Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 20. Nov. 2018 - 5 K 1199/17.NW

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren und das Verfahren in erster Instanz wird auf je 32.000 Euro festgesetzt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2012 wird insoweit geändert.

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung des Bestehens eines Altrechts in Bezug auf seine Wasserkraftanlage sowie entsprechende Eintragung ins Wasserbuch.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. Februar 2012 abgewiesen. Insbesondere hat es dabei ausgeführt, dass in dem Zeitraum vom 12. August 1957 bis 1. März 1965 keine rechtmäßige Anlage vorhanden gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor, so dass der Zulassungsantrag ohne Erfolg bleibt.

1. Die behauptete grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht gegeben.

Die Darlegung einer rechtsgrundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache erfordert die Formulierung einer bestimmten ober- oder höchstgerichtlich noch ungeklärten und für die Berufungsentscheidung erheblichen Rechtsfrage, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung des Falles bestehen soll. Sie muss auch gewissen Mindestanforderungen hinsichtlich ihrer Klarheit, Verständlichkeit und Überschaubarkeit genügen, also mit anderen Worten den Streitstoff durchdringen (vgl. BVerwG, B. v. 19.8.1997 - 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328).

Im vorliegenden Fall formuliert der Bevollmächtigte des Klägers nicht ausdrücklich eine bestimmte, verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage; insoweit ergeben sich schon Zweifel an der Durchdringung des Streitstoffs (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Sinngemäß wirft er aber die Frage auf, ob der Bestand eines Altrechts mit der wasserrechtlichen Bewilligung oder Erlaubnis aufgrund einer behördlichen Entscheidung gleichgesetzt werden dürfe. Dabei dürfe der altrechtliche Bestand nicht zusammen mit der Beantragung einer Bewilligung oder Erlaubnis für eine erweiterte Benutzung bewertet werden, so dass die Ablehnung der erweiterten Benutzung sich auf den Bestand des Altrechts nicht negativ auswirken dürfe. Diese Frage sei in Rechtsprechung und Literatur durchaus streitig.

Diese Fragestellung ist vorliegend aufgrund landesrechtlicher Regelungen zu entscheiden. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 WHG 2010 verweist insoweit auf das jeweilige Landesrecht. Hier ist die Frage deshalb nach Art. 75 Abs. 1 BayWG 2010 i. V. m. Art. 50, Art. 63 und Art. 207 BayWG 1907 zu beurteilen.

Die Frage ist indes in der Rechtsprechung des 8. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bereits mit Urteil vom 24. Oktober 1961 (Az. 231 VIII 59 - VGH n. F. 14, 81/82 ff.) entschieden worden. Danach tritt im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 63 BayWG 1907 die Genehmigung oder Erlaubnis einer Wasserbenutzungsanlage „in ihrer Gesamtheit“ außer Kraft, sobald eine wesentliche Änderung an der Anlage vorgenommen wird. Kritische Stimmen in der Literatur hat der (damalige) 8. Senat in Erwägung gezogen, sich ihnen aber nicht angeschlossen. Der Leitsatz der damaligen Entscheidung lautet:

„1. Der Senat hält an der im Urteil des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Februar 1915 (VGH 36, 62) vertretenen Auffassung fest, dass gemäß Art. 63 WG Genehmigung und Erlaubnis einer Wasserbenützungsanlage außer Kraft treten, sobald eine wesentliche Änderung an der Anlage vorgenommen wird. Bei einer solchen Änderung müssen Genehmigung und Erlaubnis nicht nur für den geänderten Teil, sondern für die Anlage, wie sie sich in der geänderten Gestalt als Ganzes darstellt, neu erteilt werden.“

Der Umstand, dass ein Altbestand vorhanden ist, der zu irgendeinem früheren Zeitpunkt legal war und durch die späteren Änderungen „in der Gesamtheit“ illegal wurde, ist nach der Entscheidung vom 24. Oktober 1961 lediglich bei der Gestaltung der neuen Erlaubnisbedingungen zu berücksichtigen. Damit wird auch dem Art. 14 Abs. 1 GG innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen. Bei der Neuerteilung soll danach nämlich die Rechtsposition des Gewässernutzers (hier Betreibers der Wasserkraftanlage) nicht in ihrem Kern verändert werden dürfen (vgl. BayVGH, U. v. 24.10.1961 - 231 VIII 59 - VGH n. F. 14, 81/87 f.). Dies ändert indes nichts daran, dass vom Zeitpunkt der wesentlichen Änderung der Anlage bis zum Zeitpunkt der Neuerteilung ein Zustand einer illegalen Nutzung des Gewässers vorliegt.

