Sozialgericht Würzburg Urteil, 18. Nov. 2014 - S 6 KR 438/09
Tenor
I.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
II.
Die Beklagten tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner die Rückzahlung von Vergütungen, die im Zusammenhang mit der Versorgung von bei ihr Versicherten mit Blutzuckerteststreifen im Zeitraum vom
1. Die Klägerin ist eine Krankenkasse mit Sitz in Hessen. Der Beklagte zu 1) war und betrieb im Freistaat Bayern eine Apotheke. Die Beklagte zu 2), die gleichfalls ihren Sitz im Freistaat Bayern hat, wurde am 23. November 2001 errichtet und am 3. Dezember 2002 ins Handelsregister eingetragen. Gegenstand war der Handel mit medizinischen Hilfsmitteln. Zum 13. Januar 2010 wurde u. a. die Änderung der Firma und des Gegenstandes der Firma in das Handelsregister eingetragen. Gleichzeitig schied der am 24. November 1958 geborene Geschäftsführer aus und eine bereits früher bestellt, zum 1. April 2005 ausgeschiedene Geschäftsführerin wurde wieder zur Geschäftsführerin bestellt. Seit 2. Mai 2013 ist die Gesellschaft aufgelöst und die am 9. Februar 1982 geborene Geschäftsführerin ist zur Liquidatorin bestellt.
2. Der Hessische Apothekerverband hatte mit Wirkung zum
Der Bayerische Apothekerverband hatte zuletzt mit Datum vom
Zwischen der Landesinnung Bayern für Orthopädie-Technik und den bayerischen Landesverbänden der Krankenkassen bestand seit
Zum
3. Unter dem
4. Die Beklagte zu 2) versorgte unter anderem Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung mit Blutzuckerteststreifen durch Versand, nachdem Versicherte ihr entsprechende ärztliche Verordnungen übermittelt hatten bzw. die Übermittlung veranlasst hatten. Die Beklagte zu 2) rechnete bis 28. Februar 2005 die Versorgung mit Blutzuckerstreifen von bei der Klägerin Versicherten mit der Klägerin direkt ab. Hierbei wurden die hessischen Preise von der Beklagten zu 2) angesetzt und von der Klägerin auch bezahlt.
Vom
Aufgrund der Senkung der bayerischen Preise zum
5. Während eines Telefonats am 30. Juni 2006 mit einer in Hessen niedergelassenen Ärztin wurde die Klägerin auf die Beklagte zu 2) aufmerksam. Im Rahmen eigener Nachforschungen ist der Klägerin sodann bekannt geworden, dass der Beklagte zu 1) in die Abrechnung involviert sei. Die Klägerin zeigte den Sachverhalt bei der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 2. August 2006 an. Der Beklagte zu 1) wurde im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Ermittlungen am 19. Dezember 2006 festgenommen und befand sich bis zum 19. Januar 2007 in Untersuchungshaft, der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 2) wurde am 19. Dezember 2006 ebenfalls festgenommen und befand sich bis zum 6. Juni 2007 in Untersuchungshaft. Mit Urteil des Landgerichts Würzburg
6. Am
Der Klage traten die Beklagten entgegen. Der Beklagte zu 1) trug vor, dass der Schaden tatsächlich nur bei 88.432,68 Euro liege. Auch seien Versicherte der Klägerin mit Blutzuckerteststreifen versorgt worden. Die tatsächlich praktizierte Abrechnung sei letztlich zutreffend, weil sich die Geschäftstätigkeit der Beklagten als Versandhandel des Beklagten zu 1) darstelle. Der entstandene Schaden in Höhe von 88.432,67 Euro sei von den Beklagten im Rahmen der Bewährungsauflagen ausgeglichen worden. Auch werde der Beklagte zu 1) nicht in der Lage sein, eine Forderung in Höhe von über 1 Million Euro zu bedienen. Der Beklagte zu 1) habe seine Approbation und die gewerberechtliche Erlaubnis für den Betrieb einer Apotheke verloren. Auch liege ein Betrug des Beklagten zu 1) nicht vor, was sich aus einem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Volk vom 22. September 2008 ergebe.
Die Beklagte zu 2) erklärte, dass der Rechtsweg zu den Sozialgerichten für die gegen sie gerichtete Klage nicht gegeben sei. Auch sei die Klage unbegründet. Die Beklagte zu 2) habe von der Klägerin keine Zahlung erhalten. Die Klägerin habe nur gegenüber des Beklagten zu 1) eine Leistung erbracht. Ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung eines Schutzgesetzes besteht nicht, weil lediglich der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und nicht die Beklagte zu 2) strafrechtlich verurteilt sei. Im Übrigen bestehe ein Schadensersatzanspruch höchstens in Höhe von 88.432,67 Euro. Auch sei Verjährung eingetreten.
7. Die Klägerin beantragt zuletzt,
die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
8. Die Beklagte zu 1) und 2) beantragen jeweils,
die Klage abzuweisen.
9. Mit Schriftsatz vom
10. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Gerichtsakten nebst beigezogener Akten, insbesondere der beigezogenen Strafakten Bezug genommen.
Gründe
Der beschrittene Rechtsweg ist bezüglich beider Beklagten zulässig. Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
I.
Streitgegenstand ist vorliegend nur noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Denn die Beteiligten haben übereinstimmend die Hauptsache in Höhe von 88.432,68 Euro für erledigt erklärt, weil der Beklagte zu 1) und der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 2) im Rahmen der Bewährungsauflage einen Betrag in Höhe von jeweils 44.216,34 Euro an die Klägerin geleistet haben.
II.
Der beschrittene Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist zulässig.
1. Nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten u. a. in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Natur ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch von § 51 SGG. Diese Abgrenzung ist von der Sache her zu treffen. Ausgangspunkt für die Prüfung muss deshalb die Frage sein, welcher Art das Klagebegehren nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt ist. Die bürgerlich-rechtliche Natur eines Klageanspruchs kann sich demgemäß nicht schon daraus ergeben, dass das prozessuale Begehren, wie zum Teil hier, auf die zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen der unerlaubten Handlung gestützt wird. Auch wenn ein Anspruch mit bürgerlich-rechtlichen Gesichtspunkten begründet wird, kann es sich in Wahrheit um einen Anspruch aus öffentlich-rechtlichen Beziehungen handeln, für den der Zivilrechtsweg verschlossen ist. Deshalb ist entscheidend darauf abzustellen, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des Sozialrechts geprägt wird. Die in dieser Weise vorzunehmende Abgrenzung weist das Streitverhältnis in diejenige Verfahrensordnung, die ihm nach der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspricht, und bewirkt zugleich, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen sind, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den in Frage stehenden Anspruch besonders geeignet sind (BSG, Beschluss vom 06.09.2007 - B 3 SF 1/07 R - zitiert nach juris). Von daher reicht es für die Bejahung der Zulässigkeit des von der Klägerin beschrittenen Rechtswegs aus, wenn das Klagebegehren in einem Sachverhalt wurzelt, der jedenfalls kraft solcher Rechtsgrundlagen zu beurteilen ist, die in die (originäre) Rechtswegzuständigkeit des angerufenen Gerichts fallen (BSG, Urteil vom 17.12.2009 - B 3 KR 13/08 R -;
2. Gemessen hieran ist der beschrittene Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet (§ 51 SGG). Die Klägerin erhebt gegen die Beklagten den Vorwurf der unberechtigten Abrechnung von Blutzuckerteststreifen aufgrund vertragsärztlicher Verordnungen. Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken und sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden sind seit der Neufassung des § 69 Satz 1 SGB V zum 1. Januar 2000 ausschließlich dem öffentlichen Recht zugeordnet. Die Klägerin fordert die Vergütung zurück und begehrt damit die Rückabwicklung der streitigen Zahlungsvorgänge. Unabhängig von den Rechtsnormen, auf die eine Klage auf Rückzahlung erbrachter Vergütungsleistungen gestützt wird, gehört ein Rechtsstreit schon dann dem öffentlichen Recht an, wenn über die Rückabwicklung von Leistungen aus Rechtsverhältnissen gestritten wird, die dem öffentlichen Recht unterstellt sind. Auf Rückabwicklung gerichtete Ansprüche kehren die vermeintlichen Leistungsansprüche gleichsam um; dementsprechend teilen sie die Rechtsqualität des Anspruchs, den sie umkehren (BSG, a. a. O.). Die streitigen Zahlungen sind hier im Rahmen öffentlich-rechtlicher Vertragsbeziehungen erfolgt, die dem Sozialrecht zuzuordnen sind. Deshalb ist das Begehren auf Rückabwicklung der Leistungsverhältnisse den Sozialgerichten zugewiesen. Dies gilt auch bezüglich der Beklagten zu 2). Wer sich zur Lieferung von Blutteststreifen in das öffentlich-rechtlichen Systems einklinkt und sich dessen bedient, kann sich bei der Rückabwicklung nicht darauf berufen, außerhalb des öffentlich-rechtlichen Systems gewirkt zu haben.
3. Daher ist der beschrittene Rechtsweg zu den Sozialgerichten zulässig.
III.
Die Klage ist zulässig, insbesondere hat die Klägerin zutreffend ihren Zahlungsanspruch mit der (echten) Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG geltend gemacht. Denn die Beteiligten stehen sich nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, sondern in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüber, so dass eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt. Ein Vorverfahren war mithin nicht durchzuführen, die Einhaltung einer Klagefrist nicht geboten. Seitens der Klägerin ist auch die bei Zahlungsklagen grundsätzlich erforderliche Bezifferung des Anspruchs erfolgt. Betrifft ein Zahlungsanspruch einen abgeschlossenen Vorgang aus der Vergangenheit, ist er zur Vermeidung eines ansonsten im Raum stehenden zusätzlichen Streits über die Höhe des Anspruchs konkret zu beziffern; es muss also grundsätzlich ein bestimmter (bezifferter) Zahlungsantrag gestellt und dargelegt werden, wie sich dieser Betrag im Einzelnen zusammensetzt. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.
Die Klage ist somit zulässig.
IV.
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung von 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
1. Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) waren jeweils zur Leistung von Blutzuckerteststreifen zugelassen.
1.1 Bezüglich des Beklagten zu 1) ist dies unproblematisch, weil er als und Mitglied der Bayerischen Apothekerkammer in Verbindung mit dem Bayerischen Arzneimittelversorgungsvertrag nach § 129 SGB V in seiner im Jahr 2005 und 2006 geltenden Fassung zur Abgabe zugelassen war.
1.2 Auch die Beklagte zu 2) war zur Abgabe von Blutzuckerteststreifen zugelassen.
1.2.1 Ob Blutteststreifen im hier maßgeblichen Zeitraum noch Arzneimittel oder im Hinblick auf die Umsetzung der EU-Richtlinie über In-vitro-Diagnostika schon Medizinprodukte waren, kann dahingestellt bleiben. Blutteststreifen sind mit Wirkung vom 1. Juli 1997 zwar in den Leistungskatalog des § 31 SGB V aufgenommen worden, sie werden aber leistungsrechtlich den Applikationshilfen zugeordnet und wie Hilfsmittel behandelt (vgl. BT-Drs. 12/3937). Daher ist eine Abgabe außerhalb von Apotheken durch andere Leistungserbringer möglich. Dem steht § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V, wonach die Versicherten für die Versorgung nach Satz 1, also für die Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V), unter den Apotheken frei wählen können, trotz der ausschließlichen Nennung lediglich der Apotheken nicht entgegen (allg. M, vgl. LSG SH, Urteil vom 15.03.2005 - L 5 KR 84/03 -, LSG SN, Urteil vom 24.08.2011 - L 1 KR 74/09 - m. w. N., zitiert nach juris). Von daher konnte die Beklagte zu 2) im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte grundsätzlich mit Blutteststreifen auf Kosten der gesetzlichen Krankenkasse versorgen.
1.2.2 Die Beklagte zu 2) war auch nach den damals geltenden Vorschriften zugelassener Leistungserbringer. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich das Erfordernis der Zulassung aus § 126 SGB V direkt oder analog oder aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der das gesamte Leistungserbringerrecht überragt, ergibt. Die Beklagte zu 2) war jedenfalls dem Bayerischen Rahmenvertrag über die Versorgung mit orthopädischen Heil- und Hilfsmitteln beigetreten, der über § 5 Abs. 1 des Vertrages in Verbindung mit Anlage 4, auf deren Seiten 38ff Blutzuckerteststreifen ausdrücklich erwähnt sind, auch Blutzuckerteststreifen erfasst hat. Diese vertragliche Leistungsberechtigung wurde von der Beklagten zu 2) auch tatsächlich gelebt. So hat - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - die Beklagte zu 2) im hier fraglichen Zeitraum Versicherte der AOK Bayern tatsächlich selbst beliefert und gegenüber der AOK Bayern auch selbst abgerechnet. Eine derartige Abrechnung wäre der Beklagten zu 2) nicht möglich gewesen, wenn sie nicht zugelassener Leistungserbringer gewesen wäre. Hieran muss sich die Beklagte zu 2) festhalten und messen lassen, auch soweit die Beziehung zur Klägerin betroffen ist.
1.3 Demnach waren sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) grundsätzlich zur Versorgung von gesetzlich Krankenversicherte mit Blutteststreifen berechtigt.
2. Die Zulassung begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich die Kammer anschließt, besteht ein Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen eine Krankenkasse bei Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel, Harn- und Blutteststreifen an deren Versicherte als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung. Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe an Versicherte einer Krankenkasse kein Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen die Krankenkasse erwachsen. Dabei ist das Verhalten der Systembeteiligten auch an Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu messen (BSG, Urteil vom 02.07.2013 - B 1 KR 5/13 R - und
2.1 Im Fall einer zwischen dem
2.2 Im Fall der in Form des Versands agierenden Beklagten zu 2) hätte die Klägerin nach den für Hessen maßgeblichen Preis vergüten dürfen (LSG Bayern, Urteil vom 21.02.2008 - L 4 KR 389/06; BSG, Beschluss vom 27.07.2005 - B 3 KR 21/05 B-; LSG SH, Urteil vom 15.03.2005 - L 5 KR 84/03 - zitiert jeweils nach juris). Den hessischen Preis hat die Beklagte zu 2) auch tatsächlich akzeptiert. Denn sie hat bis zum 28. Februar 2005 selber mit der Klägerin abgerechnet. Auch war dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bekannt, dass er im Fall der Versorgung von Versicherten als Versandhändler nur den niedrigeren hessischen Preis erhält, was er in seiner Beschuldigtenvernehmung am 20. Dezember 2006 eingeräumt hat. Das Wissen und Handeln ihres damaligen Geschäftsführers muss sich die Beklagte zu 2) zurechnen lassen (vgl. § 31 BGB analog). Die Beklage zu 2) hätte daher für Blutzuckerteststreifen nur den niedrigeren hessischen Preis beanspruchen können.
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf Erstattung von 1.138.232,91 Euro für die Zeit vom
3.1 Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe an Versicherte einer Krankenkasse kein Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen die Krankenkasse erwachsen, wobei das Verhalten der Systembeteiligten auch an Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu messen ist (BSG, Urteil vom 02.07.2013 - B 1 KR 5/13 R - und
3.2 Ein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) besteht bereits deshalb, weil er von der Klägerin 1.226.665,59 Euro erhalten, hierfür aber keine Leistung erbracht hat.
3.2.1 Der Beklagte zu 1) hat die Versicherten der Klägerin nicht mit Blutzuckerteststreifen versorgt. In seiner Beschuldigtenvernehmung am 19. Dezember 2006 hat er selbst eingeräumt, dass „von ihm natürlich auch keine Waren [an die Patienten] abgegeben worden“ seien. Dies deckt sich mit seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor der 5. Strafkammer des Landgerichts Würzburg
3.2.2 Auch der Einwand des Beklagten zu 1), die gewählte Lieferform bewege sich im Rahmen seiner Versanderlaubnis, trifft nicht zu. Denn der Versand ist zum einen nicht aus einer öffentlichen Apotheke erfolgt, wie es § 11a des Apothekengesetzes (ApoG) vorsieht, weil die damaligen Räumlichkeiten der Beklagten zu 2) keine Apothekenbetriebsräume des Beklagten zu 1) waren (vgl. § 4 der Apothekenbetriebsordnung). Zum anderen sind die Versicherten davon ausgegangen, dass sie von der Beklagten zu 2) beliefert werden. Denn die von den Versicherten übersandten Rezepte waren an die Beklagte zu 2) adressiert, wie der Geschäftsführer in seiner Beschuldigtenvernehmung am 19. Dezember 2006 dargelegt hat. Überschreitet das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen die Funktion des Transportmittlers und erweckt es den Eindruck, die Abgabe erfolge durch ihn selbst, handelt es sich nicht mehr um einen Versand durch eine Apotheke (BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27/07 -, BVerwGE 131, 1-10). Anders als bei dem
(Mit-)Versand von Arzneimittel über die Beklagte zu 2) hatte der Beklagte zu 1) auf die Lieferung von Blutteststreifen auch keinen Einfluss. Die Lieferungen waren erfolgt, bevor er überhaupt die ärztliche Verordnung gesehen hatte. Daher stellt sich die tatsächlich praktizierte Form der Abgabe von Blutteststreifen an Versicherte der Klägerin nicht als Versandapothekenbetrieb des Beklagten zu 1) dar.
3.2.3 Somit hat der Beklage zu 1) von der Klägerin 1.226.665,59 Euro erhalten, dafür aber keine Leistung an Versicherte der Klägerin und/oder an die Klägerin erbracht.
3.3 Die Klägerin hat auch gegen den Beklagten zu 2) einen Erstattungsanspruch.
3.3.1 Der Erstattungsanspruch richtet sich grundsätzlich gegen den Leistungsempfänger, also gegen denjenigen, zu dessen Gunsten erkennbar die Zahlung geleistet wurde, auch wenn auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch die §§ 812 ff BGB keine unmittelbare Anwendung finden können, weil dieser Anspruch Ausdruck eines übergeordneten und allgemein herrschenden Prinzips ist, dass derjenige, der auf Kosten der Allgemeinheit etwas erhalten hat, grundsätzlich verpflichtet ist, das Erhaltene zurückzuzahlen. Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass sich bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, jede schematische Lösung verbietet. Vielmehr sind für die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung stets die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, zu denen insbesondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Risikoverteilung zählen. Auch sog. Nichtleistungsfälle bedürfen im Mehrpersonenverhältnis einer Zuordnung nach wertenden Kriterien (BGH, Urteil vom 19.09.2014 - V ZR 269/13 - zitiert nach juris). Für die Leistung ist in erster Linie auf den Zweck abzustellen, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen mit der Zuwendung verfolgt haben. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, ist darauf abzustellen, als wessen Leistung sich die Zuwendung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Empfängers darstellt.
3.3.2 Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat die Klägerin auch gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Erstattung.
3.3.2.1 Vorliegend ist ein Vier-Personen-Verhältnis gegeben, so dass sich jede schematische Lösung verbietet. Die Versicherten der Klägerin haben Teststreifen von der Beklagten zu 2) erhalten. Die Klägerin hat eine (vermeintliche) Vergütung an den Beklagten zu 1) geleistet. Die Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 1) haben sich die Vergütung dergestalt geteilt, dass der Beklagte zu 1) die Hälfte des Differenzbetrages zwischen bayerischen und hessischen Vergütungspreis, die Beklagte zu 2) die andere Hälfte zuzüglich des hessischen Vergütungspreises erhalten haben. Der Beklagte zu 1) war somit optimierte Zahlstelle der Beklagten zu 2). Die von der Klägerin erhaltene Vergütung war für den Beklagten zu 1) abzüglich seines Anteils auch tatsächlich nur ein durchlaufender Posten. Dieser weitergereichte Anteil an die Beklagte zu 2) war aus ihrer Sicht auf die ärztliche Verordnung und den Versand der Teststreifen hin erfolgt. Aus Sicht der Beklagten zu 2) ist die Hälfte des Differenzbetrages zwischen bayerischen und hessischen Vergütungspreis zuzüglich des hessischen Vergütungspreises eine Vergütung der Klägerin, die mittels kollusiven Zusammenwirkens mit dem Beklagten zu 1) erzielt werden konnte. Die Klägerin wiederum hat aus ihrer Sicht eine Vergütung erbracht, weil eine ärztliche Verordnung und eine Abgabe dokumentiert waren. Im Vertrauen auf die Gesetzes- und Vertragstreue der Systembeteiligten hat sie quasi „an den, den es angeht,“ vergütet. Aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist für die Rückabwicklung der auf Kosten der Solidargemeinschaft erlangten Vergütung somit weder der Beklagte zu 1), noch die Beklagte zu 2) schutzwürdig. Dazu kommt noch, dass die Beklagten jeweils selbst zur Abgabe und zur Abrechnung (siehe oben) berechtigt waren und dies auch tatsächlich praktiziert hatten, solange sich keine Abrechnungsmöglichkeit mit höherem Gewinnpotential ergeben hatte. Entscheidend ist zudem, dass es der Beklagten zu 2) gerade darauf ankam, den Beklagten zu 1) als Zahlstelle zwischenzuschalten, um seine Gewinnmarge zu optimieren. An dieser rein formalen Konstruktion der Zwischenschaltung, an der die Beklagte zu 2) entscheidend mitgewirkt hat, muss sich die Beklagte zu 2) auch unter dem Gesichtspunkt der gerechten Risikoverteilung bei der Rückabwicklung festhalten lassen. Die gewählte Abrechnungskonstruktion kann daher nicht zulasten der Klägerin gehen. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls kann die Klägerin daher im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs auch auf die Beklagte zu 2) durchgreifen.
3.3.2.2 Die Klägerin hat auch gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Erstattung, weil sie einen Betrag in Höhe von 1.226.665,59 Euro zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit geleistet hat, die in Wirklichkeit nicht bestanden hat. Die Beklagte zu 2) war von vornherein nicht gewillt, ihre Lieferung von Blutteststreifen gegenüber der Klägerin abzurechnen, weder auf der Grundlage der bayerischen, noch der hessischen Preise. Damit bestand kein Zahlungsanspruch der Beklagten zu 2) gegen die Klägerin. Ein Zahlungsanspruch des Beklagten zu 1) gegen die Klägerin bestand gleichfalls nicht, weil der Beklagte zu 1) keine Leistung erbracht hat (siehe oben). Ein Zahlungsanspruch quasi der „Arbeitsgemeinschaft Beklagte zu 1) und 2)“ bestand ebenfalls nicht, weil die „Arbeitsgemeinschaft Beklagte zu 1) und 2)“ nicht zur Versorgung zugelassen war.
3.4. Damit hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung. Der Höhe nach besteht der Anspruch noch in Höhe von 1.138.232,91 Euro.
3.4.1 Ein dem Grunde nach bestehender öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfasst den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung. Er ist auch der Höhe nach nicht auf den Betrag beschränkt, der sich aus der Differenz der gezahlten Vergütung und der geschuldeten Vergütung ergibt, falls der Leistungserbringer vertragstreu abgerechnet hätte. § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V schließt nicht schon grundsätzlich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff BGB) im Leistungserbringungsrecht aus. Ihr Anwendungsbereich ist indes nicht eröffnet, wenn sie gesetzliche und (normen)vertragliche Regelungen, die das Leistungs- und Leistungserbringungsgeschehen in der GKV steuern, zu unterlaufen drohen. Diese Regelungen können ihre Steuerungsfunktion nur erfüllen, wenn sie vollständig beachtet werden. Auf die Schwere des Verstoßes kommt es dabei nicht an. Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind. Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden in diesen Fällen aus (BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 - B 3 KR 19/99 - zitiert nach juris). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsauffassung bestehen nicht. Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.05.2014 - 1 BvR 3571/13
3.4.2 Der Erstattungsanspruch erfasst somit den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung in Höhe von 1.226.665,59 Euro. Den Beklagten ist der Einwand, dass Versicherte der Klägerin ja tatsächlich beliefert worden sind, verwehrt. Andernfalls würde es tatsächlich seltsam anmuten, wenn das Verlustrisiko bei dem gewählten Geschäftsmodell lediglich auf den zulässigen Abrechnungsbetrag beschränkt wäre. Wer sich außerhalb des Abrechnungssystems der gesetzlichen Krankenversicherung begibt, hat mit einem Totalverlust zu rechnen. Will er das nicht in Kauf nehmen, hat er im System abzurechnen. Eine Abrechnungsoptimierung mit der Hoffnung, nicht entdeckt zu werden, und im Fall der Entdeckung eine Sicherheitsnetz zu haben, widerspricht der gesetzlichen Systematik. Erfolgt die Abrechnung pflichtwidrig, besteht weder ein Vergütungsanspruch noch ein Anspruch auf Ersatz des Werts oder der Beschaffungskosten (BSG, Urteil vom 02.07.2013 - B 1 KR 49/12 R - zitiert nach juris).
3.4.3 Der Erstattungsanspruch in Höhe von 1.226.665,59 Euro ist bezüglich eines Betrages in Höhe von 88.432,67 Euro bereits erfüllt, weil der Beklagte zu 1) und der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Differenzbetrag zwischen bayerischen und hessischen Preis bereits zurückgezahlt haben.
3.5 Demnach besteht ein Erstattungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) in Höhe von jeweils 1.138.232,91 Euro. Es liegt eine Gesamtschuldnerschaft (vgl. § 421 BGB) vor, weil die Klägerin den Betrag nur einmal verlangen kann. Die interne Aufteilung zwischen den Beklagten ist für die Klägerin ohne Belang.
3.6 Mit der Einrede der Verjährung dringen die Beklagten nicht durch. Denn die Klägerin hat vor Eintritt der Verjährung Klage erhoben. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch unterliegt der kurzen sozialrechtlichen Verjährung von vier Jahren (BSG, Urteil vom 17.12.2013 - B 1 KR 71/12 R - zitiert nach juris). Nach § 45 Abs. 1 SGB I beginnt die Verjährung nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch im gleichgeordneten Leistungserbringungsverhältnis entsteht bereits im Augenblick der Zahlung (BSG, a. a. O.). Da vorliegend Abrechnungen ab März 2005 und damit verbundene Erstattungsansprüche streitig sind, begann die Verjährungsfrist frühestens am 1. Januar 2006 zu laufen. Mit der am 14. Dezember 2009 erhobenen Klage hat die Klägerin somit noch innerhalb der vierjährigen Frist Klage erhoben, so dass der Anspruch nicht verjährt ist.
4. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auch Anspruch auf Zahlung von 1.138.232,91 Euro für die Zeit vom 1. März 2005 bis 30. Juni 2006 aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB.
4.1 Nach § 823 Abs. 2 StGB ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Der Beklagte zu 1) hat sich eines Betrugs nach § 263 StGB schuldig gemacht, was aufgrund der landgerichtlichen Verurteilung rechtskräftig feststeht. Das strafgerichtliche Urteil hat für die Kammer zwar keine Bindungswirkung, gleichwohl können aber nicht nur die Beweisprotokolle aus dem Ermittlungs- bzw. Strafverfahren sondern auch die in den strafgerichtlichen Urteilen getroffenen tatsächlichen Feststellungen in dem vorliegenden Rechtsstreit als Beweismittel verwertet werden (BGH, Urteil vom 26.01.1989 - X ZR 100/87 - m. w. N.; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.04.2008 - 4 U 16/06 -). Angesichts der weitgehenden Identität des den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und des Strafverfahrens bildenden Sachverhalts darf das rechtskräftige Strafurteil nicht unberücksichtigt bleiben. In der Regel wird den strafgerichtlichen Feststellungen zu folgen sein, sofern nicht gewichtige Gründe für deren Unrichtigkeit vorgebracht werden (OLG Koblenz, Urteil vom 07.04.1994 - 5 U 89/91 - m. w. N.). Der im Rahmen des Betrugs entstandene Schaden entspricht in voller Höhe den dem Beklagten zu 1) gezahlten Beträgen. Dem steht nicht entgegen, dass an Versicherte der Klägerin Blutteststreifen tatsächlich ausgeliefert wurden. Dies beruht auf der für den Bereich des Sozialversicherungsrechts geltenden streng formalen Betrachtungsweise, nach der eine Leistung insgesamt nicht erstattungsfähig ist, wenn sie in Teilbereichen nicht den gestellten Anforderungen genügt (BGH, Beschluss vom 28.09.1994 - 4 StR 280/94 - und Urteil vom 05.12.2002 - 3 StR 161/02
Da es sich bei § 263 StGB um ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB handelt, haben die Beklagten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzten. Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist nach der sogenannten Differenzhypothese grundsätzlich durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen. Allgemein liegt ein Schaden nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlustes befreit wird. Vorliegend beträgt der zu ersetzende Schaden nach § 249 BGB 1.226.665,59 Euro und nicht nur 88.432,67 Euro. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung war die Klägerin nicht mit einem anderweitigen Zahlungsanspruch auf der Grundlage der hessischen Preise in Höhe von 1.138.232,91 Euro belastet. Die Beklagte zu 2) war von vornherein nicht gewillt, ihre Lieferung von Blutteststreifen gegenüber der Klägerin abzurechnen, weder auf der Grundlage der bayerischen, noch der hessischen Preise. Damit bestand kein Zahlungsanspruch der Beklagten zu 2) gegen die Klägerin. Der Beklagte zu 1) hat gegenüber der Beklagten nur die bayerische Vergütung abgerechnet. Eine Abrechnung dergestalt, dass hilfsweise wenigstens die hessischen Preise geltend gemacht werden, ist nicht erfolgt und zum anderen auch nicht möglich. Auch der Beklagte zu 1) hatte gegen die Klägerin somit keinen Zahlungsanspruch in Höhe der hessischen Vergütung. Gleichfalls bestand auch kein Vergütungsanspruch der „Arbeitsgemeinschaft Beklagte zu 1) und 2)“ (siehe oben). Somit wurde die Beklagte nicht von einer Verbindlichkeit in Höhe der hessischen Preise befreit. Daher beläuft sich der ersetzende Schaden nach § 249 BGB auf 1.226.665,59 Euro. Damit im Einklang steht insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach beispielsweise der durch eine unrechtmäßige ärztliche Verordnung eingetretene Schaden nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Krankenkasse des Versicherten bei einer rechtmäßigen Verordnung dieselben Kosten entstanden wären (BSG, Beschluss vom 02.04.2014 - B 6 KA 49/13 B - zitiert nach juris). Gleiches gilt - wie aufgezeigt - im Fall einer betrügerischen Abrechnung. Auch dann kann der Schaden nach unten nicht auf den Betrag begrenzt sein, der bei rechtmäßiger Abrechnung ohne kollusives Zusammenwirken zu begleichen gewesen wäre. Der Schadensersatzanspruch in Höhe 1.226.665,59 Euro tangiert auch das Verbot der Doppelbestrafung aus Artikel 103 Abs. 3 des Grundgesetzes - wie von den Beklagten eingewandt - nicht. Die Gewährleistung des Artikel 103 Abs. 3 GG steht der mehrfachen Verhängung einer Kriminalstrafe für dieselbe Tat entgegen. Ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schädiger stellt aber keine Kriminalstrafe und keine ihr vergleichbare Sanktion dar, sondern hat seine Wurzel im Zivilrecht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 06.06.2006 - 1 BvR 3/05
4.2 Die Beklagten haften für den Betrag in Höhe von 1.138.232,91 Euro als Gesamtschuldner entweder nach § 830 BGB oder nach § 840 BGB, was dahingestellt bleiben kann.
4.3 Der Anspruch ist nach §§ 195, 199 BGB nicht verjährt, weil die Klägerin von dem Anspruch auf Schadensersatz frühestens im Lauf des Jahres 2006 Kenntnis erlangt hat.
5. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung von 1.138.232,91 Euro auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und - davon unabhängig - aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB hat, ist vorliegend nicht weiter entscheidend, ob sich der Anspruch auch noch auf andere Rechtsgrundlagen, z. B. aus Vertragsverletzung, ergeben kann.
6. Der Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BSG, Urteil vom 08.09.2009 - B 1 KR 8/09 R - zitiert nach juris).
7. Die Klägerin hat demnach gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf Zahlung von 1.138.232,91 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
8. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 197a SGG i. V. m. §§ 154, 159 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 3 ZPO. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies gilt auch bezüglich des Betrages, der der Hauptsacheerledigung zugrunde liegt. Denn die Beklagten haben erst nach Klageerhebung die Zahlung geleistet.
Urteilsbesprechung zu Sozialgericht Würzburg Urteil, 18. Nov. 2014 - S 6 KR 438/09
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Sozialgericht Würzburg Urteil, 18. Nov. 2014 - S 6 KR 438/09 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten
- 1.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte, - 2.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten, - 3.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, - 4.
in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit, - 4a.
in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende, - 5.
in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung, - 6.
in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen, - 6a.
in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes, - 7.
bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, - 8.
die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen, - 9.
(weggefallen) - 10.
für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.
(2) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Zulassung von Trägern und Maßnahmen durch fachkundige Stellen nach dem Fünften Kapitel des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Satz 1 gilt für die soziale Pflegeversicherung und die private Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend.
(3) Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.
(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten
- 1.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte, - 2.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten, - 3.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, - 4.
in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit, - 4a.
in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende, - 5.
in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung, - 6.
in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen, - 6a.
in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes, - 7.
bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, - 8.
die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen, - 9.
(weggefallen) - 10.
für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.
(2) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Zulassung von Trägern und Maßnahmen durch fachkundige Stellen nach dem Fünften Kapitel des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Satz 1 gilt für die soziale Pflegeversicherung und die private Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend.
(3) Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen.
(1) Dieses Kapitel sowie die §§ 63 und 64 regeln abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, einschließlich der Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94. Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden werden abschließend in diesem Kapitel, in den §§ 63, 64 und in dem Krankenhausfinanzierungsgesetz, dem Krankenhausentgeltgesetz sowie den hiernach erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. Für die Rechtsbeziehungen nach den Sätzen 1 und 2 gelten im Übrigen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind.
(2) Die §§ 1 bis 3 Absatz 1, die §§ 19 bis 21, 32 bis 34a, 48 bis 81 Absatz 2 Nummer 1, 2 Buchstabe a und Nummer 6 bis 11, Absatz 3 Nummer 1 und 2 sowie die §§ 81a bis 95 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Satz 1 gilt nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind. Satz 1 gilt auch nicht für Beschlüsse, Empfehlungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen der Krankenkassen oder deren Verbände, zu denen sie gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Richtlinien und sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist.
(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.
(4) Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 und 140a über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Absatz 1 und § 130 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie von § 14 Absatz 1 bis 3 der Vergabeverordnung andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 der Vergabeverordnung darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Absatz 4 und 6 der Vergabeverordnung vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 der Vergabeverordnung, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.
(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.
(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.
(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.
(1) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur
- 1.
Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzt - a)
ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder - b)
die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat,
- 2.
Abgabe von preisgünstigen importierten Arzneimitteln, wenn deren für den Versicherten maßgeblicher Abgabepreis unter Berücksichtigung der Abschläge nach § 130a Absatz 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b um den folgenden Prozentwert oder Betrag niedriger ist als der Abgabepreis des Bezugsarzneimittels: - a)
bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis bis einschließlich 100 Euro: mindestens 15 Prozent niedriger, - b)
bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 100 Euro bis einschließlich 300 Euro: mindestens 15 Euro niedriger, - c)
bei Bezugsarzneimitteln mit einem Abgabepreis von über 300 Euro: mindestens 5 Prozent niedriger;
in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Regelungen vereinbart werden, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen, - 3.
Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen und - 4.
Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung.
(1a) Der Gemeinsame Bundesausschuss gibt in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 unverzüglich Hinweise zur Austauschbarkeit von Darreichungsformen unter Berücksichtigung ihrer therapeutischen Vergleichbarkeit. Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 die Arzneimittel, bei denen die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b ausgeschlossen ist; dabei sollen insbesondere Arzneimittel mit geringer therapeutischer Breite berücksichtigt werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss gibt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 für die ärztliche Verordnung Hinweise zur Austauschbarkeit von biologischen Referenzarzneimitteln durch im Wesentlichen gleiche biotechnologisch hergestellte biologische Arzneimittel im Sinne des Artikels 10 Absatz 4 der Richtlinie 2001/83/EG unter Berücksichtigung ihrer therapeutischen Vergleichbarkeit. Die Hinweise sind erstmals bis zum 16. August 2020 zu bestimmen. Spätestens bis zum 16. August 2023 gibt der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 ebenfalls Hinweise zur Austauschbarkeit von biologischen Referenzarzneimitteln durch Apotheken. Dabei soll der Gemeinsame Bundesausschuss zunächst Hinweise zur Austauschbarkeit von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patientinnen und Patienten geben. Zur Umsetzung des Regelungsauftrags erhält der Gemeinsame Bundesausschuss auf Verlangen Einsicht in die Zulassungsunterlagen bei der zuständigen Bundesoberbehörde. Das Nähere regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Verfahrensordnung.
(2) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker regeln in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere.
(2a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 bis 5 und 8 und dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Apotheken bei Nichtverfügbarkeit eines nach Maßgabe des Rahmenvertrags nach Absatz 2 abzugebenden Arzneimittels dieses gegen ein verfügbares wirkstoffgleiches Arzneimittel austauschen. Eine Nichtverfügbarkeit liegt vor, wenn das Arzneimittel innerhalb einer angemessenen Zeit durch zwei unterschiedliche Verfügbarkeitsanfragen bei vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlungen im Sinne des § 52b Absatz 2 Satz 2 erster Halbsatz des Arzneimittelgesetzes nicht beschafft werden kann. Werden Apotheken nur von einer vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlung beliefert, liegt abweichend von Satz 2 eine Nichtverfügbarkeit vor, wenn das Arzneimittel innerhalb einer angemessenen Frist durch eine Verfügbarkeitsanfrage bei dieser vollversorgenden Arzneimittelgroßhandlung im Sinne des § 52b Absatz 2 Satz 2 erster Halbsatz des Arzneimittelgesetzes nicht beschafft werden kann. Apotheken dürfen ohne Rücksprache mit dem verordnenden Arzt von der ärztlichen Verordnung im Hinblick auf Folgendes abweichen, sofern hierdurch die verordnete Gesamtmenge des Wirkstoffs nicht überschritten wird:
- 1.
die Packungsgröße, auch mit einer Überschreitung der nach der Packungsgrößenverordnung maßgeblichen Messzahl, - 2.
die Packungsanzahl, - 3.
die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und - 4.
die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.
