Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 10. Juli 2014 - 2 L 417/14

I.

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

Der 19.. geborene Kläger bekleidet als Leitender Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe BBesO A 16) den Dienstposten eines Referatsleiters beim Bundesnachrichtendienst (BND). Er macht Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung geltend.

Zum 1. Februar 20.. war die Stelle des Leiters der Unterabteilung ... beim BND (Besoldungsgruppe BBesO B 3) zu besetzen. Die Stelle wurde nicht ausgeschrieben. Neben zwei Interessenten, die sich beworben hatten, bezog die Beklagte zunächst acht weitere Kandidatinnen und Kandidaten von Amts wegen in die Betrachtung ein, darunter den Kläger. Grundlage für die Auswahlentscheidung bildete ein Anforderungsprofil vom 14. März 20.., das gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes und eine langjährige Bewährung in Führungspositionen unterschiedlicher Bereiche verlangte. Anlassbeurteilungen wurden nicht erstellt.

Zwei Vorschläge des BND, die Stelle mit Konkurrenten des Klägers zu besetzen, scheiterten, weil das Bundeskanzleramt nicht zustimmte.

In der Folge bemühte sich der BND um die Erweiterung des Bewerberkreises und schlug am 12. April 20.. einen im Dienst des ... ... tätigen Leitenden Polizeidirektor (BBesO A 16) für den zu besetzenden Dienstposten vor. Er eigne sich besonders gut, weil er Erfahrung bei der Abwicklung großer Projekte sowie im Umgang mit der Verlegung von Behörden und in der interbehördlichen Kommunikation habe. Er müsse allerdings noch durch seinen bisherigen Dienstherrn in ein Amt der Besoldungsgruppe BBesO B 3 befördert werden und könne danach ämtergleich versetzt werden. Auch diese Vorlage wies das Bundeskanzleramt als unzureichend zurück, weil eine eingehende Begründung für die Übernahme des über 55 Jahre alten Kandidaten in den Bundesdienst fehle; außerdem müsse eine Analyse der durch die Übernahme verursachten Kosten vorgelegt werden. Daraufhin ergänzte der BND das bisherige Anforderungsprofil am 19. April 20.. um die Aspekte "Erfahrung mit der Abwicklung großer Projekte, mit der Verlegung von Behörden und der interbehördlichen Kommunikation". Schließlich wurde der ausgewählte Bewerber vom bisherigen Dienstherrn am 17. Juli 20.. zum Polizeivizepräsidenten (Besoldungsgruppe BBesO B 3) befördert und mit gleichem Wirkungsdatum in den Bundesdienst zum BND versetzt. Die Beklagte übertrug ihm den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ...

Die in die Auswahl einbezogenen Kandidatinnen und Kandidaten wurden über die Stellenbesetzung vor dem 17. Juli 20.. nicht informiert. Ein Mitarbeiter des BND hatte eine solche Unterrichtung zwar mehrfach rechtzeitig vorgeschlagen. Er war jedoch angewiesen worden, die unterlegenen Kandidaten "nicht jetzt, keinesfalls vor dem 14. bzw. 'eingangstechnisch' 17.07.20..!" zu informieren. Die Mitteilung über die Stellenbesetzung wurde am 14. Juli 20.. versandt; der Kläger erhielt sie am 19. Juli 20...

Schon zuvor, am 18. Mai 20.., hatte der Kläger gegenüber dem Bundeskanzleramt geltend gemacht, er sei trotz seiner Spitzenbeurteilung übergangen worden. Am 24. Juli 20.. bat er erneut um Auskunft über den Ablauf des Verfahrens und um Akteneinsicht.