Der erkennende 8. Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des früheren 8. Senats an. Dafür spricht auch, dass der damals zur Entscheidung berufene Senat mit den Strukturen des Bayerischen Wassergesetzes 1907 in besonderer Weise vertraut war und ihm deshalb ein Bewertungsvorsprung zuerkannt werden kann.

Aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1 GG ist gegen die Rechtsprechung im Urteil vom 24. Oktober 1961 nichts zu erinnern, weil der Nutzer eines Gewässers ohnedies keinen aus dem Grundeigentum herleitbaren Anspruch hat, auf Gewässer einzuwirken; vielmehr wird die fließende Welle von der bürgerlich-rechtlichen Eigentumsordnung (insbesondere § 903 BGB) nicht umfasst (vgl. BVerfG, B. v. 15.7.1981 - 1 BvL 77/78 - BVerfGE 58, 300/335 f. und 337 f.). Dem bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) zu berücksichtigenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. BVerfG, B. v. 10.5.1977 - 1 BvR 514/68 und 323/69 - BVerfGE 45, 297/335) wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass bei der Neuerteilung der Erlaubnis der Kern des Altbestands zu berücksichtigen ist (s.o.). Auch insoweit ist die Rechtslage geklärt.

Was das einfache Recht betrifft, sind die hier maßgebenden Vorschriften des Landesrechts nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht revisibel, so dass insoweit eine höchstrichterliche Klärung ohnedies ausscheidet.

Im Übrigen muss sich der jetzige Kläger als Rechtsnachfolger des früheren Betreibers der Wasserkraftanlage (Stadt R.) die illegale Nutzung im maßgeblichen Zeitraum zurechnen lassen.

Ansonsten wird auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen (§ 130b Satz 2 VwGO).

2. Ebenso wenig ist die Rüge ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) begründet.

a) Der Kläger vertritt in dieser Rüge die Auffassung, die Darlegungen des Erstgerichts zur Wirkung einer Abhilfeentscheidung seien rechtsfehlerhaft. Diese Ausführungen sind indes ihrerseits fehlerhaft.

Ausweislich der Behördenakten des Landratsamts W. ist die ursprünglich vom damaligen Landratsamt O. am 29. Februar 1960 an die Stadt R. erteilte Wassernutzungserlaubnis mit Bescheid des Landratsamts O. wieder aufgehoben worden, weil gegen die Erlaubnis ein anderer Triebwerksbesitzer (ein A. H., R.) Beschwerde eingelegt hatte. Nach Art. 172 BayWG 1907 war die Beschwerde gegen Entscheidungen der Kreisverwaltungsbehörde der gegebene Rechtsbehelf. Seit Inkrafttreten des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VGG; Fassung Bayern: Gesetz Nr. 39 vom 25.9.1946 GVBl S. 281) wurde der außergerichtliche Rechtsbehelf der Beschwerde durch §§ 48 ff. VGG und § 48 Abs. 3 i. V. m. § 39, § 40 Abs. 2, § 42 und § 45 VGG ergänzt. Nach § 48 Abs. 3 i. V. m. §§ 39 ff. VGG gehörte es zu den unbestrittenen Befugnissen der Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hatte, diesen im Wege der Abhilfe auf einen (für begründet gehaltenen) Rechtsbehelf eines Dritten hin wieder aufzuheben (vgl. Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsgesetz, 2. Aufl. 1954, § 48 Anm. III.1.b)). Ein solches Verfahren zur Aufhebung hatte das Landratsamt O. auf die (Dritt-)Beschwerde des genannten A. H. hin eingeleitet.