(3) Der Rahmenvertrag nach Absatz 2 hat Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie
- 1.
einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes vorsieht, daß von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben, oder - 2.
dem Rahmenvertrag beitreten.
(4) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 ist zu regeln, welche Maßnahmen die Vertragspartner auf Landesebene ergreifen können, wenn Apotheken gegen ihre Verpflichtungen nach Absatz 1, 2 oder 5 verstoßen. In dem Rahmenvertrag ist zu regeln, in welchen Fällen einer Beanstandung der Abrechnung durch Krankenkassen, insbesondere bei Formfehlern, eine Retaxation vollständig oder teilweise unterbleibt; kommt eine Regelung nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Bei gröblichen und wiederholten Verstößen ist vorzusehen, daß Apotheken von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen werden können. Ferner ist vorzusehen, dass Apotheken bei einem gröblichen oder einem wiederholten Verstoß gegen Absatz 3 Satz 3 Vertragsstrafen von bis zu 50 000 Euro für jeden Verstoß erhalten, wobei die Gesamtvertragsstrafe für gleichgeartete und in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang begangene Verstöße 250 000 Euro nicht überschreiten darf. Wird eine Vertragsstrafe nach Satz 4 ausgesprochen, kann vorgesehen werden, dass die Berechtigung zur weiteren Versorgung bis zur vollständigen Begleichung der Vertragsstrafe ausgesetzt wird. Die Vertragspartner bestimmen im Rahmenvertrag die für die Ahndung von Verstößen gegen ihre Verpflichtungen nach Absatz 1, 2 oder 5 oder gegen Absatz 3 Satz 3 zuständige Stelle oder die zuständigen Stellen und regeln das Nähere zur Einleitung und Durchführung des Verfahrens, einschließlich der Verwendung der vereinnahmten Vertragsstrafen. Kommt eine Regelung nach Satz 4 oder Satz 6 nicht bis zum 30. Juni 2021 zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8.
(4a) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 sind bis zum 31. März 2020 die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verschreibungen von Leistungen nach § 31 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86.
(4b) Im Rahmenvertrag nach Absatz 2 ist ebenfalls das Nähere zur erneuten Abgabe und Abrechnung eines mangelfreien Arzneimittels für versicherte Personen im Fall des § 31 Absatz 3 Satz 7 zu vereinbaren, insbesondere zur Kennzeichnung entsprechender Ersatzverordnungen und zur Mitwirkungspflicht der Apotheken nach § 131a Absatz 1 Satz 3.
(4c) Eine bedarfsgerechte Versorgung der Versicherten mit rabattierten Arzneimitteln ist von den Vertragspartnern nach Absatz 2 sicherzustellen. Ist ein rabattiertes Arzneimittel bei Vorlage der ärztlichen Verordnung nicht verfügbar, ist die Apotheke unmittelbar zur Abgabe eines lieferbaren wirkstoffgleichen Arzneimittels nach Maßgabe des § 129 Absatz 1 Satz 2 berechtigt. Ist bei einer Abgabe nach Satz 2 kein Arzneimittel zum Festbetrag verfügbar, trägt die Krankenkasse abweichend von § 31 Absatz 2 Satz 1 die Mehrkosten. Das Nähere zur unmittelbaren Abgabe nach den Sätzen 2 und 3 und zur Abrechnung ist im Rahmenvertrag nach Absatz 2 festzulegen.
(4d) Unabhängig von den nach Absatz 4 Satz 2 erster Halbsatz in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 getroffenen Regelungen ist eine Retaxation ausgeschlossen, wenn
- 1.
die Dosierangabe auf der Verordnung fehlt, - 2.
das Ausstellungsdatum der Verordnung fehlt oder nicht lesbar ist, - 3.
die vom Gemeinsamen Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 festgelegte Belieferungsfrist von Verordnungen um bis zu drei Tage überschritten wird, es sei denn, es handelt sich um Verordnungen nach § 39 Absatz 1a, Verordnungen von Betäubungsmitteln oder Verordnungen von Wirkstoffen, für die kürzere Belieferungsfristen festgelegt sind, - 4.
die Abgabe des Arzneimittels vor der Vorlage der ärztlichen Verordnung erfolgt oder - 5.
die Genehmigung der zuständigen Krankenkasse bei Abgabe des Arzneimittels fehlt und diese nachträglich erteilt wird.
(4e) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2024 einen Bericht zu den Auswirkungen der Regelungen des Absatzes 4d und zur Einhaltung der Vorgaben nach Absatz 2a vorzulegen.
(5) Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Absatz 3 gilt entsprechend. In dem Vertrag nach Satz 1 kann abweichend vom Rahmenvertrag nach Absatz 2 vereinbart werden, dass die Apotheke die Ersetzung wirkstoffgleicher Arzneimittel so vorzunehmen hat, dass der Krankenkasse Kosten nur in Höhe eines zu vereinbarenden durchschnittlichen Betrags je Arzneimittel entstehen. Verträge nach Satz 3 in der bis zum 12. Mai 2017 geltenden Fassung werden mit Ablauf des 31. August 2017 unwirksam.
(5a) Bei Abgabe eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels gilt bei Abrechnung nach § 300 ein für die Versicherten maßgeblicher Arzneimittelabgabepreis in Höhe des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich der Zuschläge nach den §§ 2 und 3 der Arzneimittelpreisverordnung in der am 31. Dezember 2003 gültigen Fassung.
(5b) Apotheken können an vertraglich vereinbarten Versorgungsformen beteiligt werden; die Angebote sind öffentlich auszuschreiben. In Verträgen nach Satz 1 sollen auch Maßnahmen zur qualitätsgesicherten Beratung des Versicherten durch die Apotheke vereinbart werden. In der besonderen Versorgung kann in Verträgen nach Satz 1 das Nähere über Qualität und Struktur der Arzneimittelversorgung für die an der besonderen Versorgung teilnehmenden Versicherten auch abweichend von Vorschriften dieses Buches vereinbart werden.
(5c) Für Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln gelten die Preise, die zwischen der mit der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Grund von Vorschriften nach dem Arzneimittelgesetz vereinbart sind. Für parenterale Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie haben die Vertragspartner nach Satz 1 die Höhe der Preise nach Satz 1 neu zu vereinbaren. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 1 oder 2 ganz oder teilweise nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Die Vereinbarung nach Satz 2 ist bis zum 31. August 2017 zu treffen. Die Vereinbarung oder der Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort. Gelten für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen keine Vereinbarungen über die zu berechnenden Einkaufspreise nach Satz 1, berechnet die Apotheke ihre tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise, höchstens jedoch die Apothekeneinkaufspreise, die bei Abgabe an Verbraucher auf Grund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz, nach Absatz 3 Satz 3 oder auf Grund von Satz 1 gelten, jeweils abzüglich der Abschläge nach § 130a Absatz 1. Kostenvorteile durch die Verwendung von Teilmengen von Fertigarzneimitteln sind zu berücksichtigen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankenkasse können von der Apotheke Nachweise über Bezugsquellen und verarbeitete Mengen sowie die tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise und vom pharmazeutischen Unternehmer über die Abnehmer, die abgegebenen Mengen und die vereinbarten Preise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen verlangen. Sofern eine Apotheke bei der parenteralen Zubereitung aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie einen Betrieb, der nach § 21 Absatz 2 Nummer 1b Buchstabe a erste Alternative des Arzneimittelgesetzes tätig wird, beauftragt, können der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankenkasse von der Apotheke auch einen Nachweis über den tatsächlichen Einkaufspreis dieses Betriebs verlangen. Der Anspruch nach Satz 8 umfasst jeweils auch die auf das Fertigarzneimittel und den Gesamtumsatz bezogenen Rabatte. Klagen über den Auskunftsanspruch haben keine aufschiebende Wirkung; ein Vorverfahren findet nicht statt. Die Krankenkasse kann ihren Landesverband mit der Prüfung beauftragen. Abweichend von den Sätzen 1 bis 5 gelten in den Fällen, in denen ein Wirkstoff zu dem nach den Sätzen 1 bis 5 vereinbarten oder festgesetzten Preis nicht verfügbar ist, die Sätze 6 bis 12 entsprechend.
(5d) Für Leistungen nach § 31 Absatz 6 vereinbaren die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen die Apothekenzuschläge für die Abgabe als Stoff und für Zubereitungen aus Stoffen gemäß der auf Grund des § 78 des Arzneimittelgesetzes erlassenen Rechtsverordnung. Die Vereinbarung nach Satz 1 ist bis zum 29. Februar 2020 zu treffen. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 1 ganz oder teilweise nicht zustande, entscheidet die Schiedsstelle nach Absatz 8. Die Vereinbarung oder der Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort. Absatz 5c Satz 8 und 10 bis 12 gilt entsprechend. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Krankassen können auch von Arzneimittelgroßhändlern und Arzneimittelimporteuren Nachweise über die Abnehmer, die abgegebenen Mengen und die vereinbarten Preise für Leistungen nach § 31 Absatz 6 verlangen.
(5e) Versicherte haben Anspruch auf pharmazeutische Dienstleistungen durch Apotheken, die über die Verpflichtung zur Information und Beratung gemäß § 20 der Apothekenbetriebsordnung hinausgehen und die die Versorgung der Versicherten verbessern. Diese pharmazeutischen Dienstleistungen umfassen insbesondere Maßnahmen der Apotheken zur Verbesserung der Sicherheit und Wirksamkeit einer Arzneimitteltherapie, insbesondere bei
- 1.
der Anwendung bestimmter Wirkstoffe, die nur in besonderen Therapiesituationen verordnet werden, - 2.
der Behandlung chronischer schwerwiegender Erkrankungen, - 3.
der Behandlung von Patienten mit Mehrfacherkrankungen und Mehrfachmedikation und - 4.
der Behandlung bestimmter Patientengruppen, die besondere Aufmerksamkeit und fachliche Unterstützung bei der Arzneimitteltherapie benötigen.
(5f) Das Bundesministerium für Gesundheit evaluiert im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie bis zum 31. Dezember 2023 die Auswirkungen der Regelung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 auf die Marktanteile von Apotheken und des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.
(5g) Apotheken können bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Wege des Botendienstes je Lieferort und Tag einen zusätzlichen Zuschlag in Höhe von 2,50 Euro zuzüglich Umsatzsteuer erheben.
(6) Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker ist verpflichtet, die zur Wahrnehmung der Aufgaben nach Absatz 1 Satz 4 und Absatz 1a, die zur Herstellung einer pharmakologisch-therapeutischen und preislichen Transparenz im Rahmen der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und die zur Festsetzung von Festbeträgen nach § 35 Abs. 1 und 2 oder zur Erfüllung der Aufgaben nach § 35a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 erforderlichen Daten dem Gemeinsamen Bundesausschuss sowie dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen zu übermitteln und auf Verlangen notwendige Auskünfte zu erteilen. Das Nähere regelt der Rahmenvertrag nach Absatz 2.
(7) Kommt der Rahmenvertrag nach Absatz 2 ganz oder teilweise nicht oder nicht innerhalb einer vom Bundesministerium für Gesundheit bestimmten Frist zustande, wird der Vertragsinhalt durch die Schiedsstelle nach Absatz 8 festgesetzt.
(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker bilden eine gemeinsame Schiedsstelle. Sie besteht aus Vertretern der Krankenkassen und der Apotheker in gleicher Zahl sowie aus einem unparteiischen Vorsitzenden und zwei weiteren unparteiischen Mitgliedern. Über den Vorsitzenden und die zwei weiteren unparteiischen Mitglieder sowie deren Stellvertreter sollen sich die Vertragspartner einigen. Kommt eine Einigung nicht zustande, gilt § 89 Absatz 6 Satz 3 entsprechend.
(9) Die Schiedsstelle gibt sich eine Geschäftsordnung. Die Mitglieder der Schiedsstelle führen ihr Amt als Ehrenamt. Sie sind an Weisungen nicht gebunden. Jedes Mitglied hat eine Stimme. Die Entscheidungen werden mit der Mehrheit der Mitglieder getroffen. Ergibt sich keine Mehrheit, gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Klagen gegen Festsetzungen der Schiedsstelle haben keine aufschiebende Wirkung.
(10) Die Aufsicht über die Geschäftsführung der Schiedsstelle führt das Bundesministerium für Gesundheit. Es kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere über die Zahl und die Bestellung der Mitglieder, die Erstattung der baren Auslagen und die Entschädigung für Zeitaufwand der Mitglieder, das Verfahren, sein Teilnahmerecht an den Sitzungen sowie über die Verteilung der Kosten regeln.
(1) Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ausgeschlossen sind, und auf Versorgung mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes in der bis einschließlich 25. Mai 2021 geltenden Fassung zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden; § 34 Abs. 1 Satz 5, 7 und 8 und Abs. 6 sowie § 35 und die §§ 126 und 127 in der bis zum 10. Mai 2019 geltenden Fassung gelten entsprechend. Für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte nach Satz 2 gilt § 34 Abs. 1 Satz 6 entsprechend. Der Vertragsarzt kann Arzneimittel, die auf Grund der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 von der Versorgung ausgeschlossen sind, ausnahmsweise in medizinisch begründeten Einzelfällen mit Begründung verordnen. Für die Versorgung nach Satz 1 können die Versicherten unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat, frei wählen. Vertragsärzte und Krankenkassen dürfen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt oder aus medizinischen Gründen im Einzelfall eine Empfehlung geboten ist, weder die Versicherten dahingehend beeinflussen, Verordnungen bei einer bestimmten Apotheke oder einem sonstigen Leistungserbringer einzulösen, noch unmittelbar oder mittelbar Verordnungen bestimmten Apotheken oder sonstigen Leistungserbringern zuweisen. Die Sätze 5 und 6 gelten auch bei der Einlösung von elektronischen Verordnungen.
(1a) Verbandmittel sind Gegenstände einschließlich Fixiermaterial, deren Hauptwirkung darin besteht, oberflächengeschädigte Körperteile zu bedecken, Körperflüssigkeiten von oberflächengeschädigten Körperteilen aufzusaugen oder beides zu erfüllen. Die Eigenschaft als Verbandmittel entfällt nicht, wenn ein Gegenstand ergänzend weitere Wirkungen entfaltet, die ohne pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkungsweise im menschlichen Körper der Wundheilung dienen, beispielsweise, indem er eine Wunde feucht hält, reinigt, geruchsbindend, antimikrobiell oder metallbeschichtet ist. Erfasst sind auch Gegenstände, die zur individuellen Erstellung von einmaligen Verbänden an Körperteilen, die nicht oberflächengeschädigt sind, gegebenenfalls mehrfach verwendet werden, um Körperteile zu stabilisieren, zu immobilisieren oder zu komprimieren. Das Nähere zur Abgrenzung von Verbandmitteln zu sonstigen Produkten zur Wundbehandlung regelt der Gemeinsame Bundesausschuss bis zum 31. August 2020 in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6; Absatz 1 Satz 2 gilt für diese sonstigen Produkte entsprechend. Bis 48 Monate nach dem Wirksamwerden der Regelungen nach Satz 4 sind solche Gegenstände weiterhin zu Lasten der Krankenkassen zu erbringen, die vor dem Wirksamwerden der Regelungen nach Satz 4 erbracht wurden. Der Gemeinsame Bundesausschuss berät Hersteller von sonstigen Produkten zur Wundbehandlung im Rahmen eines Antragsverfahrens insbesondere zu konkreten Inhalten der vorzulegenden Unterlagen und Studien. § 34 Absatz 6 gilt entsprechend. Für die Beratung sind Gebühren zu erheben. Das Nähere zur Beratung und zu den Gebühren regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Verfahrensordnung.
(1b) Für Versicherte, die eine kontinuierliche Versorgung mit einem bestimmten Arzneimittel benötigen, können Vertragsärzte Verordnungen ausstellen, nach denen eine nach der Erstabgabe bis zu dreimal sich wiederholende Abgabe erlaubt ist. Die Verordnungen sind besonders zu kennzeichnen. Sie dürfen bis zu einem Jahr nach Ausstellungsdatum zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse durch Apotheken beliefert werden.
(2) Für ein Arznei- oder Verbandmittel, für das ein Festbetrag nach § 35 festgesetzt ist, trägt die Krankenkasse die Kosten bis zur Höhe dieses Betrages, für andere Arznei- oder Verbandmittel die vollen Kosten, jeweils abzüglich der vom Versicherten zu leistenden Zuzahlung und der Abschläge nach den §§ 130, 130a und dem Gesetz zur Einführung von Abschlägen der pharmazeutischen Großhändler. Hat die Krankenkasse mit einem pharmazeutischen Unternehmen, das ein Festbetragsarzneimittel anbietet, eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 abgeschlossen, trägt die Krankenkasse abweichend von Satz 1 den Apothekenverkaufspreis dieses Mittels abzüglich der Zuzahlungen und Abschläge nach den §§ 130 und 130a Absatz 1, 1b, 3a und 3b. Diese Vereinbarung ist nur zulässig, wenn hierdurch die Mehrkosten der Überschreitung des Festbetrages ausgeglichen werden. Die Krankenkasse übermittelt die erforderlichen Angaben einschließlich des Arzneimittel- und des Institutionskennzeichens der Krankenkasse an die Vertragspartner nach § 129 Abs. 2; das Nähere ist in den Verträgen nach § 129 Abs. 2 und 5 zu vereinbaren. Versicherte und Apotheken sind nicht verpflichtet, Mehrkosten an die Krankenkasse zurückzuzahlen, wenn die von der Krankenkasse abgeschlossene Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht.
(2a) (weggefallen)
(3) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, leisten an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrag, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Satz 1 findet keine Anwendung bei Harn- und Blutteststreifen. Satz 1 gilt auch für Medizinprodukte, die nach Absatz 1 Satz 2 und 3 in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen worden sind. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen kann Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 20 vom Hundert niedriger als der jeweils gültige Festbetrag ist, der diesem Preis zugrunde liegt, von der Zuzahlung freistellen, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind. Für andere Arzneimittel, für die eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 besteht, kann die Krankenkasse die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind. Absatz 2 Satz 4 gilt entsprechend. Muss für ein Arzneimittel auf Grund eines Arzneimittelrückrufs oder einer von der zuständigen Behörde bekannt gemachten Einschränkung der Verwendbarkeit erneut ein Arzneimittel verordnet werden, so ist die erneute Verordnung zuzahlungsfrei. Eine bereits geleistete Zuzahlung für die erneute Verordnung ist dem Versicherten auf Antrag von der Krankenkasse zu erstatten.
(4) Das Nähere zu therapiegerechten und wirtschaftlichen Packungsgrößen bestimmt das Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates. Ein Fertigarzneimittel, dessen Packungsgröße die größte der auf Grund der Verordnung nach Satz 1 bestimmte Packungsgröße übersteigt, ist nicht Gegenstand der Versorgung nach Absatz 1 und darf nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(5) Versicherte haben Anspruch auf bilanzierte Diäten zur enteralen Ernährung nach Maßgabe der Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 in der jeweils geltenden und gemäß § 94 Absatz 2 im Bundesanzeiger bekannt gemachten Fassung. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat die Entwicklung der Leistungen, auf die Versicherte nach Satz 1 Anspruch haben, zu evaluieren und über das Ergebnis der Evaluation dem Bundesministerium für Gesundheit alle drei Jahre, erstmals zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der Regelungen in der Verfahrensordnung nach Satz 5, zu berichten. Stellt der Gemeinsame Bundesausschuss in dem Bericht nach Satz 2 fest, dass zur Gewährleistung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung Anpassungen der Leistungen, auf die Versicherte nach Satz 1 Anspruch haben, erforderlich sind, regelt er diese Anpassungen spätestens zwei Jahre nach Übersendung des Berichts in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6. Der Gemeinsame Bundesausschuss berücksichtigt bei der Evaluation nach Satz 2 und bei der Regelung nach Satz 3 Angaben von Herstellern von Produkten zu bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung zur medizinischen Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit ihrer Produkte sowie Angaben zur Versorgung mit Produkten zu bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung der wissenschaftlich-medizinischen Fachgesellschaften, des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft. Das Nähere zum Verfahren der Evaluation nach Satz 2 und der Regelung nach Satz 3 regelt der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Verfahrensordnung. Für die Zuzahlung gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend. Für die Abgabe von bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung gelten die §§ 126 und 127 in der bis zum 10. Mai 2019 geltenden Fassung entsprechend. Bei Vereinbarungen nach § 84 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 sind Leistungen nach Satz 1 zu berücksichtigen.
(6) Versicherte mit einer schwerwiegenden Erkrankung haben Anspruch auf Versorgung mit Cannabis in Form von getrockneten Blüten oder Extrakten in standardisierter Qualität und auf Versorgung mit Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Dronabinol oder Nabilon, wenn
- 1.
eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung - a)
nicht zur Verfügung steht oder - b)
im Einzelfall nach der begründeten Einschätzung der behandelnden Vertragsärztin oder des behandelnden Vertragsarztes unter Abwägung der zu erwartenden Nebenwirkungen und unter Berücksichtigung des Krankheitszustandes der oder des Versicherten nicht zur Anwendung kommen kann,
- 2.
eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf oder auf schwerwiegende Symptome besteht.
(7) Der Gemeinsame Bundesausschuss regelt bis zum 1. Oktober 2023 in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Nummer 6 das Nähere zu einzelnen Facharztgruppen und den erforderlichen ärztlichen Qualifikationen, bei denen der Genehmigungsvorbehalt nach Absatz 6 Satz 2 entfällt.
(1) Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Absatz 1 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt Empfehlungen für eine einheitliche Anwendung der Anforderungen nach Satz 2, einschließlich der Fortbildung der Leistungserbringer, ab.
(1a) Die Krankenkassen stellen sicher, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllt sind. Die Leistungserbringer führen den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 durch Vorlage eines Zertifikats einer geeigneten, unabhängigen Stelle (Präqualifizierungsstelle); bei Verträgen nach § 127 Absatz 3 kann der Nachweis im Einzelfall auch durch eine Feststellung der Krankenkasse erfolgen. Die Leistungserbringer haben einen Anspruch auf Erteilung des Zertifikats oder eine Feststellung der Krankenkasse nach Satz 2 zweiter Halbsatz, wenn sie die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllen. Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 haben die Präqualifizierungsstelle im Rahmen ihrer Zertifizierungstätigkeit und die Krankenkasse bei ihrer Feststellung die Empfehlungen nach Absatz 1 Satz 3 zu beachten. Die Zertifikate sind auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Erteilte Zertifikate sind einzuschränken, auszusetzen oder zurückzuziehen, wenn die erteilende Stelle oder die Stelle nach Absatz 2 Satz 6 auf Grund von Überwachungstätigkeiten im Sinne der DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, feststellt, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 nicht oder nicht mehr erfüllt sind, soweit der Leistungserbringer nicht innerhalb einer angemessenen Frist die Übereinstimmung herstellt. Die erteilenden Stellen dürfen die für den Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Daten von Leistungserbringern verarbeiten. Sie haben den Spitzenverband Bund der Krankenkassen entsprechend seiner Vorgaben über ausgestellte sowie über verweigerte, eingeschränkte, ausgesetzte und zurückgezogene Zertifikate einschließlich der für die Identifizierung der jeweiligen Leistungserbringer erforderlichen Daten zu unterrichten. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ist befugt, die übermittelten Daten zu verarbeiten und den Krankenkassen sowie der nationalen Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 bekannt zu geben.
(1b) Abweichend von Absatz 1a Satz 2 erster Halbsatz haben öffentliche Apotheken keinen Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 zu führen, soweit apothekenübliche Hilfsmittel an Versicherte abgegeben werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker eine Vereinbarung darüber abzuschließen, welche Hilfsmittel als apothekenübliche Hilfsmittel im Sinne des Satzes 1 einzustufen sind. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 2 nicht bis zum 27. Januar 2024 zustande, legt die Schiedsstelle nach § 129 Absatz 8 bis zum 27. April 2024 den Inhalt der Vereinbarung fest. Eine bestehende Vereinbarung gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort; ein Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden der ersten Vereinbarung fort.
(2) Als Präqualifizierungsstellen dürfen nur Zertifizierungsstellen für Produkte, Prozesse und Dienstleistungen gemäß DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, tätig werden, die die Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 beachten und von einer nationalen Akkreditierungsstelle im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates (ABl. L 218 vom 13.8.2008, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung akkreditiert worden sind. Die Akkreditierung ist auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Die Akkreditierung erlischt mit dem Ablauf der Frist, mit der Einstellung des Betriebes der Präqualifizierungsstelle oder durch Verzicht der Präqualifizierungsstelle. Die Einstellung und der Verzicht sind der nationalen Akkreditierungsstelle unverzüglich mitzuteilen. Die bisherige Präqualifizierungsstelle ist verpflichtet, die Leistungserbringer, denen sie Zertifikate erteilt hat, über das Erlöschen ihrer Akkreditierung zu informieren. Die Leistungserbringer haben umgehend mit einer anderen Präqualifizierungsstelle die Fortführung des Präqualifizierungsverfahrens zu vereinbaren, der die bisherige Präqualifizierungsstelle die ihr vorliegenden Antragsunterlagen in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen hat. Das Bundesministerium für Gesundheit übt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die Fachaufsicht über die nationale Akkreditierungsstelle aus. Präqualifizierungsstellen, die seit dem 1. Juli 2010 Aufgaben nach Absatz 1a wahrnehmen, haben spätestens bis zum 31. Juli 2017 einen Antrag auf Akkreditierung nach Satz 1 zu stellen und spätestens bis zum 30. April 2019 den Nachweis über eine erfolgreiche Akkreditierung zu erbringen. Die nationale Akkreditierungsstelle überwacht die Einhaltung der sich aus der DIN EN ISO/IEC 17065 und den Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 für die Präqualifizierungsstellen ergebenden Anforderungen und Verpflichtungen. Sie hat die Akkreditierung einzuschränken, auszusetzen oder zurückzunehmen, wenn die Präqualifizierungsstelle die Anforderungen für die Akkreditierung nicht oder nicht mehr erfüllt oder ihre Verpflichtungen erheblich verletzt; die Sätze 5 und 6 gelten entsprechend. Für die Prüfung, ob die Präqualifizierungsstellen ihren Verpflichtungen nachkommen, kann die nationale Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 auf Informationen der Krankenkassen oder des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, berufsständischer Organisationen und Aufsichtsbehörden zurückgreifen.
(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 24. August 2012 wird zurückgewiesen.
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Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Der Streitwert wird auf 23,89 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Aufrechnung wegen Nichtberücksichtigung von Arzneimittelrabattverträgen.
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Der klagende Apotheker gab am 1.10.2007 an einen Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) das in der ärztlichen Verordnung vom selben Tag mit der Maßgabe "aut idem" bezeichnete Arzneimittel Ranitidin 300 1 A Pharma ab (Apothekenabgabepreis: 26,19 Euro). Die Beklagte hatte für dieses Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V geschlossen, hingegen für andere, mit dem abgegebenen Arzneimittel nach Wirkstoff, Wirkstärke, Darreichungsform, Packungsgröße und Indikationsbereich austauschbare Arzneimittel. Die Beklage vergütete dem Kläger unter Abzug des Apothekerrabatts zunächst 23,89 Euro, machte sodann einen Erstattungsanspruch geltend und rechnete diesen Betrag gegen einen anderen Vergütungsanspruch des Klägers auf. Das SG hat unter Zulassung der Sprungrevision die Zahlungsklage abgewiesen. Die Beklagte habe wirksam mit einem Erstattungsanspruch aufgerechnet. Der Kläger habe infolge Verstoßes gegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V iVm § 4 Abs 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung keinen Vergütungsanspruch erworben. Die Beklagte habe 23,89 Euro rechtsgrundlos geleistet. (Urteil vom 24.8.2012).
- 3
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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 129 SGB V, des Rahmenvertrages und des Arzneilieferungsvertrages sowie der Art 12 Abs 1, Art 3 Abs 1, Art 14 Abs 1 und Art 103 Abs 2 GG. Er habe mit der Arzneimittelabgabe kraft Gesetzes eine gesicherte Rechtsposition erlangt. Er habe die gegenüber dem Versicherten bestehende Sachleistungsverpflichtung der Beklagten durch die Arzneimittelabgabe erfüllt. Die Abgabe eines Rabattvertragsarzneimittels sei mangels einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung keine Voraussetzung für die Entstehung des Vergütungsanspruchs. Eine Rechtsgrundlage für eine Retaxierung auf Null existiere nicht. Sie sei zudem im Kern eine Strafe ohne Rechtsgrundlage. Aber selbst wenn sein Vergütungsanspruch zu kürzen sei, habe er zumindest Anspruch auf Wertersatz.
- 4
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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 24. August 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Februar 2009 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Sprungrevision des klagenden Apothekers ist unbegründet. Das SG hat die auf Zahlung von 23,89 Euro nebst Zinsen gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Der zulässig mittels der echten Leistungsklage geltend gemachte Vergütungsanspruch des Klägers für die Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte der Beklagten (dazu 1.) ist durch Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch der Beklagten erloschen (dazu 2.).
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1. Nach § 129 SGB V(idF durch Art 1 Nr 95 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - vom 26.3.2007, BGBl I 378 mit Wirkung vom 1.4.2007) geben die Apotheker nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarung und Landesverträge (§ 129 Abs 2 und Abs 5 S 1 SGB V, vgl auch § 2 Abs 2 S 3 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ab. Diese Vorschrift begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheker, vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an die Versicherten abzugeben. Die Apotheker erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird(stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 13; ausführlich BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 12 f; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 15). Die entsprechende Anwendung von Grundsätzen des Kaufvertragsrechts (vgl §§ 433 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V, jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V) scheidet aus.
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Der Vergütungsanspruch des Klägers, gegenüber dem die Beklagte am 20.2.2009 aufrechnete, erfüllte die dargelegten Voraussetzungen. Dies ergibt sich aus den dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe des SG zu entnehmenden unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen aufgrund des zulässig vom SG zugrunde gelegten übereinstimmenden Beteiligtenvortrags (vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 17; § 163 SGG).
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2. Der in Höhe von 23,89 Euro entstandene streitgegenständliche Vergütungsanspruch des Klägers erlosch dadurch, dass die Beklagte analog § 387 BGB in gleicher Höhe mit einem eigenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen ihn aufrechnete.
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a) Die Anwendbarkeit der §§ 387 ff BGB folgt aus § 69 S 4 SGB V(jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V). In Einklang mit der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG (BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 1 RdNr 16) geht der erkennende Senat davon aus, dass das Recht zur Rechnungs- und Taxberichtigung und die damit verbundene Möglichkeit zur Aufrechnung gegen spätere Zahlungsansprüche aus Arzneilieferungen umfassend ist. Es betrifft nicht nur die Korrektur von sog Abrechnungsfehlern. Taxberichtigungen/Retaxierungen sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es zB an einer ordnungsgemäßen ärztlichen Verordnung mangelt, ein Medikament - wie hier - nicht vom Leistungskatalog der GKV erfasst wird oder unter Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneilieferungsvertrages (ALV) abgegeben worden ist (vgl zB BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6 - fehlende Genehmigung der KK vor Abgabe des Importarzneimittels; BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 2 - Überschreitung der einmonatigen Frist zur Vorlage eines Kassenrezepts). Entsprechendes gilt bei sonstigen Verstößen gegen die Vorgaben des § 129 SGB V und die sie konkretisierenden Bestimmungen des RV. Ein Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Rahmenverträgen.
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Insbesondere schließen die in § 11 RV geregelten "Vertragsmaßnahmen" (Verwarnung, Vertragsstrafe bis zu 25 000 Euro, Ausschluss des Apothekenleiters/der Apothekenleiterin von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren) einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht aus. Sie regeln vertraglich vereinbarte Sanktionen, die an ein rechtswidriges und schuldhaftes Fehlverhalten des Apothekers anknüpfen. Sie haben aber nicht die Rückabwicklung von rechtswidrigen Vermögensverschiebungen zum Gegenstand. Weder wollen noch könnten sie nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausschließen, weil die Vorschrift dann gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen würde (zu einer gegen KKn gerichteten Ausschlussfrist vgl BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 35).
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Die Beklagte konnte mit einer Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung gegen die Hauptforderung aufrechnen (vgl allgemein zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zB BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 10 f mwN; zur Aufrechnung mit diesem zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 11; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15). Auch die sich aus der fehlgeschlagenen, aber intendierten Leistungserbringung für nach dem SGB V Versicherte ergebenden Rückabwicklungsbeziehungen zwischen KKn und Apothekern sind spiegelbildlich zu den Leistungsbeziehungen öffentlich-rechtlicher Natur. Der Vergütungsanspruch des Klägers und der von der Beklagten nach den Feststellungen des SG - und dem übereinstimmenden Beteiligtenvortrag - gemäß den rahmenvertraglichen Bestimmungen von der Beklagten formell ordnungsgemäß geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfüllten die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten war auch fällig und der Vergütungsanspruch des Klägers erfüllbar.
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Die Beklagte hatte einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Kläger, weil sie ihm ohne Rechtsgrund 23,89 Euro aufgrund der Lieferung des Arzneimittels Ranitidin 300 1 A Pharma (100 Filmtabletten N3) gezahlt hatte. Der vom Kläger hierfür geltend gemachte Vergütungsanspruch war nicht entstanden (dazu b). Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Wertersatz oder zumindest auf Erstattung der Kosten der Warenbeschaffung (dazu c). Sowohl der sich dem Grunde und der Höhe nach ergebende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als solcher als auch seine Geltendmachung im Aufrechnungswege stehen - entgegen der Auffassung des Klägers - in Einklang mit höherrangigem Recht (dazu d).
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b) Der Kläger erwarb keinen Vergütungsanspruch, weil er zur Abgabe des Arzneimittels Ranitidin 300 1 A Pharma (100 Filmtabletten N3) an den Versicherten nicht berechtigt war. Er erfüllte damit nicht seine öffentlich-rechtliche Leistungspflicht, sondern missachtete das Substitutionsgebot für "aut idem" verordnete Rabattarzneimittel. Dieses Substitutionsgebot beruht auf § 129 Abs 1 S 3 SGB V und dem ergänzenden Vertragsrecht(dazu aa). Seine Voraussetzungen waren erfüllt (dazu bb). Die Verletzung des Substitutionsgebots schließt einen Vergütungsanspruch aus (dazu cc).
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aa) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des RV zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels ua in den Fällen verpflichtet, in denen der verordnende Arzt die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat (§ 129 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b SGB V). In den Fällen der Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel haben die Apotheken ein Arzneimittel abzugeben, das mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen ist und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt (S 2). Dabei ist die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V mit Wirkung für die KK besteht, soweit hierzu in ergänzenden Verträgen auf Landesebene nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist(S 3).
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Der Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V regelt Ergänzungen zum Substitutionsgebot gemäß § 129 Abs 1 S 3 SGB V. Maßgebend ist hier der auf Bundesebene zwischen den Spitzenverbänden der KKn einschließlich der Ersatzkassen und dem Deutschen Apothekerverband eV (DAV) geschlossene "Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung" (RV) idF vom 23.3.2007. Der RV ist als Normenvertrag für den Kläger nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V verbindlich, weil sein Landesverband ein Mitgliedsverband des DAV ist. Die Verbindlichkeit des RV ergibt sich für die Beklagte unmittelbar aus dem Gesetz. § 4 Abs 2 S 2 RV sieht vor, dass die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V (Rabattvertrag) besteht und für das die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 RV gegeben sind, soweit in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist. § 4 Abs 4 S 1 und 2 RV bestimmen: Die Apotheke hat ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V (rabattbegünstigtes Arzneimittel) besteht, wenn (a) bei unter dem Produktnamen verordneten Fertigarzneimitteln der Vertragsarzt die Ersetzung nicht ausgeschlossen hat, (b) die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach § 4 Abs 5 RV vollständig und bis zu dem vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden, (c) die Voraussetzungen für die Auswahl nach § 4 Abs 3 S 2 RV vorliegen, (d) das rabattbegünstigte Arzneimittel im Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist. Hat die KK für mehrere Arzneimittel, die die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 S 1 RV erfüllen, Rabattverträge geschlossen, ist die Apotheke in der Auswahl unter diesen Arzneimitteln frei. Die Voraussetzungen für die Auswahl liegt nach § 4 Abs 3 S 2 RV nur vor, wenn die Rabattvertragsarzneimittel mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen sind und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzen und das Arzneimittel einer Gruppe wirkstoffgleicher Arzneimittel zuzuordnen ist, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) Hinweise zur Austauschbarkeit nach § 129 Abs 1a SGB V gegeben hat.
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Der für den Kläger und die Beklagte geltende, hier anzuwendende ergänzende Vertrag auf Landesebene enthält nichts Abweichendes zum Substitutionsgebot. Nach § 129 Abs 5 S 1 SGB V können die Landesverbände der KKn und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Maßgeblich ist hier der ab 1.7.2005 geltende ALV, geschlossen ua zwischen dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (einschließlich ihrer Landesvertretungen; VdAK) und dem DAV, handelnd für die Landesapothekerverbände.
