Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 21. Okt. 2014 - 1 O 120/14

1. Der zulässige Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 22. Mai 2014 hat in der Sache keinen Erfolg.

Die gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht.

„Ernstliche Zweifel“ an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen nur dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Da gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO der Zulassungsgrund zudem in der gebotenen Weise darzulegen ist, erfordert dies, dass sich der Zulassungsantrag substantiiert inhaltlich mit den Gründen der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzt und u. a. konkret ausgeführt wird, dass die erhobenen Einwände entscheidungserheblich sind (OVG LSA in ständiger Rechtsprechung, etwa: Beschluss vom 3. Januar 2007 - 1 L 245/06 -, juris [m. w. N.]). Dabei reicht es nicht aus, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, auf welche das Urteil gestützt ist. Diese müssen vielmehr zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses begründen (BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 33).

Das Antragsvorbringen begründet im vorbezeichneten Sinne keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit - des Ergebnisses - der angefochtenen Entscheidung.

Mit Recht hat das Verwaltungsgericht das klägerische Beförderungsbegehren schon deshalb als unbegründet angesehen, weil diesem laufbahnrechtliche Bestimmungen entgegen stehen. Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 4 LBG LSA ist eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung nicht zulässig, es sei denn, dass das derzeitige Amt nicht regelmäßig durchlaufen zu werden braucht. Unter Bezugnahme auf den hier einschlägigen Kabinettsbeschluss vom 12. Dezember 1995, der die Mindestwartezeit prinzipiell auf zwei Jahre verlängert hat, darf die Klägerin danach infolge ihrer letzten Beförderung zur Sekundarschullehrerin der Besoldungsgruppe A 13 LBesO zum 1. Dezember 2012 nicht vor dem 1. Dezember 2014 befördert werden. Ohne Erfolg verweist die Antragsbegründungsschrift insoweit auf die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 3 SchulDLVO. Denn diese Regelung bezieht sich auf die in § 3 Abs. 1 Satz 1 SchulDLVO abschließend aufgeführten Beförderungsämter, während § 22 Abs. 2 Nr. 4 LBG LSA aber gerade daran anknüpft, dass das derzeitige Amt nicht regelmäßig durchlaufen zu werden braucht. Letzteres ist vorliegend indes der Fall; Gegenteiliges zeigt auch das Antragsvorbringen nicht (schlüssig) auf.

Auf das weitere Antragsvorbringen zum Beförderungsbegehren kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. Im Übrigen vermöchten die klägerischen Ausführungen allenfalls einen Schadensersatzanspruch zu begründen, der indes hier nicht streitgegenständlich ist.

Soweit die Klägerin schließlich unter Hinweis auf Seite 6 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles geltend macht, „das Begehren einer Amtszulage [sei] sehr wohl Gegenstand des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens“ gewesen, liegt der Einwand neben der Sache. Die Amtszulage knüpft vielmehr statusrechtlich an das Hauptamt an und steht einem Beförderungsakt gleich, während sich die in Bezug genommenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes demgegenüber mit einer Verwendungszulage befassen, deren Gewährung keine statusmäßigen Auswirkungen entfaltet.

Ungeachtet dessen hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass § 46 BBesG für die sachsen-anhaltischen Landesbeamten keine Anwendung mehr findet. Dass hier, gerade angesichts des spezifischen Gesetzesvorbehaltes im Besoldungsrecht, überhaupt eine Analogie in Betracht kommen könnte, wird von der Antragsbegründungsschrift jedenfalls nicht, insbesondere nicht nach Maßgabe der bereits vorliegenden einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung dargelegt.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG in der seit dem 1. August 2013 und bis zum 16. Juli 2014 geltenden Fassung (§ 40 GKG). Insofern war hier die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 14 LBesO LSA mit Amtszulage zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Klägerin der 6. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Insofern betrug zum Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung die Grundbesoldung 4.690,51 € und die Amtszulage 180,71 € monatlich und ab dem 1. Juli 2014 die Grundbesoldung 4.828,88 € und die Amtszulage 186,04 € monatlich, so dass die für das Kalenderjahr 2014 zu zahlenden Bezüge sich auf 29.658,42 € beliefen (29.227,32 € + 30.089,52 € ./. 2).

Insofern ist - anders als nach § 52 Abs. 5 GKG a. F. - nicht mehr auf das Endgrundgehalt abzustellen (so aber: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, und OVG Thüringen, Beschluss vom 13. März 2014 - 2 EO 511/13, OVG Hamburg, Beschluss vom 10. Juni 2014 - 1 So 45/14 -, jeweils juris), denn gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG ist der Streitwert die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge (wie hier: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Juli 2014 - 6 B 208/14 -, juris). Die neue Regelung knüpft damit schon nach ihrem Wortlaut erkennbar und bewusst nicht mehr an die vormalige Berechnungsgröße des „Endgrundgehaltes“ an. Ebenso wenig ergeben sich aus der Gesetzgebungshistorie gegenteilige Anhaltspunkte. In der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfes (BR-Drs. 517/12, Seite 374) wurde dazu vielmehr nur ausgeführt:

„Die Wertvorschrift für Statusstreitigkeiten im öffentlichen Dienst vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit bedarf der Anpassung. Die geltende Regelung entstammt dem bis zum 30. Juni 2004 geltenden Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I. S. 3047), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) geändert worden ist. In diese Fassung des Gerichtskostengesetzes ist die Regelung durch Artikel 1 Nummer 7 des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 vom 24. Juni 1994 (BGBl. I S. 1325) als § 13 Absatz 4 eingefügt worden. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs beinhaltet der 13fache Betrag des Endgrundgehalts pauschal die durchschnittlich in einem Jahr zu gewährenden Bezüge einschließlich der jährlichen Sonderzuwendungen. Das Endgrundgehalt ist gewählt worden, um ohne Rücksicht auf den Familienstand und Dienstalter für alle Ämter, die den gleichen Besoldungsgruppen zugewiesen sind, zu einer einheitlichen Streitwertberechnung zu gelangen (Bundestagsdrucksache 12/6962 S. 62).