Allerdings war bei Erlass der Abhilfeentscheidung (Bescheid vom 26.1.1961) das Verwaltungsgerichtsgesetz durch die Verwaltungsgerichtsordnung abgelöst worden. Dazu bestimmt nunmehr § 77 Abs. 2 VwGO, dass mit Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung alle landesrechtlichen Vorschriften über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage durch die §§ 68 ff. VwGO ersetzt sind. Die Verwaltungsgerichtsordnung ist am 1. April 1960 in Kraft getreten (vgl. § 195 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts ist Verfahrensrecht, wenn wie hier Überleitungsvorschriften fehlen, auch auf bereits vorher anhängig gewordene Verfahren anzuwenden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 195 Rn. 1). Damit galt im Zeitpunkt des Erlasses des Abhilfebescheids vom 26. Januar 1961 bereits § 72 VwGO unmittelbar. Dass das Landratsamt O. insoweit keinen Rechtsgrund angegeben hat, ist unerheblich; es ändert an ihrer Befugnis aus § 72 VwGO nichts.

Die Abhilfeentscheidung des Landratsamts nach § 72 VwGO vom 26. Januar 1961 hat die Wassernutzungserlaubnis vom 29. Februar 1960 beseitigt mit der Folge, dass im maßgeblichen Zeitraum vom 12. August 1957 bis 1. März 1965 keine rechtmäßige Wasserbenutzungsanlage vorhanden war.

Die Bestimmung des genannten maßgeblichen Zeitraums ergibt sich dabei zum einen aus der Vorschrift des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayWG 2010, die ihrerseits an die Stelle des Art. 96 Abs. 1 Satz 1 BayWG 1963 getreten ist. Beide Regelungen stellen auf das Ende des Zeitraumes am 1. März 1965 ab. Der Beginn des Zeitraums am 12. August 1957, in dem rechtmäßige Anlagen vorhanden gewesen sein müssen, ist aus dem Inhalt des § 15 Abs. 1 WHG 1957 herzuleiten. Infolgedessen ist es für die Rechtslage in Bayern ganz herrschende Meinung, dass für die Erlaubnisfreiheit erforderlich und genügend ist, dass die Wasserbenutzungsanlage zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der Frist vom 12. August 1957 bis 1. März 1965 rechtmäßig gewesen ist (vgl. Dahme in Sieder/Zeitler, Bayerisches Wassergesetz, Stand: 18. Erg.Lfg. November 1998, Art. 96 BayWG 1963 Rn. 8 - 10).

Die Erteilung der Wassernutzungserlaubnis vom 29. Februar 1960 konnte die Rechtswidrigkeit der Anlage „in ihrer Gesamtheit“ (s.o. 1.), die der Einbau der zweiten Turbine im Jahr 1956 zur Folge hatte, nicht ausräumen. Denn der Abhilfeentscheidung vom 26. Januar 1961 nach § 72 VwGO muss - wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat - Rückwirkung zuerkannt werden (vgl. BVerwG, U. v. 24.5.1995 - 1 C 7.94 - BVerwGE 98, 313/323 f.; U. v. 15.1.1991 - 8 C 83.88 - BVerwGE 88, 41/43 [„der Bescheid wird aus der Welt geschafft“]; Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 72 Rn. 10). Im maßgeblichen Zeitpunkt (12.8.1957 - 1.3.1965) lag deshalb keine rechtmäßige Anlage vor; die spätere Erteilung einer Gestattung mit Bescheid vom 26. August 1968 war insoweit verspätet. Wegen des Suspensiveffekts der Beschwerde des Dritten hätte die Stadt R. die Erlaubnis im Übrigen vor dem 26. August 1968 zu keinem Zeitpunkt ausnutzen dürfen (vgl. § 51 Abs. 1 VGG, § 80 Abs. 1 VwGO).

b) Soweit der Kläger aus dem Umstand, dass die Stadt R. die Anlage bis zur Erteilung der neuerlichen Gestattung im Jahr 1968 unbeanstandet weiterbetrieben habe, herleiten möchte, dass es sich um eine materiell rechtmäßige Anlage gehandelt hat, verkennt er die Rechtslage im Wasserrecht.

Wie das Erstgericht mehrfach zutreffend ausgeführt hat, ist eine Wasserbenutzungsanlage schon dann insgesamt illegal, wenn sie nur formell illegal ist, ohne dass es noch auf eine materielle Legalität der Anlage ankäme. Der Grund dafür ist, dass kein Anspruch auf Gewässerbenutzung existiert (vgl. BayVGH, B. v. 6.2.2012 - 8 CS 10.23412 - juris Rn. 22; vom 27.10.2011 - 8 CS 11.1380 - BayVBl 2012, 701 f.). Insoweit wird deshalb auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen (§ 130b Satz 2 VwGO).

