Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 16. März 2015 - 26 L 3092/14
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die am 16. August 2014 ausgeschriebene Beförderungsstelle des Fachbereichsleiters Recht nicht mit dem Beigeladenen oder einem anderen Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist.
Die Antragsgegnerin und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten der übrigen Beteiligten sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf bis zu 22.000,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der Antrag des Antragstellers,
3die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die am 16. August 2014 ausgeschriebene Beförderungsstelle des Fachbereichsleiters Recht nicht mit einem anderen Konkurrenten als ihm – dem Antragsteller – zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Einweisung und Beförderung eines Mitkonkurrenten in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über sein – des Antragstellers – Begehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an ihn – den Antragsteller – abgelaufen ist,
4hat Erfolg, wobei die Kammer im Tenor die dem Rechtsschutzziel des Antragstellers entsprechende Formulierung gewählt hat (§ 88 VwGO).
5Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten des Antragstellers, nicht aber ihrer Befriedigung. Sie darf grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur für den Fall anerkannt, dass ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und dies für den Antragsteller zu unzumutbaren Folgen führen würde. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung ‑ ZPO).
6Vorliegend hat der Antragsteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
7Der Antragsteller hat zunächst die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne Weiteres wieder rückgängig zu machen.
8Soweit die Antragsgegnerin einwendet, eine definitive Entscheidung zugunsten des Beigeladenen sei in dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller den Antrag bei Gericht gestellt habe, noch nicht erfolgt und eine Zusage an den Beigeladenen sei noch nicht erfolgt und werde vorerst auch nicht erfolgen, steht dies im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der Annahme eines Anordnungsgrundes nicht entgegen. Laut Vermerk vom 1. Dezember 2014 erscheint der Beigeladene – als Einziger der im Auswahlgespräch angehörten Bewerber – geeignet und ihm solle ein entsprechendes Angebot gemacht werden. Gemäß Schreiben vom 5. Januar 2015 an den Antragsteller war beabsichtigt, die Stelle einem Mitbewerber zu übertragen und das Besetzungsverfahren nach Ablauf von zwei Wochen fortzuführen.
9Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, der in der sich aus dem Tenor ergebenden Weise zu sichern ist. Der Antragsteller kann beanspruchen, dass die Besetzung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. Sie erweist sich als rechtswidrig und die Auswahl des Antragstellers erscheint in einem neuen Auswahlverfahren zumindest nicht ausgeschlossen.
10Ein Beamter hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat jedoch ein Recht darauf, dass eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines Beförderungsamtes getroffen wird. Materiell ist bei der Entscheidung, wem von mehreren Beförderungsbewerbern die Stelle übertragen werden soll, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der jeweiligen Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
11Weil für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass besteht, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann, setzt der Erlass einer solchen einstweiligen Anordnung voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und zumindest nicht ausgeschlossen ist, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt (potentielle Kausalität des Fehlers im Auswahlverfahren für das Auswahlergebnis).
12Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
13Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
14Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.September 2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427.
15Bei der Auswahlentscheidung ist all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage sind die Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus- und Fortbildung einschließlich der Abschluss- und Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung und bisheriger fachlicher Leistung ergeben.
16Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. Oktober 1989 – 1 TG 2751/89 – juris
17Ausgehend vom oben dargestellten Prinzip der Bestenauslese ist der gebotene Leistungsvergleich regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
18vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 – juris; OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 – juris, m.w.N.
19Der Eindruck eines Auswahlgesprächs kann in aller Regel hingegen nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes herangezogen werden,
20Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – Juris und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 – Juris, m.w.N.,
21um bei einem Qualifikationsgleichstand eine Feinabschichtung bei der Leistungs- und Eignungsbewertung zu ermöglichen.
22OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2008 – 1 B 1786/07 – Juris.
23Diesen Anforderungen wird das von der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall durchgeführte Auswahlverfahren nicht gerecht. Die von der Antragsgegnerin auf der Grundlage der durchgeführten strukturierten Auswahlgespräche getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen leidet an einem erheblichen Mangel, durch den der Antragsteller in seinem Bewerberverfahrensanspruch verletzt wird.
24Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird dadurch verletzt, dass der von der Antragsgegnerin getroffenen Auswahlentscheidung keine zeitnahen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem zugrunde gelegt wurden, so dass der erforderliche aktuelle Leistungs- und Eignungsvergleich fehlt. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde unter dem 30. September 2008 erstellt, eine Beurteilung des Beigeladenen lag der Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung nicht vor. Ein Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenem auf der Grundlage aktueller Leistungsbeurteilungen ist somit nicht vorgenommen worden.
25Liegen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine zeitnahen (Regel-) Beurteilungen vor, so ist aufgrund aktueller (Anlass-) Beurteilungen ein Leistungs- und Eignungsvergleich vorzunehmen. Förmliche Anlassbeurteilungen hat die Antragsgegnerin vorliegend ebenfalls nicht erstellt bzw. eingeholt. Allerdings ist die Erstellung förmlicher Beurteilungen auch nicht zwingend erforderlich. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch, also dem Anspruch der Bewerber auf faire, chancengleiche Behandlung mit gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit, wird in ausreichendem Maße auch dadurch Rechnung getragen, dass die aktuellen Eignungsbeurteilungen und die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich festgehalten werden. Eine derartige Verfahrensweise entspricht dem Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes; sie dient der Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung, insbesondere im Hinblick darauf, ob der Dienstherr die nicht ausgewählten Bewerber aus unsachlichen Erwägungen in ihrem beruflichen Fortkommen behindert hat,
26Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. April 1993 – 1 TG 709/93 – juris.
27Es fehlt aber auch an einem schriftlich fixierten aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleich. Eine vergleichende Eignungsbeurteilung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen kann weder in der unter dem 8. Oktober 2014 erstellten tabellarischen Übersicht (BA Heft 2, Bl. 40, 43) über den beruflichen Werdegang von 15 Bewerbern /Bewerberinnen noch in dem Vermerk vom 6. November 2014 erblickt werden. Die tabellarische Übersicht erfasst neben den persönlichen Daten wie Anschrift und Telefonnummer noch Zeitpunkt und Noten der bestandenen Staatsexamina, die Art und Dauer der Berufserfahrung in leitender Position sowie Erfahrungen als Jurist in der Kommunalverwaltung, ohne dass hierin eine vergleichende Bewertung vorgenommen wird. Der Vermerk verhält sich im Wesentlichen zu Bewerbern, die nicht zu den Auswahlgesprächen eingeladen wurden und zu den insoweit maßgeblichen Gründen hierfür. In Bezug auf den Antragsteller und den Beigeladenen – und weitere sechs Bewerber/innen - enthält der Vermerk lediglich die Feststellung:
28„Somit verbleiben acht Bewerberinnen und Bewerber. Alle sind aktuell in leitenden Positionen tätig. Diese verfügen alle über lange Berufserfahrung (zweites Staatsexamen vor 2000). Sieben Bewerber sind bereits nach A 15 ÜBesG besoldet bzw. nach E 15 TVÖD eingruppiert.“
29Diese Feststellung knüpft an das Ausschreibungsprofil an, welches von den Bewerbern u.a. fordert:
30- 31
erstes und zweites Staatsexamen (und somit die Befähigung zum Richteramt)
- 32
mehr als zwei Jahre Berufserfahrung in leitender Position
- 33
Erfahrung als Juristin/Jurist in der Kommunalverwaltung (außerhalb des Referendariats).
Aufgrund dieser Feststellung wird in dem Vermerk vorgeschlagen, die verbleibenden sieben Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Mithin erschöpft sich der Vermerk vom 6. November 2014 in der Feststellung, dass die verbliebenen Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil sämtlich erfüllen.
35Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung zwischen den nach dem konstitutiven Anforderungsprofil in Betracht kommenden Bewerbern und Bewerberinnen maßgeblich - unter Verzicht auf die Erstellung bzw. Anforderung aktueller Beurteilungen / Zeugnisse - auf die von ihr durchgeführten “strukturierten“ Auswahlgespräche gestützt. Dies ergibt sich aus dem Vermerk vom 1. Dezember 2014 über die Durchführung der Auswahlgespräche am 28. November 2014. Hiernach erfüllten insgesamt 15 Bewerberinnen die konstitutiven Voraussetzungen. Von diesen 15 wurden nach entsprechender Vorauswahl anhand des vorgegebenen Anforderungsprofils im Ausschreibungsverfahren im Einvernehmen mit dem Personalrat und der Gleichstellungsstelle eine Bewerberin und sechs Bewerber zu einem Auswahlgespräch eingeladen, wobei dieser Einladung nur eine Bewerberin und drei Bewerber – darunter der Antragsteller und der Beigeladene – gefolgt sind. Als Fazit wird in dem Vermerk festgehalten, dass nach einstimmigem Beschluss der gesamten Auswahlkommission der Antragsteller sowie zwei weitere Bewerber für die Besetzung der Stelle nicht geeignet erscheinen, während der Beigeladene geeignet erscheine. Ihm solle ein entsprechendes Angebot gemacht werden.
36Besonderheiten, welche es (ausnahmsweise) rechtfertigen, den dienstlichen Beurteilungen für den Bewerbervergleich regelmäßig zukommenden Stellenwert einzugrenzen und dafür den bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck stärker als im "Normalfall" zu gewichten,
37vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 – juris,
38liegen nicht vor. Besonderheiten des vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren rechtfertigten es im vorliegenden Fall nicht, auf die Heranziehung dienstlicher Beurteilungen gänzlich zu verzichten und dafür den bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck als für die Auswahlentscheidung maßgeblich heranzuziehen.
39Derartige Besonderheiten hat das OVG NRW in der zuvor genannten Entscheidung ausnahmsweise für den Fall angenommen, dass es in ein- und demselben Besetzungsverfahren für einen im Verhältnis zu dem bisherigen Statusamt bzw. der bisherigen Eingruppierung der Bewerber höherwertigen Dienstposten nicht nur um die Konkurrenz eines internen mit überwiegend externen Bewerbern geht, sich zudem die Bewerber in ganz unterschiedlichen Stadien ihrer beruflichen Entwicklung befinden (fast noch Berufsanfänger bzw. langjährig berufserfahrener Bediensteter) und zum anderen auch noch verschiedenen Statusgruppen zugehören (Beamter bzw. Angestellter).
40Im vorliegenden Fall besteht einzig die Besonderheit, dass der Beigeladene einem anderen Dienstherrn angehört, während die übrigen zu den Auswahlgesprächen eingeladenen Bewerber – darunter der Antragsteller – als Beamte bereits in einem gegenwärtigen Dienstverhältnis zur Antragsgegnerin stehen. Dieser Umstand (mehrere interne Bewerber, ein externer Bewerber) enthebt die Antragsgegnerin gleichwohl nicht der Verpflichtung, im Rahmen des Auswahlverfahrens einen aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern anzustellen und hierbei sämtliche verfügbare Erkenntnismittel auszuschöpfen,
41Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 26. November 2008 – 1 B 1870/08 – juris,
42zumal hier ein Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen den bei der Antragsgegnerin beschäftigten Beamten durch Erstellung aktueller Bedarfsbeurteilungen unproblematisch möglich gewesen wäre. Es ist Sache des externen Bewerbers, mit seiner Bewerbung aussagefähige Unterlagen vorzulegen, zu denen ein möglichst aktuelles Zeugnis gehören sollte.
43Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. April 1993 – 1 TG 709/93 – juris.
44Ein solches Dienstzeugnis hätte der Beigeladene von seinem Dienstherrn beanspruchen können. Gemäß § 93 Abs. 3 LBG NRW wird dem Beamten beim Nachweis eines berechtigten Interesses und nach Beendigung des Beamtenverhältnisses auf seinen Antrag ein Dienstzeugnis über Art und Dauer der von ihm bekleideten Ämter erteilt. Das Dienstzeugnis muss auf Verlangen des Beamten auch über die von ihm ausgeübte Tätigkeit und seine Leistungen Auskunft geben. Letztlich hat er auch – allerdings erst während des anhängigen Eilverfahrens – eine unter dem 24. November 2004 erstellte dienstliche Beurteilung, ein unter dem 5. März 2012 erstelltes „Zwischenzeugnis“ und eine von seinem Dienstherrn unter dem 2. Februar 2015 erstellte – wenngleich äußerst knapp gehaltene und allenfalls ansatzweise an den üblichen differenzierten Beurteilungskriterien orientierte - „Beurteilung“ vorgelegt.
45Die Kammer verkennt nicht, dass es im unabweisbaren Interesse des künftigen Dienstherrn liegt, sich ein eigenes Urteil über das Leistungsvermögen sowie die Eignung und Befähigung der jeweiligen Bewerber verschaffen zu können. Dies gilt namentlich dann, wenn es - wie hier - um die Eignungsprognose für einen herausgehobenen Dienstposten (hier: Amtsleiterstelle) geht. Würde man dem Dienstherrn in diesem Zusammenhang auferlegen, sich ausschlaggebend auf das Urteil Dritter, nämlich die Beurteilungen der Bewerber durch andere Dienstherrn, Dienststellen bzw. Arbeitgeber verlassen zu müssen, so bliebe der unabdingbar notwendige eigene Gewichtungs- und Bewertungsspielraum des - künftigen - Dienstherrn nur dann gewahrt, wenn die zur Besetzung berufene Stelle hinreichend sichere Erkenntnismöglichkeiten über die jeweils angelegten Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien besäße oder diese sich zumindest relativ einfach und in angemessener Zeit verschaffen kann, was für die für die Stellenbesetzung zuständige Stelle mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, wenn die Bewerber verschiedenen Dienstherren angehören.
46Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - juris.
47Dies kann jedoch nicht zur Folge haben, dass dem Dienstherrn zugestanden wird, auf eine aktuelle Eignungs- und Leistungsbeurteilung vollständig zu verzichten. Vielmehr könnte der aufgezeigten Schwierigkeit dadurch Rechnung getragen werden, den im Auswahlgespräch gewonnenen Eindruck im Verhältnis zu den dienstlichen Beurteilungen stärker als im "Normalfall" zu gewichten.
48Selbst wenn man jedoch im vorliegenden Fall eine solche Sonderkonstellation annehmen wollte, in der wegen der Schwierigkeit, eine zuverlässige und miteinander vergleichbare Beurteilungsbasis zu gewinnen, dem - künftigen - Dienstherrn zugestanden werden muss, dass er bei der Besetzung der Stelle den ausgehend vom Prinzip der Bestenauslese gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung jedenfalls zu einem großen Teil und mit einem entsprechenden ausschlaggebenden Gewicht selbst durchführen kann, wozu sich gerade die Durchführung von Personal- bzw. Auswahlgesprächen anbietet,
49vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 – juris,
50so verletzt im vorliegenden Fall das gewählte Verfahren den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.
51Eine wie im vorliegenden Fall maßgeblich auf die Eindrücke in einem Auswahlgespräch gestützte Bewerberauswahl muss ebenso wie eine sonstige Auswahlentscheidung daraufhin überprüft werden können, ob der Dienstherr von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe sowie Verwaltungsvorschriften beachtet und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt hat. Eine solche Überprüfung erfordert zwar kein Protokoll, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche, aber es müssen die an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen nachvollziehbar festgehalten werden.
52Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 – OVG 6 S 50.11 – juris, m.w.N.