Mittlerweile sind die Sonderzuwendungen je nach Bundesland unterschiedlich reduziert und zum Teil - wie auch beim Bund - in die monatlichen Bezüge eingerechnet worden. Durch die den Ländern im Zuge der Föderalismusreform übertragene Gesetzgebungskompetenz für die Landesbeamten können sich die Regelungen weiterhin sehr unterschiedlich entwickeln. Dabei können sich auch Begrifflichkeiten ändern. Daher wird vorgeschlagen, auf den Jahresbetrag der Bezüge abzustellen. Soweit Sonderzuwendungen gezahlt werden, sind diese in dem Jahresbetrag enthalten. Familienstatusbezogene Elemente der Bezüge sollen auch künftig unberücksichtigt bleiben, damit die Zahl unterhaltspflichtiger Kinder ohne Einfluss auf den Streitwert bleibt. Um einen eindeutigen Jahreszeitraum festzulegen, soll auf das laufende Kalenderjahr abgestellt werden. Nach § 40 GKG ist für die Wertberechnung der Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend. Dies bedeutet, dass die zu diesem Zeitpunkt geltenden Bezüge für ein Kalenderjahr zu berechnen sind. Zu dem maßgebenden Zeitpunkt bereits gesetzlich bestimmte Änderungen, die noch im laufenden Kalenderjahr in Kraft treten, sind zu berücksichtigen. Änderungen der Bezügeansprüche in der Person des Klägers sind nicht zu berücksichtigen."

Gerade der letzte Satz der Begründung stellt einen Anhaltspunkt dafür dar, dass der Gesetzgeber im Rahmen von § 52 Abs. 5 GKG allgemein an die individuellen Bezüge des jeweiligen Klägers bzw. Antragstellers anknüpfen wollte. Denn danach wird ausdrücklich „auf die Bezügeansprüche in der Person des Klägers" abgestellt und nur Änderungen dieser Bezügeansprüche sollen hiernach nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen zeigt die Begründung des Gesetzentwurfes zudem, dass gerade auf die unterschiedliche Entwicklung der Besoldungsbestimmungen in Bund und Ländern reagiert und dementsprechend § 52 Abs. 5 GKG „strukturell“ geändert werden sollte.

4. Dieser Beschluss ist  unanfechtbar  (§§ 124a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 4. März 2014, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung mit Recht versagt, denn der Antragsteller hat den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

Die Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Antragsgegner habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in dem hier streitigen Auswahlverfahren nicht verletzt, wird von der Beschwerde nicht schlüssig in Frage gestellt.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178).

Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]).

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (etwa: Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2) muss der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Demzufolge liegt ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor, wenn der getroffenen Beförderungsentscheidungen keine (hinreichend aussagekräftigen) dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 und vom 4. November 2010, jeweils a. a. O.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (siehe zusammenfassend: BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris [m. w. N.]). Besteht eine dienstliche (Regel-)Beurteilung nicht aus nur einem Gesamturteil, sondern - wie hier - zwei selbständigen Teil-Gesamturteilen, sind beide Teil-Gesamturteile maßgebend für den Leistungsvergleich (vgl. auch: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 [m. w. N.]; siehe zum Vorstehenden zudem: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2013 - 1 M 129/12 - juris). Mit welchem Gewicht die jeweiligen Teil-Gesamtbewertungen in den Leistungsvergleich einfließen, obliegt indes allein der Entscheidung des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist nämlich ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2013, a. a. O. [m. w. N.]).

Dem ist der Antragsgegner vorliegend gerecht geworden, denn er hat seine Auswahlentscheidung vom 15. November 2013 (Bl. 20 der Beiakte A) i. V. m. dem Vermerk vom 29. Oktober 2013 (Bl. 7 ff. der Beiakte A) auf die letzten Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen gestützt, die im Hinblick auf den Auswahlzeitpunkt als hinreichend aktuell anzusehen sind, und zugleich deren jeweils letzte Regelbeurteilung berücksichtigt.

Die Auswahlentscheidung begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, soweit der Antragsgegner den nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG festzustellenden Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller angenommen hat. Die Anlass- wie die Regelbeurteilung des Beigeladenen fällt bei den Teil-Gesamturteilen eine bzw. zwei Notenstufen besser aus als bei dem Antragsteller. Bei einem Leistungsvorsprung um eine Notenstufe im gleichen Statusamt - wie hier (Besoldungsgruppe A 16 LBesO LSA) - kann grundsätzlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Leistung ausgegangen werden, so dass der Antragsteller deshalb schon nach allgemeinen Maßstäben nicht zum Zuge kommen kann. Dass hiervon aus Gründen eines besonderen Anforderungsprofils des Beförderungsdienstpostens eine Ausnahme zu machen wäre, ist seitens der Beschwerde weder schlüssig dargelegt, noch ist dies anderweitig zu ersehen. Der Antragsteller zeigt schon nicht auf, dass er anhand von bestimmten Einzelmerkmalbewertungen in den dienstlichen Beurteilungen überhaupt einen zumindest spezifischen Leistungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen aufweist.