Durch Schreiben vom 10. Oktober 20.. beantragte der Kläger schließlich, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 17. Juli 20.. zum Direktor beim BND (Besoldungsgruppe BBesO B 3) befördert worden. Er sei der einzige Kandidat mit der Spitzennote gewesen, so dass die Entscheidung zu seinen Gunsten hätte ausfallen müssen. Ihm sei auch die Möglichkeit verweigert worden, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Die Beklagte lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 27. Februar 20.. mit der Begründung ab, nur der ausgewählte Kandidat habe das Anforderungsprofil in wesentlichen Punkten erfüllt. Der Widerspruch des Klägers wurde zurückgewiesen: Für die zu besetzende Stelle habe ein konstitutives Anforderungsprofil bestanden, da die speziellen Eignungsvoraussetzungen durch Regelbeurteilungen nicht abgedeckt gewesen seien. In einem solchen Fall spiele die dienstliche Beurteilung erst dann eine Rolle, wenn alle Kandidaten, die dem Anforderungsprofil nicht entsprächen, ausgeschieden worden seien. Die Änderung des Anforderungsprofils sei nicht zu beanstanden: Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens habe sich gezeigt, dass die Aufgaben der Unterabteilung ... den Erfordernissen im Hinblick auf den Umzug des BND nach Berlin anzupassen gewesen seien. Deshalb sei das erste Auswahlverfahren konkludent abgebrochen worden. Schließlich sei auch der Rechtsschutz des Klägers nicht vereitelt worden, da Art. 33 Abs. 2 GG bei der ämtergleichen Versetzung des Kandidaten aus... nicht zu beachten gewesen sei.

Mit seiner am 5. August 20.. erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Auswechslung des Anforderungsprofils im laufenden Stellenbesetzungsverfahren sei unzulässig gewesen und habe allein dem Zweck gedient, den ausgewählten Kandidaten befördern zu können. Das laufende Verfahren sei auch nicht abgebrochen worden; weder sei hierzu irgendetwas verlautbart worden noch sei ein konkludenter Abbruch überhaupt zulässig. Das Verschulden des Beklagten sei offensichtlich, und dies gelte auch für die Kausalität des Rechtsverstoßes für den eingetretenen Schaden. Im Übrigen greife zu seinen Gunsten eine Beweislastumkehr ein.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom 27. Februar 20.. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 20.. aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden, sowie die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Prozesszinsen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das Stellenbesetzungsverfahren für rechtsfehlerfrei. Es liege schon keine Beförderungssituation vor, da nur eine ämtergleiche Versetzung vorgenommen worden sei. Das erste Auswahlverfahren sei nach der zwingend notwendigen Änderung des Anforderungsprofils aus sachlichen Gründen abgebrochen worden. Im neuen Verfahren sei es auf einen Vergleich der Beurteilungen der betrachteten Kandidaten nicht angekommen, weil nur der ausgewählte Kandidat die Anforderungen der Stelle erfüllt habe. Im Übrigen habe der Kläger es versäumt, um Rechtsschutz nachzusuchen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verfahrens- und Personalakten verwiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht ist für das Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständig.

Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Der Kläger kann beanspruchen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBI 2010, 303; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124> = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 31. März 2010 - BVerwG 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 15; zum Schadensersatzanspruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwG 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45). Seine Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Urteile vom 17. August a.a.O. S. 103 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 20).

Welche konkreten Anforderungen an die Bewerber um ein öffentliches Amt zu stellen sind, muss unter Leistungsgesichtspunkten aus der Funktionsbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens abgeleitet sein. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" eine Stelle erhalten soll, welche Zuständigkeiten ihr also im Einzelfall zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 54). Als sachfremd ist es z.B. anzusehen, wenn dem Dienstposten eine Leistungsbeschreibung zugeordnet würde, die den tatsächlich auf diesem Dienstposten anfallenden Tätigkeiten nicht oder im Wesentlichen nicht entspricht, sondern den Zweck verfolgt, "Alleinstellungsmerkmale" für einen bevorzugten Bewerber zu schaffen, um eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu erleichtern.

Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dieses muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen. Ein solches Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung hängen von dem durch Auslegung zu bestimmenden Inhalt des Anforderungsprofils ab. Einem Bewerber, der in seiner Beurteilung zwar nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, kann daher im Hinblick auf das Anforderungsprofil dennoch der Vorrang gebühren, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Im Hinblick auf diese weitgehenden Wirkungen muss der Inhalt des Anforderungsprofil mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - IÖD 2012, 26 Rn. 15 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = IÖD 2012, 2, jeweils Rn. 17). Ob ein Anforderungsprofil diesen Anforderungen genügt, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle; dabei ist es unerheblich, ob das Anforderungsprofil vom Dienstherrn als "konstitutiv" oder "deklaratorisch" bezeichnet wird.

b) Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Das der Stellenbesetzung zugrunde liegende Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist rechtswidrig (aa). Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe das auf der Grundlage des ursprünglich erstellten Anforderungsprofils vom 14. März 20.. geführte Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen (bb). Die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil die Annahme der Beklagten fehlerhaft ist, Art. 33 Abs. 2 GG finde keine Anwendung, weil der Fall einer "ämtergleichen" Versetzung vorliege (cc). Im Übrigen liegen der Auswahlentscheidung nicht hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu Grunde (dd).

aa) Das von der Beklagten zu Grunde gelegte Anforderungsprofil vom 19. April 2006 ist rechtswidrig, da es nicht aus dem Anforderungsprofil des betroffenen Dienstpostens abgeleitet ist. Dies führt schon für sich genommen zur Rechtswidrigkeit der zu Gunsten des Kandidaten K. und zu Lasten des Klägers getroffenen Entscheidung über die Besetzung der Stelle eines Leiters der Unterabteilung ...

Das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist gegenüber dem Profil vom 14. März 20.. um drei Positionen - Erfahrung in der Abwicklung großer Projekte, im Umfeld der räumlichen Verlegung von Dienststellen und in der interbehördlichen Zusammenarbeit - erweitert worden, während u.a. das Erfordernis gründlicher Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes entfallen ist. Diese Neuformulierung des Anforderungsprofils spiegelt indes nicht eine objektiv feststellbare und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckte Veränderung des Stellenzuschnitts bei dem Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens mit den Leistungs- und Eignungsmerkmalen eines bestimmten Bewerbers in Übereinstimmung zu bringen.

Den vorgelegten Akten und dem Vortrag der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass sich der Zuschnitt dieses Dienstpostens im Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens tatsächlich nicht wesentlich verändert hat; weder sind Aufgaben, die den Zuständigkeitsbereich der Unterabteilung ... bisher gekennzeichnet hatten, weggefallen noch sind in nennenswertem Umfang zusätzliche Aufgaben und Funktionen hinzugekommen. Erst recht hat sich der für die Formulierung eines Anforderungsprofils maßgebliche Schwerpunkt der dieser Stelle zugeordneten Funktionen nicht verändert (vgl. Urteil vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Vielmehr gehörten zu der Unterabteilung auch im Zeitpunkt der zu Lasten des Klägers getroffenen Personalentscheidung unverändert das ..., ..., ..., ... und ..., ... sowie das ....

Die Behauptung der Beklagten, der Unterabteilung sei die "zentrale Aufgabe" des Umzugs von Pullach nach Berlin zugewachsen, findet eine Bestätigung weder in den vorgelegten Organisationsplänen des Dienstes, in denen die Zuständigkeiten für den Umzug an anderer Stelle verankert sind, noch in der von der Beklagten nicht in Frage gestellten Beobachtung des Klägers, der im Juli 20.. ernannte Unterabteilungsleiter habe in der Folge keine anderen Aufgaben wahrgenommen als schon sein Vorgänger. Vor diesem Hintergrund ist weder zu erklären, warum die 20.. noch geforderte Vertrautheit mit der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes nicht mehr erforderlich sein sollte, noch erst recht, warum Erfahrungen mit der Durchführung von Groß- und Umzugsprojekten als wesentlicher Bestandteil in das neue Anforderungsprofil aufgenommen worden ist.

