrift ein allgemeines Buchungspostenentgelt nicht anfalle. Soweit die Revision meint, dies ergebe sich "mittelbar" aus dem Vortrag des Klägers, er habe die Berechnung des Buchungspostenentgelts gegenüber der Beklagten moniert, woraufhin diese eine Überprüfung zugesagt, ihn indes in der Folgezeit immer wieder vertröstet habe, lässt dies den von der Revision gezogenen Schluss nicht zu; die bloße Überprüfung eines in Rechnung gestellten Entgelts bedeutet gerade kein Eingeständnis einer abweichenden Abrede.

20

2. Dagegen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung verneint, dass der für das Fehlen eines Rechtsgrunds beweisbelastete Kläger keinen Beweis dafür angetreten habe, die Parteien hätten sich entgegen dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in einer Besprechung am 18. Juli 2000 über die Berechnung der Buchungsgebühren nicht geeinigt.

21

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung grundsätzlich der Anspruchsteller trägt. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. nur Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 36 und XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 21, jeweils mwN). Allerdings trifft den Leistungsempfänger eine sekundäre Darlegungslast. Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen , der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2014 - X ZR 150/11, WM 2014, 2128 Rn. 11, 17 jeweils mwN).

22

b) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf das Vorliegen eines rechtlichen Grundes für die Vereinnahmung der Buchungspostenentgelte - hier in Form einer Individualvereinbarung - genügt hat. Das Gegenteil ist der Fall.

23

Individuelle Vertragsabreden sind Vereinbarungen, die im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Sie können auch stillschweigend (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 1989 - III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1013 und vom 6. Februar 1996 - XI ZR 121/95, WM 1996, 2233, 2234) und nachträglich getroffen werden (BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 312/02, BGHZ 164, 133, 136). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann aber ausnahmsweise eine Individualvereinbarung vorliegen , wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wird und ihr zustimmt (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rn. 10 mwN und vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, WM 2015, 867 Rn. 33, für BGHZ bestimmt). Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt aber nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189). Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem die intellektuellen Fähigkeiten und die berufliche Position der Verhandlungspartner sowie das Bestehen oder Fehlen eines wirtschaftlichen Machtgefälles (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 243/13, ZIP 2015, 979 Rn. 55, für BGHZ bestimmt).

24

Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte, anders als das Berufungsgericht meint, den Tatbestand einer Individualvereinbarung nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat lediglich vorgebracht, dass "in der Besprechung vom 18.07.2000 erstmals und letztmals über 'Buchungsgebühren' gesprochen wurde und der Kläger gemäß Aktennotiz vom 20.07.2000 damit einverstanden war". Dies genügt den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag für das Zustandekommen einer Individualvereinbarung im Sinne des § 305b BGB nicht. Dem Vortrag der Beklagten ist bereits nicht zu entnehmen, ob sie zu einer ernsthaften Verhandlung über die Berechnung der Buchungspostenentgelte überhaupt bereit war und auf welche Weise sie dem Kläger eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt haben will (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189). Aus der Aktennotiz der Beklagten vom 20. Juli 2000 ergibt sich auch kein ausdrückliches Einverständnis des Klägers mit der Berechnung von Buchungsentgelten. Vielmehr geht daraus lediglich hervor, dass es im Hinblick auf die Buchungsgebühren keine Veränderung zur bisherigen Handhabung geben sollte. Da die bis dahin erfolgte Berechnung von Buchungsentgelten nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auf der Grundlage ihrer in die Kontoführungsverträge einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt ist, bietet ihr weiteres Vorbringen keine hinreichende Grundlage dafür, dass dies ab Juli 2000 auf einer Individualvereinbarung beruhen sollte. Dies stünde vor allem auch dazu im Widerspruch, dass sie in der Folgezeit - wiederum nach ihrem eigenen Vorbringen - die Buchungspostenentgelte auf Grundlage ihrer insoweit geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Zeit zu Zeit erhöht hat.

25

Aufgrund dessen bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil weitere Feststellungen durch dieses mangels substantiierten Vorbringens der Beklagten nicht zu erwarten sind. Ein solcher Vortrag wird von der Revisionserwiderung weder in den tatinstanzlich eingereichten Schriftsätzen aufgezeigt noch im Revisionsverfahren dargelegt. Da es aufgrund dessen bereits an einem substantiierten und schlüssigen Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen einer Individualvereinbarung als Rechtsgrund für die Berechnung der Buchungspostenentgelte fehlt, bedurfte es auch keines Beweisantritts des Klägers zur Widerlegung einer diesbezüglichen Behauptung.