Ungeachtet dessen ist ein anforderungsprofilbezogener Leistungsgleichstand oder gar ein Leistungsvorsprung des Antragstellers nicht gegeben. Das Verwaltungsgericht ist in seiner Entscheidung nämlich - zutreffend - davon ausgegangen, dass es sich bei dem nach Maßgabe der Stellenausschreibung dort verwendeten Merkmal „Kenntnisse im Bereich des Bergrechts und mehrjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Bergbaus sind von Vorteil“ nicht um ein konstitutives Anforderungsprofilmerkmal handelt. Dem tritt die Beschwerde schon nicht weiter entgegen. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr indes die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest; die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst. Danach entfaltet ein Anforderungsprofil Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl (so ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 11. August 2005 - 2 B 6.05 -, juris [m. w. N.]; siehe zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris m. w. N.]).

Ungeachtet dessen ist der Beschwerde aber auch nicht darin zu folgen, dass - unabhängig von dem der Stellenausschreibung zugrunde gelegten Anforderungsprofil - die Eignung für das hier ausgeschriebene Amt mit dem zugehörigen Dienstposten lediglich bei Inhabern der Laufbahnbefähigung des „höheren technischen Dienstes im Bergfach“ gegeben ist, d. h. es sich hierbei um ein gesetzliches Anforderungsmerkmal handelte. Entsprechendes wird mit dem Beschwerdevorbringen schon nicht schlüssig dargelegt; dieses erschöpft sich insoweit vielmehr in einer bloßen Rechtsbehauptung.

Unabhängig davon ist eine solche Beschränkung vorliegend nicht anzunehmen. Sie ergibt sich - entgegen dem Beschwerdevorbringen - jedenfalls weder aus dem Umstand, dass das angestrebte Amt eine solches mit Festbesoldung (Besoldungsgruppe B 3 LBesO LSA) bzw. mit ihm eine (Fach-)Behördenleitungsfunktion verbunden ist, noch daraus, dass es sich bei diesem nicht um ein Amt im Sinne von § 41 LBG LSA („politische Beamte“) handelt. Ein Behördenleiter, auch ein solcher einer Fachbehörde, ist - entgegen der Annahme der Beschwerde - grundsätzlich nicht als der „oberste Sachbearbeiter“ der Behörde anzusehen. Vielmehr hat dieser in der Regel allgemeine Leitungsfunktionen und fachliche Aufgaben wahrzunehmen. Solange - wie hier - gesetzliche Bestimmungen keine spezifischen Qualifikationsanforderungen an den Amtsinhaber stellen, sind Einschränkungen beim Zugang zu demselben vom Dienstherrn daher jedenfalls nicht zwingend vorzunehmen. Das von der Beschwerde angeführte und von der Fachbehörde anzuwendende Fachrecht sowie die hieran anknüpfenden dienstrechtlichen und strafrechtlichen Normen stellen im Übrigen keine spezifischen Qualifikationsanforderungen an den Inhaber des vorliegend maßgeblichen Singularamtes auf. Es liegen auch keine anderweitigen gesetzlichen Anforderungen vor (anders etwa: § 7 Abs. 1 Satz 3 FH PolG LSA; §§ 65 Abs. 2, 72 Abs. 2 GO LSA, § 9 Nr. 3 DRiG, § 5 BNotO, § 2 Abs. 3 RPflG, § 3 Abs. 3 Satz 3 BRHG, § 30 BBankG, § 59 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 51 Abs. 4 GWB, § 44 Abs. 3 Satz 1 SUG).

Die Beschwerde legt auch nicht dar, aus welchen (verfassungs)rechtlichen Gründen eine gesetzliche Einschränkung des Bewerberkreises zwingend notwendig sein müsste. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr allein an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Besten-auswahl verpflichtet, womit eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar ist (siehe: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist. Nur wenn ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraussetzt, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden (siehe: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O. [m. w. N.]), zwingend ist dies indes nicht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch hat nicht zum Gegenstand, unliebsame Bewerbungen Dritter auszuschließen, solange dies - wie im gegebenen Fall - nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist.

Selbst wenn besondere Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleiches berücksichtigt werden könnten und gegebenenfalls eine Auswahlentscheidung rechtfertigten, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (siehe: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O.), hätte der Antragsgegner diesem Umstand in seiner Auswahlentscheidung jedenfalls genüge getan. Denn ausweislich des vorgenannten Auswahlvermerkes hat er die nur bei dem Antragsteller vorhandenen Kenntnisse im Bereich des Bergrechts und dessen mehrjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet des Bergbaus in seine Auswahlerwägungen eingestellt und gewichtet. Die diesbezüglichen Erwägungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Im Übrigen ist in dem Auswahlvermerk auch ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die Wahrnehmung des ausgeschriebenes Amtes bzw. Dienstpostens nicht zwingend die vorbezeichneten Kenntnisse und Erfahrungen verlangt. Dementsprechend ist rechtlich nicht zu erinnern, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren auch für Bewerber eröffnet hat, die nicht über die Befähigung für die Laufbahngruppe 2 „Staatsdienst im Bergfach“ (siehe Abschnitt I Ziffer 7.2.1 der Anlage 1 zu § 2 Satz 1 LVO LSA) oder der Laufbahngruppe 2 „Technischer Dienst bei der amtlichen Materialprüfung/Bergbauverwaltung/Geologie-verwaltung“ (siehe Abschnitt II Ziffer 7.2.3 der Anlage 1 zu § 2 Satz 1 LVO LSA) verfügen.