Auch wenn der Umzug einer zentralen Personalabteilung nach Berlin sicherlich von gewisser Bedeutung für den Umzug der gesamten Verwaltung des Dienstes gewesen sein mag, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass die Veränderungen im Anforderungsprofil auf den vom BND ausgewählten Bewerber zugeschnitten war. Denn er hatte als Außenstehender naturgemäß keine vertieften Kenntnisse der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes, aber Erfahrung in der Betreuung großer Bauprojekte - Bau von Polizeikasernen - und im Zusammenhang mit dem Umzug von Behörden. Dass die in sich unschlüssige Neufassung des Anforderungsprofils nicht die Folge tatsächlicher Veränderungen im Zuschnitt des zu besetzenden Dienstpostens ist, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in den Besetzungsvorschlägen zu Gunsten des Kandidaten K. die Stellenbeschreibung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. zunächst noch unverändert enthalten war.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das im Frühjahr 2005 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem Grund mit der Folge abgebrochen worden ist, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers untergegangen ist. Vielmehr lag ein einziges Verfahren vor, das mit der Erarbeitung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. für den ersten Besetzungsvorschlag (22. August 20..) begann und erst durch die Vergabe des Dienstpostens an den Kandidaten K. abgeschlossen wurde. Der in diesem Verfahren bestehende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist insbesondere nicht durch die mehrfache Neuformulierung des Anforderungsprofils untergegangen.

Zwar ist der Dienstherr aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl berechtigt, ein Auswahlverfahren aus sachlichem Grund vor der Auswahlentscheidung abzubrechen, wenn kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 und vom 31. März 2011 a.a.O.).

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens kann allerdings nur dann rechtmäßig sein, wenn neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes sichergestellt ist, dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies kann durch eine öffentliche Verlautbarung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch Mitteilungen an die im Verfahren bisher beteiligten Personen geschehen. Denn ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren ggf. geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten jederzeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens untergeht.

Will der Dienstherr das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gewissermaßen "auf Null" zurücksetzen und mit dem Auswahlprozess erneut beginnen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, Rn. 23 m.w.N.). Die Annahme der Beklagten, ein Auswahlverfahren könne auch konkludent abgebrochen werden, ohne dass dies den bisher in das Verfahren einbezogenen Beamten mitzuteilen oder auch nur in den Akten zu dokumentieren wäre, trifft deshalb nicht zu. Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert - auch um die ansonsten offenkundige Missbrauchsgefahr zu verringern - eine klare Zäsur zwischen dem abgebrochenen und dem an seiner Stelle neu aufgenommenen Auswahlverfahren. Dies führt allerdings zwangsläufig dazu, dass Kandidaten, die ohne ihre Kenntnis in ein laufendes Auswahlverfahren einbezogen worden sind, mit der Information über den Abbruch des Verfahrens zugleich darüber unterrichtet werden, dass sie in das abgebrochene Verfahren einbezogen waren.

Nach diesen Grundsätzen ist das im Frühjahr 20.. auf der Grundlage des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren nicht abgebrochen, sondern erst durch Besetzung der Stelle mit dem Kandidaten K. abgeschlossen worden. Dafür spricht bereits, dass viele der ursprünglich vorhandenen Bewerber und von Amts wegen betrachteten Kandidaten in die späteren Besetzungsvorschläge erneut einbezogen wurden. Auch ist zu keiner Zeit aktenkundig gemacht worden, dass das Auswahlverfahren gewissermaßen "auf Null" zurückgesetzt und sodann erneut eingeleitet werden sollte, etwa auf der Grundlage veränderter Stellenanforderungen. Auch ist keiner der Bewerber, erst recht keiner der von Amts wegen in die Betrachtung einbezogenen Kandidaten über einen Abbruch des bisherigen Verfahrens unterrichtet worden. Dies gilt insbesondere auch für den Zeitpunkt, in dem das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. in das Verfahren eingeführt wurde, da dies - wie aus der Korrespondenz mit dem Bundeskanzleramt deutlich wird - allein zu dem Zweck geschah, den Bedenken gegenüber der vorgesehenen Stellenbesetzung Rechnung zu tragen.

cc) Die Notwendigkeit, die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, ist auch nicht etwa dadurch entfallen, dass der ausgewählte Kandidat bloßer Versetzungsbewerber gewesen wäre, so dass eine Konkurrenzsituation überhaupt nicht vorgelegen habe.

Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr jedoch, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240>, Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204).

Hier liegt eine Auswahlentscheidung ausschließlich zwischen Beförderungsbewerbern vor, die am Leistungsgrundsatz zu messen ist.