26

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht des Weiteren die Wirksamkeit der streitigen Klausel bejaht. Diese hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB weder für den Zeitraum vor noch nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) am 31. Oktober 2009 stand. Für die Zeit nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts ist die Klausel darüber hinaus auch bereits wegen Verstoßes gegen (halb-)zwingendes Recht nach § 134 BGB i.V.m. § 675e Abs. 1 und 4, § 675u BGB nichtig.

27

a) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die Klausel zu Recht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle anhand des § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterworfen.

28

aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Kontrollfähig sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rn. 12). Weiter kontrollfähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen (Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16, vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26, vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 19, vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 10 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das - wie hier das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383, vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13 mwN und vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 9).

29

bb) Die vom Kläger beanstandete Klausel enthält von Rechtsvorschriften abweichende Regelungen in diesem Sinne.

30

(1) Die Klausel ist so auszulegen, dass sie auch Buchungen bepreist, die im Zuge von Bareinzahlungen auf das Konto wie auch Barabhebungen am Schalter sowie im Rahmen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags anfallen.

31

Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (Senatsurteile vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 26). Dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29, vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 21 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Unklarheitenregel gilt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1987 - VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113 f.). Außer Betracht zu bleiben haben Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11, vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16 und vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25).

32

Die vom Kläger beanstandete Klausel ist nach Maßgabe dieser Grundsätze so zu verstehen, dass sie ein Entgelt für sämtliche bei der Führung eines Zahlungskontos anfallenden Buchungen bestimmt. Indem sie sämtliche Buchungen bepreist, beansprucht sie ein Entgelt unter anderem für Buchungen im Zuge von Bareinzahlungen auf ein solches Konto wie auch Barabhebungen am Schalter sowie im Rahmen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags und Buchungen, mittels derer das Zahlungskonto nach solchen Buchungen wieder auf den sachlich richtigen Stand gebracht wird. Zwar gilt bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen der von der Revisionserwiderung be- anspruchte Grundsatz, dass sich eine nach ihrem Regelungsbereich nicht zu beanstandende Klausel nach dem realen oder hypothetischen Willen des Verwenders nicht auf völlig atypische Regelungssituationen bezieht, in denen sie als kontrollfähig und nach der Wertung des Gesetzes potentiell als unangemessen zu qualifizieren wäre (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 13 mwN). Indessen geht es hier nicht darum, Ausnahmefälle , auf die die Klausel ersichtlich nicht zugeschnitten ist oder in denen die Berufung auf die Klausel schlechthin treuwidrig wäre, als von ihr nicht erfasst anzusehen. Vielmehr legt ihr Wortlaut die Erstreckung der Klausel auf Buchungen in dem oben genannten Sinne nahe. Soweit der Senat dies bislang nur im Rahmen von Verbraucherverbandsklagen entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 256 f., vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 13 und vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 13), gilt im Geschäftsverkehr der Banken gegenüber Unternehmern nichts anderes. Auch für den durchschnittlichen Unternehmer stellt sich der Geltungsbereich der Buchungspostenklausel so dar, dass sie sämtliche Buchungen in dem oben genannten Sinne erfasst und bepreist. Daran ist entgegen der Auffassung der Revision und einer kritischen Stimme im Schrifttum (Kropf, WuB 2015, 253 f.) bereits deshalb festzuhalten, weil auch der Gesetzgeber jedenfalls für den Fall einer fehlerhaften Ausführung des Zahlungsvorgangs Anlass gesehen hat, insoweit im Hinblick auf Entgelte und Zinsen ausdrücklich einen gesetzlichen Erstattungsanspruch zu normieren.

33

(2) Mit der Bepreisung von Ein- und Auszahlungen am Bankschalter unterliegt die streitige Klausel - jedenfalls für den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) am 31. Oktober 2009 - als Preisnebenabrede der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil die Ein- und Auszahlungen nach den Kategorien des Bürgerlichen Gesetzbuchs entweder einem Darlehen (§§ 488 ff. BGB) oder einer unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB) zuzuordnen sind und sich aus der gesetzlichen Regelung beider Vertragstypen Grundsätze für die Frage der Entgeltlichkeit von Ein- und Auszahlungen entnehmen lassen. Dies hat der Senat für private Girokonten entschieden (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 256 ff. und vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 12 ff.) und gilt für Geschäftsgirokonten gleichermaßen. Auch diese bieten den Kunden die Möglichkeit, jederzeit von Bargeld zu Giralgeld und zurück zu wechseln, und weisen damit eine Darlehens- und Verwahrungsfunktion auf. Dies ist insbesondere bei solchen Kontoinhabern der Fall, die in ihren Geschäften von ihren Kunden Barzahlungen erhalten und diese Einnahmen einmal oder mehrmals am Tag auf ihr Konto einzahlen, um diese zumindest "über Nacht" sicher zu verwahren oder damit ein bestehendes Debet zu vermindern.