53Hiernach ist es zunächst erforderlich, dass die Bewerber - sei es in einem formalisierten Gruppenauswahlverfahren nach Art eines Assessment-Centers, sei es - wie hier - im Rahmen von längeren Einzelgesprächen in Form strukturierter Interviews - bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darstellen, sowie - je nach Anforderungsprofil - zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ein einheitlich gehandhabter Frage- /Bewertungsbogen ist geboten, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten. Je mehr die dort enthaltenen Fragen / Aufgaben - in Abgrenzung von einem allgemeinen Vorstellungsgespräch - an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten / Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z.B. hier der Mitglieder der Auswahlkommission, gewährleistet sein.
54Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - a.a.O.
55Insoweit muss der Verlauf eines Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen und / oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot der hinreichenden Transparenz zu genügen.
56Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - a.a.O.
57Denn nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis er sich ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch besteht. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
58Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.Juli 2007- 2 BvR 206/07- juris.
59Daran fehlt es hier. Vorliegend sind mit den in die engere Wahl genommenen Bewerbern ausweislich der vorliegenden Verwaltungsvorgänge von der Auswahlkommission jeweils Einzelgespräche geführt worden. Die Gesprächsführung hat sich dabei jeweils an einem einheitlich verwendeten Fragenkatalog orientiert, der an dem von der Antragsgegnerin zuvor aufgestellten Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle ausgerichtet war.
60Der am 1. Dezember 2014 erstellte Vermerk stellt jedoch keine hinreichende Dokumentation der Auswahlgespräche dar. In Bezug auf den Antragsteller wird hierin lediglich ausgeführt:
61„Auf Befragen teilt Herr F. mit, dass er sich gesund und fit für das Gespräch fühlt. Die ihm gestellten Fragen beantwortet er sehr ausführlich bis hin zu ausschweifend, ohne dabei jedoch Probleme präzise zu benennen oder Lösungen vorzuschlagen. Vielmehr nutzt er Allgemeinplätze zur Beantwortung der Fragen. Selbst auf konkreteres Hinterfragen umgeht er weiterhin konkrete Aussagen. Der Reiz der Stelle liegt für ihn in der Herausforderung und die Chance, Erfahrungen aus dem operativen Geschäft gewinnbringend umzusetzen. Seine Rolle gegenüber der Fachdezernentin und zum Oberbürgermeister sieht er darin, eine breite Entscheidungsgrundlage vorzulegen, Informationen zu geben und betont in diesem Zusammenhang, dass dies einhergeht mit subjektiv gefärbten Vorschlägen.“
62Mit diesem Vermerk wird allerdings der durch den Fragenkatalog vorgegebene Gesprächsinhalt nicht nach Inhalt und Umfang ausreichend dokumentiert. In dem von der Auswahlkommission abzuarbeitenden Fragenkatalog ist der Ablauf des Gesprächs nach 6 Punkten (1. Begrüßung, 2. Selbstvorstellung, 3. Berufsorientierung, 4. Biographie, 5. Fachfragen, 6. weitere Fragen der Auswahlkommission) eingeteilt, die wiederum in verschiedene Unterpunkte untergliedert sind. Punkt 7 eröffnet dem jeweiligen Beobachter ferner die Gelegenheit, das Auftreten des Bewerbers z.B. im Hinblick auf Kontaktfähigkeit, sprachliche Ausdrucksfähigkeit oder Vorstellungen von der angestrebten Aufgabe abschließend zu beurteilen.
63Vorgesehen war offenbar das Ausfüllen eines Beurteilungsbogens durch die Auswahlkommission in Bezug auf jeden Bewerber im Auswahlgespräch. In dem Beurteilungsbogen (Beiakte Heft 2, Bl. 65-69) waren nicht vorausgefüllte Spalten enthalten, in denen bezogen auf jeden Oberpunkt die Dauer des Gesprächs, sowie Erläuterungen / erwartetes Verhalten und Notizen einzutragen waren. Die Bewertung des Gesprächs bzw. der vom Bewerber gegebenen Antworten analog einer schriftlichen Beurteilung war zwar für jeden Punkt bzw. Unterpunkt auf einer Skala von 1 bis 5 (1 = erhebliche Einschränkungen, sehr schwach ausgeprägt, 2 = Einschränkungen, schwach ausgeprägt, 3 = im vollen Umfang, normal ausgeprägt, 4 = überdurchschnittlich, stark ausgeprägt, 5 = hervorragend, besonders stark ausgeprägt) vorgesehen. Ob diese Bögen von der Auswahlkommission tatsächlich verwendet wurden, ist nicht ersichtlich. Sie sind – abgesehen von dem nicht vorausgefüllten Muster - jedenfalls nicht Bestandteil des Auswahlvorgangs geworden und von der Antragsgegnerin auch nicht im laufenden Verfahren nachgereicht worden.
64Der Vermerk vom 1. Dezember 2014 lässt wesentliche Teile des Auswahlgesprächs außen vor. Er enthält z.B. keine Beurteilung/Bewertung der geforderten Selbstvorstellung (Punkt 2), in der der jeweilige Bewerber aufgefordert war, seinen beruflichen Werdegang mit Schwerpunkt auf den beruflichen Aktivitäten zu schildern. Er gibt auch keinen Aufschluss darüber, wie die Kommission die Ausführungen zu den rechtlichen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen (Punkt 4.1), zu den Arbeitsschwerpunkten des Rechtsamtleiters (Punkt 5.1), oder zu der Frage „Wie führen Sie?“ (Punkt 5.3) bewertet hat.
65Die Antragsgegnerin beschränkt sich vielmehr auf eine zusammenfassende Bewertung des jeweiligen Antwortverhaltens des Antragstellers („die ihm gestellten Fragen beantwortet er sehr ausführlich bis hin zu ausschweifend“, „selbst auf konkreteres Hinterfragen umgeht er weiterhin konkrete Aussagen“), des Beigeladenen („die ihm gestellten Fragen beantwortete er gut. Insbesondere hinsichtlich seiner Führungskompetenzen konnte Herr Bertrams überzeugen.“) und der anderen Bewerber, ohne dies durch einzelne Beispiele zu plausibilisieren oder nachvollziehbar zu machen. Das Gericht wird hierdurch aber nicht in die Lage versetzt, die von den Bewerbern in den Auswahlgesprächen insgesamt erbrachten Leistungen und deren Bewertung durch die Auswahlkommission nachzuvollziehen.
66In der oben zitierten Entscheidung vom 13. Mai 2004 hat das OVG NRW keine geringeren Anforderungen an die Dokumentation der Auswahlentscheidung gestellt. Vielmehr hat es in seinem Beschluss ausdrücklich dargestellt, dass sich im Rahmen der einheitlich verwendeten Beurteilungsbögen stichwortartige Notizen zu den gegebenen Antworten fanden und zum anderen innerhalb einer Skala von 1 bis 5 bezogen auf die einzelnen Fragen/Aufgabenstellungen jeweils eine Leistungs- bzw. Eignungseinschätzung schriftlich abgegeben worden sei.
67Wenn die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren vorträgt, der Antragsteller habe einen wesentlichen Punkt des Anforderungsprofils, nämlich die persönliche Belastbarkeit, definitiv nicht erfüllt und sei nur aus Kulanz überhaupt zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden, obwohl die Möglichkeit bestanden habe, ihn frühzeitig aus dem Verfahren auszuscheiden, setzt sie sich zum einen in Widerspruch zu ihrem Vermerk vom 6. November 2014, wonach die verbliebenen Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen. Zum anderen übersieht sie, dass der Bewerber, wenn er das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt, zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Hiernach ist der Dienstherr gehalten, wenn er das Vorliegen eines nicht konstitutiven Anforderungsmerkmals - also eines Merkmals, das sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (hier: persönliche Belastbarkeit) - bezweifelt, den in Bezug auf nicht konstitutive Anforderungsmerkmale bestehenden Wertungsspielraum unter ggf. Heranziehung weiterer Erkenntnisse, wie etwa aus einem standardisierten Auswahlgespräch, tatsächlich wahrzunehmen und das Ergebnis dieser Bewertung mitsamt den dafür wesentlichen Erwägungen angemessen zu dokumentieren.