Kostenentscheidung: § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertfestsetzung: § 47, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG i. V. m. Tz. II.51.1 des Streitwertkatalogs.

1

Der Kläger wendet sich gegen die Rücknahme von 144 Bescheiden, mit denen ihm im Zeitraum von Oktober 2003 bis August 2008 Beihilfeleistungen gewährt worden waren.

2

Er stand seit dem Jahr 1999 als Justizwachtmeister im Dienst des Beklagten. Mit Ablauf des Monats Juni 2010 wurde er in den Ruhestand versetzt.

3

Im August 2008 fiel bei der Beihilfestelle des Landesverwaltungsamts B. auf, dass einem Beihilfeantrag des Klägers eine gefälschte Zahnarztrechnung zugrunde lag. Daraufhin eingeleitete Ermittlungen ergaben, dass die Ehefrau des Klägers seit Juni 2002 in zahlreichen Fällen mit dem Namenszug des Klägers unterzeichnete Beihilfeanträge unter Beifügung von gefälschten Zahnarztrechnungen eingereicht hatte. Diese Anträge waren von der in der Beihilfestelle tätigen Sachbearbeiterin S., einer Tante des Klägers, entweder bewilligt oder in den Geschäftsgang gegeben worden. Nach den Angaben der Ehefrau des Klägers wurden die Beihilfebescheide in vorfrankierten Rückumschlägen, die sie mit den Beihilfeanträgen eingereicht hatte, an sie persönlich übersandt. Bescheide, die auf gefälschten Zahnarztrechnungen beruhten, vernichtete sie sofort. Die Beihilfeleistungen wurden jeweils auf ihr in den Anträgen bezeichnetes Konto gezahlt, hinsichtlich dessen sie allein verfügungsbefugt war. Die Mittel wurden von den beiden Frauen unter sich aufgeteilt.

4

Die Ehefrau des Klägers und die S. wurden wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Bestechung beziehungsweise wegen Untreue, Bestechlichkeit sowie wegen Vereitelung der Zwangsvollstreckung rechtskräftig zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. Ein gegen den Kläger eingeleitetes Ermittlungsverfahren wurde mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Die mit dem Ziel der Aberkennung des Ruhegehalts gegen den Kläger erhobene Disziplinarklage wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Ehefrau des Klägers und S. wurden als Gesamtschuldnerinnen rechtskräftig zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 555 287,95 € verurteilt. Eine gegen den Kläger erhobene Schadensersatzklage nahm der Beklagte zurück.

5

Das Landesverwaltungsamt B. hatte zunächst mit Bescheid vom 19. Juni 2009 sämtliche Beihilfebescheide, "die bis zum 17.07.2009 erlassen worden sind", "in Gänze" zurückgenommen und mit Bescheid vom 25. Mai 2010 einen Betrag in Höhe von 555 287,95 € von dem Kläger zurückgefordert. Beide Bescheide sowie die in der Folge ergangenen Widerspruchsbescheide hob der Beklagte unter dem 2. Februar 2011 mit der Begründung auf, in dem Rücknahmebescheid seien aufgrund eines Systemfehlers anstelle der Bescheiddaten die Daten der Zahlbarmachung der jeweiligen Beihilfe aufgeführt worden. Mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheid vom 4. Februar 2011 nahm das Landesverwaltungsamt Berlin 144 im Einzelnen aufgeführte Beihilfebescheide aus dem Zeitraum vom 6. Oktober 2003 bis zum 25. August 2008 zurück, soweit die darin bewilligten Beihilfeleistungen auf gefälschten Zahnarztrechnungen beruhten. Ebenso wie der Widerspruch des Klägers sind auch dessen Klage und Berufung erfolglos geblieben. Zur Begründung der Zurückweisung der Berufung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, der Rücknahmebescheid sei zu Recht auf § 48 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG BE gestützt worden. Die 144 Verwaltungsakte seien mit ihrer Bekanntgabe dem Kläger gegenüber wirksam geworden. Sie seien in dem Umfang ihrer Rücknahme auch rechtswidrig, da sie auf gefälschten Zahnarztrechnungen beruhten. Auf ein etwaiges Vertrauen auf den Bestand der Beihilfebescheide könne sich der Kläger nicht berufen, da diese im Umfang der Rücknahme zum Teil durch Bestechung, zum Teil durch arglistige Täuschung erwirkt worden seien. Der Kläger müsse sich insoweit das Verhalten seiner Vertreterin zurechnen lassen. Die partielle Rücknahme der Bescheide sei nicht verfristet, da die Jahresfrist infolge der Bestechungs- und Täuschungshandlungen nicht gelte. Der angefochtene Rücknahmebescheid sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Der Verwaltungsakt werde in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Besondere Gründe, die ein Absehen von der Rücknahme oder eine Rücknahme nur mit Wirkung für die Zukunft rechtfertigten, seien hier nicht ersichtlich, da dem Kläger eine Nachlässigkeit besonderen Ausmaßes im Umgang mit seinen Beihilfeangelegenheiten anzulasten sei. Etwaige besondere Härten in der Rückabwicklung seien im Rahmen nicht der Ausübung des Rücknahmeermessens, sondern der im Rückforderungsverfahren zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen.