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Der Kläger ist als Mitglied des Apothekerverbandes Schleswig-Holstein eV nach § 2 Abs 2 ALV, die Beklagte als Mitgliedskasse des vertragsschließenden VdAK nach § 2 Abs 1 ALV an diesen Landesvertrag gebunden(zum zwischenzeitlichen Wechsel der Abschlussbefugnis vom VdAK auf den Verband der Ersatzkassen
vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 14) . Die Regelungen zur "Unterstützung von Rabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8 SGB V durch Apotheken" in Anlage 8 ALV dienten lediglich dazu, den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gesetzlich geregelten Vorrang der Rabattvertragsarzneimittel ohne Offenlegung des Inhalts der Rabattverträge durch Belohnung eines entsprechenden Abgabeverhaltens der Apotheker herbeizuführen(vgl § 4 Anlage 8 ALV).
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bb) Der Kläger durfte nach den Feststellungen des SG dem Versicherten aufgrund der vertragsärztlichen Verordnung nicht das Arzneimittel Ranitidin 300 1 A Pharma abgeben, da die dargelegten Voraussetzungen des Substitutionsgebots erfüllt waren. Im Zeitpunkt der Abgabe erfüllten vier andere Rabattvertragsarzneimittel die Voraussetzungen für die Ersetzung des nur dem Produktnamen nach verordneten Arzneimittels, wie der Kläger in seiner Klageschrift selbst vorgetragen hat. Soweit er mit seinen Ausführungen in der Revisionsschrift zur Nichtnachprüfbarkeit der von der Beklagten behaupteten Rabattverträge konkludent eine Verfahrensrüge erhoben haben sollte, ist diese schon wegen § 161 Abs 4 SGG unbeachtlich, wonach die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden kann.
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cc) Der Verstoß des Klägers gegen das Substitutionsgebot schließt jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Dies folgt schon aus den allgemeinen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für Apotheker (dazu (1). Es widerspräche auch dem Gesetzeszweck des Substitutionsgebots (dazu (2). Schließlich ließe die Annahme einer Vergütungspflicht außer Acht, dass eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot keinen Anspruch der Versicherten erfüllt (dazu (3).
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(1) Nach der Rechtsprechung des erkennenden 1. Senats und des 3. Senats des BSG besteht ein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK bei Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel an deren Versicherte lediglich als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung des Apothekers (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 16). Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte einer KK kein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK erwachsen. Das gesetzesergänzende Normenvertragsrecht regelt, welcher Vertragspartner oder Vertragsunterworfene welche Risiken trägt. Den Apotheker trifft die Pflicht, ordnungsgemäß vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur im Rahmen seiner Lieferberechtigung an Versicherte abzugeben. Verletzt er diese Pflicht, ist dies sein Risiko: Die KK muss für nicht veranlasste, pflichtwidrige Arzneimittelabgaben nichts zahlen.
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(2) Eine Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde dem Zweck der Regelung widersprechen. Der Gesetzgeber fügte dieses Gebot in das SGB V ein (vgl § 129 Abs 1 S 3 SGB V idF durch Art 1 Nr 95 Buchst a Doppelbuchst bb GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), um die Wirksamkeit von Rabattverträgen nach § 130a Abs 8 SGB V zu erhöhen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte grundsätzlich die Apotheke bei wirkstoffgleichen Arzneimitteln eine Ersetzung durch Präparate vornehmen, für die Vereinbarungen über Preisnachlässe auf den Abgabepreis mit dem pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a Abs 8 SGB V gelten. Damit - so die Begründung - wird die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen verbessert (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 142 zu Nummer 95 (§ 129), zu Buchst a, zu Doppelbuchst cc). Die Annahme einer Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde diese Zielsetzung konterkarieren.
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(3) Wie fernliegend es ist, eine Vergütungspflicht der KKn für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel anzunehmen, wird schließlich daran deutlich, dass Versicherte keinen Anspruch auf eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat dagegen ein Apotheker, der bei der Abgabe einzelimportierter Fertigarzneimittel an Versicherte gegen Vertragspflichten verstößt, selbst dann keinen Anspruch auf Vergütung gegen die KK, wenn der Versicherte das Mittel zur Behandlung einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit beanspruchen kann (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 17 ff und LS 2). Für einen Vergütungsanspruch des vertragswidrig handelnden Apothekers genügt es dementsprechend nicht, dass ein Versicherter letztlich das abgegebene Arzneimittel beanspruchen könnte. Nur ganz besondere Risikoabwägungen können es rechtfertigen, Leistungserbringern einen Vergütungsanspruch zuzuerkennen, obwohl sie mit ihrer Leistung keinen Anspruch eines Versicherten erfüllen (vgl hierzu zB BSG GesR 2007, 276, RdNr 55; BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 33; BSGE 101, 33 = SozR 4-2500 § 109 Nr 9; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 23; BSGE 106, 303 = SozR 4- 2500 § 129 Nr 6, RdNr 20). Für solche Erwägungen liegt hier nichts vor.
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Versicherte, denen ein Vertragsarzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung oder unter seinem Produktnamen verordnet, ohne dessen Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel auszuschließen, haben nach Maßgabe des dargelegten Gesetzes- und Vertragsrechts lediglich Anspruch auf Verschaffung eines entsprechenden Rabattvertragsarzneimittels unter Achtung des Substitutionsgebots. Dies folgt aus dem dargelegten Wortlaut des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und seinem Regelungszusammenhang mit den Ansprüchen Versicherter(vgl allgemein zum Zusammenspiel von Leistungs- und Leistungserbringungsrecht zB BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr 4, RdNr 20 f). Die Entwicklungsgeschichte zeigt die Begrenzung besonders prägnant: Nach § 129 Abs 1 S 5 SGB V(eingefügt durch Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung
vom 22.12.2010, BGBl I 2262) können Versicherte inzwischen - abweichend von § 129 Abs 1 S 3 und 4 - gegen Kostenerstattung ein anderes Arzneimittel erhalten, wenn die Voraussetzungen nach § 129 Abs 1 S 2 SGB V erfüllt sind. Die Regelung gestattet Versicherten im Zusammenspiel mit den ebenfalls eingefügten Bestimmungen des § 13 Abs 2 S 11(vgl Art 1 Nr 1 AMNOG) und § 129 Abs 1 S 6 SGB V(vgl Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc AMNOG) vor allem, sich nunmehr durch spontan gewillkürte Wahl im medizinisch austauschbaren "aut idem"-Bereich vom Naturalleistungsbezug als Regelfall zu lösen und stattdessen selbst für den Einzelfall eines Arzneimittels Kostenerstattung zu wählen (vgl Hauck, GesR 2011, 69, 73). Die Regelung wäre überflüssig gewesen, wenn Versicherte entgegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V Anspruch auf ein vertraglich nicht rabattiertes Arzneimittel gehabt hätten und die ärztliche Verordnung ohne Beachtung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V Grundlage für die Abgabe eines derartigen Arzneimittels hätte sein können. Die Beschränkung des Sachleistungsanspruchs der Versicherten unter den dargelegten Voraussetzungen auf vom Apotheker ausgewählte Rabattvertragsarzneimittel entspricht schließlich dem Regelungszweck des § 129 Abs 1 S 3 SGB V, Arzneimittelkosten in der GKV ohne Qualitätsverlust einzusparen. Dies harmoniert in besonderer Weise mit der Verwirklichung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V) und der Sicherung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 S 1 SGB V).
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c) Der dem Grunde nach bestehende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten erfasst den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung. Er ist auch der Höhe nach nicht auf den Betrag beschränkt, der sich - nach Abzug des Apothekerrabatts - aus der Differenz der von der Beklagten gezahlten Vergütung für das abgegebene Arzneimittel Ranitidin 1 A Pharma 300 (100 Filmtabletten N3) und einem Rabattvertragsarzneimittel ergibt. Die dargelegten Grenzen eines Vergütungsanspruchs stehen der Anwendung der Regelungen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen entgegen (§§ 812 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 40a GKV-WSG).
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§ 69 S 4 SGB V schließt nicht schon grundsätzlich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung(§§ 812 ff BGB) im Leistungserbringungsrecht aus. Ihr Anwendungsbereich ist indes nicht eröffnet, wenn sie gesetzliche und (normen)vertragliche Regelungen, die das Leistungs- und Leistungserbringungsgeschehen in der GKV steuern, zu unterlaufen drohen. Diese Regelungen können ihre Steuerungsfunktion nur erfüllen, wenn sie vollständig beachtet werden. Auf die Schwere des Verstoßes kommt es dabei nicht an. So liegt es hier. Die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze zugunsten des Leistungserbringers würde den oben aufgezeigten Zweck des Substitutionsgebots missachten (vgl entsprechend 1. Senat des BSG, zB BSGE 86, 66, 75 = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 97; BSGE 89, 39, 44 = SozR 3-2500 § 13 Nr 25 S 121; BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 24 zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung; vgl zu ersteren auch BSGE 109, 133 = SozR 4-1750 § 68 Nr 1, RdNr 21; 6. Senats des BSG, zB BSG Urteil vom 26.1.2000 - B 6 KA 59/98 R - Juris RdNr 26; BSGE 80, 1, 4 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 9; BSGE 79, 239, 249 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 57 f; 3. Senat des BSG, BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29, zur Vergütung von Krankenhausleistungen außerhalb des Versorgungsauftrags des Krankenhauses; BSGE 94, 213 RdNr 26 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 23 mwN, zu einem rechtswidrig importierten Arzneimittel).
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d) § 129 Abs 1 S 3 SGB V und § 4 Abs 2 S 2 RV verstoßen in der vorgenommenen Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere ist die darin liegende Berufsausübungsregelung für Apotheker wie den Kläger gerechtfertigt. Die Regelung, die Apothekern abverlangt, das dargelegte Substitutionsgebot zu beachten, ist als Berufsausübungsregelung an Art 12 Abs 1 GG zu messen (vgl zB zu Preisregelungen für Apotheker BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 129 ff; s auch BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 15). Die damit verbundene Belastung ist für Apotheker spürbar, aber gering: Sie dürfen vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur unter zusätzlicher Achtung des Substitutionsgebots an Versicherte abgeben. Dies entspricht den von ihnen zu fordernden und zu erwartenden professionellen Fähigkeiten. Sie müssen hierzu die ihnen zur Verfügung stehenden, durch Softwareprogramme abrufbaren Daten über Rabattverträge nutzen, um die Ersetzungsvoraussetzungen zu prüfen und Rabattvertragsarzneimittel auszuwählen.
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Diese Berufsausübungsregelung ist - wie verfassungsrechtlich geboten - durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Sie dient - wie dargelegt - in geeigneter Weise und nach vertretbarer Einschätzung des Gesetzgebers in erforderlichem Umfang der Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV. Das Substitutionsgebot ist auch verhältnismäßig. Die Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV ist ein Gemeinwohlbelang sogar von überragender Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 233; BVerfGE 68, 193, 218 = SozR 5495 Art 5 Nr 1 S 3). Das Gebot, Rabattvertragsarzneimittel abzugeben, kann aber dann seinen Zweck sicher erfüllen, wenn es zugleich umfassend verbietet, nicht vertraglich rabattierte Arzneimittel abzugeben. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz dessen strikte Einhaltung einfordert und bei insoweit fehlerhafter Abgabe einen Vergütungsanspruch vollständig ausschließt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Teils 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2, 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.
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Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 51,84 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Vergütung von weiteren vier physiotherapeutischen Behandlungen.
- 2
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Der Kläger betreibt eine Praxis für Physiotherapie und ist zur Versorgung der Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) mit physiotherapeutischen Leistungen zugelassen. Er ist Mitglied des VDB-Physiotherapieverbandes e.V. Dessen Landesverband Baden-Württemberg schloss mit (dem Landesverband) der Beklagten am 16.7.2002 einen "Rahmenvertrag nach § 125 Abs 2 SGB V" (RV). Der RV trat am 1.12.2002 in Kraft und wurde zum 31.12.2006 gekündigt. Er regelt ua die Einzelheiten der Versorgung der Versicherten mit physiotherapeutischen Leistungen, die Vergütung der Leistungen und deren Abrechnung, die Rechte und Pflichten der Vertragspartner sowie die Folgen von Vertragsverstößen (§ 2 Nr 1 RV),die "Verordnung/Kooperation zwischen Leistungserbringer und Vertragsarzt/Behandlungsdurchführung"(§ 4 RV) und die Fortgeltung des Vertrags bei Kündigung bzw Teilkündigung (§ 23 Nr 4 RV). Die Beklagte listete im Jahr 2005 die Prüfpunkte bei unvollständigen und inhaltlich fehlerhaften Heilmittelverordnungen auf. und teilte sie sämtlichen Heilmittelerbringern in Baden-Württemberg mit.
- 3
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Facharzt für Innere Medizin Dr E verordnete am 9.7.2008 als Erstverordnung dem bei der Beklagten Versicherten R zehn krankengymnastische Behandlungen (Indikationsschlüssel EX3a) zur Wiederherstellung und Besserung der gestörten Beweglichkeit wegen eines Zustands nach Schulterluxation. Dr E gab keine medizinische Begründung für eine Verordnung außerhalb des Regelfalls an. Der Kläger erbrachte die verordneten Leistungen von Juli bis August 2008 und berechnete der Beklagten hierfür unter Berücksichtigung der Zuzahlungen einen Gesamtbetrag von 119,60 Euro. Sie beglich lediglich sechs Behandlungseinheiten, verweigerte aber die Zahlung des Restbetrages von 51,84 Euro für vier physiotherapeutische Behandlungen, weil nach den Richtlinien über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Heilmittel-RL) grundsätzlich nur sechs physiotherapeutische Behandlungen verordnet werden dürften. Der Kläger hätte dies bei Überprüfung der Verordnung erkennen können.
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Das SG hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 51,84 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 4.9.2008 zu zahlen: Der Leistungserbringer müsse lediglich prüfen, ob die vertragsärztliche Verordnung eine Diagnose und die Beschreibung der Art und Benennung der Anzahl der Leistungen enthalte (Urteil vom 18.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Klage abgewiesen: Ein Vergütungsanspruch bestehe mangels Wirksamkeit der vertragsärztlichen Verordnung nicht. Dr E habe die Höchstverordnungsmenge von sechs Einheiten (Teil 1 Abschnitt II Nr 11.2.3 Heilmittel-RL) nicht beachtet. Der Kläger habe gegen seine Pflicht verstoßen, die Verordnung des Vertragsarztes auf aus seiner professionellen Sicht erkennbare Fehler und Vollständigkeit zu überprüfen (Urteil vom 26.10.2010).
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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2 Abs 4, 12, 125 Abs 2 SGB V und des § 58 SGB X. Die Pflicht, die Übereinstimmung von Verordnung und Leistungspflicht der gesetzlichen KKn zu überprüfen, treffe nach der Regelung des § 13 Abs 8 Bundesmantelvertrag-Ärzte ausschließlich die Vertragsärzte. Sie hafteten bei Unwirtschaftlichkeit (§ 106 SGB V). Eine Prüfpflicht der Heilmittelerbringer folge weder aus § 12 SGB V noch - abgesehen vom Fall der nicht zeitgerechten Behandlung - aus den Heilmittel-RL. Der Kläger habe seinen lediglich in § 4 Nr 3 RV konkret geregelten Pflichten genügt.
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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2010 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 18. Februar 2009 zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
- 8
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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Er macht zwar einen Anspruch auf Bezahlung weiterer vier physiotherapeutischer Behandlungseinheiten zulässig mittels einer allgemeinen Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG)geltend. Die Voraussetzungen dieses gesetzlichen Vergütungsanspruchs (dazu 1.) sind aber nicht erfüllt, weil die ärztliche Erstverordnung über zehn Behandlungseinheiten unzulässig war, der Kläger objektiv seine Pflicht zur Überprüfung der ärztlichen Verordnung verletzt hat und dies eine weitere Vergütung ausschließt (dazu 2.).
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1. Rechtsgrundlage des geltend gemachten Vergütungsanspruchs ist § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 15 Abs 1 des zum 1.12.2002 in Kraft getretenen ("Rahmenvertrag nach § 125 Abs 2 SGB V") RV einschließlich seiner als Anlage beigefügten Preisvereinbarung. Der RV ist grundsätzlich trotz der zum 31.12.2006 ausgesprochenen Kündigung gemäß § 23 Nr 4 RV auch für die Zeit danach weiter wirksam, da bislang eine Folgevereinbarung nicht zustande gekommen ist. § 125 Abs 2 Satz 1 Halbs 1 SGB V bestimmt, dass über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung die KKn, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer schließen. Basis dieser Verträge ist die Festlegung des Leistungsumfangs im Bereich der Heilmittel (§ 32 SGB V) durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA; vgl BSG Urteil vom 12.8.2010 - B 3 KR 9/09 R - RdNr 15, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 125 Nr 6 vorgesehen). Der GBA entscheidet in Richtlinien (RL) gemäß § 92 Abs 1 Satz 1 SGB V über die ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten, auch speziell über die Verordnung von Heilmitteln(§ 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 iVm Abs 6 SGB V)sowie über die Einführung neuer Heilmittel (§ 138 SGB V). Die Bindung der Heilmittelerbringer an die Richtlinien über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Heilmittel-RL) ergibt sich inzwischen unmittelbar aus § 91 Abs 6 SGB V in der ab 1.7.2008 geltenden Fassung (Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007, BGBl I 378; vgl zuvor - seit 1.1.2004 - § 91 Abs 9 SGB V idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, BGBl I 2190).
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§ 125 Abs 2 Satz 1 SGB V begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die zugelassenen(vgl § 124 Abs 1 SGB V) Heilmittelerbringer, die Versicherten mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln zu versorgen. Das entspricht der allgemeinen Konzeption, die der erkennende und der 3. Senat des BSG übereinstimmend dem Vergütungsrecht der nicht vertragsärztlichen Leistungserbringer zugrunde legen (vgl zB für Apotheker BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13 mwN; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 12 ff; für Krankenhäuser BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSGE 92, 300 = SozR 4-2500 § 39 Nr 2, RdNr 7 mwN). Die Versorgung mit Heilmitteln richtet sich dagegen nicht nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB iVm § 69 SGB V; so noch BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 4 RdNr 13): Die Heilmittelerbringer erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V vorausgesetzt wird. Rechtsnatur und Struktur des Vergütungsanspruchs der Heilmittelerbringer folgen der Einbindung der Heilmittelerbringer in den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der KKn (vgl hierzu Art 1 Nr 26 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12.1999 BGBl I 2626). Die KK erfüllt mit der Versorgung Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung (vgl § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 und § 32 SGB V). Dies betonen auch die vertraglichen Regelungen nach § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V. Die vertragsärztliche Verordnung schafft eine Grundlage dafür, dass ein Versicherter mit dem Heilmittel als Naturalleistung der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 2 Abs 2 Satz 1 SGB V) auf Kosten der KK versorgt wird. Leistet ein zugelassener Heilmittelerbringer entsprechend seiner Berechtigung und Verpflichtung einem Versicherten aufgrund ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung, erwächst ihm daraus ein gesetzlicher Vergütungsanspruch gegen die KK (vgl zum Parallelbereich der Arzneimittelverordnungen BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 12 ff mwN).
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2. Der Kläger hat nicht alle Anspruchsvoraussetzungen für die Vergütung der geleisteten Heilmittel erfüllt. Er leistete nämlich nicht aufgrund ordnungsgemäßer, sondern trotz unzulässiger ärztlicher Verordnung, die den das Wirtschaftlichkeitsgebot sichernden Vorgaben der Heilmittel-RL offenkundig widersprach.
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a) Der Vergütungsanspruch des zugelassenen Heilmittelerbringers setzt zunächst voraus, dass ihm ein Versicherter eine vertragsärztliche Heilmittelverordnung zwecks Versorgung vorlegt. Die ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung eines Heilmittels, der keine Genehmigungsentscheidung der KK folgt, legitimiert den Versicherten, sich frei einen der zugelassenen Leistungserbringer auszusuchen und nach dessen Überprüfung die verordnete Leistung in Anspruch zu nehmen. Sie ist Grundvoraussetzung für einen Vergütungsanspruch des Heilmittelerbringers, der den Anspruch des Versicherten gegen seine KK auf Versorgung mit einem Heilmittel erfüllen soll. Als Hilfeleistung einer nichtärztlichen Person darf die Leistung nur erbracht werden, wenn sie ärztlich angeordnet und verantwortet ist (§ 15 Abs 1 Satz 2 SGB V). Der Vertragsarzt erklärt mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung gegenüber dem Versicherten, dem nichtärztlichen Leistungserbringer und der KK, dass alle Anspruchsvoraussetzungen des durch die Krankenversicherungskarte als berechtigt ausgewiesenen Versicherten (§ 15 Abs 2 SGB V)auf das verordnete Heilmittel nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse aufgrund eigener Überprüfung und Feststellung erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel ist danach nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (vgl § 27 Abs 1 SGB V). Welche Heilmittel in diesem Sinne nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich sind, hat der GBA in für alle Systembeteiligten verbindlichen Richtlinien festzulegen, den Heilmittel-RL (hier anzuwenden idF vom 1.12.2003/16.3.2004 - BAnz 2004, Nr 106a S 12183, in Kraft getreten am 1.7.2004; geändert am 21.12.2004 - BAnz 2005, Nr 61 S 4995, in Kraft getreten am 2.4.2005).
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b) Weiter setzt ein Vergütungsanspruch des Heilmittelerbringers voraus, dass er aus seiner professionellen Sicht ebenfalls die Anspruchsvoraussetzungen für die Versorgung des Versicherten mit dem verordneten Heilmittel überprüft und bejaht hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind Heilmittelerbringer verpflichtet, die ärztliche Verordnung auf Vollständigkeit und Plausibilität zu überprüfen (vgl BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 30 ff). Dies ergibt sich schon unabhängig von der Auslegung der konkreten RV (§ 125 Abs 2 Satz 1 SGB V)aus höherrangigem Recht.
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Bereits aus § 2 Abs 4, § 12 Abs 1 Satz 2 iVm § 73 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB V folgt, dass der Heilmittelerbringer den Inhalt der ärztlichen Verordnung insoweit prüfen muss, als er nur auf Basis einer gültigen Verordnung mit den für eine wirksame und wirtschaftliche Heilmitteltherapie notwendigen ärztlichen Angaben leisten darf. Denn nach § 2 Abs 4 SGB V haben auch Leistungserbringer - neben KKn und Versicherten - darauf zu achten, dass die Leistungen wirksam und wirtschaftlich erbracht und nur im notwendigen Umfang in Anspruch genommen werden. Die Regelung trifft keine Ausnahme für Heilmittelerbringer. Sie erweitert vielmehr den Adressatenkreis des Wirtschaftlichkeitsgebots, das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs 1 Satz 1 SGB V unmittelbar nur an die KK richtet, auf alle Leistungserbringer und Versicherte(vgl etwa Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand August 2011, K § 2 RdNr 35; K. Peters in Kassler Kommentar, Stand Juli 2011, § 2 SGB V RdNr 8). Auch § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V bestimmt, dass Leistungserbringer Leistungen nicht bewirken dürfen, die nicht notwendig und unwirtschaftlich sind. Diese Bestimmungen begründen eine eigenständige Verantwortung auch des Heilmittelerbringers, für die Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Heilmittelerbringung zu sorgen. Da seine Leistung durch die ärztliche Verordnung veranlasst wird, hat er diese Verordnung auf aus seiner professionellen Sicht zumutbar erkennbare Fehler, also auf Vollständigkeit und Plausibilität zu überprüfen.
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c) Welche Prüfungen der Heilmittelerbringer im Einzelnen vorzunehmen hat, ist nicht allein aus dem Gesetz und den Heilmittel-RL abzuleiten. § 125 SGB V überlässt die nähere Konkretisierung dieses höherrangigen Rechts vielmehr - in Empfehlungsform zur Orientierung - den Rahmenempfehlungen(vgl § 125 Abs 1 SGB V)und rechtsverbindlich den Verträgen über die Versorgung mit Heilmitteln (vgl § 125 Abs 2 SGB V). Letztlich ist auch das Verhalten der Systembeteiligten an Treu und Glauben (§ 242 BGB)zu messen (vgl - trotz des noch anderen rechtlichen Ausgangspunktes - weiterhin BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 4 RdNr 23).
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Im vorliegenden Fall musste der Kläger als Heilmittelerbringer die dem Versicherten vertragsärztlich in der Erstverordnung als "Regelfall" zugedachten zehn Einheiten Krankengymnastik (KG) im Hinblick auf die zulässige Höchstverordnungsmenge überprüfen. Denn die Heilmittel-RL ließen als hier vorgesehenen Regelfall nur die Verordnung von sechs Einheiten KG zu. Der GBA senkte 2004 die bei Erstverordnung zulässige Höchstmenge von zehn auf sechs Einheiten KG ab, um eine engermaschige ärztliche Kontrolle im Interesse der Qualitätssicherung der Verordnungen vor dem Hintergrund vorhandener Zweifel an der Wirtschaftlichkeit zu erreichen (s Begründung des Beschlusses zur Novellierung der Heilmittel-RL vom 1.12.2003 Nr 3.3.2 und Nr 1.). Die gebotene, auch einem Physiotherapeuten zumutbare Prüfung der Verordnung anhand der zulässigen Höchstverordnungsmenge hätte dem Kläger die Unzulässigkeit der Verordnung auch ohne aufwändige Prüfung bewusst gemacht.
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Die Höchstverordnungsmenge leitet sich daraus ab, dass der Heilmittelverordnung nach den Heilmittel-RL in den jeweiligen Abschnitten des Heilmittelkataloges ein definierter Regelfall zugrunde liegt. Dieser Regelfall geht von der Vorstellung aus, dass mit dem der Indikation zugeordneten Heilmittel im Rahmen der Gesamtverordnungsmenge des Regelfalls das angestrebte Therapieziel erreicht werden kann. Die Gesamtverordnungsmenge und die Anzahl der Behandlungen (Einheiten) je Verordnung im Regelfall ergeben sich aus dem Heilmittelkatalog. Die Verordnungsmenge richtet sich nach dem medizinischen Erfordernis des Einzelfalls; nicht jede Schädigung/Funktionsstörung bedarf der Behandlung mit der Höchstverordnungsmenge je Verordnung bzw der Gesamtverordnungsmenge des Regelfalls (vgl insgesamt Teil 1 Abschnitt II Nr 11 Heilmittel-RL). Heilmittelverordnungen außerhalb des Regelfalls sind bis auf die in den Richtlinien genannten Ausnahmen nicht zulässig (vgl Teil 1 Abschnitt II Nr 11.1 Heilmittel-RL). Die maximale Verordnungsmenge bei Erst- und Folgeverordnungen beträgt bis zum Erreichen der Gesamtverordnungsmenge jedes Regelfalls eine konkret genannte Anzahl von Einheiten, in der hier maßgeblichen Physikalischen Therapie bis zu sechs Einheiten (vgl Teil 1 Abschnitt II Nr 11.2.3 Satz 1 Heilmittel-RL). Die Verordnung von zehn Einheiten KG überschritt diese Grenze.
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d) Der Kläger hätte bei der gebotenen Überprüfung der Verordnung von zehn Einheiten KG ihre Unzulässigkeit feststellen und sich mit dem Vertragsarzt oder der Beklagten in Verbindung setzen müssen (vgl auch Teil 1 Abschnitt VII Nr 26. f Heilmittel-RL), um das nach den Heilmittel-RL gebotene Verfahren zur Beachtung der Qualitätssicherung auf dem Boden des Wirtschaftlichkeitsgebots zu wahren. Die Unzulässigkeit einer Heilmittelverordnung aufgrund Überschreitung der zulässigen Höchstmenge zwecks Achtung des Wirtschaftlichkeitsgebots schließt nach § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V jedenfalls eine Vergütung für die Leistungen aus, die die Höchstmengengrenze überschreiten. Aufgrund dessen, dass die Beklagte sechs Einheiten KG bezahlt hat, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine geltungserhaltende Reduktion einer unzulässigen Verordnung durch den Heilmittelerbringer möglich ist.
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Wie ein Heilmittelerbringer auf bei der gebotenen Prüfung festgestellte Fehler reagieren muss, ist unter Berücksichtigung des Prüfzwecks teilweise ausdrücklich, teilweise aber auch nur sinngemäß geregelt. So dient die Prüfpflicht nichtärztlicher Leistungserbringer nicht allein der Achtung des Wirtschaftlichkeitsgebots, sondern zugleich dem Schutz des versicherten Patienten: Er vertraut sich dem Heilmittelerbringer an, um sich seinen Anspruch auf eine indikationsgerechte Heilmittelversorgung erfüllen zu lassen. Ändert sich etwa sein Zustand nach Ausstellung der Verordnung wesentlich oder reagiert er ungewöhnlich auf die erste Teil-Heilmittelversorgung, sodass bei einer Leistungsfortsetzung eine Schädigung droht, muss dies der Heilmittelerbringer im Rahmen seiner professionellen Erkenntnismöglichkeiten erfassen und hierauf reagieren, indem er seine Leistung unterbricht, den verordnenden Arzt informiert und das weitere Vorgehen mit ihm und dem Versicherten abstimmt. In diesem Sinne bestimmt etwa Teil 1 Abschnitt VII Nr 29.3 Heilmittel-RL: Ergibt sich bei der Durchführung der Behandlung, dass mit dem verordneten Heilmittel voraussichtlich das Therapieziel nicht erreicht werden kann oder dass der Patient in vorab nicht einschätzbarer Weise auf die Behandlung reagiert, hat der Therapeut darüber unverzüglich den Vertragsarzt, der die Verordnung ausgestellt hat, zu informieren und die Behandlung zu unterbrechen. Der Vertragsarzt entscheidet über eine Änderung oder Ergänzung des Therapieplans, eine neue Verordnung oder die Beendigung der Behandlung.
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Teilweise regeln bereits die Heilmittel-RL ausdrücklich, dass bei spezifischen Mängeln die Verordnung ihre Gültigkeit verliert. So liegt es, wenn nicht innerhalb festgelegter Zeiträume mit der verordneten Behandlung begonnen oder wenn eine begonnene Behandlung über spezifische Zeiträume hinaus unterbrochen wird (s Teil 1 Abschnitt VII Nr 28.2 und Nr 29.2 Heilmittel-RL). Teilweise treffen zwar nicht die Heilmittel-RL eine ausdrückliche Regelung, wohl aber die RV (§ 125 Abs 2 SGB V). Nach Teil 1 Abschnitt VI Nr 21. Heilmittel-RL müssen etwa die Vordrucke nach Maßgabe der Nummer 22 vollständig ausgefüllt werden. § 4 Nr 3 Satz 2 RV sagt hierzu: "Die vertragsärztliche Verordnung kann nur ausgeführt werden, wenn diese für die Behandlung erforderlichen Informationen"
"enthalten sind". Das versteht sich eigentlich von selbst. Ohne diese Angaben ist die nichtärztliche Leistung weder ärztlich angeordnet noch verantwortet (§ 15 Abs 1 Satz 2 SGB V).
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Der Kläger kann für sich nichts daraus ableiten, dass die Heilmittel-RL und der RV die Folgen von Verstößen der Verordnungen gegen die Höchstmengen nicht ausdrücklich regeln. Ihm musste bekannt sein, dass solche Verordnungen nach dem klaren Inhalt der Heilmittel-RL nicht zulässig sind und die Absenkung der Höchstverordnungsmenge aus Gründen der Wirtschaftlichkeit erfolgt war. Einer zusätzlichen Anordnung der "Ungültigkeit" einer die Höchstmengengrenze überschreitenden Verordnung bedurfte es nicht. Sie ergibt sich unmittelbar aus § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V.
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Die Beklagte handelte auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), indem sie lediglich sechs Behandlungseinheiten KG abrechnete, nicht aber die tatsächlich vom Kläger geleisteten zehn Einheiten, obwohl § 4 Nr 3 RV bestimmt: "Diagnose, Art und Anzahl der Leistungen ergeben sich aus der vom Vertragsarzt ausgestellten Verordnung. Die vertragsärztliche Verordnung kann nur ausgeführt werden, wenn diese für die Behandlung erforderlichen Informationen enthalten sind. Dem Leistungserbringer obliegt insoweit jedoch keine Prüfpflicht." Wenn man § 4 Nr 3 Satz 3 RV so auslegen wollte, dass er jegliche Prüfpflicht der Physiotherapeuten negierte, wäre er wegen Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nichtig(vgl bereits BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 31). Hier kommt hinzu, dass die Beklagte schon 2005 alle Heilmittelerbringer über die ihres Erachtens bestehenden Pflichten und Obliegenheiten bei Verordnungsfehlern aufklärte und den RV zum Ablauf des Jahres 2006 kündigte. Anlass für die bloße Teilvergütung war, dass der Kläger der von der Beklagten geforderten Nachfrage beim verordnenden Arzt trotz der dargelegten Unzulässigkeit der Verordnung nicht nachkam.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm §§ 52 Abs 3, 47, 63 Abs 2 Satz 1 GKG.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 24. August 2012 wird zurückgewiesen.
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Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Der Streitwert wird auf 23,89 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Aufrechnung wegen Nichtberücksichtigung von Arzneimittelrabattverträgen.
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Der klagende Apotheker gab am 1.10.2007 an einen Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) das in der ärztlichen Verordnung vom selben Tag mit der Maßgabe "aut idem" bezeichnete Arzneimittel Ranitidin 300 1 A Pharma ab (Apothekenabgabepreis: 26,19 Euro). Die Beklagte hatte für dieses Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V geschlossen, hingegen für andere, mit dem abgegebenen Arzneimittel nach Wirkstoff, Wirkstärke, Darreichungsform, Packungsgröße und Indikationsbereich austauschbare Arzneimittel. Die Beklage vergütete dem Kläger unter Abzug des Apothekerrabatts zunächst 23,89 Euro, machte sodann einen Erstattungsanspruch geltend und rechnete diesen Betrag gegen einen anderen Vergütungsanspruch des Klägers auf. Das SG hat unter Zulassung der Sprungrevision die Zahlungsklage abgewiesen. Die Beklagte habe wirksam mit einem Erstattungsanspruch aufgerechnet. Der Kläger habe infolge Verstoßes gegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V iVm § 4 Abs 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung keinen Vergütungsanspruch erworben. Die Beklagte habe 23,89 Euro rechtsgrundlos geleistet. (Urteil vom 24.8.2012).
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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 129 SGB V, des Rahmenvertrages und des Arzneilieferungsvertrages sowie der Art 12 Abs 1, Art 3 Abs 1, Art 14 Abs 1 und Art 103 Abs 2 GG. Er habe mit der Arzneimittelabgabe kraft Gesetzes eine gesicherte Rechtsposition erlangt. Er habe die gegenüber dem Versicherten bestehende Sachleistungsverpflichtung der Beklagten durch die Arzneimittelabgabe erfüllt. Die Abgabe eines Rabattvertragsarzneimittels sei mangels einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung keine Voraussetzung für die Entstehung des Vergütungsanspruchs. Eine Rechtsgrundlage für eine Retaxierung auf Null existiere nicht. Sie sei zudem im Kern eine Strafe ohne Rechtsgrundlage. Aber selbst wenn sein Vergütungsanspruch zu kürzen sei, habe er zumindest Anspruch auf Wertersatz.
- 4
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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 24. August 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Februar 2009 zu zahlen.
- 5
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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Sprungrevision des klagenden Apothekers ist unbegründet. Das SG hat die auf Zahlung von 23,89 Euro nebst Zinsen gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Der zulässig mittels der echten Leistungsklage geltend gemachte Vergütungsanspruch des Klägers für die Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte der Beklagten (dazu 1.) ist durch Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch der Beklagten erloschen (dazu 2.).
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1. Nach § 129 SGB V(idF durch Art 1 Nr 95 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - vom 26.3.2007, BGBl I 378 mit Wirkung vom 1.4.2007) geben die Apotheker nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarung und Landesverträge (§ 129 Abs 2 und Abs 5 S 1 SGB V, vgl auch § 2 Abs 2 S 3 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ab. Diese Vorschrift begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheker, vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an die Versicherten abzugeben. Die Apotheker erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird(stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 13; ausführlich BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 12 f; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 15). Die entsprechende Anwendung von Grundsätzen des Kaufvertragsrechts (vgl §§ 433 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V, jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V) scheidet aus.
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Der Vergütungsanspruch des Klägers, gegenüber dem die Beklagte am 20.2.2009 aufrechnete, erfüllte die dargelegten Voraussetzungen. Dies ergibt sich aus den dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe des SG zu entnehmenden unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen aufgrund des zulässig vom SG zugrunde gelegten übereinstimmenden Beteiligtenvortrags (vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 17; § 163 SGG).
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2. Der in Höhe von 23,89 Euro entstandene streitgegenständliche Vergütungsanspruch des Klägers erlosch dadurch, dass die Beklagte analog § 387 BGB in gleicher Höhe mit einem eigenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen ihn aufrechnete.
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a) Die Anwendbarkeit der §§ 387 ff BGB folgt aus § 69 S 4 SGB V(jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V). In Einklang mit der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG (BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 1 RdNr 16) geht der erkennende Senat davon aus, dass das Recht zur Rechnungs- und Taxberichtigung und die damit verbundene Möglichkeit zur Aufrechnung gegen spätere Zahlungsansprüche aus Arzneilieferungen umfassend ist. Es betrifft nicht nur die Korrektur von sog Abrechnungsfehlern. Taxberichtigungen/Retaxierungen sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es zB an einer ordnungsgemäßen ärztlichen Verordnung mangelt, ein Medikament - wie hier - nicht vom Leistungskatalog der GKV erfasst wird oder unter Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneilieferungsvertrages (ALV) abgegeben worden ist (vgl zB BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6 - fehlende Genehmigung der KK vor Abgabe des Importarzneimittels; BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 2 - Überschreitung der einmonatigen Frist zur Vorlage eines Kassenrezepts). Entsprechendes gilt bei sonstigen Verstößen gegen die Vorgaben des § 129 SGB V und die sie konkretisierenden Bestimmungen des RV. Ein Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Rahmenverträgen.