Die Auswahlentscheidung ist am 14. Juni 20.. getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt waren alle betrachteten Kandidaten Beförderungsbewerber, die nach BBesO A 16 besoldete Ämter innehatten. Zwar ist der ausgewählte Bewerber unmittelbar vor seiner Versetzung in den Bundesdienst noch innerhalb des Landesdienstes befördert worden, doch ändert dies nichts daran, dass der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Zeitpunkt nicht derjenige der Übertragung des Beförderungsamtes ist, sondern der frühere Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. An diesem Tag sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aller Kandidaten zu bewerten und miteinander zu vergleichen. Späteren möglichen Entwicklungen - etwa hinsichtlich des Gesundheitszustands eines ausgewählten Kandidaten oder hinsichtlich anderer relevanter Umstände - kann durch Abbruch des Verfahrens Rechnung getragen werden; sie dürfen jedoch der Auswahlentscheidung noch nicht zu Grunde gelegt werden. Deshalb handelte es sich bei der Auswahlentscheidung ungeachtet der nachfolgenden Beförderung des ausgewählten Bewerbers im Landesdienst um die Auswahl zwischen zwei Beförderungsbewerbern, deren Maßstab Art. 33 Abs. 2 GG darstellt.

dd) Die Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen getroffen worden ist. Vielmehr sind die dienstlichen Beurteilungen des ausgewählten Kandidaten und der übrigen Bewerber nach unterschiedlichen Bewertungssystemen erstellt worden und deshalb nicht miteinander vergleichbar.

Der ausgewählte Bewerber ist nach dem im ... Polizeivollzugsdienst eingeführten Beurteilungsbogen Polizei beurteilt worden, der eine Bewertungsskala von 15 Punkten vorsieht, während der Kläger einer vierstufigen, zudem anders strukturierten Beurteilungsskala unterworfen war. Der Vergleich des Gesamturteils 1 ("absolute Spitzenleistung") des Klägers mit dem Gesamturteil 14 (ohne textliche Erläuterung) des erfolgreichen Kandidaten lässt nicht erkennen, ob beide Bewertungen gleichwertig sind. Sollte dies nicht der Fall sein - wofür Überwiegendes spricht -, fehlt jedenfalls eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass der Kläger trotz der ihm erteilten Spitzennote nicht ausgewählt worden ist. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Beurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (Juni 20..) hinreichend aktuell waren; allerdings ist festzustellen, dass die Beurteilungszeiträume für den Kläger (1.10.20.. bis 30.9.20..) und den erfolgreichen Kandidaten (1.6.20.. bis 31.5.20..) sich nicht decken, da die Beurteilung des letztgenannten Kandidaten im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als zwei Jahre alt und zudem vier Monate älter war als diejenige des Klägers.

Im Übrigen krankt die Auswahlentscheidung auch daran, dass sie den ausgewählten Kandidaten als Versetzungsbewerber behandelt und so bewertet, als habe er das Amt eines Polizeivizepräsidenten (BBesO B 3) inne, obwohl er im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lediglich Leitender Polizeidirektor (BBesO A 16) war und auch als solcher beurteilt worden war. Dementsprechend durfte er, wie ausgeführt, nur als Beförderungsbewerber, nicht aber als Versetzungsbewerber bewertet werden. Auch insofern fehlt es der Auswahlentscheidung an einer hinreichend verlässlichen Grundlage.

2. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auf schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn zurückzuführen.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 104). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ggf. aus politischen Gründen gewünschte Personalentscheidungen auch am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben.

Nach diesem Maßstab trifft die Beklagte an dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ein Verschulden. Weder der mehrfache Wechsel des Anforderungsprofils im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens noch die Formulierung eines auf die Fähigkeiten eines bestimmten Bewerbers zugeschnittenen Anforderungsprofils entsprachen der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und waren deshalb als rechtswidrig erkennbar. Dasselbe gilt für den Versuch, das Stellenbesetzungsverfahren ohne Vorliegen sachlicher Gründe abzubrechen, für die fehlerhafte Annahme, der Leistungsgrundsatz gelte in einem aus Beförderungs- und Versetzungsbewerbern gemischten Bewerberfeld nicht, sowie für die Heranziehung von miteinander nicht vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber.