6

Mit seiner Revision rügt der Kläger die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 48 VwVfG, die rechtsstaatswidrige Anwendung haftungsrechtlicher Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für die Zurechnung deliktischen Verhaltens und die rechtsfehlerhafte Anwendung der §§ 164 ff. BGB. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG sei bei Erlass des angefochtenen Rücknahmebescheids bereits verstrichen gewesen. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG seien nicht erfüllt, da in seiner Person ein Fall des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG nicht vorliege. Ihm sei auch nicht das Verhalten seiner Ehefrau zuzurechnen. Diese habe die Beihilfebescheide nicht durch Bestechung erwirkt, da es insoweit an der Kausalität zwischen den Bestechungshandlungen und dem Erlass der Bescheide fehle. Jedenfalls seien die Bestechungshandlungen ihm nicht zuzurechnen. Insbesondere sei ihm das deliktische Handeln seiner Ehefrau und der S. auch nicht nach Maßgabe der zivilrechtlichen Vorschriften über die Stellvertretung zuzurechnen, da seine Ehefrau nicht in Ausübung einer bestehenden Vertretungsmacht tätig geworden sei. Jedenfalls sei im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens der Vertreterin und der Empfängerin der Willenserklärungen zum Nachteil des Vertretenen diesem das Verhalten seiner Vertreterin nicht zuzurechnen. Zudem stamme die in den Betrugshandlungen realisierte Gefahr der Schadensverursachung ganz überwiegend aus der Sphäre des Beklagten, der jegliche Kontrolle seiner Beschäftigten unterlassen habe. Sein Vertrauen auf den Bestand der Beihilfebescheide sei schutzwürdig gewesen. Er habe die Rechtswidrigkeit der Beihilfebescheide nicht kennen müssen. Dessen ungeachtet unterfalle ein solches Kennenmüssen nur dem Tatbestand des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG, der die Rücknahmefrist nicht ausschließe. Diese sei hier überschritten gewesen.

7

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

8

Die Revision hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht mit Bundesrecht im Einklang (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Rücknahmebescheid vom 4. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. April 2011 rechtmäßig ist.

9

Ermächtigungsgrundlage für die Rücknahme der Beihilfebescheide ist § 48 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2827), das nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 8. Dezember 1976 (GVBl. S. 2735, 2898), zuletzt geändert durch Art. I § 14 des Gesetzes vom 19. Juni 2006 (GVBl. S. 573), für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden Berlins gilt.

10

1. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Das Oberverwaltungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den 144 Beihilfebescheiden, die der Beklagte hinsichtlich des auf gefälschten Zahnarztrechnungen beruhenden Erstattungsbetrages zurückgenommen hat, um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG handelt (a), die dem Kläger gegenüber wirksam geworden sind (b).