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Insbesondere schließen die in § 11 RV geregelten "Vertragsmaßnahmen" (Verwarnung, Vertragsstrafe bis zu 25 000 Euro, Ausschluss des Apothekenleiters/der Apothekenleiterin von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren) einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht aus. Sie regeln vertraglich vereinbarte Sanktionen, die an ein rechtswidriges und schuldhaftes Fehlverhalten des Apothekers anknüpfen. Sie haben aber nicht die Rückabwicklung von rechtswidrigen Vermögensverschiebungen zum Gegenstand. Weder wollen noch könnten sie nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausschließen, weil die Vorschrift dann gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen würde (zu einer gegen KKn gerichteten Ausschlussfrist vgl BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 35).
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Die Beklagte konnte mit einer Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung gegen die Hauptforderung aufrechnen (vgl allgemein zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zB BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 10 f mwN; zur Aufrechnung mit diesem zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 11; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15). Auch die sich aus der fehlgeschlagenen, aber intendierten Leistungserbringung für nach dem SGB V Versicherte ergebenden Rückabwicklungsbeziehungen zwischen KKn und Apothekern sind spiegelbildlich zu den Leistungsbeziehungen öffentlich-rechtlicher Natur. Der Vergütungsanspruch des Klägers und der von der Beklagten nach den Feststellungen des SG - und dem übereinstimmenden Beteiligtenvortrag - gemäß den rahmenvertraglichen Bestimmungen von der Beklagten formell ordnungsgemäß geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfüllten die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten war auch fällig und der Vergütungsanspruch des Klägers erfüllbar.
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Die Beklagte hatte einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Kläger, weil sie ihm ohne Rechtsgrund 23,89 Euro aufgrund der Lieferung des Arzneimittels Ranitidin 300 1 A Pharma (100 Filmtabletten N3) gezahlt hatte. Der vom Kläger hierfür geltend gemachte Vergütungsanspruch war nicht entstanden (dazu b). Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Wertersatz oder zumindest auf Erstattung der Kosten der Warenbeschaffung (dazu c). Sowohl der sich dem Grunde und der Höhe nach ergebende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als solcher als auch seine Geltendmachung im Aufrechnungswege stehen - entgegen der Auffassung des Klägers - in Einklang mit höherrangigem Recht (dazu d).
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b) Der Kläger erwarb keinen Vergütungsanspruch, weil er zur Abgabe des Arzneimittels Ranitidin 300 1 A Pharma (100 Filmtabletten N3) an den Versicherten nicht berechtigt war. Er erfüllte damit nicht seine öffentlich-rechtliche Leistungspflicht, sondern missachtete das Substitutionsgebot für "aut idem" verordnete Rabattarzneimittel. Dieses Substitutionsgebot beruht auf § 129 Abs 1 S 3 SGB V und dem ergänzenden Vertragsrecht(dazu aa). Seine Voraussetzungen waren erfüllt (dazu bb). Die Verletzung des Substitutionsgebots schließt einen Vergütungsanspruch aus (dazu cc).
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aa) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des RV zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels ua in den Fällen verpflichtet, in denen der verordnende Arzt die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat (§ 129 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b SGB V). In den Fällen der Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel haben die Apotheken ein Arzneimittel abzugeben, das mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen ist und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt (S 2). Dabei ist die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V mit Wirkung für die KK besteht, soweit hierzu in ergänzenden Verträgen auf Landesebene nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist(S 3).
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Der Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V regelt Ergänzungen zum Substitutionsgebot gemäß § 129 Abs 1 S 3 SGB V. Maßgebend ist hier der auf Bundesebene zwischen den Spitzenverbänden der KKn einschließlich der Ersatzkassen und dem Deutschen Apothekerverband eV (DAV) geschlossene "Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung" (RV) idF vom 23.3.2007. Der RV ist als Normenvertrag für den Kläger nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V verbindlich, weil sein Landesverband ein Mitgliedsverband des DAV ist. Die Verbindlichkeit des RV ergibt sich für die Beklagte unmittelbar aus dem Gesetz. § 4 Abs 2 S 2 RV sieht vor, dass die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V (Rabattvertrag) besteht und für das die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 RV gegeben sind, soweit in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist. § 4 Abs 4 S 1 und 2 RV bestimmen: Die Apotheke hat ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V (rabattbegünstigtes Arzneimittel) besteht, wenn (a) bei unter dem Produktnamen verordneten Fertigarzneimitteln der Vertragsarzt die Ersetzung nicht ausgeschlossen hat, (b) die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach § 4 Abs 5 RV vollständig und bis zu dem vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden, (c) die Voraussetzungen für die Auswahl nach § 4 Abs 3 S 2 RV vorliegen, (d) das rabattbegünstigte Arzneimittel im Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist. Hat die KK für mehrere Arzneimittel, die die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 S 1 RV erfüllen, Rabattverträge geschlossen, ist die Apotheke in der Auswahl unter diesen Arzneimitteln frei. Die Voraussetzungen für die Auswahl liegt nach § 4 Abs 3 S 2 RV nur vor, wenn die Rabattvertragsarzneimittel mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen sind und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzen und das Arzneimittel einer Gruppe wirkstoffgleicher Arzneimittel zuzuordnen ist, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) Hinweise zur Austauschbarkeit nach § 129 Abs 1a SGB V gegeben hat.
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Der für den Kläger und die Beklagte geltende, hier anzuwendende ergänzende Vertrag auf Landesebene enthält nichts Abweichendes zum Substitutionsgebot. Nach § 129 Abs 5 S 1 SGB V können die Landesverbände der KKn und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Maßgeblich ist hier der ab 1.7.2005 geltende ALV, geschlossen ua zwischen dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (einschließlich ihrer Landesvertretungen; VdAK) und dem DAV, handelnd für die Landesapothekerverbände.
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Der Kläger ist als Mitglied des Apothekerverbandes Schleswig-Holstein eV nach § 2 Abs 2 ALV, die Beklagte als Mitgliedskasse des vertragsschließenden VdAK nach § 2 Abs 1 ALV an diesen Landesvertrag gebunden(zum zwischenzeitlichen Wechsel der Abschlussbefugnis vom VdAK auf den Verband der Ersatzkassen
vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 14) . Die Regelungen zur "Unterstützung von Rabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8 SGB V durch Apotheken" in Anlage 8 ALV dienten lediglich dazu, den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gesetzlich geregelten Vorrang der Rabattvertragsarzneimittel ohne Offenlegung des Inhalts der Rabattverträge durch Belohnung eines entsprechenden Abgabeverhaltens der Apotheker herbeizuführen(vgl § 4 Anlage 8 ALV).
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bb) Der Kläger durfte nach den Feststellungen des SG dem Versicherten aufgrund der vertragsärztlichen Verordnung nicht das Arzneimittel Ranitidin 300 1 A Pharma abgeben, da die dargelegten Voraussetzungen des Substitutionsgebots erfüllt waren. Im Zeitpunkt der Abgabe erfüllten vier andere Rabattvertragsarzneimittel die Voraussetzungen für die Ersetzung des nur dem Produktnamen nach verordneten Arzneimittels, wie der Kläger in seiner Klageschrift selbst vorgetragen hat. Soweit er mit seinen Ausführungen in der Revisionsschrift zur Nichtnachprüfbarkeit der von der Beklagten behaupteten Rabattverträge konkludent eine Verfahrensrüge erhoben haben sollte, ist diese schon wegen § 161 Abs 4 SGG unbeachtlich, wonach die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden kann.
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cc) Der Verstoß des Klägers gegen das Substitutionsgebot schließt jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Dies folgt schon aus den allgemeinen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für Apotheker (dazu (1). Es widerspräche auch dem Gesetzeszweck des Substitutionsgebots (dazu (2). Schließlich ließe die Annahme einer Vergütungspflicht außer Acht, dass eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot keinen Anspruch der Versicherten erfüllt (dazu (3).
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(1) Nach der Rechtsprechung des erkennenden 1. Senats und des 3. Senats des BSG besteht ein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK bei Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel an deren Versicherte lediglich als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung des Apothekers (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 16). Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte einer KK kein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK erwachsen. Das gesetzesergänzende Normenvertragsrecht regelt, welcher Vertragspartner oder Vertragsunterworfene welche Risiken trägt. Den Apotheker trifft die Pflicht, ordnungsgemäß vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur im Rahmen seiner Lieferberechtigung an Versicherte abzugeben. Verletzt er diese Pflicht, ist dies sein Risiko: Die KK muss für nicht veranlasste, pflichtwidrige Arzneimittelabgaben nichts zahlen.
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(2) Eine Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde dem Zweck der Regelung widersprechen. Der Gesetzgeber fügte dieses Gebot in das SGB V ein (vgl § 129 Abs 1 S 3 SGB V idF durch Art 1 Nr 95 Buchst a Doppelbuchst bb GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), um die Wirksamkeit von Rabattverträgen nach § 130a Abs 8 SGB V zu erhöhen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte grundsätzlich die Apotheke bei wirkstoffgleichen Arzneimitteln eine Ersetzung durch Präparate vornehmen, für die Vereinbarungen über Preisnachlässe auf den Abgabepreis mit dem pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a Abs 8 SGB V gelten. Damit - so die Begründung - wird die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen verbessert (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 142 zu Nummer 95 (§ 129), zu Buchst a, zu Doppelbuchst cc). Die Annahme einer Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde diese Zielsetzung konterkarieren.
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(3) Wie fernliegend es ist, eine Vergütungspflicht der KKn für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel anzunehmen, wird schließlich daran deutlich, dass Versicherte keinen Anspruch auf eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat dagegen ein Apotheker, der bei der Abgabe einzelimportierter Fertigarzneimittel an Versicherte gegen Vertragspflichten verstößt, selbst dann keinen Anspruch auf Vergütung gegen die KK, wenn der Versicherte das Mittel zur Behandlung einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit beanspruchen kann (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 17 ff und LS 2). Für einen Vergütungsanspruch des vertragswidrig handelnden Apothekers genügt es dementsprechend nicht, dass ein Versicherter letztlich das abgegebene Arzneimittel beanspruchen könnte. Nur ganz besondere Risikoabwägungen können es rechtfertigen, Leistungserbringern einen Vergütungsanspruch zuzuerkennen, obwohl sie mit ihrer Leistung keinen Anspruch eines Versicherten erfüllen (vgl hierzu zB BSG GesR 2007, 276, RdNr 55; BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 33; BSGE 101, 33 = SozR 4-2500 § 109 Nr 9; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 23; BSGE 106, 303 = SozR 4- 2500 § 129 Nr 6, RdNr 20). Für solche Erwägungen liegt hier nichts vor.
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Versicherte, denen ein Vertragsarzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung oder unter seinem Produktnamen verordnet, ohne dessen Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel auszuschließen, haben nach Maßgabe des dargelegten Gesetzes- und Vertragsrechts lediglich Anspruch auf Verschaffung eines entsprechenden Rabattvertragsarzneimittels unter Achtung des Substitutionsgebots. Dies folgt aus dem dargelegten Wortlaut des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und seinem Regelungszusammenhang mit den Ansprüchen Versicherter(vgl allgemein zum Zusammenspiel von Leistungs- und Leistungserbringungsrecht zB BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr 4, RdNr 20 f). Die Entwicklungsgeschichte zeigt die Begrenzung besonders prägnant: Nach § 129 Abs 1 S 5 SGB V(eingefügt durch Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung
vom 22.12.2010, BGBl I 2262) können Versicherte inzwischen - abweichend von § 129 Abs 1 S 3 und 4 - gegen Kostenerstattung ein anderes Arzneimittel erhalten, wenn die Voraussetzungen nach § 129 Abs 1 S 2 SGB V erfüllt sind. Die Regelung gestattet Versicherten im Zusammenspiel mit den ebenfalls eingefügten Bestimmungen des § 13 Abs 2 S 11(vgl Art 1 Nr 1 AMNOG) und § 129 Abs 1 S 6 SGB V(vgl Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc AMNOG) vor allem, sich nunmehr durch spontan gewillkürte Wahl im medizinisch austauschbaren "aut idem"-Bereich vom Naturalleistungsbezug als Regelfall zu lösen und stattdessen selbst für den Einzelfall eines Arzneimittels Kostenerstattung zu wählen (vgl Hauck, GesR 2011, 69, 73). Die Regelung wäre überflüssig gewesen, wenn Versicherte entgegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V Anspruch auf ein vertraglich nicht rabattiertes Arzneimittel gehabt hätten und die ärztliche Verordnung ohne Beachtung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V Grundlage für die Abgabe eines derartigen Arzneimittels hätte sein können. Die Beschränkung des Sachleistungsanspruchs der Versicherten unter den dargelegten Voraussetzungen auf vom Apotheker ausgewählte Rabattvertragsarzneimittel entspricht schließlich dem Regelungszweck des § 129 Abs 1 S 3 SGB V, Arzneimittelkosten in der GKV ohne Qualitätsverlust einzusparen. Dies harmoniert in besonderer Weise mit der Verwirklichung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V) und der Sicherung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 S 1 SGB V).
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c) Der dem Grunde nach bestehende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten erfasst den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung. Er ist auch der Höhe nach nicht auf den Betrag beschränkt, der sich - nach Abzug des Apothekerrabatts - aus der Differenz der von der Beklagten gezahlten Vergütung für das abgegebene Arzneimittel Ranitidin 1 A Pharma 300 (100 Filmtabletten N3) und einem Rabattvertragsarzneimittel ergibt. Die dargelegten Grenzen eines Vergütungsanspruchs stehen der Anwendung der Regelungen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen entgegen (§§ 812 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 40a GKV-WSG).
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§ 69 S 4 SGB V schließt nicht schon grundsätzlich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung(§§ 812 ff BGB) im Leistungserbringungsrecht aus. Ihr Anwendungsbereich ist indes nicht eröffnet, wenn sie gesetzliche und (normen)vertragliche Regelungen, die das Leistungs- und Leistungserbringungsgeschehen in der GKV steuern, zu unterlaufen drohen. Diese Regelungen können ihre Steuerungsfunktion nur erfüllen, wenn sie vollständig beachtet werden. Auf die Schwere des Verstoßes kommt es dabei nicht an. So liegt es hier. Die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze zugunsten des Leistungserbringers würde den oben aufgezeigten Zweck des Substitutionsgebots missachten (vgl entsprechend 1. Senat des BSG, zB BSGE 86, 66, 75 = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 97; BSGE 89, 39, 44 = SozR 3-2500 § 13 Nr 25 S 121; BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 24 zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung; vgl zu ersteren auch BSGE 109, 133 = SozR 4-1750 § 68 Nr 1, RdNr 21; 6. Senats des BSG, zB BSG Urteil vom 26.1.2000 - B 6 KA 59/98 R - Juris RdNr 26; BSGE 80, 1, 4 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 9; BSGE 79, 239, 249 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 57 f; 3. Senat des BSG, BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29, zur Vergütung von Krankenhausleistungen außerhalb des Versorgungsauftrags des Krankenhauses; BSGE 94, 213 RdNr 26 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 23 mwN, zu einem rechtswidrig importierten Arzneimittel).
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d) § 129 Abs 1 S 3 SGB V und § 4 Abs 2 S 2 RV verstoßen in der vorgenommenen Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere ist die darin liegende Berufsausübungsregelung für Apotheker wie den Kläger gerechtfertigt. Die Regelung, die Apothekern abverlangt, das dargelegte Substitutionsgebot zu beachten, ist als Berufsausübungsregelung an Art 12 Abs 1 GG zu messen (vgl zB zu Preisregelungen für Apotheker BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 129 ff; s auch BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 15). Die damit verbundene Belastung ist für Apotheker spürbar, aber gering: Sie dürfen vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur unter zusätzlicher Achtung des Substitutionsgebots an Versicherte abgeben. Dies entspricht den von ihnen zu fordernden und zu erwartenden professionellen Fähigkeiten. Sie müssen hierzu die ihnen zur Verfügung stehenden, durch Softwareprogramme abrufbaren Daten über Rabattverträge nutzen, um die Ersetzungsvoraussetzungen zu prüfen und Rabattvertragsarzneimittel auszuwählen.
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Diese Berufsausübungsregelung ist - wie verfassungsrechtlich geboten - durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Sie dient - wie dargelegt - in geeigneter Weise und nach vertretbarer Einschätzung des Gesetzgebers in erforderlichem Umfang der Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV. Das Substitutionsgebot ist auch verhältnismäßig. Die Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV ist ein Gemeinwohlbelang sogar von überragender Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 233; BVerfGE 68, 193, 218 = SozR 5495 Art 5 Nr 1 S 3). Das Gebot, Rabattvertragsarzneimittel abzugeben, kann aber dann seinen Zweck sicher erfüllen, wenn es zugleich umfassend verbietet, nicht vertraglich rabattierte Arzneimittel abzugeben. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz dessen strikte Einhaltung einfordert und bei insoweit fehlerhafter Abgabe einen Vergütungsanspruch vollständig ausschließt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Teils 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2, 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.
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Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 51,84 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Vergütung von weiteren vier physiotherapeutischen Behandlungen.
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Der Kläger betreibt eine Praxis für Physiotherapie und ist zur Versorgung der Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) mit physiotherapeutischen Leistungen zugelassen. Er ist Mitglied des VDB-Physiotherapieverbandes e.V. Dessen Landesverband Baden-Württemberg schloss mit (dem Landesverband) der Beklagten am 16.7.2002 einen "Rahmenvertrag nach § 125 Abs 2 SGB V" (RV). Der RV trat am 1.12.2002 in Kraft und wurde zum 31.12.2006 gekündigt. Er regelt ua die Einzelheiten der Versorgung der Versicherten mit physiotherapeutischen Leistungen, die Vergütung der Leistungen und deren Abrechnung, die Rechte und Pflichten der Vertragspartner sowie die Folgen von Vertragsverstößen (§ 2 Nr 1 RV),die "Verordnung/Kooperation zwischen Leistungserbringer und Vertragsarzt/Behandlungsdurchführung"(§ 4 RV) und die Fortgeltung des Vertrags bei Kündigung bzw Teilkündigung (§ 23 Nr 4 RV). Die Beklagte listete im Jahr 2005 die Prüfpunkte bei unvollständigen und inhaltlich fehlerhaften Heilmittelverordnungen auf. und teilte sie sämtlichen Heilmittelerbringern in Baden-Württemberg mit.
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Facharzt für Innere Medizin Dr E verordnete am 9.7.2008 als Erstverordnung dem bei der Beklagten Versicherten R zehn krankengymnastische Behandlungen (Indikationsschlüssel EX3a) zur Wiederherstellung und Besserung der gestörten Beweglichkeit wegen eines Zustands nach Schulterluxation. Dr E gab keine medizinische Begründung für eine Verordnung außerhalb des Regelfalls an. Der Kläger erbrachte die verordneten Leistungen von Juli bis August 2008 und berechnete der Beklagten hierfür unter Berücksichtigung der Zuzahlungen einen Gesamtbetrag von 119,60 Euro. Sie beglich lediglich sechs Behandlungseinheiten, verweigerte aber die Zahlung des Restbetrages von 51,84 Euro für vier physiotherapeutische Behandlungen, weil nach den Richtlinien über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Heilmittel-RL) grundsätzlich nur sechs physiotherapeutische Behandlungen verordnet werden dürften. Der Kläger hätte dies bei Überprüfung der Verordnung erkennen können.
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Das SG hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 51,84 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 4.9.2008 zu zahlen: Der Leistungserbringer müsse lediglich prüfen, ob die vertragsärztliche Verordnung eine Diagnose und die Beschreibung der Art und Benennung der Anzahl der Leistungen enthalte (Urteil vom 18.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Klage abgewiesen: Ein Vergütungsanspruch bestehe mangels Wirksamkeit der vertragsärztlichen Verordnung nicht. Dr E habe die Höchstverordnungsmenge von sechs Einheiten (Teil 1 Abschnitt II Nr 11.2.3 Heilmittel-RL) nicht beachtet. Der Kläger habe gegen seine Pflicht verstoßen, die Verordnung des Vertragsarztes auf aus seiner professionellen Sicht erkennbare Fehler und Vollständigkeit zu überprüfen (Urteil vom 26.10.2010).
- 5
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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2 Abs 4, 12, 125 Abs 2 SGB V und des § 58 SGB X. Die Pflicht, die Übereinstimmung von Verordnung und Leistungspflicht der gesetzlichen KKn zu überprüfen, treffe nach der Regelung des § 13 Abs 8 Bundesmantelvertrag-Ärzte ausschließlich die Vertragsärzte. Sie hafteten bei Unwirtschaftlichkeit (§ 106 SGB V). Eine Prüfpflicht der Heilmittelerbringer folge weder aus § 12 SGB V noch - abgesehen vom Fall der nicht zeitgerechten Behandlung - aus den Heilmittel-RL. Der Kläger habe seinen lediglich in § 4 Nr 3 RV konkret geregelten Pflichten genügt.
- 6
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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2010 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 18. Februar 2009 zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Er macht zwar einen Anspruch auf Bezahlung weiterer vier physiotherapeutischer Behandlungseinheiten zulässig mittels einer allgemeinen Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG)geltend. Die Voraussetzungen dieses gesetzlichen Vergütungsanspruchs (dazu 1.) sind aber nicht erfüllt, weil die ärztliche Erstverordnung über zehn Behandlungseinheiten unzulässig war, der Kläger objektiv seine Pflicht zur Überprüfung der ärztlichen Verordnung verletzt hat und dies eine weitere Vergütung ausschließt (dazu 2.).
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1. Rechtsgrundlage des geltend gemachten Vergütungsanspruchs ist § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 15 Abs 1 des zum 1.12.2002 in Kraft getretenen ("Rahmenvertrag nach § 125 Abs 2 SGB V") RV einschließlich seiner als Anlage beigefügten Preisvereinbarung. Der RV ist grundsätzlich trotz der zum 31.12.2006 ausgesprochenen Kündigung gemäß § 23 Nr 4 RV auch für die Zeit danach weiter wirksam, da bislang eine Folgevereinbarung nicht zustande gekommen ist. § 125 Abs 2 Satz 1 Halbs 1 SGB V bestimmt, dass über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung die KKn, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer schließen. Basis dieser Verträge ist die Festlegung des Leistungsumfangs im Bereich der Heilmittel (§ 32 SGB V) durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA; vgl BSG Urteil vom 12.8.2010 - B 3 KR 9/09 R - RdNr 15, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 125 Nr 6 vorgesehen). Der GBA entscheidet in Richtlinien (RL) gemäß § 92 Abs 1 Satz 1 SGB V über die ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten, auch speziell über die Verordnung von Heilmitteln(§ 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 iVm Abs 6 SGB V)sowie über die Einführung neuer Heilmittel (§ 138 SGB V). Die Bindung der Heilmittelerbringer an die Richtlinien über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Heilmittel-RL) ergibt sich inzwischen unmittelbar aus § 91 Abs 6 SGB V in der ab 1.7.2008 geltenden Fassung (Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007, BGBl I 378; vgl zuvor - seit 1.1.2004 - § 91 Abs 9 SGB V idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, BGBl I 2190).
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§ 125 Abs 2 Satz 1 SGB V begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die zugelassenen(vgl § 124 Abs 1 SGB V) Heilmittelerbringer, die Versicherten mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln zu versorgen. Das entspricht der allgemeinen Konzeption, die der erkennende und der 3. Senat des BSG übereinstimmend dem Vergütungsrecht der nicht vertragsärztlichen Leistungserbringer zugrunde legen (vgl zB für Apotheker BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13 mwN; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 12 ff; für Krankenhäuser BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSGE 92, 300 = SozR 4-2500 § 39 Nr 2, RdNr 7 mwN). Die Versorgung mit Heilmitteln richtet sich dagegen nicht nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB iVm § 69 SGB V; so noch BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 4 RdNr 13): Die Heilmittelerbringer erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V vorausgesetzt wird. Rechtsnatur und Struktur des Vergütungsanspruchs der Heilmittelerbringer folgen der Einbindung der Heilmittelerbringer in den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der KKn (vgl hierzu Art 1 Nr 26 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12.1999 BGBl I 2626). Die KK erfüllt mit der Versorgung Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung (vgl § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 und § 32 SGB V). Dies betonen auch die vertraglichen Regelungen nach § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V. Die vertragsärztliche Verordnung schafft eine Grundlage dafür, dass ein Versicherter mit dem Heilmittel als Naturalleistung der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 2 Abs 2 Satz 1 SGB V) auf Kosten der KK versorgt wird. Leistet ein zugelassener Heilmittelerbringer entsprechend seiner Berechtigung und Verpflichtung einem Versicherten aufgrund ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung, erwächst ihm daraus ein gesetzlicher Vergütungsanspruch gegen die KK (vgl zum Parallelbereich der Arzneimittelverordnungen BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 12 ff mwN).
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2. Der Kläger hat nicht alle Anspruchsvoraussetzungen für die Vergütung der geleisteten Heilmittel erfüllt. Er leistete nämlich nicht aufgrund ordnungsgemäßer, sondern trotz unzulässiger ärztlicher Verordnung, die den das Wirtschaftlichkeitsgebot sichernden Vorgaben der Heilmittel-RL offenkundig widersprach.
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a) Der Vergütungsanspruch des zugelassenen Heilmittelerbringers setzt zunächst voraus, dass ihm ein Versicherter eine vertragsärztliche Heilmittelverordnung zwecks Versorgung vorlegt. Die ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung eines Heilmittels, der keine Genehmigungsentscheidung der KK folgt, legitimiert den Versicherten, sich frei einen der zugelassenen Leistungserbringer auszusuchen und nach dessen Überprüfung die verordnete Leistung in Anspruch zu nehmen. Sie ist Grundvoraussetzung für einen Vergütungsanspruch des Heilmittelerbringers, der den Anspruch des Versicherten gegen seine KK auf Versorgung mit einem Heilmittel erfüllen soll. Als Hilfeleistung einer nichtärztlichen Person darf die Leistung nur erbracht werden, wenn sie ärztlich angeordnet und verantwortet ist (§ 15 Abs 1 Satz 2 SGB V). Der Vertragsarzt erklärt mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung gegenüber dem Versicherten, dem nichtärztlichen Leistungserbringer und der KK, dass alle Anspruchsvoraussetzungen des durch die Krankenversicherungskarte als berechtigt ausgewiesenen Versicherten (§ 15 Abs 2 SGB V)auf das verordnete Heilmittel nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse aufgrund eigener Überprüfung und Feststellung erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel ist danach nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (vgl § 27 Abs 1 SGB V). Welche Heilmittel in diesem Sinne nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich sind, hat der GBA in für alle Systembeteiligten verbindlichen Richtlinien festzulegen, den Heilmittel-RL (hier anzuwenden idF vom 1.12.2003/16.3.2004 - BAnz 2004, Nr 106a S 12183, in Kraft getreten am 1.7.2004; geändert am 21.12.2004 - BAnz 2005, Nr 61 S 4995, in Kraft getreten am 2.4.2005).
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b) Weiter setzt ein Vergütungsanspruch des Heilmittelerbringers voraus, dass er aus seiner professionellen Sicht ebenfalls die Anspruchsvoraussetzungen für die Versorgung des Versicherten mit dem verordneten Heilmittel überprüft und bejaht hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind Heilmittelerbringer verpflichtet, die ärztliche Verordnung auf Vollständigkeit und Plausibilität zu überprüfen (vgl BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 30 ff). Dies ergibt sich schon unabhängig von der Auslegung der konkreten RV (§ 125 Abs 2 Satz 1 SGB V)aus höherrangigem Recht.
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Bereits aus § 2 Abs 4, § 12 Abs 1 Satz 2 iVm § 73 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB V folgt, dass der Heilmittelerbringer den Inhalt der ärztlichen Verordnung insoweit prüfen muss, als er nur auf Basis einer gültigen Verordnung mit den für eine wirksame und wirtschaftliche Heilmitteltherapie notwendigen ärztlichen Angaben leisten darf. Denn nach § 2 Abs 4 SGB V haben auch Leistungserbringer - neben KKn und Versicherten - darauf zu achten, dass die Leistungen wirksam und wirtschaftlich erbracht und nur im notwendigen Umfang in Anspruch genommen werden. Die Regelung trifft keine Ausnahme für Heilmittelerbringer. Sie erweitert vielmehr den Adressatenkreis des Wirtschaftlichkeitsgebots, das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs 1 Satz 1 SGB V unmittelbar nur an die KK richtet, auf alle Leistungserbringer und Versicherte(vgl etwa Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand August 2011, K § 2 RdNr 35; K. Peters in Kassler Kommentar, Stand Juli 2011, § 2 SGB V RdNr 8). Auch § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V bestimmt, dass Leistungserbringer Leistungen nicht bewirken dürfen, die nicht notwendig und unwirtschaftlich sind. Diese Bestimmungen begründen eine eigenständige Verantwortung auch des Heilmittelerbringers, für die Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Heilmittelerbringung zu sorgen. Da seine Leistung durch die ärztliche Verordnung veranlasst wird, hat er diese Verordnung auf aus seiner professionellen Sicht zumutbar erkennbare Fehler, also auf Vollständigkeit und Plausibilität zu überprüfen.
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c) Welche Prüfungen der Heilmittelerbringer im Einzelnen vorzunehmen hat, ist nicht allein aus dem Gesetz und den Heilmittel-RL abzuleiten. § 125 SGB V überlässt die nähere Konkretisierung dieses höherrangigen Rechts vielmehr - in Empfehlungsform zur Orientierung - den Rahmenempfehlungen(vgl § 125 Abs 1 SGB V)und rechtsverbindlich den Verträgen über die Versorgung mit Heilmitteln (vgl § 125 Abs 2 SGB V). Letztlich ist auch das Verhalten der Systembeteiligten an Treu und Glauben (§ 242 BGB)zu messen (vgl - trotz des noch anderen rechtlichen Ausgangspunktes - weiterhin BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 4 RdNr 23).
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Im vorliegenden Fall musste der Kläger als Heilmittelerbringer die dem Versicherten vertragsärztlich in der Erstverordnung als "Regelfall" zugedachten zehn Einheiten Krankengymnastik (KG) im Hinblick auf die zulässige Höchstverordnungsmenge überprüfen. Denn die Heilmittel-RL ließen als hier vorgesehenen Regelfall nur die Verordnung von sechs Einheiten KG zu. Der GBA senkte 2004 die bei Erstverordnung zulässige Höchstmenge von zehn auf sechs Einheiten KG ab, um eine engermaschige ärztliche Kontrolle im Interesse der Qualitätssicherung der Verordnungen vor dem Hintergrund vorhandener Zweifel an der Wirtschaftlichkeit zu erreichen (s Begründung des Beschlusses zur Novellierung der Heilmittel-RL vom 1.12.2003 Nr 3.3.2 und Nr 1.). Die gebotene, auch einem Physiotherapeuten zumutbare Prüfung der Verordnung anhand der zulässigen Höchstverordnungsmenge hätte dem Kläger die Unzulässigkeit der Verordnung auch ohne aufwändige Prüfung bewusst gemacht.
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Die Höchstverordnungsmenge leitet sich daraus ab, dass der Heilmittelverordnung nach den Heilmittel-RL in den jeweiligen Abschnitten des Heilmittelkataloges ein definierter Regelfall zugrunde liegt. Dieser Regelfall geht von der Vorstellung aus, dass mit dem der Indikation zugeordneten Heilmittel im Rahmen der Gesamtverordnungsmenge des Regelfalls das angestrebte Therapieziel erreicht werden kann. Die Gesamtverordnungsmenge und die Anzahl der Behandlungen (Einheiten) je Verordnung im Regelfall ergeben sich aus dem Heilmittelkatalog. Die Verordnungsmenge richtet sich nach dem medizinischen Erfordernis des Einzelfalls; nicht jede Schädigung/Funktionsstörung bedarf der Behandlung mit der Höchstverordnungsmenge je Verordnung bzw der Gesamtverordnungsmenge des Regelfalls (vgl insgesamt Teil 1 Abschnitt II Nr 11 Heilmittel-RL). Heilmittelverordnungen außerhalb des Regelfalls sind bis auf die in den Richtlinien genannten Ausnahmen nicht zulässig (vgl Teil 1 Abschnitt II Nr 11.1 Heilmittel-RL). Die maximale Verordnungsmenge bei Erst- und Folgeverordnungen beträgt bis zum Erreichen der Gesamtverordnungsmenge jedes Regelfalls eine konkret genannte Anzahl von Einheiten, in der hier maßgeblichen Physikalischen Therapie bis zu sechs Einheiten (vgl Teil 1 Abschnitt II Nr 11.2.3 Satz 1 Heilmittel-RL). Die Verordnung von zehn Einheiten KG überschritt diese Grenze.
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d) Der Kläger hätte bei der gebotenen Überprüfung der Verordnung von zehn Einheiten KG ihre Unzulässigkeit feststellen und sich mit dem Vertragsarzt oder der Beklagten in Verbindung setzen müssen (vgl auch Teil 1 Abschnitt VII Nr 26. f Heilmittel-RL), um das nach den Heilmittel-RL gebotene Verfahren zur Beachtung der Qualitätssicherung auf dem Boden des Wirtschaftlichkeitsgebots zu wahren. Die Unzulässigkeit einer Heilmittelverordnung aufgrund Überschreitung der zulässigen Höchstmenge zwecks Achtung des Wirtschaftlichkeitsgebots schließt nach § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V jedenfalls eine Vergütung für die Leistungen aus, die die Höchstmengengrenze überschreiten. Aufgrund dessen, dass die Beklagte sechs Einheiten KG bezahlt hat, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine geltungserhaltende Reduktion einer unzulässigen Verordnung durch den Heilmittelerbringer möglich ist.
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Wie ein Heilmittelerbringer auf bei der gebotenen Prüfung festgestellte Fehler reagieren muss, ist unter Berücksichtigung des Prüfzwecks teilweise ausdrücklich, teilweise aber auch nur sinngemäß geregelt. So dient die Prüfpflicht nichtärztlicher Leistungserbringer nicht allein der Achtung des Wirtschaftlichkeitsgebots, sondern zugleich dem Schutz des versicherten Patienten: Er vertraut sich dem Heilmittelerbringer an, um sich seinen Anspruch auf eine indikationsgerechte Heilmittelversorgung erfüllen zu lassen. Ändert sich etwa sein Zustand nach Ausstellung der Verordnung wesentlich oder reagiert er ungewöhnlich auf die erste Teil-Heilmittelversorgung, sodass bei einer Leistungsfortsetzung eine Schädigung droht, muss dies der Heilmittelerbringer im Rahmen seiner professionellen Erkenntnismöglichkeiten erfassen und hierauf reagieren, indem er seine Leistung unterbricht, den verordnenden Arzt informiert und das weitere Vorgehen mit ihm und dem Versicherten abstimmt. In diesem Sinne bestimmt etwa Teil 1 Abschnitt VII Nr 29.3 Heilmittel-RL: Ergibt sich bei der Durchführung der Behandlung, dass mit dem verordneten Heilmittel voraussichtlich das Therapieziel nicht erreicht werden kann oder dass der Patient in vorab nicht einschätzbarer Weise auf die Behandlung reagiert, hat der Therapeut darüber unverzüglich den Vertragsarzt, der die Verordnung ausgestellt hat, zu informieren und die Behandlung zu unterbrechen. Der Vertragsarzt entscheidet über eine Änderung oder Ergänzung des Therapieplans, eine neue Verordnung oder die Beendigung der Behandlung.
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Teilweise regeln bereits die Heilmittel-RL ausdrücklich, dass bei spezifischen Mängeln die Verordnung ihre Gültigkeit verliert. So liegt es, wenn nicht innerhalb festgelegter Zeiträume mit der verordneten Behandlung begonnen oder wenn eine begonnene Behandlung über spezifische Zeiträume hinaus unterbrochen wird (s Teil 1 Abschnitt VII Nr 28.2 und Nr 29.2 Heilmittel-RL). Teilweise treffen zwar nicht die Heilmittel-RL eine ausdrückliche Regelung, wohl aber die RV (§ 125 Abs 2 SGB V). Nach Teil 1 Abschnitt VI Nr 21. Heilmittel-RL müssen etwa die Vordrucke nach Maßgabe der Nummer 22 vollständig ausgefüllt werden. § 4 Nr 3 Satz 2 RV sagt hierzu: "Die vertragsärztliche Verordnung kann nur ausgeführt werden, wenn diese für die Behandlung erforderlichen Informationen"
"enthalten sind". Das versteht sich eigentlich von selbst. Ohne diese Angaben ist die nichtärztliche Leistung weder ärztlich angeordnet noch verantwortet (§ 15 Abs 1 Satz 2 SGB V).
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Der Kläger kann für sich nichts daraus ableiten, dass die Heilmittel-RL und der RV die Folgen von Verstößen der Verordnungen gegen die Höchstmengen nicht ausdrücklich regeln. Ihm musste bekannt sein, dass solche Verordnungen nach dem klaren Inhalt der Heilmittel-RL nicht zulässig sind und die Absenkung der Höchstverordnungsmenge aus Gründen der Wirtschaftlichkeit erfolgt war. Einer zusätzlichen Anordnung der "Ungültigkeit" einer die Höchstmengengrenze überschreitenden Verordnung bedurfte es nicht. Sie ergibt sich unmittelbar aus § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V.