3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine Nichtbeförderung.

Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811.09 - BayVBl 2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist.

Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <379>). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.

In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.; ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.

Nach diesen Maßstäben geht der Senat im vorliegenden Fall davon aus, dass der Kläger zumindest ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte, wären die Rechtsfehler des Auswahlverfahrens vermieden worden. Zwar ist die ihm erteilte Regelbeurteilung nicht vollkommen widerspruchsfrei, wie das Bundeskanzleramt im Verfahren zu Recht angemerkt hat. Die berechtigten Zweifel an der Schlüssigkeit der Beurteilung sind jedoch nicht derart gravierend, dass die Beurteilung mit der Spitzennote übergangen werden könnte. Fest steht auch, dass der Kläger in allen Besetzungsvorschlägen, in denen mehrere Kandidaten betrachtet worden sind, in die engere Wahl für die Besetzung der zu vergebenden Stelle einbezogen war. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung der Besetzungsvorschläge als auch aus der Reaktion des Bundeskanzleramtes nach Vorlage des ersten Besetzungsvorschlags. Der Umstand, dass ein weiterer Kandidat mit der Spitzennote beurteilt war, ändert daran nichts, da der Kläger nicht den Nachweis erbringen muss, dass allein er für die Besetzung der Stelle in Betracht gekommen wäre. Schließlich hat die Beklagte im Verfahren keine Hinweise vorgelegt, die zur Klärung der Frage beigetragen hätten, welche Auswahlentscheidung bei rechtmäßigem Alternativverhalten getroffen worden wäre. Weder hat sie nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der erfolgreiche Kandidat ausgewählt worden ist, noch ist deutlich geworden, warum sie an den in den ersten Besetzungsvorschlägen ausgewählten Kandidaten nicht - etwa durch Nachbesserung dieser Vorschläge - festgehalten oder warum sie sich in jedem Vorschlag gegen den Kläger entschieden hat.

4. Der Kläger hat es schließlich nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 <109 ff.>, stRspr). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. S. 113).

So liegt der Fall hier. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die unterlegenen Kandidaten, unter ihnen der Kläger, auf Grund einer ausdrücklichen dienstinternen Anweisung erst unterrichtet worden sind, als der Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... an den ausgewählten Kandidaten vergeben war. Dies stellt eine gezielte Rechtsschutzvereitelung dar. Die Beklagte kann sich, wie bereits ausgeführt, auch nicht darauf berufen, es habe eine ämtergleiche Versetzung vorgelegen, so dass die Möglichkeit des Rechtsschutzes durch die Vergabe des Dienstpostens nicht abgeschnitten worden sei.

5. Der Kläger kann verlangen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst (BBesO B 3) befördert worden. Besoldungsleistungen und die ihm nach dem Eintritt in den Ruhestand zustehende Versorgung sind deshalb so zu berechnen, als sei er seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe B 3 einzustufen.

Soweit der Kläger Prozesszinsen verlangt, ist die Klage hingegen unbegründet. Nach § 291 BGB, der im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist (Urteil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274), hat der Schuldner eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen. Dies gilt allerdings nur, sofern die öffentlich-rechtliche Klage unmittelbar auf Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet ist (Beschluss vom 29. Juni 1998 - BVerwG 8 B 64.98 - Buchholz 310 § 90 VwGO Nr. 7). Im vorliegenden Fall liegt der Schwerpunkt des geltend gemachten Anspruchs trotz seiner finanziellen Auswirkungen allerdings nicht auf dem Erlass eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts (vgl. Beschluss vom 9. Februar 2005 - BVerwG 6 B 80.04 - juris) oder auf einer Leistungsklage auf Zahlung eines fälligen Geldbetrags. Das Begehren des Klägers ist vielmehr auf dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung mit der Rechtsstellung gerichtet, die mit einem ihm verweigerten Statusamt verbunden gewesen wäre. Zahlungsansprüche sind daher nicht Gegenstand, sondern Folge des geltend gemachten Anspruchs.