11

a) Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht mehr streitig, dass die betreffenden Beihilfebescheide Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, mithin hoheitliche Maßnahmen sind, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind. Maßgebend für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes ist entsprechend § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Gemessen daran ist nicht zweifelhaft, dass die hier in Rede stehenden Schreiben die Merkmale des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllen. Ihr Verwaltungsaktcharakter ist auch nicht mit Blick darauf zu verneinen, dass eine Maßnahme "einer Behörde" nur vorliegt, wenn die als Verwaltungsakt abgegebene Erklärung einer Behörde rechtlich zugerechnet werden kann. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die jeweilige Äußerung von einer Person stammt, die zum Handeln für und im Namen der Behörde berechtigt ist. Die zurückgenommenen Bescheide wurden sämtlich von Bediensteten des Landesverwaltungsamts erlassen, die zum Erlass von Verwaltungsakten berechtigt waren. Für die Zurechnung kommt es auf den Inhalt der Erklärung nicht an. Mithin ist ohne Bedeutung, ob für die Maßnahme eine gesetzliche Grundlage besteht und sie deren Grenzen wahrt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 - BVerwGE 140, 245 Rn. 11; vgl. auch Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 54). Deshalb kann eine Zurechnung der zurückgenommenen Bescheide nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass sie rechtswidrig seien. Dies gilt auch für die von S. erlassenen Bescheide. Da die Bescheide einer Behörde zuzurechnen sind und auch im Übrigen die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt sind, stellt sich nicht die Frage, ob es sich bei ihnen um sogenannte Nichtakte (Scheinverwaltungsakte) handelt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 - BVerwGE 140, 245 Rn. 9).

12

b) Das Oberverwaltungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Beihilfebescheide mit ihrer Bekanntgabe an die Ehefrau des Klägers diesem gegenüber wirksam geworden sind. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwVfG wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist, in dem Zeitpunkt wirksam, in den er ihm bekannt gegeben wird. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt unter anderem demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist.

13

aa) Der Kläger war Beteiligter der Verwaltungsverfahren, in denen die zurückgenommenen Bescheide erlassen wurden.

14

Beteiligter im Sinne des hier einschlägigen § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist unter anderem der Antragsteller. Zwar hatte ausweislich der bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht der Kläger selbst, sondern unter seinem Namen seine Ehefrau die Bewilligung der betreffenden Beihilfeleistungen beantragt. Der Kläger ist aber nach den insoweit jedenfalls von ihrem Rechtsgedanken her anwendbaren (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1994 - 8 C 2.92 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 68 S. 6) zivilrechtlichen Grundsätzen über das Handeln unter fremdem Namen gleichwohl Antragsteller im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.

15

Wird bei der Nutzung eines fremden Namens bei dem Geschäftspartner der Anschein erweckt, es solle mit dem Namensträger ein Geschäft abgeschlossen werden, und wird dabei eine falsche Vorstellung über die Identität des Handelnden hervorgerufen, so finden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Regeln über die Stellvertretung und die zu den §§ 164 ff. BGB entwickelten Grundsätze auch dann entsprechend Anwendung, wenn dem Handelnden ein Vertretungswille fehlte. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die unter solchen Voraussetzungen unter dem Namen eines anderen abgegeben worden ist, verpflichtet danach den Namensträger regelmäßig nur dann, wenn sie in Ausübung einer bestehenden Vertretungsmacht erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09 - BGHZ 189, 346 <351> m.w.N.). Gemessen daran hat sich der Kläger das Verhalten seiner Ehefrau zurechnen zu lassen.

16

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat diese die ihren Ehemann als Antragsteller ausweisenden Beihilfeanträge mit dessen Namenszug unterzeichnet. Damit hat sie die Beihilfestelle nicht lediglich über den Namen des Antragstellers, sondern über dessen Identität getäuscht. Den so hervorgerufenen Irrtum hielt sie auch im Folgenden aufrecht. Vom Empfängerhorizont eines unbeteiligten Organwalters im Dienste des Beklagten rührten die Anträge von deren vermeintlichem Unterzeichner, dem Kläger, her. Aber auch nach der Vorstellung der insoweit bösgläubigen S. sollten die Anträge für den Kläger als Beihilfeberechtigten gestellt werden.