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Die Beklagte handelte auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), indem sie lediglich sechs Behandlungseinheiten KG abrechnete, nicht aber die tatsächlich vom Kläger geleisteten zehn Einheiten, obwohl § 4 Nr 3 RV bestimmt: "Diagnose, Art und Anzahl der Leistungen ergeben sich aus der vom Vertragsarzt ausgestellten Verordnung. Die vertragsärztliche Verordnung kann nur ausgeführt werden, wenn diese für die Behandlung erforderlichen Informationen enthalten sind. Dem Leistungserbringer obliegt insoweit jedoch keine Prüfpflicht." Wenn man § 4 Nr 3 Satz 3 RV so auslegen wollte, dass er jegliche Prüfpflicht der Physiotherapeuten negierte, wäre er wegen Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nichtig(vgl bereits BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 31). Hier kommt hinzu, dass die Beklagte schon 2005 alle Heilmittelerbringer über die ihres Erachtens bestehenden Pflichten und Obliegenheiten bei Verordnungsfehlern aufklärte und den RV zum Ablauf des Jahres 2006 kündigte. Anlass für die bloße Teilvergütung war, dass der Kläger der von der Beklagten geforderten Nachfrage beim verordnenden Arzt trotz der dargelegten Unzulässigkeit der Verordnung nicht nachkam.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm §§ 52 Abs 3, 47, 63 Abs 2 Satz 1 GKG.
Die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes ist dem Inhaber einer Erlaubnis nach § 2 auf Antrag zu erteilen, wenn er schriftlich oder elektronisch versichert, dass er im Falle der Erteilung der Erlaubnis folgende Anforderungen erfüllen wird:
- 1.
Der Versand wird aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen, soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen. - 2.
Mit einem Qualitätssicherungssystem wird sichergestellt, dass - a)
das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt, - b)
das versandte Arzneimittel der Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke mitgeteilt wird. Diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine namentlich benannte natürliche Person oder einen benannten Personenkreis beinhalten, - c)
die Patientin oder der Patient auf das Erfordernis hingewiesen wird, mit dem behandelnden Arzt Kontakt aufzunehmen, sofern Probleme bei der Medikation auftreten und - d)
die Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache erfolgen wird.
- 3.
Es wird sichergestellt, dass - a)
innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung das bestellte Arzneimittel versandt wird, soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht, es sei denn, es wurde eine andere Absprache mit der Person getroffen, die das Arzneimittel bestellt hat; soweit erkennbar ist, dass das bestellte Arzneimittel nicht innerhalb der in Satz 1 genannten Frist versendet werden kann, ist der Besteller in geeigneter Weise davon zu unterrichten, - b)
alle bestellten Arzneimittel geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, - c)
für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln ein geeignetes System zur Meldung solcher Risiken durch Kunden, zur Information der Kunden über solche Risiken und zu innerbetrieblichen Abwehrmaßnahmen zur Verfügung steht, - d)
eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird, - e)
ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird und - f)
eine Transportversicherung abgeschlossen wird.
(1) Die Betriebsräume müssen nach Art, Größe, Zahl, Lage und Einrichtung geeignet sein, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb, insbesondere die einwandfreie Entwicklung, Herstellung, Prüfung, Lagerung, Verpackung sowie eine ordnungsgemäße Abgabe von Arzneimitteln oder die Abgabe von apothekenpflichtigen Medizinprodukten und die Information und Beratung über Arzneimittel oder Medizinprodukte, auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation, zu gewährleisten. Die Betriebsräume sind
- 1.
durch Wände oder Türen abzutrennen - a)
von anderweitig gewerblich oder beruflich genutzten Räumen, auch in Zusammenhang mit Tätigkeiten, für die der Apothekenleiter über eine Erlaubnis nach § 52a des Arzneimittelgesetzes verfügt, sowie - b)
von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen,
- 2.
durch geeignete Maßnahmen gegen unbefugten Zutritt zu schützen, - 3.
ausreichend zu beleuchten und zu belüften sowie erforderlichenfalls zu klimatisieren, - 4.
in einwandfreiem baulichen und hygienischen Zustand zu halten und - 5.
so anzuordnen, dass jeder Raum ohne Verlassen der Apotheke erreichbar ist (Raumeinheit).
(2) Die Apotheke muss mindestens aus einer Offizin, einem Laboratorium, ausreichendem Lagerraum und einem Nachtdienstzimmer bestehen. Das Laboratorium muss mit einem Abzug mit Absaugvorrichtung oder mit einer entsprechenden Einrichtung, die die gleiche Funktion erfüllt, ausgestattet sein. Die Grundfläche der in Satz 1 genannten Betriebsräume muss mindestens 110 Quadratmeter betragen. Bei der Berechnung der Grundfläche sind die nach § 34 Absatz 3 und § 35 Absatz 3 genannten separaten Räume sowie Räume, die nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 Buchstabe a von den Betriebsräumen der Apotheke abzutrennen sind, nicht zu berücksichtigen. Für krankenhausversorgende Apotheken gilt § 29 Absatz 1 und 3 entsprechend.
(2a) Die Offizin muss einen Zugang zu öffentlichen Verkehrsflächen haben und soll barrierefrei erreichbar sein. Sie muss so gestaltet werden, dass der Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt wird und für die in der Offizin ausgeübten wesentlichen Aufgaben, insbesondere die Beratung von Patienten und Kunden, genügend Raum bleibt. Die Offizin muss so eingerichtet sein, dass die Vertraulichkeit der Beratung, insbesondere an den Stellen, an denen Arzneimittel an Kunden abgegeben werden, so gewahrt wird, dass das Mithören des Beratungsgesprächs durch andere Kunden weitestgehend verhindert wird.
(2b) Für die Herstellung von nicht zur parenteralen Anwendung bestimmten Arzneimitteln ist ein eigener Arbeitsplatz vorzusehen. Der Arbeitsplatz ist von mindestens drei Seiten raumhoch von anderen Bereichen der Apotheke abzutrennen, sofern sich dieser Arbeitsplatz nicht in einem Betriebsraum befindet, der gleichzeitig ausschließlich als Laboratorium dient. Seine Wände und Oberflächen sowie der Fußboden müssen leicht zu reinigen sein, damit das umgebungsbedingte Kontaminationsrisiko für die herzustellenden Arzneimittel minimal ist. Der Arbeitsplatz kann auch für die Herstellung von Medizinprodukten oder apothekenüblichen Waren nach § 1a Absatz 10 Nummer 2, 3 oder 9 genutzt werden.
(2c) Für die Herstellung von Arzneimitteln, die Drogen oder Drogenmischungen sind, oder für die sonstige Verarbeitung von Drogen als Ausgangsstoffe ist ein gesonderter Arbeitsplatz vorzusehen. Absatz 2b Satz 2 und 3 findet keine Anwendung.
(2d) Der Lagerraum muss ausreichend groß sein und eine ordnungsgemäße Lagerung der in der Apotheke vorrätig gehaltenen oder vertriebenen Produkte ermöglichen. Es muss eine Lagerhaltung unterhalb einer Temperatur von 25 Grad Celsius möglich sein. Für Arzneimittel oder Ausgangsstoffe, die nach § 21 Absatz 4 Satz 2 abzusondern sind, und für Arzneimittel, die nach § 21 Absatz 5 Satz 1 gesichert aufzubewahren sind, ist ein separater und entsprechend gekennzeichneter Lagerbereich vorzusehen. Soweit Arzneimittel außerhalb der Öffnungszeiten der Apotheke angeliefert werden, muss die Einhaltung der erforderlichen Lagertemperaturen für die betreffenden Arzneimittel ständig gewährleistet sein; ein Zugriff Unbefugter muss ausgeschlossen werden. Apotheken, die Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, müssen für diese Arzneimittel separate Lagerräume oder mindestens separate und entsprechend gekennzeichnete Lagerbereiche vorhalten.
(3) Eine Zweigapotheke muß mindestens aus einer Offizin, ausreichendem Lagerraum und einem Nachtdienstzimmer bestehen. Absatz 2 Satz 1 und 3 findet keine Anwendung.
(4) Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 wird nicht angewendet auf
- 1.
Lagerräume, die ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern oder zur Versorgung von Bewohnern von zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes dienen, - 2.
Räume, die den Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit Arzneimitteln sowie die dazugehörige Beratung und Information betreffen, - 3.
Räume, die für die Herstellungstätigkeiten nach § 34 oder § 35 genutzt werden, oder - 4.
das Nachtdienstzimmer.
(5) (weggefallen)
(6) Wesentliche Veränderungen der Größe und Lage oder der Ausrüstung der Betriebsräume oder ihrer Nutzung sind der zuständigen Behörde vorher anzuzeigen.
(7) Die Apotheke muss so mit Geräten ausgestattet sein, dass Arzneimittel insbesondere in den Darreichungsformen
- 1.
Lösungen, Emulsionen, Suspensionen, - 2.
Salben, Cremes, Gele, Pasten, - 3.
Kapseln, Pulver, - 4.
Drogenmischungen sowie - 5.
Zäpfchen und Ovula
(8) In der Apotheke müssen Geräte und Prüfmittel zur Prüfung der in der Apotheke hergestellten Arzneimittel und ihrer Ausgangsstoffe nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln vorhanden sein.
(1) Dieses Kapitel sowie die §§ 63 und 64 regeln abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, einschließlich der Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94. Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden werden abschließend in diesem Kapitel, in den §§ 63, 64 und in dem Krankenhausfinanzierungsgesetz, dem Krankenhausentgeltgesetz sowie den hiernach erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. Für die Rechtsbeziehungen nach den Sätzen 1 und 2 gelten im Übrigen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind.
(2) Die §§ 1 bis 3 Absatz 1, die §§ 19 bis 21, 32 bis 34a, 48 bis 81 Absatz 2 Nummer 1, 2 Buchstabe a und Nummer 6 bis 11, Absatz 3 Nummer 1 und 2 sowie die §§ 81a bis 95 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Satz 1 gilt nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind. Satz 1 gilt auch nicht für Beschlüsse, Empfehlungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen der Krankenkassen oder deren Verbände, zu denen sie gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Richtlinien und sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist.
(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.
(4) Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 und 140a über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Absatz 1 und § 130 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie von § 14 Absatz 1 bis 3 der Vergabeverordnung andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 der Vergabeverordnung darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Absatz 4 und 6 der Vergabeverordnung vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 der Vergabeverordnung, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 2. Februar 2012 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Der Kläger und der Beigeladene tragen die Kosten des Rechtsstreits.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 17,49 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Aufrechnung wegen Nichtberücksichtigung von Arzneimittelrabattverträgen.
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Der klagende Apotheker gab am 2.10.2007 an eine Versicherte der beklagten Krankenkasse (KK) das in der ärztlichen Verordnung vom 1.10.2007 mit der Maßgabe "aut idem" bezeichnete Arzneimittel Junizac 150 mg ab (Apothekenabgabepreis: 19,79 Euro). Die Beklagte hatte für dieses Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V geschlossen, hingegen für andere mit dem abgegebenen Arzneimittel nach Wirkstoff, Wirkstärke, Darreichungsform, Packungsgröße und Indikationsbereich austauschbare Arzneimittel. Die Beklage vergütete dem Kläger unter Abzug des Apothekerrabatts zunächst 17,49 Euro, machte sodann einen Erstattungsanspruch geltend und rechnete diesen Betrag gegen einen anderen Vergütungsanspruch des Klägers auf. Das SG hat unter Zulassung der Sprungrevision die Beklagte zur Zahlung von 17,49 Euro verurteilt. Die Beklagte habe einen Erstattungsanspruch nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem Rabattvertragsarzneimittel und dem tatsächlich abgegebenen Arzneimittel. Da die Beklagte den Inhalt der Rabattverträge nicht mitteile, sei die Ermittlung des Differenzbetrages nicht möglich. Der Ausschluss jeglicher Vergütung (Retaxierung auf Null) habe weder im Gesetz noch in den Rahmenverträgen eine Grundlage (Urteil vom 2.2.2012).
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und des § 4 Abs 2 S 2 und Abs 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung. Sie habe wirksam mit einem Erstattungsanspruch aufgerechnet. Der Kläger habe infolge Verstoßes gegen die genannten Vorschriften keinen Vergütungsanspruch erworben.
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 2. Februar 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger und der Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Sprungrevision der beklagten KK ist begründet. Das SG-Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, an den klagenden Apotheker 17,49 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Der zulässig mittels der echten Leistungsklage geltend gemachte Vergütungsanspruch des Klägers für die Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte der Beklagten (dazu 1.) ist durch Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch der Beklagten erloschen (dazu 2.).
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1. Nach § 129 SGB V(idF durch Art 1 Nr 95 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - vom 26.3.2007, BGBl I 378 mit Wirkung vom 1.4.2007) geben die Apotheker nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarung und Landesverträge (§ 129 Abs 2 und Abs 5 S 1 SGB V, vgl auch § 2 Abs 2 S 3 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ab. Diese Vorschrift begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheker, vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an die Versicherten abzugeben. Die Apotheker erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird(stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 13; ausführlich BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 12 f; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 15). Die entsprechende Anwendung von Grundsätzen des Kaufvertragsrechts (vgl §§ 433 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V, jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V)scheidet aus.
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Der Vergütungsanspruch des Klägers, gegenüber dem die Beklagte am 20.2.2009 aufrechnete, erfüllte die dargelegten Voraussetzungen. Dies ergibt sich aus den dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe des SG zu entnehmenden unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen aufgrund des zulässig vom SG zugrunde gelegten übereinstimmenden Beteiligtenvortrags (vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 17; § 163 SGG).
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2. Der in Höhe von 17,49 Euro entstandene streitgegenständliche Vergütungsanspruch des Klägers erlosch dadurch, dass die Beklagte analog § 387 BGB in gleicher Höhe mit einem eigenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen ihn aufrechnete.
- 11
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a) Die Anwendbarkeit der §§ 387 ff BGB folgt aus § 69 S 4 SGB V(jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V). In Einklang mit der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG (BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 1 RdNr 16) geht der erkennende Senat davon aus, dass das Recht zur Rechnungs- und Taxberichtigung und die damit verbundene Möglichkeit zur Aufrechnung gegen spätere Zahlungsansprüche aus Arzneilieferungen umfassend ist. Es betrifft nicht nur die Korrektur von sog Abrechnungsfehlern. Taxberichtigungen/Retaxierungen sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es zB an einer ordnungsgemäßen ärztlichen Verordnung mangelt, ein Medikament - wie hier - nicht vom Leistungskatalog der GKV erfasst wird oder unter Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneilieferungsvertrages (ALV) abgegeben worden ist (vgl zB BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6 - fehlende Genehmigung der KK vor Abgabe des Importarzneimittels; BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 2 - Überschreitung der einmonatigen Frist zur Vorlage eines Kassenrezepts). Entsprechendes gilt bei sonstigen Verstößen gegen die Vorgaben des § 129 SGB V und die sie konkretisierenden Bestimmungen des RV. Ein Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Rahmenverträgen.
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Insbesondere schließen die in § 11 RV geregelten "Vertragsmaßnahmen" (Verwarnung, Vertragsstrafe bis zu 25 000 Euro, Ausschluss des Apothekenleiters/der Apothekenleiterin von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren) einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht aus. Sie regeln vertraglich vereinbarte Sanktionen, die an ein rechtswidriges und schuldhaftes Fehlverhalten des Apothekers anknüpfen. Sie haben aber nicht die Rückabwicklung von rechtswidrigen Vermögensverschiebungen zum Gegenstand. Weder wollen noch könnten sie nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausschließen, weil die Vorschrift dann gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen würde (zu einer gegen KKn gerichteten Ausschlussfrist vgl BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 35).
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Die Beklagte konnte mit einer Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung gegen die Hauptforderung aufrechnen (vgl allgemein zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zB BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 10 f mwN; zur Aufrechnung mit diesem zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 11; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15). Auch die sich aus der fehlgeschlagenen, aber intendierten Leistungserbringung für nach dem SGB V Versicherte ergebenden Rückabwicklungsbeziehungen zwischen KKn und Apothekern sind spiegelbildlich zu den Leistungsbeziehungen öffentlich-rechtlicher Natur. Der Vergütungsanspruch des Klägers und der von der Beklagten nach den Feststellungen des SG - und dem übereinstimmenden Beteiligtenvortrag - gemäß den rahmenvertraglichen Bestimmungen von der Beklagten formell ordnungsgemäß geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfüllte die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten war auch fällig und der Vergütungsanspruch des Klägers erfüllbar.
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Die Beklagte hatte einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Kläger, weil sie ihm ohne Rechtsgrund 17,49 Euro aufgrund der Lieferung des Arzneimittels Junizac 150 mg (100 Filmtabletten N3) gezahlt hatte. Der vom Kläger hierfür geltend gemachte Vergütungsanspruch war nicht entstanden (dazu b). Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf Wertersatz oder zumindest auf Erstattung der Kosten der Warenbeschaffung (dazu c). Sowohl der sich dem Grunde und der Höhe nach ergebende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als solcher als auch seine Geltendmachung im Aufrechnungswege stehen in Einklang mit höherrangigem Recht (dazu d).
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b) Der Kläger erwarb keinen Vergütungsanspruch, weil er zur Abgabe des Arzneimittels Junizac 150 mg (100 Filmtabletten N3) an die Versicherte nicht berechtigt war. Er erfüllte damit nicht seine öffentlich-rechtliche Leistungspflicht, sondern missachtete das Substitutionsgebot für "aut idem" verordnete Rabattarzneimittel. Dieses Substitutionsgebot beruht auf § 129 Abs 1 S 3 SGB V und dem ergänzenden Vertragsrecht(dazu aa). Seine Voraussetzungen waren erfüllt (dazu bb). Die Verletzung des Substitutionsgebots schließt einen Vergütungsanspruch aus (dazu cc).
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aa) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach § 129 Abs 2 SGB V zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels ua in den Fällen verpflichtet, in denen der verordnende Arzt die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat(§ 129 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b SGB V). In den Fällen der Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel haben die Apotheken ein Arzneimittel abzugeben, das mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen ist und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt (S 2). Dabei ist die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V mit Wirkung für die KK besteht, soweit hierzu in ergänzenden Verträgen auf Landesebene nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist(S 3).
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Der Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V regelt Ergänzungen zum Substitutionsgebot gemäß § 129 Abs 1 S 3 SGB V. Maßgebend ist hier der auf Bundesebene zwischen den Spitzenverbänden der KKn einschließlich der Ersatzkassen und dem beigeladenen Deutschen Apothekerverband eV (DAV) geschlossene "Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung" (RV) idF vom 23.3.2007. Der RV ist als Normenvertrag für den Kläger nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V verbindlich, weil sein Landesverband ein Mitgliedsverband des Beigeladenen ist. Die Verbindlichkeit des RV ergibt sich für die Beklagte unmittelbar aus dem Gesetz. § 4 Abs 2 S 2 RV sieht vor, dass die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V (Rabattvertrag) besteht und für das die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 RV gegeben sind, soweit in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist. § 4 Abs 4 S 1 und 2 RV bestimmen: Die Apotheke hat ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V (rabattbegünstigtes Arzneimittel) besteht, wenn (a) bei unter dem Produktnamen verordneten Fertigarzneimitteln der Vertragsarzt die Ersetzung nicht ausgeschlossen hat, (b) die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach § 4 Abs 5 RV vollständig und bis zu dem vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden, (c) die Voraussetzungen für die Auswahl nach § 4 Abs 3 S 2 RV vorliegen, (d) das rabattbegünstigte Arzneimittel im Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist. Hat die KK für mehrere Arzneimittel, die die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 S 1 RV erfüllen, Rabattverträge geschlossen, ist die Apotheke in der Auswahl unter diesen Arzneimitteln frei. Die Voraussetzungen für die Auswahl liegen nach § 4 Abs 3 S 2 RV nur vor, wenn die Rabattvertragsarzneimittel mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen sind, ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzen und das Arzneimittel einer Gruppe wirkstoffgleicher Arzneimittel zuzuordnen ist, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) Hinweise zur Austauschbarkeit nach § 129 Abs 1a SGB V gegeben hat.
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Der für den Kläger und die Beklagte geltende, hier anzuwendende ergänzende Vertrag auf Landesebene enthält nichts Abweichendes zum Substitutionsgebot. Nach § 129 Abs 5 S 1 SGB V können die Landesverbände der KKn und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Maßgeblich ist hier der ab 1.7.2005 geltende ALV, geschlossen ua zwischen dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (einschließlich ihrer Landesvertretungen; VdAK) und dem Beigeladenen, handelnd für die Landesapothekerverbände. Der Kläger ist als Mitglied des Apothekerverbandes Schleswig-Holstein eV nach § 2 Abs 2 ALV, die Beklagte als Mitgliedskasse des vertragsschließenden VdAK nach § 2 Abs 1 ALV an diesen Landesvertrag gebunden(zum zwischenzeitlichen Wechsel der Abschlussbefugnis vom VdAK auf den Verband der Ersatzkassen
vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 14) . Die Regelungen zur "Unterstützung von Rabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8 SGB V durch Apotheken" in Anlage 8 ALV dienten lediglich dazu, den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gesetzlich geregelten Vorrang der Rabattvertragsarzneimittel ohne Offenlegung des Inhalts der Rabattverträge durch Belohnung eines entsprechenden Abgabeverhaltens der Apotheker herbeizuführen(vgl § 4 Anlage 8 ALV).
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bb) Der Kläger durfte nach den Feststellungen des SG der Versicherten aufgrund der vertragsärztlichen Verordnung nicht das Arzneimittel Junizac abgeben, da die dargelegten Voraussetzungen des Substitutionsgebots erfüllt waren. Im Zeitpunkt der Abgabe erfüllten fünf andere Rabattvertragsarzneimittel die Voraussetzungen für die Ersetzung des nur dem Produktnamen nach verordneten Arzneimittels, wie der Kläger in seiner Klageschrift im Übrigen selbst vorgetragen hat. Soweit er mit seinen Ausführungen in der Revisionserwiderung zur Nichtnachprüfbarkeit der von der Beklagten behaupteten Rabattverträge konkludent eine Verfahrensrüge erhoben haben sollte, ist diese schon wegen § 161 Abs 4 SGG unbeachtlich. Hiernach kann die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.
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cc) Der Verstoß des Klägers gegen das Substitutionsgebot schließt jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Dies folgt schon aus den allgemeinen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für Apotheker (dazu (1). Es widerspräche auch dem Gesetzeszweck des Substitutionsgebots (dazu (2). Schließlich ließe die Annahme einer Vergütungspflicht außer Acht, dass eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot keinen Anspruch der Versicherten erfüllt (dazu (3).
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(1) Nach der Rechtsprechung des erkennenden 1. Senats und des 3. Senats des BSG besteht ein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK bei Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel an deren Versicherte lediglich als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung des Apothekers (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 16). Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte einer KK kein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK erwachsen. Das gesetzesergänzende Normenvertragsrecht regelt, welcher Vertragspartner oder Vertragsunterworfene welche Risiken trägt. Den Apotheker trifft die Pflicht, ordnungsgemäß vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur im Rahmen seiner Lieferberechtigung an Versicherte abzugeben. Verletzt er diese Pflicht, ist dies sein Risiko: Die KK muss für nicht veranlasste, pflichtwidrige Arzneimittelabgaben nichts zahlen.
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(2) Eine Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde dem Zweck der Regelung widersprechen. Der Gesetzgeber fügte dieses Gebot in das SGB V ein (vgl § 129 Abs 1 S 3 SGB V idF durch Art 1 Nr 95 Buchst a Doppelbuchst bb GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), um die Wirksamkeit von Rabattverträgen nach § 130a Abs 8 SGB V zu erhöhen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte grundsätzlich die Apotheke bei wirkstoffgleichen Arzneimitteln eine Ersetzung durch Präparate vornehmen, für die Vereinbarungen über Preisnachlässe auf den Abgabepreis mit dem pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a Abs 8 SGB V gelten. Damit - so die Begründung - wird die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen verbessert (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 142 zu Nummer 95 (§ 129), zu Buchst a, zu Doppelbuchst cc). Die Annahme einer Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde diese Zielsetzung konterkarieren.
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(3) Wie fernliegend es ist, eine Vergütungspflicht der KKn für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel anzunehmen, wird schließlich daran deutlich, dass Versicherte keinen Anspruch auf eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat dagegen ein Apotheker, der bei der Abgabe einzelimportierter Fertigarzneimittel an Versicherte gegen Vertragspflichten verstößt, selbst dann keinen Anspruch auf Vergütung gegen die KK, wenn der Versicherte das Mittel zur Behandlung einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit beanspruchen kann (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 17 ff und LS 2). Für einen Vergütungsanspruch des vertragswidrig handelnden Apothekers genügt es dementsprechend nicht, dass ein Versicherter letztlich das abgegebene Arzneimittel beanspruchen könnte. Nur ganz besondere Risikoabwägungen können es rechtfertigen, Leistungserbringern einen Vergütungsanspruch zuzuerkennen, obwohl sie mit ihrer Leistung keinen Anspruch eines Versicherten erfüllen (vgl hierzu zB BSG GesR 2007, 276, RdNr 55; BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 33; BSGE 101, 33 = SozR 4-2500 § 109 Nr 9; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 23; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 20). Für solche Erwägungen liegt hier nichts vor.
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Versicherte, denen ein Vertragsarzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung oder unter seinem Produktnamen verordnet, ohne dessen Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel auszuschließen, haben nach Maßgabe des dargelegten Gesetzes- und Vertragsrechts lediglich Anspruch auf Verschaffung eines entsprechenden Rabattvertragsarzneimittels unter Achtung des Substitutionsgebots. Dies folgt aus dem dargelegten Wortlaut des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und seinem Regelungszusammenhang mit den Ansprüchen Versicherter(vgl allgemein zum Zusammenspiel von Leistungs- und Leistungserbringungsrecht zB BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr 4, RdNr 20 f). Die Entwicklungsgeschichte zeigt die Begrenzung besonders prägnant: Nach § 129 Abs 1 S 5 SGB V(eingefügt durch Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung - Arzneimittelmarktneuordnungs-gesetz - AMNOG - vom 22.12.2010, BGBl I 2262, mit Wirkung vom 1.1.2011) können Versicherte inzwischen - abweichend von § 129 Abs 1 S 3 und 4 SGB V - gegen Kostenerstattung ein anderes Arzneimittel erhalten, wenn die Voraussetzungen nach § 129 Abs 1 S 2 SGB V erfüllt sind. Die Regelung gestattet Versicherten im Zusammenspiel mit den ebenfalls eingefügten Bestimmungen des § 13 Abs 2 S 11(vgl Art 1 Nr 1 AMNOG) und § 129 Abs 1 S 6 SGB V(vgl Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc AMNOG) vor allem, sich nunmehr durch spontan gewillkürte Wahl im medizinisch austauschbaren "aut idem"-Bereich vom Naturalleistungsbezug als Regelfall zu lösen und stattdessen selbst für den Einzelfall eines Arzneimittels Kostenerstattung zu wählen (vgl Hauck, GesR 2011, 69, 73). Die Regelung wäre überflüssig gewesen, wenn Versicherte entgegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V Anspruch auf ein vertraglich nicht rabattiertes Arzneimittel gehabt hätten und die ärztliche Verordnung ohne Beachtung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V Grundlage für die Abgabe eines derartigen Arzneimittels hätte sein können. Die Beschränkung des Sachleistungsanspruchs der Versicherten unter den dargelegten Voraussetzungen auf vom Apotheker ausgewählte Rabattvertragsarzneimittel entspricht schließlich dem Regelungszweck des § 129 Abs 1 S 3 SGB V, Arzneimittelkosten in der GKV ohne Qualitätsverlust einzusparen. Dies harmoniert in besonderer Weise mit der Verwirklichung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V) und der Sicherung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 S 1 SGB V).
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c) Der dem Grunde nach bestehende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten erfasst den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung. Er ist der Höhe nach nicht auf den Betrag beschränkt, der sich - nach Abzug des Apothekerrabatts - aus der Differenz der von der Beklagten gezahlten Vergütung für das abgegebene Arzneimittel Junizac 150 mg N3 und einem Rabattvertragsarzneimittel ergibt. Die dargelegten Grenzen eines Vergütungsanspruchs stehen der Anwendung der Regelungen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen entgegen (§§ 812 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 40a GKV-WSG) .
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§ 69 S 4 SGB V schließt nicht schon grundsätzlich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung(§§ 812 ff BGB) im Leistungserbringungsrecht aus. Ihr Anwendungsbereich ist indes nicht eröffnet, wenn sie gesetzliche und (normen)vertragliche Regelungen, die das Leistungs- und Leistungserbringungsgeschehen in der GKV steuern, zu unterlaufen drohen. Diese Regelungen können ihre Steuerungsfunktion nur erfüllen, wenn sie vollständig beachtet werden. Auf die Schwere des Verstoßes kommt es dabei nicht an. So liegt es hier. Die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze zugunsten des Leistungserbringers würde den oben aufgezeigten Zweck des Substitutionsgebots missachten (vgl entsprechend 1. Senat des BSG zB BSGE 86, 66, 75 = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 97; BSGE 89, 39, 44 = SozR 3-2500 § 13 Nr 25 S 121; BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 24 zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung; vgl zu ersteren auch BSGE 109, 133 = SozR 4-1750 § 68 Nr 1, RdNr 21; 6. Senat des BSG, zB BSG Urteil vom 26.1.2000 - B 6 KA 59/98 R - Juris RdNr 26; BSGE 80, 1, 4 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 9; BSGE 79, 239, 249 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 57 f; 3. Senat des BSG BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29, zur Vergütung von Krankenhausleistungen außerhalb des Versorgungsauftrags des Krankenhauses; BSGE 94, 213 RdNr 26 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 23 mwN, zu einem rechtswidrig importierten Arzneimittel).
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d) § 129 Abs 1 S 3 SGB V und § 4 Abs 2 S 2 RV verstoßen in der vorgenommenen Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere ist die darin liegende Berufsausübungsregelung für Apotheker wie den Kläger gerechtfertigt. Die Regelung, die Apothekern abverlangt, das dargelegte Substitutionsgebot zu beachten, ist als Berufsausübungsregelung an Art 12 Abs 1 GG zu messen (vgl zB zu Preisregelungen für Apotheker BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 129 ff; s auch BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 15). Die damit verbundene Belastung ist für Apotheker spürbar, aber gering: Sie dürfen vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur unter zusätzlicher Achtung des Substitutionsgebots an Versicherte abgeben. Dies entspricht den von ihnen zu fordernden und zu erwartenden professionellen Fähigkeiten. Sie müssen hierzu die ihnen zur Verfügung stehenden, durch Softwareprogramme abrufbaren Daten über Rabattverträge nutzen, um die Ersetzungsvoraussetzungen zu prüfen und Rabattvertragsarzneimittel auszuwählen.
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Diese Berufsausübungsregelung ist - wie verfassungsrechtlich geboten - durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Sie dient - wie dargelegt - in geeigneter Weise und nach vertretbarer Einschätzung des Gesetzgebers in erforderlichem Umfang der Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV. Das Substitutionsgebot ist auch verhältnismäßig. Die Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV ist ein Gemeinwohlbelang sogar von überragender Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 233; BVerfGE 68, 193, 218 = SozR 5495 Art 5 Nr 1 S 3). Das Gebot, Rabattvertragsarzneimittel abzugeben, kann nur dann seinen Zweck sicher erfüllen, wenn es zugleich umfassend verbietet, nicht rabattierte Arzneimittel abzugeben. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz dessen strikte Einhaltung einfordert und bei insoweit fehlerhafter Abgabe einen Vergütungsanspruch vollständig ausschließt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 1 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Teils 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2, 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.
Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. April 2012 und des Sozialgerichts Berlin vom 3. August 2011 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 26. August bis 3. September 2009 auf einen Betrag in Höhe von 2681,60 Euro zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.
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Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,60 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Vergütung von Krankenhausbehandlung.
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Die Klägerin ist Trägerin eines in den Krankenhausplan des Landes Berlin aufgenommenen Krankenhauses. Es behandelte einen Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) stationär in der Zeit vom 3. bis zum 11.2.2004. Die Klägerin kodierte für die Abrechnung die Hauptdiagnose ICD-10 I65.2 (Verschluss und Stenose der A. carotis) sowie unter anderem die Nebendiagnosen ICD-10 R63.3 (Ernährungsprobleme und unsachgemäße Ernährung), ICD-10 I11.00 (Hypertensive Herzkrankheit mit
Herzinsuffizienz: ohne Angabe einer hypertensiven Krise), ICD-10 F17.2 (Psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak: Abhängigkeitssyndrom) und ICD-10 J42 (Nicht näher bezeichnete chronische Bronchitis). Sie berechnete die Fallpauschale (Diagnosis Related Group - DRG) B04A (Eingriffe an den extrakraniellen Gefäßen mit äußerst schweren CC) in Höhe von 7535,63 Euro einschließlich der Zuschläge (8.3.2004). Die Beklagte bezahlte den Betrag (22.3.2004). Das Bundesversicherungsamt wies als Aufsichtsbehörde im Jahr 2006 die Beklagte auf unplausible Krankenhausabrechnungen hin. Deshalb beauftragte sie den Medizinischen Dienst des Bundeseisenbahnvermögens (MD), ua die Abrechnung der Klägerin zu überprüfen. Der MD zeigte der Klägerin seine Beauftragung an (3.6.2008) und erhielt von ihr angeforderte Behandlungsunterlagen. Er kam zu dem Ergebnis, die in Rede stehende Behandlung sei nach der DRG B04B (Eingriffe an den extrakraniellen Gefäßen ohne äußerst schwere CC) in Höhe von 4854,03 Euro einschließlich der Zuschläge zu vergüten gewesen (30.12.2008). In der Epikrise sei die Diagnose "Adipositas" aufgeführt. Daher sei der Kode ICD-10 R 63.3 nicht gerechtfertigt, vielmehr sei die Diagnose mit E66.9 (Adipositas, nicht näher bezeichnet) zu verschlüsseln. Die beschriebene Hypertonie sei mit ICD-10 I10.90 (Essentielle Hypertonie, nicht näher bezeichnet: ohne Angabe einer hypertensiven Krise) zu verschlüsseln. Für die Nebendiagnosen ICD-10 F17.2 und J42 fänden sich in den unvollständig übermittelten Unterlagen keine hinreichenden Hinweise. Die Beklagte hörte die Klägerin hierzu an und kündigte an, den nach ihrer Auffassung überzahlten Differenzbetrag von 2681,60 Euro zu verrechnen (16.1.2009). Sie rechnete mit der angeblichen Erstattungsforderung gegen eine Forderung der Klägerin in Höhe von 4348,74 Euro wegen einer Krankenhausbehandlung vom 9. bis 18.8.2009 auf (25.8.2009; Zugang der vollständigen fehlerfreien Rechnung nebst Entlassungsanzeige am 20.8.2009). Die Klägerin ist mit ihrer Klage auf Zahlung erfolgreich gewesen (SG-Urteil vom 3.8.2011). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Der von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemachte öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Die Einleitung des Prüfverfahrens habe den Eintritt der Verjährung nicht gehemmt. Die Forderung, gegen die die Beklagte aufgerechnet habe, sei erst im Jahr 2009 entstanden (Urteil vom 27.4.2012).
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 45 Abs 1 und 2 SGB I in Verbindung mit § 204 Abs 1 Nr 8 BGB und § 215 BGB. Der Erstattungsanspruch sei nicht mit Ablauf des Jahres 2008 verjährt. Sie sei vielmehr analog § 204 Abs 1 Nr 8 BGB durch die Beauftragung des MD im Zeitraum 3.6. bis 30.12.2008 gehemmt gewesen. Die Vorschrift, die ein zwischen den Beteiligten vereinbartes Begutachtungsverfahren voraussetzt, sei auch auf das gesetzlich vorgesehene Prüfverfahren des MD anwendbar. Ausreichend sei die Kenntnis des Krankenhauses von dem eingeleiteten Begutachtungsverfahren. Die Aufrechnung am 25.8.2009 sei daher noch rechtzeitig erfolgt. Zudem habe für sie - die Beklagte - bereits im Jahre 2008 die Möglichkeit bestanden, Klage zu erheben oder die Aufrechnung gegen laufende Forderungen der Klägerin zu erklären. Dies reiche nach der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG aus, um eine Aufrechnungslage im Sinne des § 215 BGB zu begründen.
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Die Beklagte beantragt nach ihrem Vorbringen sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. April 2012 sowie des Sozialgerichts Berlin vom 3. August 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der beklagten KK ist teilweise begründet, soweit sie verurteilt worden ist, der Klägerin Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 26.8. bis 3.9.2009 aus einem Betrag in Höhe von 2681,60 Euro zu zahlen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG),im Übrigen unbegründet. Die angefochtenen Urteile des LSG und des SG sind zu ändern und die Klage ist insoweit abzuweisen. Im Übrigen hat das LSG zu Recht die Berufung gegen das zur Zahlung verurteilende SG-Urteil zurückgewiesen. Der restliche Anspruch der Klägerin gegen die beklagte KK auf Vergütung der Krankenhausbehandlung vom 9. bis 18.8.2009 (dazu 1.) erlosch nicht durch Aufrechnung mit einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch der Beklagten (dazu 2.). Die Klägerin hat auch Anspruch auf Verzugszinsen, allerdings erst ab 4.9.2009, dem Zeitpunkt der Fälligkeit (dazu 3.).