Da nach alledem nicht davon auszugehen ist, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt ist, kann der Antragsteller vorliegend auch keine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig zu erklären, da diese sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren und von Amts wegen zugleich für den ersten Rechtszug unter Änderung der Streitwertfestsetzung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 4. März 2014 beruht auf den §§ 63 Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG in der seit dem 1. August 2013 geltenden Fassung (§ 40 GKG), wobei hier die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe B 3 LBesO LSA (6.958,93 €; Festbesoldung) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen war.

Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (ebenso: BVerwG, Beschluss vom 8. November 2007 - 2 VR 4.07 -, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - und Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Mai 2013 - 5 ME 92/13 -, NVwZ-RR 2013, 928; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. November 2012 - 6 E 432/12 -, NVwZ-RR 2013, 207). Der Senat gibt insoweit seine bisherige, anderslautende Rechtsprechung auf. Denn dem unterlegenen Bewerber steht nur das Verfahren nach § 123 VwGO zur Verfügung, um effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Dieses übernimmt insofern regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens mit dem damit einhergehenden Prüfungsumfang (siehe auch: BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 Nr. 50).

4. Dieser Beschluss ist  unanfechtbar  (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 10. März 2014, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung im Ergebnis mit Recht versagt, denn der Antragsteller hat den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch).

Hiervon geht zunächst auch das Verwaltungsgericht zutreffend aus. Es hat indes wegen der zwischenzeitlich erfolgten Aufhebung der Stellenausschreibung letztlich die besondere Eilbedürftigkeit der Sache und daher die Glaubhaftmachung des erforderlichen Anordnungsgrundes verneint und den Antragsteller konsequenterweise auf die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches in einem Hauptsachverfahren bzw. auf ein neues Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Falle der Neuausschreibung der Stelle verwiesen, sofern der Antragsteller erneut nicht zum Zuge kommt.

Dies ist von Rechts wegen - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht zu erinnern. Zwar erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch entweder durch eine rechtsbeständige Ernennung eines Mitbewerbers oder durch einen  gerechtfertigten  Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Deshalb fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern (so: BVerwG, Urteil vom29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145,185). Entgegen der Annahme der Beschwerde ist von einer gleichsam bestehenden Pflicht, Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, aber gerade nicht auszugehen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung weiter ausführt, dass beim Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben kann, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten, um zu verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird, ist damit lediglich die prinzipielle Möglichkeit von Eilrechtsschutz angesprochen. Allerdings werden die rechtlichen Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes wie -anspruches damit nicht obsolet.

Der beschließende Senat verbleibt daher bei seiner Rechtsauffassung, dass in Verfahren der hier gegebenen Art insbesondere der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen ist (OVG LSA, Beschluss vom 23. Juli 2013 - 1 M 74/13 -). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Denn bei Unwirksamkeit des Abbruches des vorherigen Auswahlverfahrens verletzt zwar auch die - in dem hier beabsichtigten - erneuten Auswahlverfahren getroffene Auswahl eines Mitbewerbers den Bewerbungsverfahrensanspruch erneut unterlegenen Bewerber (so: BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris). Anders als in dem vom Bundesverfassungsgericht in dem vorgenannten Verfahren entschiedenen Verfahren ist hier aber nicht Gegenstand der Entscheidung, ob der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens der  nunmehrigen  Besetzung einer Stelle entgegensteht. Durch eine Auswahlentscheidung in einem  neuen (hier erstinstanzlich nicht rechtshängig gemachten) Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, wenn der Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne einen sachlichen Grund erfolgt oder dieser, sofern er sich nicht bereits evident aus dem Vorgang selbst ergibt, nicht schriftlich dokumentiert ist (so: BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris). Begründeter Eilrechtsschutz setzt in diesem Zusammenhang jedoch voraus, dass eine Entscheidung in dem  neuen Auswahlverfahren getroffen wurde, die den ursprünglichen Bewerber in seinem bisherigen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen kann. Ohne eine solche Entscheidung in dem neuen Auswahlverfahren genügt unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährung der Klageweg; ein besonderes Eilrechtsschutzinteresse besteht demgegenüber grundsätzlich nicht, da (noch) keine irrevisible Beeinträchtigung des bisherigen Bewerbungsverfahrensanspruches droht (vgl. insoweit: OVG LSA, Beschluss vom 23. Juli 2013 - 1 M 74/13 -; vgl. auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. September 2012 - 6 B 596/12 - juris [m. w. N.]; BayVGH, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 15 CE 09.583 -, juris; OVG Bremen, Beschluss vom 20. August 2010 - 2 B 162/20 -, juris).

Dass hiervon aus spezifischen Gründen des Einzelfalles eine Ausnahme zu machen wäre (vgl. hierzu etwa: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Dezember 1996 - 2 M 5898/96 -, juris; OVG Bremen, Beschluss vom 16. März 2007 - 2 B 286/06 -, juris), zeigt die Beschwerde nicht schlüssig auf und ist auch anderweitig nicht zu erkennen. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch aus dem ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahren geht lediglich mit einem rechtmäßigen  Abbruch des Auswahlverfahrens unter (siehe: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361). Der Antragsteller hat mithin sowohl die effektive Rechtsschutzmöglichkeit, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in einem Klageverfahren weiterzuverfolgen, als auch im Fall der erneuten Stellenausschreibung diesen bei erfolgloser Bewerbung im Wege einer einstweiligen Anordnung durch Verhinderung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers weiterhin geltend zu machen. Bis dahin droht dem Antragsteller keine irrevisible Beeinträchtigung seines Bewerbungsverfahrensanspruches.