17

Dieser ließ sich in Beihilfeangelegenheiten auch durch seine Ehefrau vertreten. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hatte der Kläger seine Ehefrau über eine Bevollmächtigung gemäß § 14 Abs. 1 VwVfG zur Vornahme von Verfahrenshandlungen im Verwaltungsverfahren hinaus konkludent zur umfassenden Wahrnehmung seiner Beihilfeangelegenheiten ermächtigt, indem er dieser von der Zahlung der Arztrechnungen über die Ausfüllung und Einreichung der Beihilfeanträge bis zur Zahlung der Beihilfen auf ihr Konto alle damit zusammenhängenden Aufgaben überließ, ohne sich in irgendeiner Weise darum zu kümmern. Die Ehefrau des Klägers hatte damit zumindest eine ähnliche Stellung wie eine Vertreterin im Sinne der §§ 164 ff. BGB.

18

Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 278 BGB. Entgegen der Auffassung der Revision kommt eine danach gebotene Differenzierung zwischen einem Handeln "in Ausübung der Vertretungsmacht" und einem Handeln "bei Gelegenheit" schon wegen der unterschiedlichen Zurechnungsgegenstände von § 164 Abs. 1 BGB einerseits und § 278 BGB andererseits nicht in Betracht. Während § 164 Abs. 1 BGB die Zurechnung von Willenserklärungen des Vertreters zum Vertretenen regelt, hat § 278 BGB die Zurechnung des Verschuldens des Erfüllungsgehilfen zum Schuldner zum Gegenstand.

19

Die Zurechnung des Handelns der Ehefrau ist auch nicht wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht ausgeschlossen. Das Risiko, dass der Vertreter die ihm eingeräumte Vertretungsmacht nach außen hin missbraucht, trägt in der Regel der Vertretene. Die pflichtwidrige Nichtbeachtung der im Innenverhältnis bestehenden Bindungen durch den Vertreter lässt dessen Vertretungsmacht im Außenverhältnis grundsätzlich unberührt. Dass der Kläger, wovon hier auszugehen ist, seine Ehefrau allein mit der Regelung seiner Beihilfeangelegenheiten, nicht hingegen auch mit der Einreichung und Abrechnung gefälschter Arztrechnungen betraut hatte, hindert somit eine Zurechnung grundsätzlich nicht, da diese Maßgabe allein das der Vollmachtserteilung zugrunde liegende Innenverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau betrifft.

20

Etwas anderes gilt nach zivilrechtlichen Grundsätzen nur, wenn der Vertreter kollusiv mit dem "Gegenüber" zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirkt oder von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht. Nach diesen Maßstäben unterliegt ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Vertreter und dem "Gegenüber" mit dem Ziel einer Schädigung des Vertretenen als Verstoß gegen die guten Sitten der Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 5. November 2003 - VIII ZR 218/01 - NJW-RR 2004, 247 <248> und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12 - ZIP 2014, 615 <616>). Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsfigur in dem hier maßgeblichen Zusammenhang überhaupt Anwendung findet. Die Voraussetzungen einer Kollusion im vorgenannten Sinne liegen schon deshalb nicht vor, weil das einverständliche Zusammenwirken zwischen der S. und der Ehefrau des Klägers nicht mit dem Ziel einer Schädigung des Klägers, sondern des Beklagten erfolgte. Die Anträge auf Bewilligung von Beihilfe waren auf den Erlass begünstigender Verwaltungsakte und damit nicht auf einen die Annahme einer Kollusion allein rechtfertigenden unmittelbaren Nachteil für den Kläger gerichtet.

21

bb) Die Bescheide wurden dem Kläger gegenüber gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bekannt gegeben, indem sie seiner Ehefrau als Bevollmächtigter persönlich übersandt und von dieser in Empfang genommen wurden. Das Landesverwaltungsamt durfte die Ehefrau als Empfangsbevollmächtigte des Klägers im Sinne dieser Vorschriften ansehen. Indem diese die Beihilfeanträge unter dem Namen des Klägers stellte, hatte sie zwar ihre umfassende Stellvertretung in Beihilfeangelegenheiten gegenüber dem Beklagten nicht offengelegt. Den an die Ehefrau persönlich adressierten Rückumschlägen, die sie den Beihilfeanträgen beigefügt hatte, war aber zu entnehmen, dass sie Empfangsbevollmächtigter des Klägers sein sollte. Diese Vorgehensweise war dem Kläger aus den gleichen Gründen wie die Anträge auf Beihilfebewilligung zuzurechnen. Die Sachbearbeiter des Landesverwaltungsamts einschließlich der insoweit bösgläubigen S. handelten auch mit dem erforderlichen Bekanntgabewillen. Dieser war darauf gerichtet, der Ehefrau des Klägers als dessen Empfangsbevollmächtigter die Kenntnisnahme von den Bescheiden zu ermöglichen. Dass die Ehefrau des Klägers die Beihilfebescheide alsbald nach deren Zugang vernichtete, lässt die Bekanntgabe und damit die Wirksamkeit der Verwaltungsakte unberührt.