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1. Die Voraussetzungen des Anspruchs der Klägerin auf Krankenhausvergütung in Höhe von 2681,60 Euro, den sie zulässig im Wege der echten Leistungsklage geltend macht (vgl nur BSG SozR 4-5562 § 9 Nr 3 RdNr 8; BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 12), sind erfüllt. Die Zahlungsverpflichtung einer KK entsteht - unabhängig von einer Kostenzusage - unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten kraft Gesetzes, wenn die Versorgung - wie hier - in einem zugelassenen Krankenhaus durchgeführt wird und iS von § 39 Abs 1 S 2 SGB V erforderlich ist(stRspr, vgl zB BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 11; BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 15; BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 13; SozR 4-2500 § 109 Nr 27 RdNr 9). Die Beteiligten gehen nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG, die den Senat binden (§ 163 SGG), übereinstimmend von der Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs in dieser Höhe aus (vgl zur Zulässigkeit des Vorgehens zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 10; SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 15).
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2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin erlosch nicht in Höhe von 2681,60 Euro dadurch, dass die Beklagte analog § 387 BGB mit einer Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung aufrechnete(vgl zur Aufrechnung zB BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15 f; BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 11). Die Aufrechnung war nämlich unwirksam. Der erkennende Senat muss hierzu nicht darüber entscheiden, ob der Beklagten überhaupt eine Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung zustand. Eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, kann nämlich nicht aufgerechnet werden (§ 390 BGB idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002, BGBl I 42). Dieser Grundsatz greift hier ein.
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Wenn die Erstattungsforderung bestand, mit der die Beklagte aufrechnete, war sie im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits verjährt. Die Klägerin hat sich auch zulässig hierauf berufen. Die reguläre Verjährungsfrist endete mit Ablauf des 31.12.2008 (vgl dazu a). Es kam weder zu einer Hemmung noch zu einem Neubeginn der Verjährung (vgl dazu b). Die Voraussetzungen der Ausnahme vom Grundsatz des § 390 BGB, wonach die Verjährung die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte(vgl § 215 BGB),sind nicht erfüllt. Der - im Folgenden zu unterstellende - Erstattungsanspruch war in dem Zeitpunkt bereits verjährt, in dem die Beklagte erstmals mit ihm gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufrechnen konnte, weil der Vergütungsanspruch erst später, nach Eintritt der Verjährung des Erstattungsanspruchs entstand (vgl dazu c).
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a) Die Erstattungsforderung, mit der die Beklagte aufrechnete, war im Zeitpunkt der Aufrechnung (25.8.2009) entgegen der Auffassung der Beklagten wegen Ablaufs der regulären Verjährungsfrist verjährt. Die reguläre Verjährungsfrist für die Erstattungsforderung endete mit Ablauf des 31.12.2008. Die Klägerin hat dementsprechend zulässig die Verjährungseinrede erhoben. Es fehlt jeglicher Anhalt für einen Rechtsmissbrauch oder sonstigen Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl hierzu zB Wagner in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 45 RdNr 47 mwN).
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Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch einer KK gegen einen Krankenhausträger unterliegt der kurzen sozialrechtlichen Verjährung (stRspr, vgl zB BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 39; BSGE 98, 142 = SozR 4-2500 § 276 Nr 1, RdNr 25). Die Verjährung der streitigen Erstattungsforderung begann nach Ablauf des Jahres 2004. Sie beginnt nämlich gemäß § 45 Abs 1 SGB I nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch im gleichgeordneten Leistungserbringungsverhältnis entsteht bereits im Augenblick der Überzahlung (vgl zB BSGE 69, 158, 163 = SozR 3-1300 § 113 Nr 1; Guckelberger, Die Verjährung im Öffentlichen Recht, 2004, S 374 f). Nach den unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen des LSG beglich die Beklagte den in Rechnung gestellten, später im Umfang bestrittenen Vergütungsanspruch der Klägerin für die im Februar 2004 erfolgte stationäre Behandlung des Versicherten am 22.3.2004 vollständig.
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b) Die Beauftragung des MD mit einer gutachtlichen Stellungnahme führte zu keinem Neubeginn und zu keiner Hemmung der Verjährung. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß (vgl § 45 Abs 2 SGB I idF durch Art 5 Nr 3 Buchst a Gesetz zur Einführung einer kapitalgedeckten Hüttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur Änderung anderer Gesetze vom 21.6.2002, BGBl I 2167). Für einen Neubeginn der Verjährung (vgl § 212 BGB)liegt nichts vor. Die Voraussetzungen keiner der sinngemäß geltenden Regelungen für die Hemmung sind erfüllt, ihre analoge Anwendung ist ausgeschlossen.
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Allen Hemmungstatbeständen ist gemeinsam, dass der Gläubiger dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, dass dieser sich darauf einrichten muss, auch noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden (vgl BGH Beschluss vom 28.4.1988 - IX ZR 176/87 - WM 1988, 1030; BGHZ 80, 222, 226 mwN). Leitet die KK, die unter Achtung des kompensatorischen Beschleunigungsgebots (vgl dazu zB BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 27 f; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 1 RdNr 34)eine Rechnung für Krankenhausbehandlung ohne volle Kenntnis ihrer Richtigkeit bezahlt, diesbezüglich ein Prüfverfahren durch Beauftragung des MD ein, macht sie gegenüber dem Krankenhaus ihren Rechtsverfolgungswillen noch nicht in einem Ausmaß deutlich, welches den Eintritt der Hemmungswirkung rechtfertigt. Die Prüfung des MD bereitet lediglich die Entscheidung der KK darüber vor, ob und ggf inwieweit sie einen Erstattungsanspruch geltend machen will. Einseitige Akte des Gläubigers, die wie die Beauftragung des MD dazu dienen, erst einen Rechtsverfolgungswillen künftig zu entwickeln, lösen keinen Hemmungstatbestand aus.
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Keiner der Hemmungstatbestände des § 204 Abs 1 BGB greift hier ein. Das gilt insbesondere sowohl für den Tatbestand der Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen (vgl § 203 BGB, dazu aa)als auch durch einen Güteantrag (vgl § 204 Abs 1 Nr 4 BGB, dazu bb),den Antrag auf Einleitung eines vor Klageerhebung notwendigen Verwaltungsverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 12 BGB, dazu cc),die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 7 BGB, dazu dd)und den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 8 BGB, dazu ee),wie das LSG zutreffend entschieden hat. Entgegen der Auffassung des LSG kann sich der erkennende Senat - ausgehend von dem zuvor aufgezeigten, allen Hemmungstatbeständen innewohnenden Regelungszweck - nicht davon überzeugen, dass eine entsprechende Anwendung dieser Regelung geboten ist (dazu ff).
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aa) Zwischen der Klägerin und der Beklagten schwebten keine Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, die die Verjährung hemmten (vgl § 203 S 1 BGB), im Hinblick darauf, dass die Beklagte dem MD einen Prüfauftrag erteilte und die Klägerin dem MD auf dessen Anforderung Behandlungsunterlagen ohne weitere Meinungsäußerung übersandte. In Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (stRspr, vgl zB BGH Urteil vom 15.8.2012 - XII ZR 86/11 - NJW 2012, 3633, 3635, RdNr 36; BGHZ 182, 76 RdNr 16 mwN) ist der Begriff der "Verhandlungen" zwar weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht. An diesen Voraussetzungen fehlt es.
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Die Beklagte stellte mit dem Prüfantrag an den MD schon nicht klar, dass sie einen Erstattungsanspruch geltend machen wollte. Sie bereitete lediglich ihre Entscheidung hierüber vor. Die Klägerin trat auch in keinen Dialog über das Bestehen eines Erstattungsanspruchs ein. Sie folgte lediglich zu unverjährter Zeit dem gesetzlichen Gebot, die angeforderten Unterlagen dem MD zu übersenden (vgl § 276 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB V und dazu zB BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 15 ff mwN). Nach der Rechtsprechung des BSG einschließlich des erkennenden Senats passt das Rechtsinstitut der Verwirkung als ergänzende Regelung innerhalb der kurzen sozialrechtlichen Verjährungsfrist nicht (vgl ausführlich zB BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 37 mwN).
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bb) Die Beklagte stellte im Rechtssinne auch keinen Güteantrag (vgl § 204 Abs 1 Nr 4 BGB),indem sie den MD mit der Prüfung beauftragte. Der Hemmungstatbestand des § 204 Abs 1 Nr 4 BGB gilt nur für Fälle obligatorischer Streitschlichtung, wie inzwischen auch § 17c Abs 4b S 3 Krankenhausfinanzierungsgesetz sie regelt(eingefügt durch Art 5c Nr 2 Buchst e Gesetz zur Beseitigung sozialer Überforderung bei Beitragsschulden in der Krankenversicherung vom 15.7.2013, BGBl I 2423, mWv 1.8.2013). Ausschlaggebend ist der Sinn und Zweck dieses Hemmungstatbestands, den Gläubiger, der nicht sofort klagen darf, sondern für die Zulässigkeit der Klage erst ein Güteverfahren durchlaufen muss (das nicht einmal nach Klageeinreichung mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann), nicht der Gefahr der Verjährung auszusetzen (Lakkis in jurisPK-BGB Band 1, Online-Ausgabe, § 204 RdNr 55, Stand: 4.11.2013).
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cc) Die Beklagte stellte auch keinen Antrag auf Einleitung eines vor Klageerhebung notwendigen Verwaltungsverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 12 BGB),als sie den MD mit der Abrechnungsprüfung beauftragte. Diese gesetzliche Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass in bestimmten Fällen wegen der besonderen Ausgestaltung des Rechtsschutzes der Berechtigte ohne die Vorentscheidung einer Behörde an der gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs vor den Gerichten und dadurch an der Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung gehindert ist (so bereits zur Vorgängerregelung des § 210 BGB aF BGH LM § 210 BGB Nr 5; Guckelberger, Die Verjährung im Öffentlichen Recht, 2004, S 411). Für den streitigen Erstattungsanspruch als Gegenstück zur Vergütungsforderung des Krankenhauses trifft dies nicht zu (vgl sinngemäß oben, II. 1).
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dd) Der Prüfauftrag der Beklagten mit anschließender Anforderung der Unterlagen durch den MD entspricht auch nicht der Zustellung eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs 1 Nr 7 BGB; zur Unschädlichkeit des Fehlens einer Zustellung bei Kenntnis des Antragsgegners vgl BGH NJW-RR 2013, 1169, RdNr 19). Der MD sichert nicht gerichtsförmig Beweis mit umfassenden Verfahrensrechten der Beteiligten. Er erteilt der beauftragenden KK lediglich eine gutachtliche Stellungnahme (vgl § 275 Abs 1 SGB V).
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ee) Die Beauftragung des MD mit einer gutachtlichen Stellungnahme hemmte die Verjährung auch nicht nach § 45 Abs 2 SGB I iVm § 204 Abs 1 Nr 8 BGB. Danach tritt die Hemmung der Verjährung mit Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens ein. Diese Voraussetzungen waren nach den unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG)nicht erfüllt. Es fehlte an einer konkret zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarung über die Einleitung eines Prüfverfahrens durch den MD. Ob für eine Vereinbarung iS des § 204 Abs 1 Nr 8 BGB eine kollektiv-vertragliche Vereinbarung auf der Grundlage des § 112 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB V genügt, wie es teilweise befürwortet wird(LSG Sachsen Anhalt Urteile vom 16.5.2012 - L 1 KR 112/10, 114/10 und 116/10; ebenso wohl Bichler GuP 2013, 94, 99), bedarf keiner Entscheidung. Denn eine solche Vereinbarung existierte im vorliegenden Fall nicht. Der Vertrag über die allgemeinen Bedingungen der Krankenhausbehandlung gemäß § 112 Abs 2 Nr 1 SGB V vom 1.11.1994 in Berlin (KHBV Berlin) enthält ebenso wie der Vertrag zur Überprüfung der Notwendigkeit und Dauer der Krankenhausbehandlung gemäß § 112 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Regelungen zur Einschaltung des MDK bei Zweifeln an der sachlichen Richtigkeit einer Krankenhausabrechnung. Die einseitige Beauftragung eines Gutachters genügt dagegen nicht, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (vgl bis 1.1.2009 § 204 Abs 1 Nr 8 BGB zur Einholung einer Fertigstellungsbescheinigung iS von § 641a BGB). Nichts Abweichendes folgt aus der bloß sinngemäßen Geltung der BGB-Vorschriften für die Hemmung (vgl § 45 Abs 2 SGB I; dafür allerdings Rehm, jurisPR-SozR 22/2012 Anm 4). Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der zitierten Rechtsprechung des BSG keinen Anlass gesehen, eine abweichende Regelung für das Leistungserbringungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung zu treffen.
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ff) Eine analoge Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Hemmungstatbestände bei Beauftragung des MD zur Abrechnungsprüfung nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V kommt nicht in Betracht. Eine Analogie setzt das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke voraus (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 17 Nr 3 RdNr 22). An einer solchen fehlt es. Der Gesetzgeber hat bewusst lediglich eine sinngemäße Anwendung der Vorschriften des BGB angeordnet, soweit er einen Regelungsbedarf gesehen hat (vgl auch II.2 b ee aE; vgl ebenso BSG Urteile vom 19.9.2013 - B 3 KR 30/12 R - und - B 3 KR 31/12 R). Zudem macht eine KK, die ein Prüfverfahren durch Beauftragung des MD einleitet, wie oben dargelegt gegenüber dem Krankenhaus ihren Rechtsverfolgungswillen noch nicht in einem Ausmaß deutlich, welches den Eintritt der Hemmungswirkung rechtfertigt.
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c) Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass ihr Erstattungsanspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie erstmals aufrechnen konnte (vgl sinngemäß § 215 BGB). Die Regelung setzt voraus, dass sich Haupt- und Gegenforderung in irgendeinem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüber gestanden haben. Eine solche Aufrechnungslage bestand für die Forderung der Klägerin auf Krankenhausvergütung wegen der Behandlung im August 2009 und die Gegenforderung der Beklagten aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht. Wie ausgeführt trat hinsichtlich des möglichen, hier unterstellten Erstattungsanspruchs der Beklagten mit Ablauf des Jahres 2008 Verjährung ein, während der Vergütungsanspruch der Klägerin erst im August 2009 entstand. Soweit der 3. Senat des BSG in früherer Rechtsprechung die Regelung des § 390 S 2 BGB aF(entsprechend heute § 215 BGB) aus Billigkeitserwägungen bei dauerhaften Vertragsbeziehungen der Beteiligten und daraus dem Krankenhaus fortlaufend erwachsenden Vergütungsansprüchen gegen die KK nicht angewendet hat (siehe BSGE 93, 137 = SozR 4-2500 § 137c Nr 2, RdNr 30), hat er hieran in jüngeren Entscheidungen nicht mehr festgehalten (vgl BSG Urteil vom 19.9.2013 - B 3 KR 30/12 R - RdNr 12; BSG Urteil vom 19.9.2013 - B 3 KR 31/12 R - RdNr 12).
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-
3. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Verzugszinsen auf den nicht erfüllten restlichen Vergütungsanspruch ab 4.9.2009. Für die Rechtsbeziehungen der KKn zu den Krankenhäusern gelten die Zinsvorschriften des BGB entsprechend, soweit nicht in den Verträgen nach § 112 SGB V etwas anderes geregelt ist(stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 7 RdNr 14 mwN). Nach § 12 Nr 4 KHBV Berlin hat die KK die Schlussrechnung innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungseingang zu bezahlen. Der diese Frist auslösende Datenzugang erfolgte hier am 20.8.2009. Die Zinshöhe beträgt 2 vH über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB. Gemäß § 12 Nr 5 KHBV Berlin kann das Krankenhaus ab Fälligkeitstag ohne vorherige Mahnung Zinsen in Höhe von 2 vH über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank berechnen, wenn die Zahlung nicht fristgemäß erfolgt. Der Basiszinssatz ist maßgeblich nach § 1 Abs 1 Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz(Art 1 des Gesetzes zur Einführung des Euro vom 9.6.1998, BGBl I 1242) und § 2 Abs 1 Nr 2 des Gesetzes zur Aufhebung des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes(Art 4 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über die Bewertung der Kapitalanlagen von Versicherungsunternehmen und zur Aufhebung des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 26.3.2002, BGBl I 1219, 1220).
- 25
-
Entgegen der Auffassung der Klägerin und der Vorinstanzen besteht ein Zinsanspruch nicht schon ab dem Tag, der auf die konkludente Erfüllungsverweigerung in Form der Aufrechnungserklärung folgt (26.8.2009). Eine antizipierte Erfüllungsverweigerung vor Eintritt der Fälligkeit löst noch keine Fälligkeit und damit auch keinen Verzug aus (vgl BGH Urteil vom 28.9.2007 - V ZR 139/06 - NJW-RR 2008, 210 RdNr 11; zustimmend Alpmann in jurisPK-BGB, § 286 RdNr 10, Stand: 1.10.2012; Gsell, LMK 2007, II, 94; Grüneberg in Palandt, 72. Aufl 2013, § 286 RdNr 13; Reinelt, jurisPR-BGHZivilR 46/2007 Anm 1).
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-
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.
(1) Ansprüche auf Sozialleistungen verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind.
(2) Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß.
(3) Die Verjährung wird auch durch schriftlichen Antrag auf die Sozialleistung oder durch Erhebung eines Widerspruchs gehemmt. Die Hemmung endet sechs Monate nach Bekanntgabe der Entscheidung über den Antrag oder den Widerspruch.
(4) (weggefallen)
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.
War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.
(1) Ist ein Rechtsgeschäft unwirksam oder wird es unwirksam, so ist dies für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Dies gilt nicht, soweit sich aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt.
(2) Scheingeschäfte und Scheinhandlungen sind für die Besteuerung unerheblich. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Besteuerung maßgebend.
(1) Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
(2) Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.
BUNDESGERICHTSHOF
a) die Verurteilung im Fall Nr. 71 der Urteilsgründe aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt;
b) der Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Betruges in 128 Fällen verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. Die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 129 Fällen (jeweils in einer unterschiedlichen Anzahl tateinheitlich begangener Einzeltaten, insgesamt 2.339) zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und ihm verboten, für die Dauer von drei Jahren als liquidationsberechtigter Arzt oder als angestellter Arzt mit eigenem Abrechnungsrecht tätig zu werden. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Angeklagte aus den Taten insgesamt Vermögen im Wert von 748.244,87 € erlangt hat, wobei auf die Taten vor dem 1. Januar 2007 ein Betrag in Höhe von 630.581,99 € und auf die Taten nach dem 1. Januar 2007 in Höhe von 117.662,88 € entfällt. Die „Fest- setzung von Wertersatz oder des Verfalls von Wertersatz“ unterbleibt, da Ansprüche geschädigter Dritter gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.
- 2
- Die hiergegen gerichtete, mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts begründete Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO, nachfolgend B.), im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision zeigt weder einen durchgreifenden Verfahrensfehler auf (C.) noch hat die umfassende sachrechtliche Nachprüfung des Urteils im Schuldspruch (D.) oder im Rechtsfolgenausspruch (E.) einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
A.
- 3
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 4
- I. Der Angeklagte betrieb als Arzt für Allgemeinmedizin im Tatzeitraum (Oktober 2002 bis September 2007) eine mit der Erbringung von Naturheilverfahren , Homöopathie- und Osteopathieleistungen sowie Traditioneller Chinesischer Medizin beworbene Praxis, in der er grundsätzlich Privatpatienten behandelte ; eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung hatte er nicht. Zur Abrechnung gegenüber den Patienten bediente er sich der (gutgläubigen) M. GmbH, der er die - für die von ihm gewünschte Abrechnung erforderlichen - Daten übermittelte.
- 5
- Um sich neben Honoraransprüchen „eine auf Dauer gerichtete Einnah- memöglichkeit zu verschaffen“ (UA S. 19) ließ der Angeklagte an 129 Tagen mehr als 2.300 „inhaltlich unrichtige Abrechnungen“ an seine Patienten schicken , um „unter Täuschung seiner Patienten über die Richtigkeit dieser Ab- rechnungen bei diesen Honorare für tatsächlich nicht erbrachte, tatsächlich nicht von ihm erbrachte und tatsächlich nicht so erbrachte Leistungen zu be- rechnen und entsprechende Erlöse einzunehmen“ (UA S.14). Der Angeklagte ging dabei wie folgt vor:
- 6
- 1. Der Angeklagte hat in Absprache mit sechs seiner Patienten Rechnungen , die angeblich erbrachte und erstattungsfähige Leistungen auswiesen, erstellen lassen, obwohl er keine Leistungen oder nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht hat (Lieferung nicht erstattungsfähiger Medikamente bzw. Injektionen ; Behandlung einer nicht privat versicherten Tochter einer privatversi- cherten Patientin; fingierte Hausbesuche zur „Ersparung“ eines Selbstbehalts; fingierte Leistungen zur hälftigen Teilung des Erstattungsbetrags mit dem Patienten ). Die Patienten reichten diese Rechnungen - wovon der Angeklagte sicher ausging (UA S.112) - bei ihren jeweiligen Versicherungen, in einem Fall zusätzlich bei einer Beihilfestelle ein und erhielten so die in Rechnung gestellten Kosten des Angeklagten erstattet. Wäre den Sachbearbeitern bei den Versicherungen bzw. der Beihilfestelle der wahre Sachverhalt bekannt gewesen, wäre eine Erstattung unterblieben.
- 7
- 2. Ferner hat der Angeklagte, der Mitglied einer Laborgemeinschaft war, von dieser Laborleistungen der Klasse M II bezogen, welche er gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) selbst abrechnen konnte, wobei hierfür gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 GOÄ ein Standard-Steigerungsfaktor von 1,15 vorgesehen ist. Mit dem Hinweis auf eine „sehr umfangreiche und zeitintensive Leistung aufgrund persönlicher Befundung“ ließ der Angeklagte demgegenüber Laborleistungen der Klasse M II mit dem Höchst-Steigerungs- faktor (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GOÄ) von 1,3 abrechnen. Der Angeklagte wusste je- doch, „dass er keine einzige Befundung im Bereich M II selbst je durchgeführt hatte, sondern sämtliche Parameter bei der Laborgemeinschaft“ bezogen hatte (UA S. 109). Die Patienten „irrten entsprechend und bezahlten“ die um die Dif- ferenz zwischen dem 1,15- und dem 1,3-fachen „überhöhten Beträge“ (UA S. 24).
- 8
- Zudem rechnete der Angeklagte die von der Laborgemeinschaft bezogenen Untersuchungen der Klasse M II als angeblich im eigenen Labor erbrachte Leistungen der Klasse M I ab, dies wiederum teilweise mit dem - unzutreffenden - Höchststeigerungsfaktor von 1,3. „Hätten die Patienten gewusst, dass es sich in Wirklichkeit um niedriger bewertete M II Leistungen gehandelt hat, hätten sie lediglich den Preis für M II Leistungen bezahlt“ (UA S. 27).
- 9
- 3. Darüber hinaus (und vor allem) hat der Angeklagte nicht persönlich erbrachte Leistungen abrechnen lassen.
- 10
- a) Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) konnte der Angeklagte nur von einem hierzu befähigten und einzig gegenüber dem Patienten liquidationsberechtigten Laborarzt (Speziallabor) erbringen lassen. Um dennoch Gewinne aus der Erbringung von Speziallaborleistungen zu erzielen, profitierte der Angeklagte von einer von der Laborgruppe des Dr. Sch. (Augsburg) „seit vielen Jahren vielen tausend interessier- ten Ärzten im Bundesgebiet“ (UA S. 21) angebotenen Kooperation (Rahmen- vereinbarung), die sich in gleicher Weise auch bei zwei weiteren Laboren wie folgt gestaltete:
- 11
- Der Angeklagte sandte, wenn er Untersuchungen der Klassen M III oder M IV benötigte, die dafür erforderlichen Proben an die im Urteil näher feststell- ten Labore/Laborgruppen (im Folgenden: Laborarzt), wo die Proben seinen Wünschen entsprechend fachlich und medizinisch korrekt untersucht (beprobt) wurden (UA S. 21). Die Ergebnisse wurden ihm per Datenfernübertragung übermittelt. Die erbrachten Leistungen des Laborarztes wurden von diesem „gegenüber dem Patienten nicht geltend gemacht“ (UA S. 22). Vielmehr wurden den jeweiligen Einsendeärzten - so auch dem Angeklagten - die Laborleistungen zu einem niedrigen, der Höhe nach vom Gesamtbeauftragungsumfang abhängigen Betrag in Rechnung gestellt. Der Angeklagte zahlte je nach Labor zwischen 0,32 (Rabattstufe für „gute Kunden“) und 1,0 des für die Leistung maßgeblichen jeweiligen GOÄ-Satzes. Der Angeklagte rechnete sodann gegenüber Privatpatienten die durchgeführten Untersuchungen als eigene ab, „regelmäßig unter Geltendmachung des Standard-Erhöhungsfaktors nach § 5 Abs. 4 GOÄ, d.h. mit einem Faktor von 1,15“ (UA S. 22).
- 12
- In allen der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen waren die Laborleis- tungen „tatsächlich benötigt“ und wurden „fachlich und medizinisch korrekt“ er- bracht (UA S. 21). Nach den Feststellungen des Landgerichts wusste der An- geklagte, „dass er zur eigenen Liquidation dieser Laborleistungen nicht berech- tigt war. Hätten die Privatpatienten gewusst, dass der Angeklagte die Leistungen nicht selbst erbracht hat, zur Liquidation nicht berechtigt war, weil er nicht Inhaber der Forderung war und damit die Rechnung auch nicht erstattungsfähig war, hätten sie diese Leistung nicht auf die durch die M. GmbH erstellten Rechnungen hin auf das dort angegebene Konto bezahlt“ (UA S. 24).
- 13
- b) Ferner ließ der Angeklagte Behandlungen als eigene abrechnen, die in seinen Praxisräumen tätige Therapeuten (ein Osteopath und ein aus China stammender Arzt für Traditionelle Chinesische Medizin) erbrachten, die im Tat- zeitraum weder approbiert noch niedergelassen waren und „daher keine Be- rechtigung hatten, selbständig Leistungen an Patienten zu erbringen und abzu- rechnen“ (UA S. 27 f.). Tatsächlich erbrachten diese an Patienten des Angeklagten „in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht oder Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28), aber fehlerfrei, osteopathische Leistungen und Akupunk- turleistungen. Der Angeklagte führte jeweils ein „Eingangsgespräch“ und ein „Abschlussgespräch“ mit den Patienten, er hatte aber nicht die fachlichen Kenntnisse, die Tätigkeit der Therapeuten zu überwachen. Diese erhielten vom Angeklagten zwischen 40 und 55 € für jede Behandlung. Der Angeklagte ließ diese („eingekauften“) Leistungen den Patienten sodann als selbst erbrachte ärztliche Leistung in Rechnung stellen: Leistungen des Osteopathen wurden meist mit 125,60 € berechnet, Leistungen des Akupunkteurs mit 71,17 € oder 83,76 €. Der Angeklagte verwendete zur Abrechnung jeweils eine „Kette“ ver- schiedener GOÄ-Ziffern, von denen einige Leistungen betreffen (Bsp: Injektionen gem. GOÄ-Ziffern 255 und 256), die tatsächlich nicht durchgeführt worden waren.
- 14
- c) Des Weiteren ließ der Angeklagte bestimmte Untersuchungen der Klasse M III, die in einem Speziallabor hätten erbracht werden müssen, in der oben 2. genannten Laborgemeinschaft durchführen. Diese Laborleistungen ließ der Angeklagte sodann wie eigene Untersuchungen der Klasse M II gegenüber den Patienten abrechnen.
- 15
- II. Die Strafkammer hat die Fälle oben 1. als mittäterschaftlich begangenen Betrug zum Nachteil der jeweiligen Versicherungen/Beihilfestellen gewertet , alle anderen Fälle als Betrugstaten zum Nachteil der jeweiligen Patienten.
- 16
- In den Fällen oben 3.a. (Abrechnung von Speziallaborleistungen) sieht die Strafkammer einen Schaden beim Patienten darin, dass der Rechnung des Angeklagten keine durch die Zahlung erlöschende Forderung zugrunde liege.
- 17
- Das Erbringen der Laborleistungen stelle keine vollständige, unmittelbar mit der Verfügung des Patienten verbundene Kompensation dar. Überdies sei (1.) der Patient hinsichtlich einer Rückforderung bezahlter Beträge mit einem bereits konkretisierten Insolvenzrisiko des Angeklagten belastet, (2.) der tatsächliche Leistungserbringer, obgleich für den Patienten von besonderer Be- deutung, nicht erkennbar, was „ein zusätzliches Risiko bzw. eine Minderleistung , welches nicht kompensiert werden kann“ (UA S. 102) unter dem Ge- sichtspunkt des persönlichen Schadenseinschlages für den Patienten begründe und (3.) der Patient bei Bekanntwerden der wahren Verhältnisse dem Risiko einer von Versicherungen oder Beihilfestellen versagten Kostenerstattung oder einer Rückforderung gezahlter Beträge durch diese ausgesetzt.
- 18
- III. Die vom Angeklagten geltend gemachte Spielsucht hat die Strafkammer - gestützt auf ein Sachverständigengutachten - als nicht krankheitswertiges Verhalten bewertet, das sich im normalpsychologischen Spektrum wie bei jedem Menschen mit einem ausgeprägten Hobby bewege, und daher uneingeschränkte Schuldfähigkeit bejaht.
B.
- 19
- Hinsichtlich des Falles Nr. 71 der Urteilsgründe besteht ein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis.
- 20
- Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: „Fall Nr. 71 der Urteilsgründe betrifft eine Rechnung vom 19. Juli 2005 (…). Hinsichtlich dieser Tat ist das Verfahren mit Beschluss vom 25. Juni 2010 (…) gemäß § 154 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden; eine Wiedereinbeziehung dieses Tatvorwurfs ist nicht erfolgt. Die Verurteilung wegen Betruges wegen dieser Tat muss daher entfallen.“
- 21
- Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Mit der Einstellung durch einen Gerichtsbeschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO entsteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluss erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 - 2 StR 144/07; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 2 StR 534/05 mwN). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht nicht erlassen.
C.
- 22
- Die Revision zeigt - auch soweit sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt - keinen durchgreifenden Verfahrensfehler auf.
- 23
- I. Mit zulässig erhobener Verfahrensrüge macht die Revision einen Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO geltend, den sie darin sieht, dass eine die einzelnen Taten auflistende (mehrere Ordner umfassende) Tabelle nicht im Anklagesatz aufgenommen und dementsprechend nicht verlesen worden war.
- 24
- Der Rüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt. Der vom Großen Senat für Strafsachen (vgl. Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10) für unerlässlich erachtete Teil des Anklagesatzes wurde in der Hauptverhandlung verlesen. Trotz der gerügten Lückenhaftigkeit des Anklagesatzes erfüllt die Anklage ihre Umgrenzungsfunktion hinreichend, wenn der Angeklagte - wie hier - die einzelnen Tatvorwürfe dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnehmen kann. Die Informationsfunktion , die der Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt, wird durch die unvollständige Fassung des Anklagesatzesebenfalls nicht berührt; die die Einzeltaten näher individualisierenden tatsächlichen Umstände müssen nicht in der Hauptverhandlung verlesen werden. Daher stellt der Umstand, dass die näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte in Tabellen enthalten waren, die zwar Teil der Anklageschrift, aber nicht Teil des Anklagesatzes i.S.v. § 243 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 200 Abs. 1 StPO waren, keinen Verfahrensfehler dar, auf dem das Urteil beruht (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 260/09).
- 25
- II. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hat keinen Erfolg. Ihr liegt folgendes prozessuales Geschehen zugrunde:
- 26
- In der Hauptverhandlung stellte der Angeklagte einen Antrag auf Zeugenvernehmung mit den Behauptungen, dass die Patienten wegen der vom Angeklagten abgerechneten Laborleistungen der Klassen M I, M III oder M IV keinem „latenten Rückforderungsanspruch einer Beihilfestelle oder eines privaten Versicherungsunternehmens ausgesetzt“ seien, weil sie entweder dieLeis- tungen nicht bezahlt hätten, oder sie im Zeitpunkt der jeweiligen Behandlung weder beihilfeberechtigt noch privat versichert gewesen seien, oder die Laborleistungen nicht vom Versicherungstarif umfasst seien, oder die Rechnungen nicht zur Erstattung bei Versicherung oder Beihilfestelle geltend gemacht worden seien oder weil die Erstattung der Laborleistungen abgelehnt worden sei. Ferner sollte bewiesen werden, dass keiner der Patienten tatsächlich auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei.
- 27
- Dem Antrag war eine Tabelle beigefügt, in der der jeweilige Zeuge mit ladungsfähiger Anschrift sowie zugehöriger Rechnungsnummer und die jeweils ihn betreffenden GOÄ-Ziffern der Leistungsgruppen M I, M III und M IV aufgeführt waren. Nach Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit dieser Anlage, legte die Verteidigung zwei Leitzordner vor, die nunmehr als Anlage zum Beweisantrag genommen wurden. Hinsichtlich dieser wurde, ebenso wie zu einer vom nach Antragstellung gehörten Zeugen S. übergebenen Ausbuchungsliste der M. GmbH vom 2. August 2010 das Selbstleseverfahren angeordnet. Der Staatsanwalt gab eine Erklärung zum Beweisantrag ab und übergab sodann die Stellungnahme in schriftlicher Form zu den Akten (HV-Protokoll S. 58). Unter Bezugnahme auf die Aussagen des Zeugen S. erklärte der Verteidiger, eine Zeugeneinvernahme dazu „welche Rechnungen nicht bzw. nicht in voller Höhe bezahlt wurden“ werde nicht beantragt bzw. zurückgenommen (HV-Protokoll S. 59). Im Folgenden wurde mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und unter Bezugnahme auf vorerwähnte Ausbuchungsliste das Verfahren durch Beschluss der Strafkammer gemäß § 154a StPO beschränkt (HV-Protokoll S. 60). Ferner wurde ein „Schriftsatz des Verteidigers vom 20.08.2010 über die bisher geltend gemachten Rückforderungsansprüche der Krankenkassen und Beihil- festellen besprochen“ (HV-Protokoll S. 62).
- 28
- Die Strafkammer hat den Antrag sodann durch Beschluss vom 26. August 2010 „gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. StPO abgelehnt, soweit er sich nicht durch die (teilweise) Rücknahme vom 12.08.2010“ erledigt hat. Es komme nicht darauf an, ob ein Geschädigter seinen Schaden von einer Versicherung ersetzt erhalten hat. Rechtlich entscheidend für die Annahme eines vollendeten Betruges sei, ob der Patient auf eine tatsächlich nicht oder nicht in dieser Höhe bestehende Forderung des Arztes gezahlt habe; ein Ausgleich durch eine Versicherung führe nur zu einer Schadensverlagerung nach Schadenseintritt.
- 29
- 1. Die Rüge ist bereits unzulässig.
- 30
- Gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind bei Erhebung einer Verfahrensrüge die auf die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen vollständig und zutreffend so vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegen würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09 mwN; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99; Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN). Dem genügt der Revisionsvortrag nicht.
- 31
- a) Der Revisionsvortrag ist unvollständig. Die Revision legt schon nicht die im mitgeteilten Beweisantrag in Bezug genommenen Anlagen in ihrer jeweiligen Fassung vor. Auch werden weder der Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Stellungnahme zum Beweisantrag, noch der Schriftsatz der Verteidigung vom 20. August 2010 mitgeteilt, auf die das Revisionsvorbringen Bezug nimmt. Ebenso wenig trägt die Revision die für die Beurteilung des Beweisbegehrens erforderliche, auch im Teileinstellungsbeschluss in Bezug genommene „Ausbuchungsliste der M. “ vor, und auch nicht den sich „durch die heutige Einvernahme des Zeugen S. “ ergebenden Umfang, in dem die Beweisaufnahme „nicht beantragt bzw. zurückgenommen“ worden war. Dem Senat wird soins- besondere nicht die Überprüfung ermöglicht, in welchem Umfang und auf welcher Grundlage über den Beweisantrag nach dessen teilweiser Rücknahme und einer erfolgten Teileinstellung des Verfahrens noch zu entscheiden war.
- 32
- b) Die Revision bleibt durch widersprüchliches Vorbringen auch die erforderliche klare Bezeichnung der Angriffsrichtung schuldig, mithin werden die den Mangel begründenden Tatsachen nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise dargetan (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 157/10).
- 33
- Zum einen beruft sich die Revision darauf, die von der Strafkammer erörterte Gefahr der Inanspruchnahme der Patienten auf Rückzahlung von Versicherungen geleisteter Beträge könne nicht gegeben sein, wenn - wie im Antrag behauptet - ein Versicherungsschutz nicht bestehe, so dass diese Behauptung nicht bedeutungslos sei. Zum anderen macht die Revision geltend, bei der Strafzumessung hätte berücksichtigt werden müssen, dass kein einziger Patient auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei, und insinuiert damit (anderes wäre offenkundig bedeutungslos), eine Rückforderung sei trotz bestehenden Versicherungsschutzes unterblieben. Damit aber macht die Revision zum einen geltend, der Beweisantrag sei von Bedeutung, weil kein Versicherungsschutz bestehe, zum anderen sei er deswegen nicht bedeutungslos, weil trotz bestehenden Versicherungsschutzes und erfolgter Erstattungen Rückforderungsansprüche nicht geltend gemacht worden waren. Nach dem Revisionsvortrag bleiben also mehrere Möglichkeiten, warum der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden sein könnte.
- 34
- 2. Die Rüge wäre überdies auch unbegründet.