Auf das weitere Beschwerdevorbringen kam es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren und von Amts wegen zugleich für den ersten Rechtszug unter Änderung der Streitwertfestsetzung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 10. März 2014 beruht auf den §§ 63 Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG in der seit dem 1. August 2013 geltenden Fassung (§ 40 GKG). Da im gegebenen Fall Streitgegenstand der auf ein Beförderungsamt mit zugehörigem Beförderungsdienstposten bezogener Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist, richtet sich die Wertfestsetzung - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichtes - nicht nach § 52 Abs. 2 GKG.

Insofern war hier die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 9 LBesO LSA zuzüglich der ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13 lit. a), bb) der Besoldungsordnung A i. V. m. Anlage 8 (72,98 €) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Der Senat ist dabei davon ausgegangen, dass der Antragsteller wenigstens der 6. Erfahrungsstufe zugeordnet ist, so dass es keiner Entscheidung darüber bedarf, ob nach § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG auf das Endgrundgehalt (so: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, juris) oder vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung des Senates auf die im jeweiligen Fall tatsächlich zu zahlenden Bezüge abzustellen ist.

Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (ebenso: BVerwG, Beschluss vom 8. November 2007 - 2 VR 4.07 -, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - und Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Mai 2013 - 5 ME 92/13 -, NVwZ-RR 2013, 928; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. November 2012 - 6 E 432/12 -, NVwZ-RR 2013, 207). Der Senat gibt insoweit seine bisherige, anderslautende Rechtsprechung auf. Denn dem unterlegenen Bewerber steht nur das Verfahren nach § 123 VwGO zur Verfügung, um effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Dieses übernimmt insofern regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens mit dem damit einhergehenden Prüfungsumfang (siehe auch: BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 Nr. 50).

4. Dieser Beschluss ist  unanfechtbar  (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin sind unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin bei 242 Studienplätzen und damit 21 über die in der Ordnung der Antragsgegnerin über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studienplätze in den in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen im Wintersemester 2013/2014 und im Sommersemester 2014 vom 07. Mai 2013 (Amtsblatt der Antragsgegnerin Nr. 4 vom 14. Mai 2013, S. 7) festgesetzte Zahl von Studienplätzen liegt. Diese verbleibenden 21 Studienplätze seien wegen der geringeren Aufnahmekapazität im klinischen Teil des Studiengangs als Teilstudienplätze im Wege eines Los- und Nachrückverfahrens zu vergeben. Nach Auffassung der Antragsgegnerin hätten allenfalls 13 Teilstudienplätze vergeben dürfen, so dass die vorläufige Vergabe der Teilstudienplätze an die Antragsteller, welche im Losverfahren die Ranglistenplätze 14 bis 18 und 20 bis 22 belegt haben, rechtswidrig sei.

Die mit der Beschwerde der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen nicht durch.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sowohl die von Prof. Dr. D. und Dr. N. unentgeltlich erbrachten Lehrauftragsstunden für die Vorlesung Neuroanatomie/Sinnesorgane, das Praktikum (Kurs) Neuroanatomie/Sinnesorgane und die Seminare in der physiologischen Chemie als auch die von Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. für das Seminar Biochemie/Molekularbiologie II bzw. das Praktikum Biochemie/Molekularbiologie entgeltlich erbrachten Lehrauftragsstunden kapazitätserhöhend zu berücksichtigen sind.

Gemäß § 10 Satz 1 KapVO LSA werden als Lehrauftragsstunden die Lehrveranstaltungsstunden in die Berechnung des Lehrangebots einbezogen, die der Lehreinheit für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO LSA in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern (hier: Wintersemester 2011/2012 und Sommersemester 2012) im Durchschnitt je Semester zur Verfügung standen und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Soweit die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung anderer Obergerichte (OVG Münster, Beschl. v. 25.05.2007 - 13 C 115/07 -, juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.08.2013 - 2 B 285/13.NC u. a. -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 07.10.2013 - 3 Nc 209/12 -, juris) ausführt, dass unvergütete bzw. freiwillig und unentgeltlich erteilte Lehraufträge generell nicht kapazitätserhöhend zu berücksichtigen seien, weil sie kein Lehrangebot darstellten, welches der Hochschule mit der erforderlichen Dauerhaftigkeit zur Verfügung stehe, da es sich weder um haushaltsplanmäßige noch um stellenplanmäßige Ressourcen handele, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Aus dem Wortlaut und der Systematik des § 10 KapVO LSA lässt sich vielmehr der Grundsatz ableiten, dass auch freiwillig erbrachte, zum Pflichtprogramm gehörende Lehrleistungen bei der Ermittlung des zur Verfügung stehenden Lehrangebots zu berücksichtigen sind (vgl. BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 u. a. -, juris). Nach dem Wortlaut von § 10 Satz 1 KapVO LSA wird nicht zwischen entgeltlich und unentgeltlich erbrachten Lehrleistungen unterschieden (vgl. bereits HessVGH, Beschl. v. 01.06.1987 - Gc 52 G 5817/85 T -, juris) Der Verordnungsgeber hat die Unentgeltlichkeit eines Lehrauftrages vielmehr ausdrücklich nur beim „Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen“ als Ausschlussgrund normiert (§ 10 Satz 3 KapVO LSA). Zu diesem Personenkreis zählen die hier in Rede stehenden Lehrbeauftragten nicht. Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. waren in den beiden Referenzsemestern im Ruhestand. Dr. N. war als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Medizinische Grundlagenforschung (ZMG), einer interdisziplinären zentralen Einrichtung der Antragsgegnerin tätig. Prof. Dr. D., welcher den Lehrauftrag im Wege einer „Amtshilfe“ ausgeübt hatte, war in den Referenzsemestern noch als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Anatomie der Universität B-Stadt tätig. Sinn der Ausnahmeregelung des § 10 Satz 3 KapVO LSA ist die Gewinnung qualifizierter Wissenschaftler außeruniversitärer Forschungseinrichtungen, die den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand im Rahmen von Lehrveranstaltungen an Studierende vermitteln sollen, ohne dass diese unentgeltlich erbrachten Lehrleistungen sich kapazitätserhöhend auswirken (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 2, Rdnr. 427). Diese erkennbar als Ausnahme angelegte Vorschrift lässt sich mangels Regelungslücke nicht analog im Sinne einer generellen Regel auf sämtliche Fälle von unentgeltlichen Lehraufträgen übertragen (so auch BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 u. a. -, juris).