34

(3) Ob sich bereits daraus die Kontrollfähigkeit der Buchungspostenklausel auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) am 31. Oktober 2009 ergibt, hat der Senat dagegen bislang nicht entschieden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519) und bedarf auch weiterhin keiner Entscheidung.

35

Die Kontrollfähigkeit ergibt sich jetzt jedenfalls daraus, dass die Beklagte mit der Bepreisung von Buchungen, die bei der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags anfallen, von § 675u Satz 2, § 675y Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB abweicht. Wird ein vom Zahlungsdienstnutzer ausgelöster Zahlungsauftrag fehlerhaft ausgeführt, hat der Zahlungsdienstleister gegen den Zahlungsdienstnutzer im Ergebnis keinen Anspruch auf ein Entgelt (Senatsurteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 14 mwN). Bei Ausführung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs im Sinne des § 675u BGB gilt dies - was mittelbar auch aus § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB hervorgeht - erst recht (vgl. BeckOK BGB/Schmalenbach, Stand: 1. Februar 2015, § 675z Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675z Rn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 675z Rn. 2; Ellenberger in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675z Rn. 2). Zwar enthält diese Norm keine § 675y Abs. 4 BGB entsprechende Bestimmung; dies beruht aber darauf, dass bei der fehlerhaften Ausführung eines vom Zahler ausgelösten Zahlungsauftrags ein dafür vereinbartes Entgelt (vgl. § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB) zunächst einmal anfällt und es daher einer Anspruchsgrundlage für dessen Rückerstattung bedarf, während bei einem nicht autorisierten Zahlungsvorgang bereits die tatsächlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Entgelts dem Grunde nach fehlen (vgl. § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beklagte verlangt dagegen 0,32 €.

36

Außerdem wälzt die Beklagte mittels der vom Kläger beanstandeten Klausel Aufwand zur Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten auf ihre Kunden ab. Die Beklagte hat von Gesetzes wegen in Fällen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags wie auch in Fällen eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs das Zahlungskonto wieder auf den sachlich richtigen Stand zu bringen (§ 675y Abs. 1 Satz 2, § 675u Satz 2 BGB). Indem sie für solche Berichtigungsbuchungen , die von Gesetzes wegen unentgeltlich vorzunehmen sind, ein Entgelt verlangt, setzt sie die von ihr formulierte Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus.

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b) Die von der Beklagten verwendete Buchungspostenklausel ist nach Maßgabe des § 307 BGB unwirksam. Für die Zeit nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts ist die Klausel darüber hinaus bereits nach § 134 BGB i.V.m. § 675e Abs. 1 und 4, § 675u BGB nichtig.

38

aa) Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) am 31. Oktober 2009 ist die streitgegenständliche Buchungspostenklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger als Vertragspartner der Beklagten und Klauselverwenderin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

39

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei einem privaten Girokonto eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Postenpreisklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn sie keine angemessene FreipostenRegelung enthält. Durch eine allgemeine Postenpreisklausel werden auch Einund Auszahlungen bepreist, die indes als Akte zur Begründung oder Erfüllung von Darlehens- oder Verwahrungsverhältnissen zu werten sind, für die nach den gesetzlichen Regelungen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung kein Entgelt vorgesehen ist (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 257 und vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 15). Dabei handelt es sich um eine Abweichung von dispositivem Recht, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, weil das Bürgerliche Gesetzbuch als selbstverständlich davon ausgeht, dass in Bezug auf Bareinzahlungen - was § 270 Abs. 1, § 369 Abs. 1 BGB, Art. 10 Satz 2, Art. 11 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro (ABl. EG 1998 Nr. L 139 S. 1), § 3 Abs. 1 MünzG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BBankG belegen - jede Geldschuld durch Barzahlung des Nennwertbetrags erfüllt werden und der Gläubiger für die Entgegennahme von Bargeld keine gesonderte Vergütung verlangen kann (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 259 f. und vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 14 ff.). In Bezug auf Barauszahlungen gilt nichts anders; auch hier gehen das Bürgerliche Gesetzbuch und die Verkehrserwartung als selbstverständlich davon aus, dass ein Schuldner für die Erfüllung seiner Barleistungspflicht nicht eine gesonderte Vergütung verlangen oder von seiner Schuld einen Betrag für die Auszahlungshandlung absetzen kann (vgl. Senatsurteil vom 30. November 1993, aaO, S. 261). Im Rahmen der nach § 307 Abs. 2 BGB erforderlichen Abwägung kann allerdings nach der Rechtsprechung des Senats eine im Preisaushang enthaltene Freiposten -Regelung dazu führen, dass der Buchungspostenklausel der Makel der unangemessenen Kundenbenachteiligung genommen und sie damit wirksam ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1996, aaO, S. 16).