68OVG NRW, Beschluss vom 08. September 2008 – 1 B 910/08 – juris.
69Allerdings macht die Antragsgegnerin im vorläufigen Rechtsschutzverfahren darüber hinaus geltend: Die Auswahl des Beigeladenen sei deshalb sachgerecht, weil er die besseren juristischen Staatsexamina abgelegt habe, seit 1. April 2012 bis heute Leiter des Rechtsamtes der Stadt T. sei, mithin über eine mehrjährige Berufserfahrung in leitender Position verfüge und über einen erheblich längeren Zeitraum als der Antragsteller in Führungsverantwortung tätig gewesen sei, während der Antragsteller in Folge einer von ihm gestellten Überlastungsanzeige seit April 2011 deutlich weniger arbeite als Kollegen mit vergleichbaren Aufgaben, zudem seit 2010 in Telearbeit beschäftigt und folglich an zumindest zwei Tagen in der Woche im Rechtsamt nicht präsent sei und schließlich hinsichtlich der persönlichen Belastbarkeit die Anforderungen des zu besetzenden Beförderungsamtes nicht erfülle.
70Insoweit ist ihr jedoch folgendes entgegenzuhalten: Die von der Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nachgeschobenen Gründe – auf der einen Seite bessere Staatsexamina und längere Berufserfahrung des Beigeladenen in leitender Position, auf der anderen Seite die vor Jahren erfolgte Überlastungsanzeige des Antragstellers, die von der Antragsgegnerin behauptete faktische Nichtausübung der Funktion des stellvertretenden Amtsleiters seit März 2011, die teilweise Ausgestaltung der Arbeit des Antragstellers seit 2010 als Telearbeit und die hiermit verbundene zweitägige Abwesenheit in der Woche – waren eben gerade nicht maßgeblich für die negative Entscheidung der Antragsgegnerin bzw. ihrer Auswahlkommission gegenüber dem Antragsteller. Die Antragsgegnerin hat diesen Merkmalen bei der getroffenen Auswahlentscheidung keine Aussagekraft beigemessen. Hätte die Antragsgegnerin bereits aufgrund dieser Kriterien einen erheblichen Eignungs- und Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller und den übrigen Bewerbern erkannt, wäre die Durchführung eines Auswahlgesprächs überflüssig gewesen. Zum Auswahlgespräch wurden vielmehr alle Bewerber eingeladen, von denen die von der Antragsgegnerin als konstitutiv bezeichneten Anforderungskriterien (1. und 2. Staatsexamen, mehr als zwei Jahre Berufserfahrung in leitender Position, Erfahrung als Jurist/Juristin in der Kommunalverwaltung) erfüllt wurden. Hiernach war allein das Auswahlgespräch ausschlaggebend für die getroffene Auswahl. Wenn nunmehr geltend gemacht wird, der Antragsteller sei schon aufgrund der übrigen Anforderungsmerkmale weniger qualifiziert als der Beigeladene und deshalb auszuscheiden gewesen, stellt dies eine unzulässige nachträgliche Auswechslung der maßgeblichen Auswahlgründe dar, durch die der effektive Rechtsschutz des Antragstellers verkürzt wird.
71Zum unzulässigen Austausch von Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2011 – 6 B 600/11 – juris und Hess. VGH, Beschluss vom 26. November 2008 a.a.O..
72Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen nämlich - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich auf diese Weise als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Denn allein die Erwägungen, die der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann.
73Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52/08 - BVerwGE 136, 36, und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19/08 - BVerwGE 133, 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2011 – 6 B 600/11 – juris m.w.N., vom 18. August 2010 - 6 B 868/10 - juris und vom 26. November 2008 - 6 B 1416/08 - ZBR 2009, 274.
74Der aufgezeigte Fehler des Bewerbungsverfahrens ist auch potenziell kausal für das Auswahlergebnis. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem erneut durchzuführenden Auswahlverfahren mit seiner Bewerbung zum Zuge kommen könnte. Die Auswahl des Antragstellers erscheint in einem neuen Auswahlverfahren zumindest als möglich.
75Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO.
76Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 bis 4 GKG in der ab dem 16. Juli 2014 geltenden Fassung. Dabei hat das Gericht den hiernach zu bestimmenden Streitwert wegen des im Eilverfahren lediglich angestrebten Sicherungszwecks wie in Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgesehen nur in Höhe der Hälfte des sich anhand der genannten Vorschriften für ein Hauptsacheverfahren errechnenden Betrages festgesetzt. So zu verfahren, ist übereinstimmende Rechtsprechung der mit dem Statusrecht der Beamten befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.
77OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2014 – 1 E 1036/14 – juris m.w.N.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 16. März 2015 - 26 L 3092/14
Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 16. März 2015 - 26 L 3092/14
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Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 16. März 2015 - 26 L 3092/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
(1) Ist das Eigentum an einem Grundstück Gegenstand der Enteignung, so entscheidet die Enteignungsbehörde darüber, ob an dem Grundstück bestehende dingliche Rechte und Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Benutzung des Grundstücks beschränken, aufrechterhalten werden. Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, werden nicht aufrechterhalten.
(2) Soweit Rechte der in Absatz 1 genannten Art erlöschen, sind gesondert zu entschädigen
- 1.
Altenteilsberechtigte sowie die Inhaber von Dienstbarkeiten, - 2.
Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist.
(3) Bei der Enteignung eines Grundstücks haben Entschädigungsberechtigte, die nicht gesondert entschädigt werden, Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechtes aus der Geldentschädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. Das gilt entsprechend für die Geldentschädigungen, die für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 19 Nr. 2 festgesetzt werden.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.949,61 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter (§§ 87a Abs. 2 und 3, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend).
3Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
4Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,
5die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Dienstposten „der Leiterin/des Leiters des Referats III A 1“ am Dienstsitz C. so lange nicht mit dem ausgewählten oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über ihren, der Antragstellerin, Bewerbungsverfahrensanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
6Die Antragstellerin hat mit ihrem fristgerecht vorgelegten Beschwerdevorbringen (Schriftsatz vom 26. Februar 2014) auch gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr beanstandete, die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens betreffende Auswahlentscheidung zu ihrem Nachteil rechtswidrig ist. Die vorgebrachten Rügen führen nicht auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, welcher namentlich die unbeschränkte und vorbehaltlose Ausrichtung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn an den Kriterien der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) verlangt. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.
71. Die Antragstellerin wendet sich zunächst gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, die in der maßgeblichen Stellenausschreibung geforderten beiden Anforderungsmerkmale „Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung“ (nicht etwa „mehrjährig in der Praxis erworbene Fachkenntnisse der Zollverwaltung“, wie die Antragstellerin meint anstelle der Antragsgegnerin „statuieren“ zu dürfen, Schriftsatz vom 26. Februar 2014, S. 9 unten) und „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“ seien keine Merkmale eines konstitutiven Anforderungsprofils und würden nach der nicht zu beanstandenden wertenden Betrachtung der Antragsgegnerin sowohl von ihr als auch von dem Beigeladenen erfüllt. Sie macht insoweit geltend, die Stellenausschreibung lasse auch unter Zugrundelegung einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, welche der darin aufgestellten Anforderungen an die Bewerber zwingend bzw. nicht zwingend seien. Gleichzeitig vertritt sie die Ansicht, die beiden soeben genannten Anforderungen seien zwingender Natur, müssten schon bei Aufnahme der angestrebten Tätigkeit vorliegen und würden von dem Beigeladenen nicht erfüllt. Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch.
8Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung eines (rechtmäßigen) konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das von ihm im Rahmen einer Stellenausschreibung aufgestellte, ihn im laufenden Auswahlverfahren bindende Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungsmerkmale in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.
9Vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.
10Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können.
11Ständige Rechtsprechung der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW, vgl. etwa die Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 14 f. = NRWE, vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, und vom 30. Oktober 2009– 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris, Rn. 11 f. = NRWE, jeweils m.w.N.
12Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über deren Vorliegen der Dienstherr zunächst – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem auf Beförderung oder auf die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens gerichteten Verfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und er deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung für das angestrebte Statusamt in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
13Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013– 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.; dazu, dass der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an Art. 33 Abs. 2 GG schon dann gebunden ist, wenn mit einer Dienstpostenübertragung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit zumindest vorbestimmt wird, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 24 ff.
14Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
15Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 32, und OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE.
16Hiervon ausgehend können die beiden in Rede stehenden Anforderungsmerkmale entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht, was hier entscheidend ist, in Gänze als konstitutiv verstanden werden.
17Allerdings wird ihnen aus der Sicht eines verständigen Empfängers des Ausschreibungstextes die konstitutive „Kernanforderung“ zu entnehmen sein, dass der jeweilige Bewerber überhaupt über Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung sowie über Kenntnisse der englischen Sprache verfügen muss. Für die Annahme einer solchen – zwingenden – Grundanforderung spricht der Vergleich mit dem weiter in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsmerkmal „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“. Mit dem Zusatz „möglichst“ wird in der Ausschreibung deutlich zu erkennen gegeben, dass die angesprochenen Kenntnisse zwar erwünscht sind, aber nicht zwingend verlangt werden sollen. Die je nach Anforderungsmerkmal differenzierende Verwendung bzw. Nichtverwendung des Zusatzes „möglichst“ erlaubt den Schluss, dass die Antragsgegnerin bei den hier fraglichen, auf die Zollverwaltung bezogenen bzw. die englische Sprache betreffenden Kenntnissen bewusst auf diesen Zusatz verzichtet hat, und rechtfertigt deshalb die Annahme, dass ein Grundbestand solcher Kenntnisse von ihr im vorliegenden Zusammenhang für unverzichtbar bzw. zwingend gehalten wird. Das Vorliegen der angesprochenen Kenntnisse überhaupt ist auch vollständig anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer feststellbar. In Betracht zu ziehen ist insoweit etwa eine einfach zu leistende Überprüfung der bisherigen Verwendungen des Beamten darauf, ob dieser dort (zwangsläufig) entsprechende Kenntnisse erworben hat bzw. ob die Wahrnehmung der ihm übertragen gewesenen Aufgaben solche Kenntnisse vorausgesetzt hat (z.B.: Führung von Verhandlungen in englischer Sprache).
18Nicht eindeutig und leicht feststellbar im o.g. Sinne sind, wie sich bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ohne Weiteres erschließt, hingegen der Umfang und die Qualität der fraglichen Kenntnisse. Besonders deutlich wird dies bei dem Anforderungsmerkmal „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“: Ob die (überhaupt) vorhandenen Englischkenntnisse „gut“ sind, also in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit diesem Prädikat bedacht werden können, kann nicht ohne eine bewertende Betrachtung des Dienstherrn entschieden werden. Hätte sich die Antragsgegnerin in der Ausschreibung im Sinne eines konstitutiven Anforderungsmerkmals binden wollen, so hätte sie dies ohne Weiteres mit anderen, bei anderen Ausschreibungen durchaus verwaltungsüblichen, hier aber gerade nicht verwendeten Formulierungen tun können. So hätte sie etwa konkret bestimmte, durch entsprechende Zertifikate nachgewiesene und daher objektiv leicht feststellbare Englischkenntnisse eines bestimmten Levels verlangen oder einen ebenso leicht feststellbaren Mindestzeitraum einer dienstlichen Verwendung im englischsprachigen Ausland zur Voraussetzung machen können. In diesem Sinne hat im Übrigen auch die Antragstellerin selbst (ursprünglich) vorgetragen: In der Antragsschrift vom 13. Dezember 2013 (dort: S. 8, erster Absatz) ist nämlich bezogen auf Sprachkenntnisse ausgeführt, dass ein zwingendes Anforderungsprofil insoweit „fest definierte Sprachkenntnisse“ verlange. Entsprechendes gilt im Ergebnis für die verlangten, auf die Zollverwaltung bezogenen Kenntnisse. Auch insoweit bedarf es nämlich einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn, wie die (überhaupt) vorhandenen Kenntnisse (im Qualifikationsvergleich) einzustufen sind. Außerdem wäre es sprachlich ohne Weiteres möglich gewesen, bestimmte eindeutig und leicht feststellbare Zusatzkriterien zu formulieren, z.B. eine bestimmte Mindestdauer einer Verwendung in der Zollverwaltung. Das (sinngemäße) Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte, wie bei der Ausschreibung anderer, angeblich vergleichbarer Dienstposten (Referatsleitungen III B 1 und III B 3) geschehen, eigentlich „fundierte bzw. vertiefte Kenntnisse im Zollrecht“ bzw. der Zollverwaltung zur Voraussetzung machen müssen, kann schon deshalb nicht zu einer abweichenden Bewertung führen, weil Grundlage der hier veranlassten Prüfung nur der tatsächliche Wortlaut der Ausschreibung sein kann. Abgesehen davon würde auch ein solches Merkmal ersichtlich eine bewertende Beurteilung des Dienstherrn erfordern.
19Das Verständnis der beiden fraglichen Anforderungsmerkmale als nur partiell konstitutiv wird auch nicht durch die weiteren Formulierungen der Ausschreibung durchgreifend in Frage gestellt. Der Absatz, welcher der Aufzählung der (weiteren) acht Anforderungsmerkmale vorangestellt ist, lautet:
20„Grundvoraussetzung für die Übertragung der Leitung eines Referats ist die Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. In das Auswahlverfahren einbezogen werden Bewerbungen von Regierungsdirektorinnen/Regierungsdirektoren, die diese und die nachstehend aufgeführten weiteren Anforderungen erfüllen:“
21Die in dem zweiten Satz enthaltene, nach den zutreffenden Worten der Antragstellerin „irritierende“ (Beschwerdebegründungsschrift, S. 10) Aussage über die Einbeziehung in das Auswahlverfahren erweckt zwar den Eindruck, sämtliche sodann aufgeführten acht Anforderungsmerkmale sowie die in Bezug genommene („diese“) „Grundvoraussetzung“ seien konstitutiven Charakters. Denn nur als zwingend aufgestellte Kriterien sind geeignet, eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob der jeweilige Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen oder aus ihm ausgeschlossen wird. Dem Ausschreibungstext im Übrigen lässt sich aber für einen verständigen Empfänger hinreichend deutlich entnehmen, dass diesem – ungeschickten – Satz die von ihm bei isolierter Betrachtung nahegelegte Aussage im Ergebnis nicht beigelegt werden kann. Denn es ist bei einer näheren Lektüre der von ihm insgesamt angesprochenen Anforderungen klar erkennbar, dass jedenfalls ein Teil dieser Anforderungen unter keinen Umständen als anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellbar eingeordnet und schon deswegen nicht als konstitutiv qualifiziert werden kann. Das gilt zunächst schon für die in Bezug genommene, im ersten Satz als Grundvoraussetzung formulierte – ersichtlich nicht messbare und ein Werturteil des Dienstherrn erfordernde – Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. Ebenso verhält es sich etwa bei den Anforderungen eines ausgeprägten Verständnisses für politische und wirtschaftliche Zusammenhänge, eines ausgeprägten Verhandlungsgeschicks, sicheren Auftretens und Durchsetzungsvermögens sowie einer ausgeprägten Kommunikations- und Teamfähigkeit. Zudem enthält die Liste der Anforderungsmerkmale auch zwei Merkmale, die ausweislich des jeweiligen Textes eindeutig nicht zwingend verlangt werden. Hinsichtlich des Anforderungsmerkmals „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“ kann insoweit auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen werden. Für das weitere Anforderungsmerkmal „Erfahrungen im internationalen Bereich sind von Vorteil“ gilt mit Blick auf die Formulierung „von Vorteil“ erkennbar nichts anderes.