Der allgemeine Gedanke, dass die freiwillig und entgeltlich erbrachten Lehrleistungen kein dauerhaftes und nicht hinreichend planbares Lehrangebot darstellten, was ihrer Berücksichtungsfähigkeit entgegenstehe, vermag an dem vorgenannten Ergebnis nichts zu ändern. Bei diesem Argument handelt es sich um eine Überlegung rechtspolitischer Natur, welche im Wortlaut des § 10 KapVO keinen objektiv erkennbaren Niederschlag gefunden hat (so auch BayVGH, Beschl. v. 11.07.2006, a. a. O.).

Nach § 10 Satz 2 KapVO LSA finden Lehraufträge bei der Kapazitätsberechnung keine Berücksichtigung, soweit die Lehrauftragsstunden aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind, da diese Stellen nach dem abstrakten Stellenprinzip i. S. d. § 8 KapVO LSA kapazitätserhöhend bereits beim unbereinigten Lehrangebot berücksichtigt werden. Sinn und Zweck des § 10 Satz 2 KapVO LSA ist es, zu Lasten der Hochschule eine Doppelberücksichtigung von einem fiktivem Lehrangebot, wie es das in § 8 Abs. 1 KapVO LSA verankerte Stellenprinzip bei unbesetzten Stellen mit sich bringen kann, und realem Lehrangebot durch Lehrauftragsstunden bei deren gleichzeitiger Finanzierung aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen auszuschließen (vgl. zum Zusammenhang zwischen Lehrauftrag und Vertretung bei der Vakanzverrechnung: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.12.2009 - 5 NC 31.09 -, juris). Nach dem Sinn und Zweck des § 10 Satz 2 KapVO LSA ist es nicht erforderlich, dass mit dem Lehrauftrag gerade Leistungen einer konkreten unbesetzten Stelle im Fachbereich ersetzt werden sollen. Ausreichend, aber notwendig ist ein finanzieller Zusammenhang zwischen der Stellenvakanz und dem Lehrangebot.

Das Verwaltungsgericht ist hinsichtlich der an Prof. Dr. D. und Dr. N. erteilten unvergüteten Lehraufträgen zutreffend davon ausgegangen, dass eine Vakanzverrechnung bereits deshalb ausscheidet, weil diese Lehraufträge nicht aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind. Der Senat sieht keinen Anlass über den Wortlaut des § 10 Satz 2 KapVO LSA hinaus eine erweiterte Möglichkeit der „Verrechnung von Stellenvakanzen“ anzuerkennen. Einige Antragsteller weisen insofern zutreffend darauf hin, dass Erweiterungen der Möglichkeiten der Vakanzverrechnung, wie sie nach Auffassung der Antragsgegnerin gelten sollen, im Einzelfall nicht mit dem Sinn und Zweck des abstrakten Stellenprinzips zu vereinbaren sind. Das in § 8 KapVO LSA normativ geregelte und weiterhin für die Kapazitätsberechnung maßgebliche abstrakte Stellenprinzip beruht auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen des Lehrpersonals bestimmt wird. Denn die Stellen werden der Lehreinheit gerade zu dem Zweck zugewiesen, dass eine dem jeweiligen Stellenbestand entsprechende Aufnahmekapazität der Lehreinheit entsteht. Darum ist die Hochschule im Interesse der Studienbewerber gehalten, jede der Lehreinheit zugewiesene und damit besetzbare Stelle auch tatsächlich zu besetzen. Unter diesen Umständen erscheint es naheliegend, wenn nicht sogar unter dem Gesichtspunkt der erschöpfenden Kapazitätsnutzung geboten, die nachteiligen Folgen einer Stellenvakanz nicht den Studienbewerbern, sondern der Hochschule aufzubürden, weil diese - jedenfalls im allgemeinen - solche Folgen durch die zügige Neubesetzung freiwerdender Stellen vermeiden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.04.1990 - 7 C 74.87 -, juris). Würde man den Hochschulen die Möglichkeit einräumen, über die nach Wortlaut und Systematik des § 10 Satz 2 KapVO LSA zulässigen Möglichkeiten der Vakanzverrechnung hinaus weitere Verrechnungsmöglichkeiten zu gewähren, besteht zumindest die Gefahr, dass die Hochschulen nicht, wie vom Normgeber intendiert, die den Lehreinheiten zugewiesenen Stellen möglichst zeitnah wieder besetzen, sondern versuchen, bei ggf. längerfristigen Stellenvakanzen das tatsächlich erforderliche Lehrangebot mit „kostengünstigen“ oder sogar unvergüteten Lehraufträgen zu gewährleisten.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Verrechnung der an Dr. W., Prof. Dr. L. und Dr. P. erteilten Lehraufträge nicht möglich. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, weisen bereits die Anträge zur Genehmigung der Lehraufträge keinen Bezug zu einer Stellenvakanz auf. Es heißt dort zur Begründung lediglich: „Doppelbelastung in der Lehre durch Umstrukturierung des Studienablaufs im vorklinischen Curriculum“. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass im Sommersemester 2012 die unter der Nummer 030113,0 geführte Planstelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters unbesetzt gewesen sei und daher ein „ausreichender funktionaler Zusammenhang“ zu einer vakanten Stelle vorhanden gewesen sei, hat das Verwaltungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats darauf abgestellt, dass es bei der Vakanzverrechnung von Lehraufträgen auf einen finanziellen Anknüpfungspunkt ankommt. Die Antragsgegnerin legt auch mit der Beschwerdebegründung keinen solchen finanziellen Anknüpfungspunkt dar; ein möglicher bloßer „funktionaler Konnex“ ist nicht ausreichend.

Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorträgt, dass die vorgenannten Lehraufträge (jedenfalls) mit dem Deputat der vom Verwaltungsgericht kapazitätserhöhend zum Ansatz gebrachten drei fiktiven Stellen zu verrechnen seien und damit im Ergebnis keine Erhöhung des Lehrangebotes eintrete, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch.

Die fiktive Weiterführung einer nicht den Anforderungen des Kapazitätserschöpfungsgebotes entsprechend verlagerten bzw. gestrichenen Stelle und des damit verbundenen Lehrdeputates stellt eine Sanktion für die nicht verfassungsgemäße Minderung des Lehrangebotes dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 15.88 -, juris). Diese Sanktion der Anrechnung fiktiver Kapazitäten für real nicht mehr existierende Stellen beruht auch auf dem Gedanken, dass die betreffenden Stellen bei entsprechendem Willen der Hochschule in der jeweiligen Lehreinheit wieder neu geschaffen werden bzw. die nicht verfassungskonforme Minderung des Lehrdeputates durch andere Maßnahmen ausgeglichen wird. Hierfür stehen der Hochschule mehrere Wege der Kompensation offen. Zum einen könnten die betroffenen Stellen an die Lehreinheit zurückverlagert werden. Zum anderen könnten aber auch neue Stellen an dieser Lehreinheit geschaffen werden oder vorhandene Stellen in Stellen mit einem höheren Lehrdeputat umgewandelt werden. Weiterhin kommen die Erteilung von Lehraufträgen sowie der Import von Dienstleistungen anderer Lehreinheiten in Betracht (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 14.03.1988 - 7 S 446.87 -, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 27.08.2008 - 3 Nc 141/07 -, juris). Solche Maßnahmen der Kompensation hat die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung nicht dargelegt. Mit dem Sanktionscharakter der Fortführung fiktiver Stellen ist es jedenfalls nicht vereinbar, wenn ohne jeglichen finanziellen Zusammenhang - wie von § 10 Satz 2 KapVO LSA verlangt - zwischen der Vakanz der fiktiven Stellen, welche naturgemäß nicht aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, und dem Lehrangebot durch die Lehrauftragsstunden eine Verrechnung der Lehraufträge zulässig wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war das Verwaltungsgericht auch nicht verpflichtet, die von der Antragsgegnerin erstellten sog. Reservelisten, bei denen die Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens in Bezug auf die außerkapazitären Studienbewerber simuliert worden sind und eine entsprechende Rangliste unter den (gerichtlichen) Antragstellern erstellt worden ist, bei der Vergabe der Studienplätze zu berücksichtigen. Im Falle der nachträglichen Aufdeckung ungenutzter Kapazitäten im Gerichtsverfahren verlangt das aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Kapazitätserschöpfungsgebot lediglich, dass unter den konkurrierenden Studienplatzbewerbern überhaupt eine Auswahl stattfindet, damit die frei gebliebenen Studienplätze besetzt werden können. Eine bestimmte Verfahrensweise, nach welchen Bedingungen die Auswahl durchzuführen ist, ist weder bundes- noch landesrechtlich vorgegeben. Vom Grundsatz her kommt entweder ein Losverfahren oder eine Auswahl nach den einschlägigen Vergabekriterien für die innerkapazitär vergebenen Studienplätze in Betracht. Die Auswahl durch das Los ist bundesrechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die Orientierung an den Auswahlkriterien, die die Stiftung für Hochschulzulassung bei der Vergabe der ausgewiesenen Studienplätze anwendet (so auch SächsOVG, Beschl. v. 22.01.2013 - NC 2 B 351/11 -, juris).