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(2) Diese Maßgaben gelten für ein Geschäftsgirokonto gleichermaßen. Bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist zwar auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen (BGH, Urteile vom 27. September 1984 - X ZR 12/84, BGHZ 92, 200, 206 und vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 43). Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher. Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 260 f., vom 3. März 1988 - X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 328 f. und vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 43 mwN).

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Die gesetzlichen Regelungen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung wie auch die oben genannten Vorschriften zur Verpflichtung, gesetzliche Zahlungsmittel unentgeltlich annehmen zu müssen, gelten aber auch - zum Teil zwingend - für Geschäftsgirokonten (vgl. Fischer, WuB IV B. § 8 AGBG 1.94). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung tritt bei einem Geschäftsgirokonto dessen Darlehens- und Verwahrungsfunktion nicht so weit hinter die übrigen Funktionen zurück, dass dies im Rahmen der nach § 307 BGB erforderlichen Abwägung zu vernachlässigen wäre. Ganz im Gegenteil ist der Inhaber eines Geschäftsgirokontos in den Bargeldkreislauf wesentlich stärker eingeschaltet und daher auf die Inanspruchnahme des Kontos als "Kasse" angewiesen als der private Verbraucher, so dass die unangemessene Benachteiligung durch die Buchungspostenklausel eher noch verstärkt zutage tritt (vgl. Drygala, DZWir 1994, 383, 385). Insbesondere Bareinzahlungen sind im Geschäftsverkehr üblich und dienen der sicheren Verwahrung der tagsüber eingenommenen Gelder.

42

bb) Für die Zeit nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c ff. BGB) am 31. Oktober 2009 folgt die Unwirksamkeit der von der Beklagten für ein Geschäftsgirokonto verwendeten Buchungspostenklausel aus deren Verstoß gegen (halb-)zwingendes Recht nach § 134 BGB i.V.m. § 675e Abs. 1 und 4, § 675u BGB. Die Klausel bepreist - was oben im Einzelnen dargelegt worden ist - auch Buchungen, die bei der Ausführung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs und dessen Berichtigung anfallen, obwohl der Zahlungsdienstleister insoweit nach § 675u BGB keinen Anspruch auf ein Entgelt hat. Von den Vorgaben des § 675u BGB darf indes nach § 675e Abs. 4 BGB nicht zum Nachteil eines Unternehmers als Zahlungsdienstnutzer abgewichen werden. Dies führt - was im Übrigen auch bei einer Individualvereinbarung der Fall wäre - nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der Klausel (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1984 - VII ZR 189/83, BGHZ 90, 363, 365 und vom 7. Mai 2009 - III ZR 48/08, BGHZ 180, 372 Rn. 7 f.).

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Zugleich benachteiligen Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Nachteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Recht verstoßen, ihn mit der Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rn. 10 und vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 17; BGH, Urteil vom 6. Mai 1992 - VIII ZR 129/91, BGHZ 118, 194, 198; Urteil vom 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, BGHZ 152, 121, 133; Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 20, 42).

44

c) Ob die Klausel sonst noch gegen (halb-)zwingendes Recht oder gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, weil der "Preisaushang" einzelne Zahlungsdienste in weiteren Abschnitten gesondert behandelt, ohne klarzustellen, in welchem Verhältnis die dort zur Entgeltlichkeit getroffenen Regelungen zu dem "Preis pro Buchungsposten" stehen, muss der Senat nicht entscheiden.

45

4. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger den Rückzahlungsanspruch nicht verwirkt. Es liegen bereits keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung des Anspruchs als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Allein aus dem Umstand , dass der Kläger nach den Besprechungen im Juli 2000 und im Januar 2007 die Buchungsgebühren nicht mehr beanstandete, konnte die Beklagte bei objektiver Betrachtung nicht entnehmen, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen würde. Davon abgesehen fehlt es auch an Vorbringen der Beklagten dazu, dass sie sich im Vertrauen auf das Verhalten des Klägers in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. März 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13, jeweils mwN).

III.

46

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt

Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 27.11.2012 - 3 O 242/11 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.09.2014 - 17 U 339/12 -