22Vor dem Hintergrund dieser Einordnung der in Rede stehenden beiden Anforderungsmerkmale ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch den Beigeladenen in das Auswahlverfahren einbezogen und bei dem Qualifikationsvergleich mitbetrachtet hat. Denn der Beigeladene erfüllte bereits im – insoweit grundsätzlich maßgeblichen – Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die hier fraglichen Mindestanforderungen. Dass der Beigeladene überhaupt Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung vorweisen kann, ergibt sich schon aus den nachvollziehbaren, von der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen entsprechenden Ausführungen in dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 und in der unter dem 20. August 2013 niedergelegten Auswahlentscheidung. Dort ist jeweils ausgeführt, dass der Beigeladene durch seine langjährige Vertretung des persönlichen Referenten des für die Zollverwaltung zuständigen Staatssekretärs (St G) Kenntnisse von den Aufgaben und der Organisation der Zollverwaltung erworben habe, mit welchen er überzeuge. Auch Englischkenntnisse können dem Beigeladenen nicht abgesprochen werden. Das ergibt sich schon aus der Personalakte des Beigeladenen, in der neben dem Erwerb von Englischkenntnissen auf dem Gymnasium auch die Teilnahme an zwei jeweils 12tägigen Intensivkursen „Englisch“ des Bundessprachenamtes und an einem 5tägigen Blockkurs „Verhandeln in Englisch“ dokumentiert ist (Abiturzeugnis; Bescheinigungen vom 29. November 1996, 21. Mai 1999 und 17. November 2006). Zudem lässt sich dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 entnehmen, dass der Beigeladene durch Verhandlungen mit der NATO auch über Erfahrungen im internationalen Bereich verfügt; solche Verhandlungen aber werden regelmäßig nur mit Kenntnissen der englischen Sprache (erfolgreich) geführt werden können. Das insoweit verbleibende Vorbringen der Antragstellerin, sie könne (jedenfalls) wesentlich bessere Kenntnisse der Zollverwaltung vorweisen als der Beigeladene und spreche auch die englische Sprache deutlich besser als dieser, nämlich fließend (vgl. insoweit die entsprechende Angabe in der letzten ihr erteilten Regelbeurteilung vom 20. Juni 2012, S. 6), ist auf der hier behandelten Prüfungsstufe, ob die Bewerber jeweils alle konstitutiven Anforderungsmerkmale der Stellenausschreibung erfüllen, ohne Bedeutung.
232. Die Beschwerde richtet sich ferner gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, nach welcher es nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin bei dem Qualifikationsvergleich in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil der aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten abgestellt und den Beigeladenen schon deshalb der Antragstellerin vorgezogen hat, weil dieser bei der letzten Regelbeurteilung (Beigeladener: Beurteilung vom 21. Juni 2012; Antragstellerin: Beurteilung vom 20. Juni 2012) und auch bei den nachfolgenden Aktualisierungsvermerken (Beigeladener: Vermerk vom 29. April/4. Juli 2013; Antragstellerin: Vermerk vom 2./4. Juli 2013) jeweils um eine ganze Notenstufe besser abgeschnitten hat (Notenstufe „A“ [herausragend]“) als die Antragstellerin (Notenstufe „B“ [überdurchschnittlich]“).
24a) Sie macht insoweit zunächst geltend: Es könne der Besetzungsentscheidung nicht entnommen werden, dass die Auswahl am Maßstab des angestrebten Amtes im statusrechtlichen Sinne erfolgt sei. Vielmehr sei die Auswahlentscheidung „nach Maßgabe der überwiegend nicht statusamtsbezogenen Anforderungsprofile der Ausschreibung sowie auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen (…), die sich ihrerseits nur auf das inne gehabte Statusamt beziehen“, erfolgt. „Auf das höhere (angestrebte) Statusamt“ hätten sich die Beurteilungen und Aktualisierungsvermerke schon allein deshalb nicht beziehen können, „weil die Antragstellerin sowie“ der Beigeladene „'lediglich' amtsangemessen eingesetzt waren bzw. sind.“
25Dieses Vorbringen überzeugt nicht.
26aa) Soweit mit ihm gesagt werden soll, dass die von den Bewerbern im innegehabten Statusamt (zuletzt) erreichten Beurteilungsergebnisse für die Auswahlentscheidung nicht aussagekräftig sein könnten, offenbart es eine grundlegende Verkennung der diesbezüglich geltenden Anforderungen. Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist.
27Vgl. nur BVerwG, vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 18, 21, 22 und 46.
28Dabei ist es selbstverständlich, dass sich die heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen nur auf das jeweils (zuletzt) innegehabte und nicht etwa auf das erst angestrebte Statusamt beziehen (können). Denn die fachliche Leistung, die Eignung und die Befähigung eines Beamten können nur auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beurteilt werden, was zwingend die Betrachtung eines zurückliegenden Beurteilungszeitraums verlangt.
29bb) Das dargestellte Beschwerdevorbringen führt aber auch im Übrigen nicht auf eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.
30Bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern für ein Beförderungsamt oder – wie hier – für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ist prognostisch zu ermitteln, welcher der Konkurrenten für das (letztlich) angestrebte Beförderungsamt am besten geeignet ist. Diese Prognoseentscheidung wiederum ist – wie schon ausgeführt – grundsätzlich anhand eines Vergleichs der aktuellen, im vorgenannten Sinne statusamtsbezogenen dienstlichen Beurteilungen zu treffen. Hierbei kommt es grundsätzlich vorrangig auf das von den Bewerbern jeweils (im Leistungsurteil und, soweit besonders ausgewiesen, im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Erweist sich nämlich ein Bewerber im Bewerbervergleich bezogen auf das innegehabte Statusamt schon nach dem Gesamturteil als der hinsichtlich der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung „Beste“, so rechtfertigt dies regelmäßig die Annahme, er werde sich in einem gedachten Vergleich mit den übrigen Bewerbern auch im nächsthöheren Statusamt „am besten“ bewähren.
31Dazu, dass das Statusamt und nicht etwa der konkret zu besetzende Dienstposten der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 28 f., m.w.N. Zur Maßgeblichkeit der Gesamtergebnisse der Beurteilungen vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17, wonach beim Vorliegen nach ihrem Gesamtergebnis nicht wesentlich gleicher dienstlicher Beurteilungen die Gesamtaussage dieser Beurteilungen grundsätzlich nicht durch einen – etwa durch bestimmte Anforderungen der Tätigkeit im angestrebten Amt motivierten – Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden darf, weil anderenfalls die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten und die Beurteilung als Gesamtbewertung entwertet würde; tendenziell anders insoweit zuvor noch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 = juris, Rn. 25; vgl. demgegenüber aber nunmehr den Beschluss desselben Senats vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 37, in welchem offen gelassen wird, ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht.
32Erst dann, wenn sich bei dem gebotenen Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile – auch unter Mitberücksichtigung nach dem Notensystem vorgesehener „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe – noch kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr berechtigt und im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der nach ihnen gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen.
33Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 5 ff., insbesondere Rn. 9 ff., = NRWE, m.w.N.
34Bei dieser Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erlangt nun ein in der Stellenausschreibung niedergelegtes oder aus dem Zuschnitt des zu besetzenden Dienstposten abzuleitendes fakultatives Anforderungsprofil Bedeutung, indem es diesbezüglich besonders aussagekräftigen Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilungen ein besonderes Gewicht verleiht und auf diese Weise den Qualifikationsvergleich steuert.
35Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Zwar finden sich in ihr und in dem in Bezug genommenen Auswahlvorschlag Erwägungen, welche sich mit der besseren oder schlechteren Erfüllung nicht konstitutiver Anforderungsmerkmale befassen. Letztlich entscheidend war nach dem Vermerk vom 20. August 2013 aber allein die wesentlich, nämlich um eine ganze Notenstufe bessere Gesamtnote des Beigeladenen, was rechtsfehlerfrei ist.
36Vgl. insoweit nochmals den auf S. 10 f. dieses Beschlusses zitierten Kammerbeschluss des BVerfG vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17.
37Das ergibt sich deutlich aus den den Vermerk abschließenden Ausführungen (Vermerk S. 5, vorletzter Absatz, bis S. 6, zweiter Absatz). Dort hat die Antragsgegnerin zwar zunächst ausgeführt, dass der Antragstellerin bei einer Gesamtschau der dienstlichen Beurteilungen kein solcher Vorsprung im Hinblick auf die spezifischen Anforderungen des konkreten zu besetzenden Dienstpostens zuerkannt werden könne, der den „Notenunterschied im Gesamturteil ausgleichen könnte“. Sodann hat sie aber – zutreffend – dargelegt, dass und aus welchen Gründen hier eine Fokussierung auf die zollspezifischen (und sonstigen) Aspekte des konkreten Dienstpostens vor dem Hintergrund der von ihr ausdrücklich zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris) ohnehin nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar wäre. Diese letzten Ausführungen belegen deutlich, dass die zuvor angestellten, am Maßstab der Anforderungen des konkreten Dienstpostens orientierten Auswahlerwägungen nur hilfsweise – nämlich um auf den (fehlerhaften) Vortrag der Gleichstellungsbeauftragten einzugehen – erfolgt sind und dass die Auswahlentscheidung maßgeblich nur auf den vorliegenden Notenunterschied und die hieraus prognostisch abgeleitete bessere Eignung des Beigeladenen für die Funktion (irgend-) eines Referatsleiters (A 16) gestützt ist.
38b) Ferner greift die Antragstellerin die Einschätzung an, zwischen ihrer Gesamtnote und der Gesamtnote des Beigeladenen liege ein Unterschied von einer Notenstufe.
39Sie meint insoweit zunächst, sie sei „immerhin in einem Bereich bei der Botschaft in Paris eingesetzt“, „der dem ausgeschriebenen Dienstposten sehr nahe“ komme. Die hierin wohl liegende Behauptung, ihre Beurteilung beziehe sich in Wahrheit auf eine höherwertige, schon (fast) nach A 16 zu bewertende Tätigkeit, ist indes substanzlos geblieben und widerspricht zudem dem eigenem Vorbringen, beide Bewerber seien lediglich amtsangemessen eingesetzt (gewesen). Außerdem überträgt diese Argumentation den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich „besser“ ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten, in unzulässiger Weise auf die (behaupteten) unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt. Die (höhere) Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt einer Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar, sondern ist, wenn der Dienstposten Besonderheiten aufweist, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigt, lediglich bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen, liegt also in solchen Fällen bereits der zu vergleichenden dienstlichen Beurteilung zugrunde.
40Zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 51 ff.
41Ferner macht die Antragsstellerin mit Schriftsatz vom 7. April 2014 erstmals geltend, der ihr erteilte Aktualisierungsvermerk vom 2./4. Juli 2013 sei rechtswidrig und unverwertbar. Denn der tätig gewordene Beurteiler (Abteilungsleiter III im BMF, in Abstimmung mit der Abteilungsleiterin Z im BMF) sei angesichts ihrer mit dem Ziel der Abordnung in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes mit Wirkung vom 1. November 2012 erfolgten Versetzung an das Zollkriminalamt nicht zuständig gewesen, und außerdem sei darin ihre seit dem 1. November 2012 andauernde Auslandsverwendung an der Deutschen Botschaft in Q. nicht berücksichtigt worden. Dieses Vorbringen ist schon nicht berücksichtigungsfähig. Denn es stellt einen erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 27. Februar 2014 erfolgten, gänzlich neuen Vortrag dar (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO). Unabhängig davon griffe es aber auch der Sache nach nicht durch. Die fortdauernde Zuständigkeit des Beurteilers im BMF ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Satz 1 der einschlägigen Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bundesministerium der Finanzen (BMF) vom 27. Mai 2011 i.d.F. vom 30. Oktober 2011. Nach dieser im ersten Abschnitt der Richtlinien („Allgemeine Bestimmungen“) enthaltenen Regelung holt für Beamtinnen und Beamte, die – wie die Antragstellerin – in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes abgeordnet sind, das Personalreferat einen Beurteilungsbeitrag ein. Daraus ist zu folgern, dass ungeachtet der nur aus technischen Gründen erfolgten, der Abordnung vorausgehenden Versetzung zum Zollkriminalamt weiterhin der nach den Richtlinien zuletzt zuständig gewesene Beurteiler im BMF zur Erstellung von Beurteilungen und damit auch zur Erstellung etwa erforderlicher Aktualisierungsvermerke berufen ist. Ferner trifft es nach Aktenlage nicht zu, dass der Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes bei dem Vermerk nicht berücksichtigt worden ist. Gegen diese Behauptung der Antragstellerin spricht schon, dass vor der Erstellung des Aktualisierungsvermerks ein Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes eingeholt worden ist und dass die Abteilung Z diesen Beitrag dem Leiter der Abteilung III unter dem 6. Mai 2013 mit der Bitte „um Berücksichtigung bei der Erstellung des Aktualisierungsvermerks zur Regelbeurteilung“ für die Antragstellerin übersandt hat. Zudem lässt gerade der Inhalt des Beurteilungsbeitrags die im Aktualisierungsvermerk erfolgte Festhaltung an den bisherigen, im Gesamtergebnis auf „überdurchschnittlich“ lautenden Einstufungen plausibel erscheinen. Denn diesem Beitrag lassen sich zahlreiche Einzelwertungen entnehmen, die – entgegen der Selbsteinschätzung der Antragstellerin – (allenfalls) auf überdurchschnittliche, keinesfalls aber auf hervorragende Leistungen hindeuten (vgl. etwa: „setzt Prioritäten“, „überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft“, „belastbar“, „mit überdurchschnittlichen Fähigkeiten“).
42Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
43Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit-verfahren befassten Senate des OVG NRW in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie des § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 Fall 1, Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Einschlägig ist die am 1. August 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG, da die Rechtsstreitigkeit erst- und zweitinstanzlich erst nach dem genannten Zeitpunkt anhängig geworden ist (vgl. § 71 Abs. 1 GKG). Die nach den zitierten Regelungen des § 52 Abs. 5 GKG maßgebliche hälftige Summe der bezogen auf das letztlich angestrebte
44– zur Maßgeblichkeit desselben vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –,juris, Rn. 21 = NRWE; ferner ausführlich: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13 –, IÖD 2014, 42 = juris, Rn. 19 bis 25 –
45Amt (A 16) unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe (Stufe 8) für ein Kalenderjahr (fiktiv) zu zahlenden Bezüge ([6.649,87 Euro x 12] = 79.798,44 Euro dividiert durch 2 = 39.899,22 Euro) ist nach der Streitwertpraxis der genannten Senate im Hinblick auf den im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszweck noch um die Hälfte, d.h. im Ergebnis auf ein Viertel der maßgeblichen kalenderjährlichen Bezüge zu reduzieren. Das führt hier auf den festgesetzten Streitwert von 19.949,61 Euro.
46Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
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Der Antragsteller wendet sich gegen die zugunsten eines Konkurrenten ergangene Auswahlentscheidung für einen von der Bundeswehr bei der NATO zu besetzenden Dienstposten.
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Das Bundesverwaltungsgericht hat den Bundesminister der Verteidigung wegen nicht hinreichender Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens neu zu entscheiden.
Entscheidungsgründe
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...
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a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 43 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169 m.w.N.). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich ("... ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ... zu verwenden").
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Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).
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Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder eines Anforderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133,1
= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49).
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Die Überprüfung einer militärischen Auswahlentscheidung an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG in Form eines Eignungs- und Leistungsvergleichs zwischen den konkurrierenden Soldaten ist allerdings nicht geboten, wenn der von einem Antragsteller angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind, es also nicht - wie bei Beförderungsbewerbern - um eine höherwertige Verwendung geht (Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 und vom 21. März 2002 - BVerwG 1 WB 78.01 - jeweils m.w.N.; ebenso zur Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung: Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31). Das gilt indessen nicht, wenn sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr entweder in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung - ungeachtet ihrer relativen Dotierung - als höherwertig und förderlich anzusehen und deshalb bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich für die Kandidaten vorzunehmen ist. Darin liegt die verpflichtende Festlegung, auch bei Versetzungsbewerbern die Auswahlentscheidung nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (vgl. dazu Urteile vom 25. November 2004 a.a.O. und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Diese Festlegung entfaltet Bindungswirkung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und determiniert zugleich den Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung. Der Bundesminister der Verteidigung hat dazu in seiner Vorlage an den Senat ausgeführt, dass eine Verwendung im Ausland - wie die hier strittige - auch bei gleicher Dotierung der Dienstposten in ständiger Verwaltungspraxis als förderlich angesehen werde und deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich vorgenommen worden sei.
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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG außerdem die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. auch zum Folgenden: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13
= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169; aus der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zuletzt etwa NdsOVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317.07 - NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD 2008, 132 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. September 2009 - 1 M 62.09 - juris Rn. 14 = DÖV 2009, 1007 ). Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die oben dargelegten formellen und materiellen Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren.
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Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat der Senat auch für Entscheidungen angenommen, die - wie hier - Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329
= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 36).
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aa) Die Dokumentationspflicht obliegt grundsätzlich dem "Dienstherrn", wenn er in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums eine personenbezogene Auswahlentscheidung trifft. Damit ist primär die Stelle zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Verfahren des Antragstellers ist dies das Personalamt der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle für die Versetzung von Offizieren bis zum Dienstgrad Oberstleutnant (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125 und Abschnitt C Nr. 16 Buchst. a ZDv 14/5 Teil B 171).
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Die Dokumentationspflicht kann auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft.
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Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung, die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch "unsachgemäße" Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 13 Rn. 15). Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Überprüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- undAbänderungskompetenz nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der Bundeswehr den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat, sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte - auf eine Rechtskontrolle beschränkt (ebenso die stRspr für die Kontrollbefugnis im Vorverfahren bei der Anfechtung von dienstlichen Beurteilungen: z.B. Urteile vom 17. Mai 1979 - BVerwG 2 C 4.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 14 und vom 11. Februar 1999 - BVerwG 2 C 28.98 - BVerwGE 108, 274 = Buchholz 11 Art. 143a GG Nr. 1).
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Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn der Beurteilungsspielraum einem besonderen sachverständigen Gremium (z.B. Prüfungsausschuss, unabhängige Kommission o.Ä.) übertragen ist. Das Gleiche gilt, wenn die Kontrollmöglichkeit der Beschwerdestelle in tatsächlicher Hinsicht dadurch eingeschränkt ist, dass die angefochtene Entscheidung eine nicht wiederholbare, einmalige Prüfungssituation zum Gegenstand hat. Bei der letztgenannten Konstellation kommt zur Wahrung der Rechte des betroffenen Soldaten das verwaltungsinterne Kontrollverfahren zum "Überdenken der Bewertung" durch die Prüfer in Betracht (vgl. dazu Beschluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 50.03 - Rn. 55 -
§ 27 slv 2002 nr. 1 und in nzwehrr 2006, 124>). Diese Einschränkungen liegen im Fall des Antragstellers nicht vor.
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Diesen Maßgaben entsprechend unterliegt der Bundesminister der Verteidigung als hier gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle einer - eigenen - Dokumentationspflicht, wenn er durch Beschwerdebescheid eine eigenständige Auswahlentscheidung trifft oder die Auswahlentscheidung einer personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr abändert. Bestätigt er die Ausgangsentscheidung und weist er die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann er, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der personalbearbeitenden Stelle ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Sofern er auf eine eigene Sachentscheidung verzichtet und den Beschwerdevorgang im Wege der Abhilfe an das Personalamt oder die Stammdienststelle der Bundeswehr zum Zweck der Neubescheidung zurückgibt, liegt die Dokumentationspflicht wiederum zunächst bei dieser Stelle.
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bb) Art und Umfang der Dokumentationspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.
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Die Dokumentation ist - wie oben dargelegt - grundsätzlich schriftlich zu leisten, in der Regel in einem Auswahlvermerk.
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Inhaltlich ist nach näherer Feststellung des maßgeblichen Qualifikationsmerkmals und der Bewertung seines Gewichts für die Frage der Eignung der Kandidaten das Ergebnis der Auswahl mit den dafür wesentlichen Erwägungen zu dokumentieren (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - RiA 2009, 84 = ZBR 2009, 276). Soweit die Auswahlentscheidung anhand eines Anforderungsprofils vorzunehmen ist, erstreckt sich die Dokumentationspflicht bei der Gewichtung der einzelnen Qualifikationsmerkmale auch darauf, diese Merkmale zum Anforderungsprofil in Beziehung zu setzen. In welcher Vertiefung dies erfolgen muss, hängt von der Art des betroffenen Dienstpostens und von dessen Anforderungsprofil ab. In der Dokumentation ist auf das Anforderungsprofil etwa dann näher einzugehen, wenn der zu besetzende Dienstposten komplexe Aufgabenfelder oder breit gefächerte Querschnittsaufgaben abdeckt, wenn er neu geschaffen wurde und kein bereits erprobtes "Standard"-Anforderungsprofil aufweist oder wenn bei dem Dienstposten zwischen den Anforderungen bei seiner erstmaligen Besetzung und bei späteren Besetzungen unterschieden werden soll. Bei internationalen Dienstposten in NATO-Dienststellen oder -verbänden kommt hinzu, dass die Anforderungsprofile der "Job Descriptions" in der Regel flexibler formuliert sind, um auf die unterschiedlichen militärischen Ausbildungsgänge in den einzelnen NATO-Staaten Rücksicht zu nehmen; bei diesen Dienstposten muss deshalb in der Dokumentation gekennzeichnet werden, in welcher Weise die internationalen Anforderungsmerkmale in die nationalen Auswahlkriterien, insbesondere in die Ausbildungs- und Verwendungsgänge der Bundeswehr materiell "übersetzt" worden sind.
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cc) Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329
= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es (unter anderem) auf die Erwägungen an, die die personalbearbeitende Stelle in Ausübung ihres Verwendungsermessens und ihres Beurteilungsspielraums definitiv als wesentlich angesehen hat. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 ).
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c) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Personalamtes über die Besetzung der beiden strittigen Dienstposten nicht hinreichend dokumentiert. (wird ausgeführt)
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.