- 35
- Die Strafkammer hat - wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt - den Antrag ohne durchgreifenden Rechtsfehler als bedeutungslos abgelehnt. Das Bestehen eines Versicherungsschutzes ist für den Schuldspruch (was auch nachfolgend noch aufgezeigt wird) ohne Bedeutung. Die nachträglichen Leistungen eines Versicherers sind für die Feststellung eines strafrechtlich relevanten Schadens bedeutungslos (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 155; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 Fn. 9). Gleiches gilt für den Strafausspruch. Eine Erstattung des vom Patienten bereits an den Angeklagten bezahlten Betrages durch Versicherung und/oder Beihilfe führt lediglich zu einer Schadensverlagerung; sie entlastet den Angeklagten ebenso wenig, wie es einen Autodieb entlasten könnte, dass die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 20.Oktober 2010 - 1 StR 400/10 mwN).
- 36
- Es bedarf danach keiner Entscheidung, ob der rügegenständliche Antrag nicht ohnedies lediglich als Beweisermittlungsantrag zu qualifizieren wäre. Soll eine begehrte Beweisaufnahme erst ergeben, welche der als möglich hingestellten , sich gegenseitig aber ausschließenden Tatsachen vorliegen, fehlt es an einer für einen Beweisantrag erforderlichen bestimmten Beweisbehauptung, mögen auch beide Behauptungen nach dem Willen des Antragstellers auf das gleiche Ziel gerichtet sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 1997 - 1 StR 627/97). Auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nötigte das Gericht nicht zur Einvernahme der mehr als 2.300 Zeugen zu der unklaren Fragestellung. Schon gar nicht drängte die Aufklärungspflicht zur Beweisaufnahme über im Ergebnis bedeutungslose Tatsachen.
- 37
- III. Der Rüge eines Verstoßes „gegen § 265 Abs. 1 StPO analog“, den die Revision darin sieht, dass die Kammer den Schuldspruch ohne vorherigen Hinweis auf eine im Vergleich zur Anklage (dort „Gefährdungsschaden“) andere tatsächliche Grundlage („auch Realschaden“) gestützt habe- die Revision vermisst einen Hinweis dahingehend, dass auch in der Nichterkennbarkeit des Leistungserbringers ein Schaden liegen könne - bleibt der Erfolg versagt.
- 38
- Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es hier überhaupt eines ausdrücklichen Hinweises entsprechend § 265 StPO bedurft hätte (mit beachtlichen Argumenten verneinend der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ). Denn der Angeklagte konnte aus dem Gang der Hauptverhandlung die von der Kammer in den Blick genommene tatsächliche und rechtliche Bewertung in einem für sein Verteidigungsverhalten ausreichenden Umfang erkennen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, Rn. 16 mwN) in der vom Generalbundesanwalt in Bezug genommenen Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (inhaltsgleich zu einer dienstlichen Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft) wurde „die Frage des Schadensbegriffs, insbesondere die Frage des möglichen Vorliegens eines Schadens in der Form eines Gefährdungs - oder Realschadens“ von Beginn der Sitzung an „vielfach vom Gericht mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft erörtert und diskutiert“. Die Strafkammer hat (auch) in der Begründung des von der Revision im Rahmen vorstehender Rüge angeführten Beschlusses zur Ablehnung eines Beweisantrags unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie der Sache nach auf einen „Realschaden“abstellt (Patient zahlt auf tatsächlich nicht oder nicht in dieser Höhe bestehende Forderung). Bei dieser Sachlage kann der Senat - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - jedenfalls ausschließen , dass sich der Angeklagte, wäre der von der Revision vermisste Hin- weis ausdrücklich erteilt worden, anders, insbesondere erfolgreicher hätte verteidigen können (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 265 Rn. 48 mwN). Es kommt überdies - wie nachfolgend dargelegt wird - zur Schadensbestimmung nicht, worauf sich aber nach dem Revisionsvorbringen der Hinweis beziehen sollte, auf die Erkennbarkeit des Leistungserbringers an.
D.
- 39
- In dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang hält der Schuldspruch revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die unter anderem auf dem Geständnis und einer früheren Einlassung des Angeklagten beruhenden, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen in allen Fällen sowohl einen täuschungsbedingten Irrtum (I.) und den Eintritt eines dadurch verursachten, mit dem Vorteil des Angeklagten stoffgleichen Schadens i.S.v. § 263 StGB (II.) als auch die betrugsrelevante subjektive Tatseite (III.). Die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht ist ebenfalls rechtsfehlerfrei (IV.).
- 40
- I. Der Angeklagte täuschte - vermittels der nach den Feststellungen gutgläubigen Mitarbeiter der M. GmbH und teils im Zusammenwirken mit den Patienten - über Tatsachen und erregte dadurch einen entsprechenden Irrtum.
- 41
- 1. In den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten unterlagen die zuständigen Sachbearbeiter der Versicherungen / der Beihilfestelle im vorliegenden Fall einem mit Wissen und Wollen des Angeklagten herbeigeführten Irrtum über das tatsächliche Vorliegen eines zur Kostenerstattung ver- pflichtenden Versicherungsfalles. Bei Betrugsvorwürfen im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung”. Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05).
- 42
- 2. In allen anderen Fällen täuschte der Angeklagte die Patienten über das Vorliegen der den geltend gemachten Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen (a.). Eine damit zugleich behauptete Zahlungspflicht bestand indes nicht (b.). Die Patienten irrten entsprechend (c.).
- 43
- a) Bei der hier in Rede stehenden privatärztlichen Liquidation wird dem Patienten eine gemäß § 12 GOÄ zu spezifizierende Rechnung übersandt, in der - neben dem Steigerungsfaktor, § 12 Abs. 2 Nr. 2 GOÄ - die erbrachte Leistung mit einer kurzen Bezeichnung anzugeben ist. Hierüber täuscht der Angeklagte ausdrücklich, wenn er - wie etwa im Fall nicht erbrachter Laborleistungen der Klasse M I oder im Fall der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen durch tatsächliche nicht durchgeführte ärztliche Leistungen - in Rechnung gestellte Leistungen tatsächlich nicht erbracht hat. Gleiches gilt, soweit der Angeklagte zu der gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 GOÄ erforderlichen Begründung eines erhöhten Steigerungsfaktors eine in Wahrheit nie durchgeführte eigene Befundung angeben lässt (vgl. auch Freitag, Ärztlicher und zahnärztlicher Abrechnungsbetrug im deutschen Gesundheitswesen, 2008, S. 154; Hellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug, Rn. 348 - 351).
- 44
- Auch soweit der Angeklagte - wie in den Fällen der Speziallaborleistungen sowie der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen - nicht selbst erbrachte ärztliche Leistungen als eigene hat abrechnen lassen, behauptete er nicht lediglich, zu deren Abrechnung berechtigt zu sein, sondern auch (zumindest konkludent, was vom möglichen Wortsinn des § 263 Abs. 1 StGB umfasst ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR2500/09, 2 BvR 1857/10 Rn. 168), dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften eingehalten worden seien. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug bei Vertragsärzten (vgl. BGH, Urteil vom 1. September 1993 - 2 StR 258/93; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 - 4 StR 577/91; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91), für privatliquidierende Ärzte gilt nichts anderes. Wer eine Leistung einfordert, bringt damit zugleich das Bestehen des zugrunde liegenden Anspruchs (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11. Juli 1996 - 3 Ws 164/96, NStZ 1997, 130 mwN), hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistung zum Ausdruck (vgl. auch Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 16; Schubert, ZRP 2001, 154, 155; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 182 ff.). Zutreffend wird in dem von der Revision vorgelegten Rechtsgutachten darauf hingewiesen, dass der wertende Rückgriff auf die in der Abrechnung in Bezug genommene GOÄ die für den Rechnungsempfänger maßgebende Verkehrsauffassung vom Inhalt der mit der Rechnung abgegebenen Erklärung prägt (schon Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 30 mwN).
- 45
- b) Die tatsächlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung der behaupteten Zahlungsansprüche lagen auch in Fällen nicht persönlich erbrachter Leistungen nicht vor. Unbeschadet des jeweiligen Erklärungsgehalts der Rechnun- gen ergibt sich dies vorliegend schon daraus, dass ein Zahlungsanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestand.
- 46
- aa) Der Angeklagte konnte für die in Rechnung gestellten Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht geltend machen.
- 47
- (1.) Der Angeklagte hat mit jedem seiner Patienten einen wirksamen, als Dienstleistungsvertrag zu qualifizierenden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 - VI ZR 90/85; BGH, Urteil vom 18. März 1980 - VI ZR 247/78; Müller-Glöge in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 611 Rn. 79; OLG Stuttgart, VersR 2003, 992; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 jew. mwN) Behandlungsvertrag geschlossen. Dieser begründet selbst noch keine Zahlungspflicht für den Patienten ; der genaue Vertragsinhalt wird nicht im Vorhinein festgelegt, weil erst die Untersuchungen den Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmen (Kern, in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 42 Rn. 1). Der Angeklagte wird aber berechtigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrachten ärztlichen Leistungen gegenüber dem Patienten unabhängig vom etwaigen Bestehen eines Versicherungsschutzes abzurechnen. Grundlage hierfür ist - von hier nicht gegebenen Sonderfällen (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V, § 18c IV BVG u.a.) abgesehen - ausschließlich und abschließend die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllende Gebührenordnung.
- 48
- Nach dieser ist dem Angeklagten die Abrechnung delegierter Laborleistungen nach den Abschnitten M III und M IV versagt, die er - wie hier - nicht selbst erbracht hat (§ 4 Abs. 2 GOÄ i.V.m. Nr. 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur Anlage M, die als Bestandteil der GOÄ an deren normativen Charakter teilnehmen; vgl. Griebau in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 81 mwN; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 3). Mit der durch die 4. Änderungsverordnung zur GOÄ vom 18. Dezember 1995 (BGBl. I, 1861) eingeführten Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ sollte zielgerichtet verhindert werden, dass Ärzte Laborleistungen von darauf spezialisierten (und entsprechend preisgünstiger arbeitenden) Laborärzten beziehen und aus der Differenz zwi- schen dem Preis der „eingekauften“ Laborleistungen und den dafür nach GOÄ in Rechnung gestellten Gebühren erhebliche Gewinne erzielen. Um der damit verbundenen Ausweitung medizinisch nicht indizierter Laborleistungen entgegen zu wirken, sollte dem (Einsende)Arzt jeglicher finanzieller Anreiz im Zusammenhang mit nicht selbst erbrachten Speziallaborleistungen genommen sein (vgl. BR-Drucks. 211/94 S. 88f, 91 f, 94; BR-Drucks. 688/95; Uleer/ Miebach/Patt, aaO, GOÄ § 4 Rn. 7; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 20 f.).
- 49
- (2.) Der Angeklagte kann auch - unabhängig von der Regelung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 GOÄ - nicht die nach den Feststellungen an die Laborärzte gezahlten Beträge als Aufwendungen geltend machen. Gemäß § 10 GOÄ abrechenbare Versand- und Portokosten sind dem Angeklagten (wie Einsendeärzten regelmäßig, vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 10 GOÄ Rn. 24) nach den Urteilsfeststellungen nicht entstanden, vielmehr wurden die „Proben mittels des Fahr- dienstes der Laborgruppe“ (UA S. 21) zum Laborarzt gebracht und die Befunde „oft per Datenfernübertragung an den Arzt übermittelt“ (UA S. 22).
- 50
- Ein darüber hinausgehender Aufwendungsersatz besteht nicht. § 10 GOÄ regelt den Ersatz von Auslagen im Zusammenhang mit der Erbringung ärztlicher Leistungen abschließend. Die GOÄ stellt - verfassungsrechtlich unbedenklich - ein für alle Ärzte verbindliches zwingendes Preisrecht dar (BGH, Urteil vom 23. März 2006 - III ZR 223/05, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Novem- ber 2009 - III ZR 110/09 Rn. 7 jew. mwN; vgl. auch Griebau, aaO, § 11 Rn. 10, 14), und regelt abschließend die berechenbaren Leistungen, die Höhe des zu entrichtenden Entgelts und die Art und Weise der Abrechnung (Griebau, aaO, § 11 Rn. 15, 41 mwN). Ein Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB, der ohnehin nur einen Ersatz erforderlicher Aufwendungen ermöglichte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. Februar 2003 - 2 StR 411/02), kommt lediglich für andere als ärztliche Leistungen in Betracht (vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 3 GOÄ Rn. 1, § 10 GOÄ Rn. 4; Spickhoff, aaO, § 10 GOÄ Rn. 2; Brück u.a., Kommentar zur GOÄ, 3. Aufl., § 10 Rn. 1; Kiesecker in Prütting, Medizinrecht, § 10 GOÄ Rn. 4; Schmatz/Goetz/Matzke, GOÄ, 2. Aufl., § 10 Vorbem.). Das ist nach dem Willen des Gesetzgebers etwa der Fall, wenn „Laborleistungen von Nichtärzten“ bezogen oder Aufwendungen geltend gemacht werden, „die durch nichtärztliche Leistungen bedingt sind“ (vgl. BR-Drucks.295/82, S. 15). Daher ist für die im Rahmen des Behandlungsvertrages vom Angeklagten beauftragten und - wie hier - von einem Laborarzt erbrachten Laborleistungen kein Raum für eine Anwendung des § 670 BGB neben der GOÄ (vgl. auch Brück u.a., aaO, § 10 Rn. 1).
- 51
- (3.) Vertragliche Ansprüche des Laborarztes gegenüber den Patienten, die der Angeklagte aus abgetretenem Recht hätte geltend machen können, bestanden hier nicht. Die von der Strafkammer vertretene Auffassung, aus den Laborleistungen könne vorliegend „eine Forderung der Gemeinschaftspraxis Dr. Sch. gegen den Patienten“ (UA S. 22) resultieren, teilt der Senat nicht. Für einen zu einer solchen Forderung führenden Vertrag zwischen Laborarzt und Patient wäre jedenfalls erforderlich gewesen, dass der Angeklagte - wie dies bei regelkonform verlaufenden Fällen vermutet werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - III ZR 173/09; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - III ZR 188/09; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 24/98 jew. mwN) - bei Beauftragung des Laborarztes als Stellvertreter des Patienten im Rahmen seiner Vertretungsmacht und mit dem Willen handelte, hierbei den Patienten zu vertreten; dies ist hier jedoch nicht der Fall. Ob darüber hinaus der Annahme eines Vertrages zwischen Patient und Laborarzt bereits das Fehlen eines Hinweises nach § 4 Abs. 5 GOÄ (Unterrichtung des Patienten über das Hinzuziehen eines seinerseits liquidationsberechtigten Dritten) entgegen steht (so die h.M., z.B. LG Düsseldorf, Urteil vom 3. November 1995 - 20 S 58/95; Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 GOÄ Rn. 115 mwN; Schmatz/Goetz/Matzke, aaO, § 4 Anm. 11; Brück u.a., aaO, § 4 Rn. 21; in diesem Sinn auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94, NJW 1996, 781; a.A. Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 47; Griebaum, aaO, § 11 Rn. 95), bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.
- 52
- Der Angeklagte wollte hier jedenfalls nicht als Stellvertreter des jeweiligen Patienten mit dem Laborarzt kontrahieren; es fehlt nach dem festgestellten Sachverhalt schon - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - an einem Vertretungswillen. Nach den Feststellungen der Strafkammer beruht die Beauftragung des Laborarztes nämlich in jedem Einzelfall auf einer „zur Förderung einer dauerhaften Kooperation“ (UA S. 22) geschlossenen besonde- ren „Rahmenvereinbarung“, deren wesentliches Element darin bestand, dass - wie die Revision in anderem Zusammenhang konzediert - der Laborarzt keinen eigenen Anspruch gegenüber dem Patienten soll geltend machen können (UA S. 105). Die Abrechnung der Laborleistung sollte ausschließlich im Verhältnis zwischen Laborarzt und Angeklagtem erfolgen. Gegenüber dem Patienten soll ausschließlich der vereinbarungsgemäß nach außen als Leistungserbringer in Erscheinung tretende Angeklagte abrechnen. Schon dies belegt, dass nach übereinstimmendem Willen von Angeklagtem und Laborarzt nicht der Patient berechtigt und verpflichtet werden sollte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. März 1998 - 13 U 75/97). Dementsprechend wäre hier sogar (wie sonst üblich, vgl. Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695) eine „förmliche“ Überweisung der Patienten entbehrlich; auch liegt der von der Revision in anderem Zusammenhang gezogene Schluss nahe, Auskunfts- und Herausgabeansprüche betreffend die Laborleistungen richteten sich allenfalls gegen den Angeklagten. Der Angeklagte handelte - anders als in regelkonform verlaufenden Fällen - auch nicht im ausschließlichen Interesse der Patienten, sondern in erster Linie um sich aus dem „Weiterverkauf“ von Laborleistungen „eine auf Dauer gerich- tete Einnahmemöglichkeit“ (UA S. 19) zu verschaffen. In der Behauptung des Angeklagten, es sei ein „Factoring“ vereinbart, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei ein lediglich „vorgeschobenes“ Argument gesehen, um eine in Wahrheit gewollte Zuwendung zu verdecken (UA S. 22, 107 f.). Daher hat der Angeklagte nach den Feststellungen die Leistungen vom Labor selbst bezogen, hierfür „Einkaufskosten“ gehabt und dann „weiterverrechnet“ (vgl. UA S. 23).
- 53
- Der Annahme fehlenden Vertretungswillens steht nicht entgegen, dass sowohl die „Rahmenvereinbarung“ als auch jede darauf fußende Einzelbeauftragung , mit der sich der Angeklagte in Abhängigkeit zur Zuweisung von Patienten stehende Vorteile vom Laborarzt hat versprechen lassen, als Koppelungsgeschäft gegen § 31 BayBOÄ verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - I ZR 120/87, MedR 1990, 77; OLG Koblenz, MedR 2003, 580; Wigge in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auf., § 2 Rn. 44; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 31 MBO Rn. 4 mwN; Taupitz, MedR 1993, 365, 372) und deswegen (§ 31 BayBOÄ ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85; BayObLG, Urteil vom 6. November 2000 - 1Z RR 612/98; OLG Hamm, Urteil vom 22. Oktober 1984 - 2 U 172/83; a.A. Taupitz, MedR 1992, 272) ihrem gesamten Umfang nach nichtig sind und Angeklagter und Laborarzt dies erkannten.
- 54
- Wirtschaftlich stellt die Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Laborarzt nichts anderes dar als die Vereinbarung einer umsatzabhängi- gen „kick-back“ Zahlung. Ob die Beauftragung des Laborarztes (deswegen) sogar als nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig anzusehen ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. Juni 2002 - 11 W 13/02, MedR 2003, 460), bedarf keiner Entscheidung. Die Hypothese der Revision, Laborarzt und Angeklagter hätten im Zweifel einen wirksamen Honoraranspruch gewollt (§ 140 BGB), ist urteilsfremd und übersieht, dass nach den Feststellungen Zweifel am tatsächlichen Willen des Angeklagten nicht verbleiben. Für die Anwendung einer Auslegungsregel, Vertragsparteien wollen sich gesetzeskonform verhalten und nichts Unredliches anstreben (dazu BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 86/03, NJW 2004, 1240; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333), ist kein Raum, wenn - wie hier festgestellt - Angeklagter und Laborarzt übereinkamen, unter „Verzicht auf die rechtlich gebotene Direktabrechnung“ gegenüber dem Patienten dem Laborarzt „eine stetige und möglichst umfang- reiche Weiterbeauftragung durch die Einsendeärzte, die ihrerseits an Honoraren beteiligt werden, auf die sie keinen Anspruch haben“, zu sichern (UA S. 22 f.).
- 55
- Einer von der Revision erstrebten Umdeutung steht - abgesehen von der beiderseitigen Kenntnis der Nichtigkeit (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 140 Rn. 8) - überdies entgegen, dass jedes andere Rechtsgeschäft, das auf die Erreichung des von § 31 BayBOÄ untersagten wirtschaftlichen Ziels gerichtet ist (sei es als Forderungsabtretung im Rahmen des behaupteten „Factoring“ , sei es als Erfüllung der Patientenschuld durch Zahlung des Angeklagten mit notwendigerweise gleichzeitigem Erlassvertrag i.S.v. § 397 BGB), ebenfalls nichtig wäre. § 31 BayBOÄ missbilligt den vom Angeklagten und dem Laborarzt erstrebten Erfolg, nicht lediglich das hier gewählte Mittel zu dessen Erreichen.
- 56
- (4.) Ebenso wenig sind sonstige Ansprüche des Laborarztes gegen die Patienten gegeben, die der Angeklagte aus abgetretenem Recht hätte geltend machen können. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) bestehen nicht. Der Laborarzt erbrachte die Laborunterleistungen - wenngleich aufgrund eines nichtigen, als solches erkannten aber gleichwohl in seiner Durchführung gewollten Rechtsgeschäfts - ausschließlich an den Angeklagten und handelte nach den Urteilsfeststellungen - unbeschadet einer naheliegender Weise anonymisierten Übersendung des Untersuchungsmaterials - nicht mit dem Willen, ein auch dem Patienten zugutekommendes Geschäft zu besorgen (vgl. §§ 687, 684 BGB). Vielmehr sollte allein der Angeklagte als vermeintlicher Leistungserbringer auftreten können. Auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB gestützte Ansprüche - eine Nichtleistungskondiktion findet wegen deren Subsidiarität nicht statt (Schwab in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 812 Rn. 57 mwN) - kann der Laborarzt allenfalls (vgl. § 817 Satz 2 BGB) im Leistungsverhältnis gegenüber dem Angeklagten geltend machen; auch ein Anspruch nach § 822 BGB besteht nicht.
- 57
- (5.) Der Verstoß gegen das Verbot aus § 31 BayBOÄ, das sich - wie auch das von der Revision vorgelegte Gutachten ausführt - nach Inhalt und Zweck gleichermaßen gegen Verpflichtungs- wie Verfügungsgeschäft richtet, würde überdies zu einem Abtretungsverbot (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 13; Wendtland in BeckOK-BGB, § 134 Rn. 22) und zur Unwirksamkeit der von der Revision geltend gemachten Einziehungsermächtigung führen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91; Bayreuther in MüKomm-BGB, 6. Aufl., § 185 Rn. 36; Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 398 Rn. 37).
- 58
- (6.) Der Angeklagte kann gegen die Patienten auch keine (eigenen) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) geltend machen. Für die im Rahmen und nicht nur gelegentlich des mit dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrages erbrachten Leistungen bestimmen die Regelungen der GOÄ mögliche Aufwendungsersatzansprüche wie aufgezeigt abschließend. Überdies resultieren die zur „Beschaffung“ der Laborleistungen getätigten „Aufwendungen“ allein aus einervom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Der Angeklagte durfte sie also nicht für erforderlich i.S.v. § 670 BGB halten (gefestigte Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 48/10 mwN). Wegen grundsätzlicher Vorrangigkeit der vertraglichen Ansprüche scheiden auch bereicherungsrechtliche Ansprüche aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90 mwN; Sprau in Palandt, BGB, 71. Aufl., vor § 812 Rn. 6 mwN). Überdies ist es, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt und was auch für den - hier nicht gegebenen - Fall des von der Verteidigung geltend gemachten aber unwirksamen „Factoringgeschäfts“ gilt, „nicht Aufgabe des Bereicherungsrechts, Vermögensnachteile auszugleichen, die sich Ärzte durch eine bewusst den Vorschriften der GOÄ zuwiderlaufende Abrechnungsweise selbst einhandeln.“ Die von § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ und § 31 BayBOÄ dem Angeklagten untersagte Vermögensmehrung kann diesem nicht auf dem Umweg des Bereicherungsrechts zufließen (vgl. §§ 814, 817 BGB).
- 59
- bb) Dem Angeklagten steht gegen den Patienten auch kein Zahlungsanspruch hinsichtlich der in seinen Praxisräumen erbrachten Akupunktur- und Osteopathieleistungen zu.
- 60
- (1.) Nach den Urteilsfeststellungen haben die Patienten allein mit dem Angeklagten einen Behandlungsvertrag geschlossen. Danach ist ihm die Abrechnung der nicht selbst erbrachten Leistungen verwehrt.
- 61
- (a.) Die Therapeuten haben ihre Leistungen „aufgrund vorheriger Ver- schreibung entsprechender Leistungen durch den Angeklagten“ erbracht (UA S. 28), teilweise habe es auch „eine Art ‚Abschlussgespräch‘ mit dem Ange- klagten nach Durchführung der empfohlenen Behandlung durch B. /D. ge- geben“ (UA S. 74). Der Angeklagte hat die „eingekauften Leistungen“als eige- ne den Patienten verkaufen wollen (UA S. 50). Schon daraus ergibt sich, dass die Patienten, die sich „über die arbeitsrechtliche Einordnung der Herren B. und D. innerhalb der Praxis des Angeklagten keine näheren Gedanken ge- macht“ haben (UA S. 74), nicht mit dem Willen handelten, mit den Therapeuten einen Vertrag abzuschließen; in der schlichten (widerspruchslosen) Hinnahme der Vertreterleistung kann ein dahingehender Rechtsgeschäftswille nicht erblickt werden (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 18 mwN; Kuhla, NJW 2000, 841, 846 mwN).
- 62
- Auch der Angeklagte handelte nach diesen Feststellungen nicht mit dem Willen, die Patienten bei einem solchen Vertragsschluss zu vertreten. Hinzu kommt, dass nach den Urteilsfeststellungen die Therapeuten nicht über eine Approbation oder Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde verfügten (UA S. 27 f.). Ohne eine solche sowohl für die Erbringung von Akupunkturleistungen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. März 2011 - 8 ME 8/11; VG Trier, Urteil vom 18. August 2010 - 5 K 221/10.TR, 5 K 221/10 ) als auch für osteopathische Behandlungen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Dezember 2008 - 7 K 967/07) erforderliche Erlaubnis nach § 1 HeilPrG, würde im Übrigen auch die Wirksamkeit eines mit den Therapeuten geschlossenen Behandlungsvertrages durchgreifenden Bedenken begegnen (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 2308; OLG München NJW 1984, 1826; Armbrüster in MüKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 89 mwN).
- 63
- (b.) Umfang und Höhe des für die Akupunktur- und der Osteopathieleistungen Abrechenbaren werden - wiederum ausschließlich und abschließend - durch die Regelungen der GOÄ bestimmt. Diese finden für alle „beruflichen Leistungen der Ärzte“ i.S.v. § 1 Abs. 1 GOÄ Anwendung, also alle Tätigkeiten, die sich auf die Ausübung der Heilkunde beziehen (Diagnose und Therapie) oder die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Maßnahmen (Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, GOÄ-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 4), wozu auch Sonderleistungen der Alternativmedizin rechnen (vgl. § 6 Abs. 2 GOÄ und Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 1 Rn. 16; Hoffmann, GOÄ, 3. Aufl., § 6 GOÄ Rn. 7). Die Hypothese der Revision, die Geltung der GOÄ sei hier - wenn auch nicht wirksam (§§ 125, 126 BGB) - abbedungen worden, wird von den Feststellungen nicht getragen. Vielmehr belegt das Fehlen einer sich auf konkret bestimmte einzelne Leistungen beziehenden (vgl. Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 2 Rn. 8), schriftlichen Honorarvereinbarung (vgl. § 2 Abs. 2 GOÄ) und die nachfolgende Abrechnung unter Bezugnahme auf die GOÄ, dass ein Rechtsgeschäftswille zum Abschluss einer gesonderten Honorarvereinbarung nicht bestand.
- 64
- Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ, der als Einschränkung der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung eng auszulegen ist (AG München, Urteil vom 9. Juni 1993 - 232 C 4391/93; Hübner in Prütting, Medizinrecht, § 4 GOÄ Rn. 4), kann der Angeklagte Gebühren (also Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis genannten ärztlichen Leistungen) für die nicht selbst erbrachten Therapieleistungen nur abrechnen, wenn sie unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbracht worden wären (vgl. auch Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 Rn. 6, 39 ff.). Nach den Feststellungen haben die Therapeuten indes ihre Leistungen „in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht und Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28) erbracht. Der Angeklagte hatdie Therapeuten nicht „persönlich überwacht“, teils war er ortsabwesend und auch wenn er zeitgleich mit den Therapeuten in den Praxisräumen anwesend war, hat er diesen keine Weisungen erteilt. Hierzu fehlte ihm auch „die fachliche Qualifikation“ (UA S. 51). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit der Thera- pieleistungen durch den Angeklagten nicht vor. Als nach „fachlicher“ Weisung erbracht können Leistungen schon nicht angesehen werden, die der Arzt selbst mangels entsprechender Ausbildung nicht fachgerecht durchführen kann (vgl. Brück u.a., aaO, Einl. u § 4; Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 4 Rn. 6; Uleer/ Miebach/Patt, aaO, § 4 Rn. 40; Cramer/Henkel, MedR 2004, 593, 596). Der Hinweis der Revision auf § 5 Abs. 2 GOÄ verfängt nicht. Der Angeklagte hätte die Therapieleistungen - abgesehen davon, dass er nach den Urteilsfeststellungen auch nicht delegationsfähige, vom Arzt selbst zu erbringende Kernleistungen (Untersuchung, Beratung, Entscheidung über therapeutische Maßnahmen ) den Therapeuten übertragen hat - auch nicht an die dadurch gegen § 5 HeilPrG verstoßenden Therapeuten delegieren dürfen.
- 65
- (2.) Im Hinblick auf den wirksamen Behandlungsvertrag mit den Patienten kann der Angeklagte - in gleicher Weise wie im Zusammenhang mit den „eingekauften“ Speziallaborleistungen - auch keine anderen als vertragliche Ansprüche (aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht) geltend machen. Einem Aufwendungsersatz hinsichtlich der an die Therapeuten gezahlten Beträge steht die auch solche Ansprüche hier abschließend regelnde GOÄ entgegen. Für eine Anwendung des § 670 BGB besteht für die hier im Rahmen des Behandlungsvertrages erbrachten Osteopathie- und Akupunktur- leistungen kein Raum. Die Zahlungen des Angeklagten an die mangels Approbation oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht zu Therapieleistungen befugten Therapeuten waren überdies wiederum nicht erforderlich i.S.v. § 670 BGB.
- 66
- (3.) Der Angeklagte konnte auch keine von den Therapeuten abgetretenen Ansprüche, die diesen gegenüber den Patienten zustünden, geltend machen. Vertragliche Ansprüche der Therapeuten bestehen - wie aufgezeigt - nicht. Sonstige Ansprüche könnten sie - unbeschadet der Frage der Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung - allenfalls im Verhältnis zum Angeklagten geltend machen.
- 67
- cc) Ein Zahlungsanspruch des Angeklagten - sei es aus eigenem oder abgetretenem Recht - besteht auch nicht hinsichtlich der als Leistungen der Klasse M II abgerechneten Laborleistungen der Klasse M III, die weder vom Angeklagten selbst noch unter seiner Aufsicht (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GOÄ) noch von einem einzig zur Leistungserbringung und -abrechnung ermächtigten Speziallabor erbracht wurden (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Anlage M zur GOÄ). Aufgrund der Gesetzwidrigkeit der Vereinbarung zwischen Laborarzt und der die Leistung tatsächlich erbringenden Laborgemeinschaft (vgl. auch LG Duisburg , Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 O 139/96), konnte der Angeklagte in diesem Zusammenhang erbrachte Aufwendungen wiederum auch nicht für erforderlich i.S.d. § 670 BGB erachten.
- 68
- c) Das Vorliegen eines durch die dargestellte Täuschung bei den Patienten hervorgerufenen Irrtums i.S.d. § 263 StGB - was Tatfrage ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05 mwN) - hat die Strafkammer (wie in Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten, siehe oben unter 1.) ohne Rechtsfehler bejaht. Nach den durch Zeugenaussagen gestützten, rechtsfehlerfreien Feststellungen unterlagen die Patienten, wie der Generalbundes- anwalt zutreffend ausführt, einer mit der Täuschung korrelierenden, der Wirklichkeit nicht entsprechenden Fehlvorstellung.
- 69
- Ein Irrtum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB setzt grundsätzlich nicht voraus (zu Einschränkungen vgl. Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 61), dass sich der Adressat einer auf einer Gebührenordnung basierenden (Ab)Rechnung eine konkrete Vorstellung über die Berechnung und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen macht. Entscheidend - aber auch ausreichend - ist das gedankliche Mitbewusstsein über die Ordnungsgemäßheit der Rechnungsstellung und sei es nur - wie es die Strafkammer hier feststellt - als „allgemein gehaltene Vorstellung, die Abrechnung sei in Ordnung“ (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08 mwN; Tiedemann in LKStGB , 11. Aufl., § 263 Rn. 79, 91 mwN; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 37 ff.; Beukelmann in BeckOK-StGB, § 263 Rn. 25).
- 70
- Nach den Urteilsfeststellungen mussten die Patienten - soweit die Straf- kammer nicht ohnehin ausdrücklich feststellt, dass „die Patientenirrten“ (UA S. 24) - in allen Fällen mangels hinreichender eigener Fachkenntnisse („Die gebührenrechtlichen Einzelheiten waren ihnen gänzlich unbekannt“, UA S. 103) auf die sachliche Richtigkeit der Rechnungen vertrauen und haben dies auch. Sie haben „darauf vertraut, dass die Rechnungen von dem Angeklagten korrekt erstellt werden“ (UA S. 103) und „an die Rechtmäßigkeit der Abrechnung geglaubt“ (UA S.109).
- 71
- Demzufolge trifft die Auffassung hier jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht zu, in Fällen nicht oder nicht selbst erbrachter Leistungen fehle es „in aller Regel“ wegen der Erkennbarkeit des tatsächlichen Leistungsumfangs und des tatsächlichen Leistungserbringers sowie der gemäß § 12 GOÄ spezifizierten Rechnung an einem Irrtum (Dahm, MedR 2003, 268, 269; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 185; Schuhr in Spickhoff, aaO, § 263 Rn. 25; Tsambikakis in Prütting, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 32).
- 72
- Ein Patient kann nicht wissen, ob in seiner Abwesenheit vom Angeklagten - wie behauptet - Laboruntersuchungen selbst durchgeführt oder eine eigene Befundung vorgenommen werden. Patienten, denen - wie hier - die „gebüh- renrechtlichen Einzelheiten gänzlich unbekannt“ sind, kennen weder die Diffe- renzierung nach unterschiedlichen Laborleistungen, noch die Voraussetzungen, unter denen in der Praxis eines Arztes von Dritten erbrachte Leistungen (etwa bei der Blutentnahme) oder Osteopathieleistungen im Wege einer Analogbewertung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ vom Arzt abgerechnet werden können. Auch weiß ein solcher Patient nicht, ob der Angeklagte Labor- oder sonstige ärztliche oder heilkundliche Leistungen im gebührenrechtlichen Sinn selbst erbracht hat. Soweit die Patienten von anderen als dem Angeklagten, aber in dessen Praxis und nach einer Eingangsuntersuchung durch diesen behandelt wurden, haben sie „die Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen“ nicht erkannt (UA S. 30), sie gingen vielmehr davon aus, dass die Rechnungen „inhaltlich richtig und den Abrech- nungsvorschriften entsprechend erstellt worden waren“ (UA S. 74).
- 73
- Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass die Patienten Zweifel an der Richtigkeit der von der M. GmbH erstellten Rechnungen gehabt haben, die ohnedies einen Irrtum grundsätzlich nicht entfallen ließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Urteil vom 8. Mai 1990 - 1 StR 144/90; Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 78 jew. mwN). Eine etwaige Leichtgläubigkeit der Patienten stünde der Annahme eines Irrtums ebenso wenig entgegen, wie die Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91 mwN). Weiter ist unerheblich, dass oder ob der Patient die Abrechnung bereits einer Versicherung oder Beihilfestelle vorgelegt hat (Schubert, ZRP 2001, 154, 155).
- 74
- II. Auch die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 StGB wird von den Feststellungen belegt.
- 75
- 1. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB - gleichermaßen wie unter Nachteil i.S.d. § 266 StGB - jede durch die Tat verursachte Vermögensminderung zu verstehen, wobei diese nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstandes vor und nach der Tat bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10; BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1996 - 5 StR 168/96; Fischer, aaO, § 263 Rn. 110 ff. mwN). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176). Ein Schaden liegt nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlustes befreit wird (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 mwN). Eine solche Kompensation scheidet hingegen regelmäßig dann aus, wenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98).
- 76
- Maßgeblich für den Vermögensvergleich ist der Zeitpunkt der täuschungsbedingten Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögens- werts unmittelbar vor und nach der hier in der Zahlung an den Angeklagten liegenden Vermögensverfügung; spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98 jew. mwN).
- 77
- 2. Gemessen hieran hält die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen revisionsrechtlicher Prüfung stand.
- 78
- a) In Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten zahlten die Versicherungen / die Beihilfestelle, ohne zur Zahlung verpflichtet zu sein, ohne also durch die Zahlung eine gleichwertige Forderung des beihilfeberechtigten Versicherungsnehmers zum Erlöschen zu bringen. Das Entstehen eines Rückforderungs - oder Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Arzt kann - wie auch sonst bei durch die Tat entstehenden Schadens- und Gewährleistungsansprüchen (vgl. Satzger in aaO, § 263 Rn. 152; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155) - nicht zu einer schadensausschließenden Kompensation führen.