Es ist einzuräumen, dass die Verlosung frei gebliebener Studienplätze der Sache nach als Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren ist, da sie der Realisierung des Zulassungsanspruchs der Studienbewerber dient (so BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 17.89 -, juris). Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine Verteilung frei gebliebener Studienplätze bei Vorhandensein einer geeigneten Reserveliste der Antragsgegnerin ausschließlich aufgrund dieser Losliste zu erfolgen hätte. Dagegen spricht zunächst, dass auf diese Weise bereits vor der gerichtlichen Entscheidung eine Festlegung durch die Hochschule erfolgen würde, welche Studienbewerber im Falle der Ermittlung zusätzlicher Studienplätze zum Zuge kommen. Hierdurch würden bereits im Vorfeld der gerichtlichen Entscheidung die Erfolgsaussichten sämtlicher Antragsteller maßgeblich beeinflusst, was ohne eine bundes- oder landesrechtliche Regelung über die Bedingungen der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze bedenklich erscheint (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29.11.2012 - NC 2 B 375/12 -, juris).

Ferner handelt es sich bei systematischer Betrachtung bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine besondere Form des Nachrückverfahrens. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass im außerkapazitären Verfahren nur solche Studienplätze vergeben werden dürfen, die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens gleichsam noch „verfügbar“ geblieben sind. Die Verwaltungsgerichte haben daher vor einer Entscheidung über die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze den kapazitätserschöpfenden Belegungsstand (einschließlich etwaiger Überbuchungen) nach Abschluss des letzten Nachrückverfahrens zu berücksichtigen. Mit der Vergabe von unbesetzt gebliebener „Restkapazität“ wird also in der Sache nichts anderes als ein weiteres Nachrückverfahren durchgeführt. Das innerkapazitäre Vergabeverfahren wird jedoch gemäß § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung gerade durch ein Losverfahren abgeschlossen. § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung bestimmt, dass nach Abschluss des Nachrückverfahrens nach § 10 Abs. 6 Vergabeverordnung Stiftung noch verfügbare Studienplätze durch das Los an Bewerber vergeben werden, die einen gesonderten Antrag bei der Hochschule gestellt haben. Insofern spricht auch der Vergleich mit den Regelungen des zentralen Vergabeverfahrens nicht dafür, dass außerkapazitäre Studienplätze im gerichtlichen Verfahren zwingend anhand von der Hochschule erstellten Reservelisten zu vergeben sind. Für diese Annahme spricht im Übrigen auch der hinter § 10 Abs. 7 Vergabeverordnung Stiftung stehende Zweck der Regelung. Mit der Anordnung eines Losverfahrens wollte der Verordnungsgeber offenbar das unzureichende Annahmeverhalten der Bewerber in dem vorangehenden Nachrückverfahren beenden und dem Anliegen der zeitnahen und vollständigen Besetzung der Studienplätze den Vorrang vor dem innerkapazitär angestrebten Qualifikationsprofil einräumen. Das Annahmeverhalten schlechter qualifizierter Bewerber, die auf Mehrfachzulassungen und eine damit verbundene Wahl des Studienorts nicht ohne weiteres hoffen können, ist nämlich typischerweise ungleich besser. Eine vergleichbare Interessenlage besteht auch im Bereich außerkapazitärer Zulassungen (vgl. zum Vorgehenden: Müller, NVwZ - Extra 2010, Heft 24, S. 19 f.).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist auch die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts, welche eine Kostenaufhebung vorsieht, nicht zu beanstanden (vgl. hierzu: Beschl. d. Senates v. 23.07.2013 - 3 M 311/12 -, juris). Der Senat sieht auch im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17. September 2013 (1 BvR 1278/13, juris), wonach die vom Verwaltungsgericht und dem Senat in den Fällen der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze durch ein gerichtlich angeordnetes Losverfahren praktizierte Kostenverteilung als „gut vertretbar“ angesehen wird, keinen Anlass zur Änderung seiner Praxis.

Die Kostenentscheidung für das jeweilige Beschwerdeverfahren folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für die jeweiligen Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Die Beschwer der Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. März 2014 und die nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Bedeutung der Sache liegt dabei in der Verpflichtung der Antragsgegnerin, 21 Teilstudienplätze zu vergeben und unter den Bewerbern eine Rangfolge auszulosen, weil die Zahl der Bewerber die Zahl der nach Ansicht des Verwaltungsgerichts noch von der Antragsgegnerin zu vergebenden Studienplätze überstieg. Als Streitwert für jedes einzelne von der Antragsgegnerin angestrengte Beschwerdeverfahren kann daher nur ein Anteil am Gesamtstreitwert in Betracht kommen, wobei sich dieser Anteil aus dem Verhältnis der in den angefochtenen Beschlüssen angeordneten Zulassungen zur Bewerberzahl ergibt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.11.2004 - 2 NB 430/03 -, juris m. w. N.). Da sich die Antragsgegnerin nur gegen die Vergabe von 21 Teilstudienplätzen wendet, war der Auffangstreitwert zu halbieren. Die Halbierung des Auffangstreitwerts im Fall der vorläufigen Zulassung auf einen Teilstudienplatz im Studiengang Humanmedizin ist dem Umstand geschuldet, dass das Teilstudium von vornherein auf den vorklinischen Abschnitt des Studiums beschränkt ist und weder mit dem Ablegen der ärztlichen Vorprüfung noch mit einem Bachelor-Abschluss vergleichbar ist, mithin nicht zu einem berufsqualifizierenden Abschluss führt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.05.2012 - 2 OA 187/12 -, juris). Mithin ergibt sich daher für jedes der ursprünglich von der Antragsgegnerin allein angestrengten 200 Beschwerdeverfahren ein Streitwert von jeweils 262,50 € (2.500,- € x 21 : 200), so dass dieser Wert auch den vorliegenden Beschwerdeverfahren zugrunde zu legen ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).