- 79
- b) In gleicher Weise stand in allen anderen Fällen den Zahlungen der Patienten kein äquivalenter Vermögensausgleich gegenüber. Dies gilt auch in den insoweit einzig näher zu erörternden (vgl. Schuhr, aaO, § 263 StGB Rn. 43) Fällen, in denen der Angeklagte nicht selbst erbrachte Leistungen abrechnete. Durch die irrtumsbedingte Zahlung der Patienten (nach den Feststellungen zahlten die Patienten in allen Fällen jeweils unmittelbar selbst nach Erhalt der Rechnung an die zum Einzug berechtigte M. GmbH vollständig „die jeweils in den Rechnungen ersichtlichen Beträge“; UA S. 15, auch S. 24, 25, 26) wird deren Vermögen gemindert, ohne dass dem ein äquivalenter Vermö- genszufluss gegenübersteht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung war das Vermögen der Patienten - unbeschadet der Frage der Fälligkeit, vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 - nicht mit einem Zahlungsanspruch belastet; ohne diesen hat die erbrachte ärztliche Leistung hier keinen eigenen, zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB maßgeblichen wirtschaftlichen Wert.
- 80
- aa) Die Bewertung des Vermögens bzw. Schadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Auf die subjektive Einschätzung des Patienten , ob er sich wegen der von einem anderen als dem Angeklagten erbrachten Leistung nicht geschädigt fühlt, kommt es nicht an. Maßgebend für den Vergleich von Leistung und Gegenleistung ist regelmäßig der Verkehrswert (vgl. Cramer/ Perron in Schönke/Schröder, aaO, § 263 Rn. 109 ff. mwN) oder ein an Angebot und Nachfrage orientierter Marktpreis, der auch nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09).
- 81
- Für privatärztliche Leistungen, für die es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert. Ist etwa eine Behandlungsleistung zwar erbracht, gilt sie aber als mit einer anderen Leistung abgegolten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2a GOÄ), kommt ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zu, mag auch der Patient, hätte er die Leistung alleine bezogen , daraus resultierende Aufwendungen gehabt haben. In dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer privatärztlichen Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr kein für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden (vgl. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; für wahlärztliche Leistungen: Hellmann/Herffs, aaO, Rn. 391 ff.; Freitag, aaO, S. 175 f.). Führt die erbrachte ärztliche Leistung mangels Abrechenbarkeit nicht zum Entstehen eines Zahlungsanspruchs, findet eine saldierende Kompensation nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein nicht geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten geschädigt. Wer eine Leistung unter den jeweils gegebenen Umständen unentgeltlich erlangen oder bereits dafür Geleistetes zurückfordern kann, ohne hierfür Wertersatz leisten zu müssen, ist in Höhe desjenigen Betrages geschädigt, den er täuschungsbedingt gleichwohl hierfür aufgewandt hat.
- 82
- Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum vertragsärztlichen Abrechnungsbetrug (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. September 1997 - 2 BvR 2414/97), deren zugrunde liegendeWertung - unbeschadet sozialrechtlicher Besonderheiten - auf den Bereich privatärztlicher Leistungserbringung und Abrechnung übertragbar ist (vgl. auch Peickert, MedR 2000, 352, 354; a.A. Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695).
- 83
- Für privatärztliche Leistungen bestimmt die GOÄ den Inhalt der abrechnungsfähigen ärztlichen Leistungen und deren taxmäßige (standardisierte) Honorierbarkeit abschließend. Die Anspruchsvoraussetzungen sind jeweils - dort nach Sozialrecht, hier nach den materiell-rechtlichen Vorschriften der GOÄ - fest umschrieben, eine tatbestandliche Schadenskompensation allein mit erbrachter ärztlicher Leistung ist dadurch ausgeschlossen (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267). Der Leistende wird nicht von einer Verpflichtung gegenüber dem Arzt befreit, eine wirtschaftliche Vermögenssaldierung ergibt daher ein Minus (Hellmann, NStZ 1995, 232; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316).
- 84
- Dass der Arzt durch Leistungserbringung von einer Leistungspflicht be- freit wird, eine erneute Behandlung „wirtschaftlich unsinnig“ wäre (Gaizik, wistra 1998, 329, 332, ebenso Idler, JUS 2004, 1037, 1040; Stein, MedR 2001, 124, 127), ist für die Schadensbestimmung unbeachtlich. Auch eine von einem Laien durchgeführte und zufällig erfolgreiche Behandlung würde erneute Leistungserbringung „unsinnig“ machen (vgl. Grunst, NStZ 2004, 533, 535), ohne dass ihr ein wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden könnte.
- 85
- Im Bereich privatärztlicher Liquidation, bei der der behauptete Honoraranspruch nicht schon aus dem Behandlungsvertrag, sondern erst aufgrund der erbrachten Leistungen entsteht, kann eine Zahlung für die Leistungserbringung nicht kausal werden; die Zahlung ist ohne eigenen Vermögenswert, wenn nicht die Rechtsordnung durch Ansprüche eine Korrespondenzbeziehung herstellt (Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44). Lediglich formalrechtliche „Leistungsge- währungsvoraussetzungen“, wie sie als Einschränkungen der zum Vertragsarztrecht entwickelten „streng formalen Betrachtungsweise“ diskutiert werden (vgl. Volk, NJW 2000, 3385, 3386) oder wie sie im Bereich des Subventionsbetruges zum Tragen kommen können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05; Fischer, aaO, § 263 Rn. 142 mwN), sind der Abrechnung privatärztlicher Leistungen auf der Grundlage der an die Person des Leistungserbringers (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ) oder an die Art und Weise der Leistungserbringung (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ) anknüpfenden GOÄ fremd; auch wenn der zahlende Patient die Art der Leistungserbringung oder die Art der Ab- rechnung genehmigen wollte, bestünde dem Grunde nach ein materieller Anspruch nicht.
- 86
- Auch sonst bestimmt sich der wirtschaftliche Wert einer Arbeitsleistung nach deren Abrechenbarkeit; die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, hat Vermögenswert nur, soweit sie üblicher Weise gegen Entgelt erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - 4 StR 315/00 mwN zu durch Betrug erlangter Arbeitsleistung). Indes wird gesetzeswidrigen Handlungen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - 2 StR 421/08; BGH, Beschluss vom 2. Mai 2001 - 2 StR 128/01) oder Leistungen , die verboten sind oder unsittlichen Zwecken dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 1987 - 5 StR 566/86; BGH, Beschluss vom 20. Dezember1988 - 1 StR 654/88), mögen sie auch „üblicherweise“ nur gegen Entgelt (z.B. „Killer- lohn“) erbracht werden, kein Vermögenswert zuerkannt, da sich das Strafrecht ansonsten in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung setzen würde, wenn es im Rahmen des Betrugstatbestandes nichtigen - weil gesetzeswidrigen - Ansprüchen Schutz gewährte (vgl. auch Eckstein JZ 2012, 101, 104). Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wirtschaftliche Vorteile aus rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen zu versagen (vgl. z.B. §§ 814, 817 S. 2 BGB, §§ 41, 42 AO); in Verbotenes Investiertes soll unwiederbringlich verloren sein (vgl. BT-Drucks. 11/1134, S.12 zum Verfall). Ebenso wird einer Arbeitsleistung ein wirtschaftlicher Wert abgesprochen, wenn Gesetz oder Verwaltungsvorschriften einer zu deren Entlohnung führenden Anstellung entgegenstanden, selbst wenn fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbracht wurden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98 mwN). Im Übrigen ist auch zur Frage der Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils allein das materiell-rechtliche Bestehen eines Anspruchs maßgeblich (vgl. BGH, Be- schluss vom 20. November 1981 - 2 StR 586/81; BayObLG, Beschluss vom 29. Juni 1994 - 2St RR 118/94).
- 87
- Es kann nicht eingewandt werden, der Patient habe sich durch den Erhalt der Leistungen ansonsten erforderliche Aufwendungen erspart, er hätte die Leistungen auch vom Laborarzt (direkt) beziehen können und müssen. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Gaizik, wistra 1998, 329, 331 ff. mwN, der allerdings zutreffend darauf hinweist, dass diese ersparten Aufwendungen kein unmittelbar aus der Zahlung fließendes Äquivalent darstellen) bezieht in unzulässiger Weise einen zwar anspruchsbegründenden, tatsächlich aber nicht gegebenen (und überdies nicht vorhersehbaren, vgl. Freitag, aaO, S. 139) Sachverhalt und somit hypothetische Reserveursachen ein, und überspielt damit im Wege einer Gesamtbetrachtung das Fehlen eines Anspruchs auf die durch Täuschung erlangte Leistung (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267; ebenso Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155; Grunst, NStZ 2004, 533, 537 jew. mwN).
- 88
- bb) Dies zugrunde gelegt hat die Strafkammer im Ergebnis rechtsfehler- frei die „lege artis“ (Laborleistungen) bzw. „fehlerfrei“ (Akupunktur- undOsteo- pathieleistungen) erbrachten Leistungen nicht zur Verneinung des tatbestandlichen Schadens i.S.v. § 263 StGB herangezogen. Die erbrachten Leistungen haben das Vermögen des Patienten zum Zeitpunkt der Zahlung nicht mit einem Zahlungsanspruch in Höhe des Rechnungsbetrages belastet.
- 89
- Wie bereits aufgezeigt, steht im Fall abgerechneter Speziallaborleistungen dem Angeklagten kein Zahlungsanspruch gegen den Patienten zu. Ebenso wenig ist das Vermögen des Patienten - wie auch die Revision in anderem Zusammenhang ausführt - mit einem Zahlungsanspruch des Laborarztes belastet.
- 90
- Der Laborarzt, wiewohl er seine Leistung üblicherweise nur gegen Entgelt erbringt, leistet hier nicht an den Patienten, sondern erbringt seine Leistung - die Befundung, die sich in einem dem Angeklagten direkt übermittelten Datenwerk niederschlägt - ausschließlich im Verhältnis zum Angeklagten. Von diesem erhält er auch (bei „Verzicht auf die Abrechnung gegenüber dem Patienten“ ) das hierfür geforderte, der Höhe nach umsatzabhängige Entgelt. Erst aus dem Tätigwerden des Angeklagten, nämlich dessen „Weiterverkauf“ dieser Laborleistungen, erlangt der Patient etwas. Nach den abschließenden Regelungen der GOÄ erwachsen hieraus aber keine Zahlungsansprüche gegen den Patienten; der Angeklagte wird so gestellt, als habe er eine mit anderen Gebührenziffern bereits abgegoltene Leistung erbracht. Durch die materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 4 Abs. 2 und 10 GOÄ wird - der gesetzgeberischen Intention entsprechend - unterbunden, dass der Angeklagte aus dem Bezug erbrachter und sodann „weiterverkaufter“ Speziallaborleistungen einen wirtschaftlichen Wert schöpfen kann.
- 91
- In gleicher Weise stehen die den taxmäßigen Wert der Akupunktur- und Osteopathieleistungen bestimmenden Regelungen der GOÄ deren Abrechnung durch den Angeklagten oder die Therapeuten entgegen. Die Leistungserbringung kann nicht zu einem das Vermögen des Patienten belastenden Zahlungsanspruch führen. Der auch mangels Approbation oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht abrechenbaren Leistung kann ein zur Bestimmung des tatbestandsmäßigen Schadens i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert nicht beigemessen werden. Dies gilt auch für Leistungen der nicht zur Erbringung von Laborleistungen der Klasse M III qualifizierten Laborgemeinschaft.
- 92
- III. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte auch vorsätzlich gehandelt hat. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es für den Betrugsvor- satz, dass der Täter die schadensbegründenden Umstände kannte (BGH, Urteil vom 3. November 1987 - 1 StR 292/87 mwN). Entscheidend ist, ob er in der Annahme gehandelt hat, eine Zahlung in der geltend gemachten Höhe beanspruchen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91 mwN).
- 93
- Nach den Urteilsfeststellungen war dem Angeklagten in allen Fällen - auch in den Fällen abgerechneter Speziallaborleistungen - bewusst, dass er zur Liquidation nicht berechtigt war und sich durch Vortäuschen eines in Wahrheit nicht bestehenden Zahlungsanspruchs zu Unrecht bereicherte. Er handelte gleichwohl.
- 94
- Der Einlassung des Angeklagten, er habe sein „Abrechnungsverhalten überwiegend als legal angesehen“ (UA S. 51), hat die Strafkammer auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung keinen Glauben geschenkt. Die Strafkammer konnte sich dabei auch auf eine frühere Einlassung des Angeklagten stützen, in der er einräumte, dass er die Abrechnungspraxis in Kenntnis ihrer Unrechtmäßigkeit beibehielt, „weil er das Geld benötigte“ (UA S. 69). „Er sei sich des wirtschaftlichen Vorteils durchaus bewusst gewesen und habe trotz zuletzt positiver Kenntnis von der Illegalität dieser Abrechnungen bis zuletzt daran festgehalten, da ihm ansonsten der Praxisumsatz zu abrupt ein- gebrochen wäre“ (UA S. 53).
- 95
- Dies korreliert mit den Angaben einer Außendienstmitarbeiterin eines involvierten Labors, wonach die „veränderten gesetzlichen Vorgaben in der GOÄ“ nicht nur in internen Schulungen erörtert, sondern auch „mit den Ärzten die Möglichkeiten der Gebührenordnung“ besprochen worden waren, und der Angeklagte „sehr daran interessiert gewesen“ sei, „die wirtschaftlichen Vorteile der Direktabrechnung von Laborleistungen nicht zu verlieren“ (UA S. 66); seitens des Angeklagten habe „eine gewisse Erwartungshaltung bestanden“ (UA S. 68).
- 96
- Die Einlassung des Angeklagten, er habe in der Annahme gehandelt, den Patienten entstehe wegen der erbrachten Leistungen kein Schaden, steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen. Derjenige, der weiß, dass er sich auf Kosten eines anderen durch Vortäuschen eines in Wahrheit nicht gegebenen Zahlungsanspruchs bereichert, weiß oder nimmt zumindest billigend in Kauf, dass er trotz erbrachter Leistungen keinerlei Zahlungsanspruch hat, der Zahlende also rechtsgrundlos leistet und dadurch in Höhe des Gezahlten geschädigt ist.
- 97
- IV. Rechtsfehlerfrei geht die Strafkammer bei Rechnungen gleichen Datums von Tateinheit aus, auch soweit dabei mittäterschaftliche Begehung - zum Nachteil der Versicherungen - und mittelbare Täterschaft - zum Nachteil der Patienten - zusammentreffen. Da der Angeklagte die zur Abrechnung erforderlichen Daten an den entsprechenden Tagen „einheitlich an die M. GmbH übermittelt“ hat (UA S.15), liegt eine zu Tateinheit führende Teilidentität der Ausführungshandlung vor (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - 2 StR 519/10; BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09; BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09; v. Heintschel-Heinegg in MüKomm-StGB, § 52 Rn. 86 ff. mwN).
- 98
- V. Eines Eingehens auf die von der Strafkammer zur Begründung des Schadens zusätzlich herangezogenen weiteren Gesichtspunkte bedarf es nicht. Hierauf hatte der Generalbundesanwalt in seinem Antrag, auf den die Revision mit einem Rechtsgutachten umfassend erwidert hat, bereits zutreffend hingewiesen. Es kann hier auch dahinstehen, ob vom Revisionsgericht analog § 265 StPO ein Hinweis auf die rechtlich etwas von der Auffassung des Landgerichts abweichende Begründung des Schadens zu erteilen wäre. Denn der Senat schließt im vorliegenden konkreten Einzelfall, in dem die maßgeblichen Rechtsfragen auch von der Verteidigung erörtert worden sind, aus, dass sich der Angeklagte anders, insbesondere erfolgreicher gegen den ihm gemachten Vorwurf hätte verteidigen können.
E.
- 99
- Die Nachprüfung des Urteils hat auch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
- 100
- I. Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.
- 101
- 1. Die Strafkammer legt der Strafzumessung einen jeweils zutreffenden Strafrahmen zugrunde.
- 102
- a) Das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 21, 20 StGB „bei Begehung der Tat“ hat die insoweit sachkundig beratene Strafkammer rechtsfehler- frei verneint (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 1 StR 122/11).
- 103
- b) Die Strafkammer musste auch - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - ungeachtet der Annahme eines „überschießenden Geständ- nisses“ (UA S. 115) in den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patien- ten den - hier bereits anwendbaren - § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht aus- drücklich erörtern. Denn durch die Benennung der an den Taten beteiligten Patienten deckt der Angeklagte keine Katalogtat i.S.d. § 46b Abs. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 StPO auf.
- 104
- Die vom Angeklagten benannten Patienten handelten weder selbst gewerbsmäßig , noch kann ihnen die Gewerbsmäßigkeit im Handeln des Angeklagten , ein strafschärfendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB, zugerechnet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 3 StR 193/08 (zu § 260 StGB); BGH, Beschluss vom 11. Januar 2005 - 1 StR 547/04 (zu § 152a Abs. 2 StGB); BGH, Beschluss vom 21. September 1995 - 1 StR 316/95 (zu § 243 Abs. 2 StGB); Kudlich in BeckOK-StGB, § 28 Rn. 24). Sie können also „nur“ wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) bestraft werden.
- 105
- Für eine Anwendbarkeit des § 46b Abs. 1 StGB reicht indes nicht aus, dass lediglich eine Nichtkatalogtat aufgedeckt wird, mag diese auch - wie hier - mit einer Katalogtat im Zusammenhang stehen. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 46b Abs. 1 Satz 3 StGB. Der Täter einer Katalogtat soll nicht durch die Offenbarung einer Bagatelltat (nachgeordnete Beihilfehandlung zu einer vom Täter mitverwirklichten geringeren Tat) in den Genuss einer Strafrahmenverschiebung kommen können. Andernfalls würde sich überdies ein Wertungswiderspruch zu Fällen ergeben, in denen die offenbarte Tat als eigenständiges Delikt verfolgbar wäre, und in denen demzufolge eine Strafmilderung nur bei Aufdeckung einer als Katalogtat verfolgbaren Tat in Betracht kommt.
- 106
- c) Grundsätzlich rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte rund 30 % seines gesamten Praxisumsatzes mit den ihm zur Last liegenden (und nicht gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenen) manipulierten Abrechnungen erwirtschaftete , sowohl das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB (Ge- werbsmäßigkeit) als auch des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (große Anzahl) bejaht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11). Ohne Erfolg rügt die Revision in diesem Zusammenhang, die Strafkammer habe in den Fällen mit festgestellten Schadenssummen unter 50 € (Fälle 16, 42, 66, 71, 108 und 117 der Urteilsgründe) die Regelung des § 263 Abs. 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB verkannt. Denn die Strafkammer geht in diesen, wie in allen Fällen mit Schadensbeträgen bis 2.500 € vom Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB aus, so dass es auf die Verwirklichung der Regelbeispiele insoweit nicht ankommt. Dass sie in allen anderen Fällen die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB unter anderem mit der Verwirklichung zweier Regelbeispiele bejaht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 401).
- 107
- 2. Die Bemessung der Strafe innerhalb des rechtsfehlerfrei bestimmten Strafrahmens ist ebenfalls frei von den Angeklagten belastenden Rechtsfehlern.
- 108
- In den unter Verstoß gegen § 5 HeilPrG erbrachten Osteopathie- und Akupunkturleistungen, zu denen der Angeklagte angestiftet hat, musste die Strafkammer ebenso wenig einen bestimmenden Milderungsgrund sehen, wie in dem Umstand, dass die Laborleistungen bei einem anderen als dem tatsächlichen - also hypothetischen - Sachverhalt anders hätten abgerechnet werden können.
- 109
- Ob darüber hinaus bei der Strafzumessung in Fällen zu Unrecht abgerechneter ärztlicher Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (vgl. für vertragsärztliche Abrechnungen BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94), oder ob - wozu der Senat neigt - sich dies im Bereich privatärztlicher Liquidation schon deswegen verbietet, weil hier die “Bereicherung” des Opfers dessen Schaden gerade nicht kompensiert und der Täter eigenmächtig und auf strafbare Weise den Ausgleich, den er materiell-rechtlich nicht beanspruchen kann, herbeiführt (vgl. Hellmann NStZ 1995, 232, 233), bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
- 110
- Nach der ausdrücklichen Hervorhebung in den Urteilsgründen ist nicht zu besorgen, die Strafkammer könnte bei der Strafzumessung nicht auch im Blick gehabt haben, dass die Speziallaborleistungen - nach der allgemeinen Handhabe und ohne dass dies für jeden Einzelfall festgestellt wurde - „tatsächlich benötigt“ und von einem dazu befähigten Laborarzt „fachlich und medizinisch korrekt“ erbracht wurden (UA S. 21). Auf UA S. 110 werden die Untersuchungsergebnisse erneut als „medizinisch korrekt“ bezeichnet und auf UA S. 122 wird generell festgestellt, dass die „Patienten mit der ärztlichen Leistung des Angeklagten ganz überwiegend sehr zufrieden waren“. Dass in den Straf- zumessungsgründen eine Erwägung nicht ausdrücklich wiederholt wird, lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, das Tatgericht habe sie bei der Zumessung der Strafe übersehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 413/11 mwN). Dies gilt gleichermaßen für den Umstand, dass eine fehlerhafte Behandlung durch die nicht abrechnungsbefugten Leistungserbringer nicht bekannt geworden sind (UA S. 28) und dass der Angeklagte zu deren „Beschaffung“ jeweils eigene, von der Strafkammer zu den jeweiligen Fallgruppen spezifizierte Aufwendungen hatte. Beleg für eine entsprechende Berücksichtigung sind auch die Annahme eines besonders schweren Falles erst ab Rechnungsbeträgen über 2.500 € und die gemessen an der von der Strafkammer festgestellten kriminellen Energie des Angeklagten und dem gesamten Tatbild geringen Einzelstrafen sowie die ebenfalls milde Gesamtfreiheitsstrafe.
- 111
- 3. Die Gesamtstrafe hat ebenfalls Bestand. Soweit die Teileinstellung des Verfahrens (oben B.) zum Wegfall der bezüglich Fall Nr. 71 der Urteils- gründe verhängten Einzelgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 € führt, schließt der Senat in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts angesichts der Vielzahl der verbleibenden Fälle und der dafür verhängten Einzelstrafen bis zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe aus, dass die Strafkammer auf eine noch mildere als die verhängte Gesamtfreiheitstrafe erkannt hätte.
- 112
- II. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das auf die Ausübung als selbständig liquidierender oder liquidationsberechtigter Arzt beschränkte Berufsverbot (§ 70 Abs. 1 StGB) auf eine Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten gestützt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2011 - 2 StR 609/10; BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89) und ebenso ohne Rechtsfehler im Rahmen ihres Ermessens (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 1 StR 164/07) die Gefahr weiterer erheblicher Straftaten und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bejaht.
- 113
- Es kann dahinstehen, ob das Verhalten eines Angeklagten nach der Tat stets im Rahmen der für § 70 Abs. 1 StGB erforderlichen Gefahrprognose zu berücksichtigen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. August 2009 - 5 StR 248/09). Denn hier hätte sich dabei ungeachtet der festgestellten Teilschadenswiedergutmachung Günstiges für den Angeklagten deswegen nicht ergeben können, da er - wie das Landgericht ebenfalls feststellt - nach der Durchsuchung seiner Praxisräume in diesem Verfahren weiterhin gegen § 31 BayBOÄ verstoßen hat, indem er nunmehr mit einem anderen Labor Beraterverträge abschloss, die ihm zukünftig umsatzabhängige (Rück)Vergütungen sichern sollten (UA S. 108).
- 114
- III. Der vom Generalbundesanwalt angeregten Berichtigung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO bedarf es nicht.
- 115
- Zwar hat für vor dem 1. Januar 2007 beendete Taten ein Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO zu unterbleiben. Einer Anwendung der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Regelung des § 111i Abs. 2 StPO auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07 mwN). Letzteres hat die Strafkammer indes gesehen und auch ausgeführt (UA S. 114), so dass nicht zu besorgen ist, ein Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO sollte oder könnte auf den im Tenor für Taten vor dem 1. Januar 2007 festgestellten Betrag erstreckt werden.
- 116
- Durch die vom Generalbundesanwalt zutreffend aufgezeigte, rechtsfehlerhafte Annahme eines vorzeitigen Beendigungszeitpunktes und daraus resultierend einer zu geringen Bemessung des nach dem 1. Januar 2007 Erlangten ist der Angeklagte gerade nicht beschwert.
- 117
- IV. Anhaltspunkte für eine - zu Kompensation nötigende, von der Verteidigung aber ohnehin nicht mit einer entsprechenden Verfahrensrüge geltend gemachte - rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung liegen nicht vor. Gemessen an Umfang, Bedeutung (vgl. Graf in BeckOK-StPO, § 198 GVG Rn. 8) und Schwierigkeit der Sache (Beleg hierfür ist u.a. das von der Revision in Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts nachgereichte weitere Rechtsgutachten) wurde das Verfahren insgesamt innerhalb angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 EMRK) abgeschlossen; dies gilt auch für das Revisionsverfahren , in dem die Sache wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung zur Veröffentlichung vorgesehen ist.
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Tenor
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17. April 2013 wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3886 Euro festgesetzt.
Gründe
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I. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Regresses wegen der Verordnung von Methadon. Der Kläger ist als Praktischer Arzt zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er verfügt über eine Genehmigung der zu 2. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) zur substitutionsgestützten Behandlung Opiatabhängiger. Die beklagte Prüfungsstelle setzte gegenüber dem Kläger einen Regress in Höhe von 3885,88 Euro mit der Begründung fest, dass dieser in den Quartalen I, II und III/2007 seine Pflicht verletzt habe, der KÄV und der zu 1. beigeladenen Krankenkasse Beginn und Beendigung der substitutionsgestützten Behandlung Opiatabhängiger unverzüglich anzuzeigen. Die dagegen gerichtete Klage hat das SG abgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 17.4.2013). Der Kläger mache zu Unrecht geltend, dass durch die fehlende Anzeige gegenüber der Krankenkasse kein Schaden entstanden sei. Nach ständiger Rechtsprechung zum Vertragsarztrecht sei von einem normativen Schadensbegriff auszugehen. Danach müsse sich die Krankenkasse schadensmindernde Vorteile unzulässiger Verordnungen nicht entgegenhalten lassen.
- 2
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Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, zu deren Begründung er eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend macht.
- 3
-
II. Die Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg. Soweit sie den Darlegungsanforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG entspricht, ist sie jedenfalls unbegründet.
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Die grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) setzt voraus, dass eine Rechtsfrage aufgeworfen wird, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 5 RdNr 3 ). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt dann, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist und/oder wenn sie sich ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften und/oder aus der bereits vorliegenden Rechtsprechung klar beantworten lässt (hierzu s zB BSG SozR 3-1500 § 146 Nr 2 S 6; SozR 3-2500 § 75 Nr 8 S 34; SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; vgl auch BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; s auch BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Diese Anforderungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich (s die BVerfG-Angaben in BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 sowie BVerfG
SozR 4-1500 § 160a Nr 16 RdNr 4 f; BVerfG .SozR 4-1500 § 160a Nr 24 RdNr 5)
- 5
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Der Kläger hält für klärungsbedürftig,
ob der Schadensbegriff im Rahmen des Arzneikostenregresses wirtschaftlich oder normativ auszulegen ist.
Die genannte Frage lässt sich aus der vorliegenden ständigen Rechtsprechung (BSG SozR 4-5540 § 48 Nr 2 RdNr 36 f; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 29 RdNr 51 betr Verordnung von Sprechstundenbedarf; BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 3 RdNr 14 betr unzulässige faktisch-stationäre Behandlung; BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 11 betr eine als Praxisgemeinschaft auftretende Gemeinschaftspraxis; BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 7 RdNr 17 f betr zu lange stationäre Versorgung; BSGE 106, 110 = SozR 4-2500 § 106 Nr 27, RdNr 46 betr Verordnung von Immunglobulin; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 30 RdNr 44 betr Verordnung von Megestat; vgl auch BSGE 76, 153, 155 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 5 S 22 f und BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 67), die bereits im Urteil des SG sowie des LSG zitiert und auszugsweise wiedergegeben worden ist, ohne Weiteres beantworten. Danach wird der durch eine unrechtmäßige ärztliche Verordnung eingetretene Schaden nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Krankenkasse des Versicherten bei einer rechtmäßigen Verordnung dieselben Kosten entstanden wären. Diese Rechtsprechung berücksichtigt, dass es auf die Beachtung der für die vertragsarztrechtliche Versorgung geltenden Bestimmungen nicht ankäme, wenn die Kosten, die hypothetisch bei rechtmäßigem Verhalten angefallen wären, schadensmindernd berücksichtigt würden.
- 6
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Sofern von der Geltung eines normativen Schadensbegriffs auszugehen ist, hält der Kläger für klärungsbedürftig, ob
bei der Bestimmung des normativen Schadensbegriffs im Hinblick auf die Wahrung der Rechtseinheit die gleichen Anforderungen und Wertungsgesichtspunkte im Sozialrecht wie im zivilen Schadensersatzrecht gelten.
Die genannte Frage ist in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich und damit nicht klärungsfähig, weil in diesem Verfahren nicht nach zivilrechtlichen Maßstäben, sondern nach den im Vertragsarztrecht entwickelten Maßstäben zu entscheiden wäre. Im Übrigen begründet der Senat seine Rechtsprechung zum normativen Schadensbegriff ua mit der Bedeutung des vertragsarztrechtlichen Ordnungssystems für die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der vertragsärztlichen Versorgung und der daraus folgenden Notwendigkeit, die dafür maßgebenden Bestimmungen nicht zu unbeachtlichen Ordnungsvorschriften herabzustufen (BSG SozR 4-5540 § 48 Nr 2 RdNr 37 mwN). Die Frage, ob die zivilrechtliche Rechtsprechung den Schadensbegriff in gleicher Weise definieren würde, wenn sie anstelle der Sozialgerichtsbarkeit für Angelegenheiten des Vertragsarztrechts zuständig wäre, ist rein hypothetischer Natur und damit ohne Bedeutung für ein Revisionsverfahren.
- 7
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Ebenfalls nicht entscheidungserheblich ist die Frage,
ob "der im Vertragsarztrecht stets mögliche und vom Einzelfall losgelöste Verweis auf die Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung zu sichern" dazu führe, dass "unabhängig vom Einzelfall bei jedweder Verletzung einer vertragsärztlichen Pflicht" ein Schaden zu bejahen sei.
Nach den vom Kläger nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist gegenüber dem Kläger nicht "unabhängig vom Einzelfall" der Ersatz eines Schadens geltend gemacht worden, sondern genau in Höhe der Aufwendungen, die die zu 1. beigeladene Krankenkasse wegen der - von den verbindlichen Vorgaben der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung, Anlage I Nr 2 - Substitutionsgestützte Behandlung Opiatabhängiger (SubstitutionsRL) abweichenden - Verordnung von Arzneimitteln durch den Kläger hatte. Im Übrigen kann der ständigen Rechtsprechung des Senats ohne Weiteres entnommen werden, dass ein Schaden nicht unabhängig vom Einzelfall bei jedweder Verletzung vertragsärztlicher Pflicht zu bejahen ist. Vielmehr setzt ein Regress voraus, dass durch die Pflichtverletzung des Arztes - wie zB die Verordnung von Arzneimitteln, die nicht hätten verordnet werden dürfen - im konkreten Einzelfall Kosten in entsprechender Höhe entstanden sind (vgl BSG SozR 4-5540 § 48 Nr 2 RdNr 36 ff mwN).
- 8
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Die Antwort auf die vom Kläger aufgeworfene Frage,
ob es sich bei der Norm, die mit der Verpflichtung zur Anzeige der Behandlung eine formale Verfahrenspflicht statuiere, um eine "Ordnungsvorschrift" handele,
lässt sich - soweit es darauf für die Entscheidung in dem angestrebten Revisionsverfahren ankommt - ohne Weiteres der SubstitutionsRL, den Vorschriften des SGB V, auf deren Grundlage diese Richtlinie ergangen ist und der dazu ergangenen Rechtsprechung entnehmen. Die Frage des Klägers nimmt erkennbar Bezug auf die Rechtsprechung des Senats, nach der der Schaden nicht mit der Begründung in Zweifel gezogen werden kann, dass bei einer rechtmäßigen Verordnung eines Arzneimittels die gleichen Kosten entstanden wären. Im Vertragsarztrecht sei bei einem Verstoß gegen Gebote und Verbote, die nicht "bloße Ordnungsvorschriften" betreffen, für solche Einwendungen kein Raum (BSG SozR 4-5540 § 48 Nr 2 RdNr 37; zu den Bestimmungen des Gesetzes zur Einführung des Wohnortprinzips bei Honorarvereinbarungen für Ärzte und Zahnärzte vom 11.12.2001, BGBl I 3526 vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 72 RdNr 26). Als "bloße Ordnungsvorschriften" werden in der Rechtsprechung Bestimmungen bezeichnet, deren Verletzung keine unmittelbaren rechtlichen Folgen hat (vgl BSG Beschluss vom 8.4.2004 - B 9 SB 9/03 B; BSG SozR 3-1500 § 155 Nr 2; BVerwG Beschluss vom 16.10.2012 - 8 B 26/12 - ZOV 2012, 367; BGH Urteil vom 26.1.2011 - 2 StR 338/10 - NStZ-RR 2011, 349; BVerwGE 138, 263; BGHZ 184, 75). Bei der Meldepflicht nach § 5 SubstitutionsRL und der Anzeigepflicht nach § 7 Abs 2 SubstitutionsRL handelt es sich nicht um bloße Ordnungsvorschriften in diesem Sinne.
- 9
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In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass die Drogensubstitution nicht generell von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen ist (BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 mwN). Voraussetzung für eine in die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung fallende Drogensubstitution ist jedoch ua, dass diese den Anforderungen an eine wirtschaftliche Behandlungs- und Verordnungsweise genügt (BSGE 78, 70, 86 ff = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 42 ff; BSGE 76, 194, 201 f = SozR 3-2500 § 27 Nr 5 S 14 f; BSG SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 5 ff). Das alleinige Ersetzen des Opiates durch ein Substitutionsmittel stellt keine Behandlungsmethode dar, die von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst ist. Der Sicherung der Wirtschaftlichkeit und der Qualität der substitutionsgestützten Behandlung dient die SubstitutionsRL, die auf der Grundlage des § 135 Abs 1 SGB V durch den Gemeinsamen Bundesausschuss erlassen worden und gemäß § 91 Abs 6 SGB V sowohl für die Versicherten als auch für die Leistungserbringer verbindlich ist(BSG SozR 4-2500 § 92 Nr 9 RdNr 13). Mit dem Ziel Mehrfachsubstitutionen zu vermeiden schreibt § 5 SubstitutionsRL vor, dass der substituierende Arzt dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte nach einem von diesem festgelegten Verfahren unverzüglich Meldung über Substitutionen zu erstatten hat. Damit reagiert die Richtlinie auf das in der Praxis, sowohl unter dem Gesichtspunkt der Qualität als auch der Wirtschaftlichkeit bedeutsame Problem der Verschreibung von Substitutionsmitteln durch mehrere Ärzte für denselben Patienten (vgl zB Nickels, DÄ 1999, A-2803, A-2808). Mit dem Ziel der Sicherung der Qualität und damit auch der Wirtschaftlichkeit der Drogensubstitution haben die KÄVen gemäß § 9 SubstitutionsRL Qualitätssicherungskommissionen einzurichten, die mit in Fragen der Opiatabhängigkeit fachkundigen, von KÄV und Landesverbänden der Krankenkassen benannten Mitgliedern besetzt sind. Die Aufgabe dieser Kommissionen besteht neben der Beratung von Vertragsärzten zu allen Problemen der qualifizierten substitutionsgestützten Behandlung auch in der Überprüfung der Indikation durch Stichproben im Einzelfall. Im Zusammenhang damit und dem Ziel der Vermeidung von Mehrfachsubstitutionen schreibt § 7 Abs 2 SubstitutionsRL die Verpflichtung des Arztes fest, sowohl der KÄV als auch der leistungspflichtigen Krankenkasse den Beginn und die Beendigung der Substitution unverzüglich anzuzeigen. Aus allem wird deutlich, dass der Verpflichtung zur Meldung nach § 5 SubstitutionsRL sowie der Anzeige nach § 7 Abs 2 SubstitutionsRL erhebliche Bedeutung für die Qualitätssicherung zukommt und dass diese Bestimmungen deshalb keineswegs als bloße Ordnungsvorschriften angesehen werden können.
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Bei der vom Kläger aufgeworfenen Frage,
ob der zugelassene und zur Leistung berechtigte Arzt im Falle der Verletzung einer bloßen Ordnungsvorschrift unbillig entlastet werde, wenn er den von ihm verursachten Schaden bei Verletzung "formaler Verfahrensvorschriften" nicht tragen müsse, und ob vor diesem Hintergrund eine wertende Korrektur mittels eines normativen Schadensbegriffs erforderlich sei,
handelt es sich bereits nicht um eine der Klärung im Revisionsverfahren zugängliche Rechtsfrage. Vielmehr bringt der Kläger lediglich einen Dissens zu der den normativen Schadensbegriff betreffenden ständigen Rechtsprechung des Senats zum Ausdruck, ohne sich mit dieser Rechtsprechung und deren Hintergründen im Einzelnen zu befassen und ohne im vorliegenden Zusammenhang maßgebliche Gründe wie zB Rechtsänderungen oder neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung (vgl im Einzelnen BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 23; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160 RdNr 8b, 8c mwN)zu benennen, die für die erneute Klärungsbedürftigkeit sprechen könnten.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Als unterlegener Beteiligter hat der Kläger auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).
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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 3 Satz 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.
(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.
(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.
(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so gilt § 100 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Kann das streitige Rechtsverhältnis dem kostenpflichtigen Teil gegenüber nur einheitlich entschieden werden, so können die Kosten den mehreren Personen als Gesamtschuldnern auferlegt werden.
(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.
(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.
(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.
(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.