22

2. Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die 144 Beihilfebescheide im Umfang ihrer Rücknahme im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwVfG rechtswidrig waren, da ihnen, soweit sie auf gefälschten Zahnarztrechnungen beruhten, keine beihilfefähigen Aufwendungen des Klägers zugrunde lagen.

23

3. Im Einklang mit § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Rücknahme der Beihilfebescheide ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers nicht entgegensteht. Als begünstigende Verwaltungsakte, die eine einmalige öffentlich-rechtliche Geldleistung, hier die Beihilfeleistung, gewähren und damit das Vermögen des Begünstigten unmittelbar vermehren, unterliegen die Beihilfebescheide gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG den sich aus § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG ergebenden Einschränkungen einer Rücknahme. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt unter anderem durch arglistige Täuschung oder Bestechung erwirkt hat.

24

a) Die betreffenden Beihilfebescheide wurden durch arglistige Täuschung oder Bestechung erwirkt.

25

Bestechung im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG liegt im Einklang mit § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB unter anderem dann vor, wenn der Begünstigte einem Amtsträger einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür gewährt, dass jener eine Diensthandlung vorgenommen und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat. Eine arglistige Täuschung im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG ist gegeben, wenn der Täuschende weiß und will, dass die Behörde durch insbesondere die Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Erlass eines Verwaltungsaktes veranlasst wird, den sie andernfalls nicht oder nicht mit diesem Inhalt erlassen hätte. Ein "Erwirken" im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Bestechung beziehungsweise arglistige Täuschung für den Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsaktes zumindest objektiv mitursächlich war (BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 4 B 74.04 - juris Rn. 8; vgl. ferner Urteile vom 20. Oktober 1987 - 9 C 255.86 - BVerwGE 78, 139 <142> und vom 28. Juni 2012 - 2 C 13.11 - BVerwGE 143, 230 Rn. 17 sowie Beschluss vom 18. August 1993 - 3 B 35.93 - juris Rn. 4). Nicht erforderlich ist, dass die sachbearbeitenden Mitarbeiter der Behörde die Rechtswidrigkeit des Bescheids erkannt haben (BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 4 B 74.04 - juris Rn. 8). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

26

Die Ehefrau des Klägers ist im Zusammenhang mit den Beihilfebescheiden Nr. 1 bis 142 wegen Bestechung rechtskräftig verurteilt worden. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren besteht, soweit die Beteiligten nicht durch die Rechtskraft eines zwischen ihnen ergangenen Urteils gebunden sind, grundsätzlich keine rechtliche Bindung an die Tatsachenfeststellungen von Gerichten anderer Gerichtszweige (BVerwG, Beschluss vom 31. März 2004 - 7 B 11.04 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 29 S. 22), so auch der Strafgerichte. Allerdings geht von den strafgerichtlichen Feststellungen regelmäßig eine faktische Bindungswirkung dergestalt aus, dass Verwaltungsgerichte im Regelfall nicht gehalten sind, die strafrechtlich relevanten Tatsachen eigenständig festzustellen und zu würdigen, sofern sich dies ob der Besonderheiten des Einzelfalles nicht aufdrängt (BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1986 - 3 B 11.86 - NJW 1987, 1501 <1502>). Letzteres ist hier nicht der Fall. Umstände, die die Richtigkeit der strafgerichtlichen Tatsachenfeststellungen und Würdigung in Frage stellten, sind weder vorgetragen noch anderweitig erkennbar. Hinsichtlich der Beihilfebescheide Nr. 143 und 144 liegt ausweislich der bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts eine arglistige Täuschung der mit der Sachbearbeitung betrauten unbeteiligten Beschäftigten der Beihilfestelle vor. Die betreffenden Bestechungs- und Täuschungshandlungen können nicht hinweggedacht werden, ohne dass die Beihilfebescheide nicht oder zumindest nicht mit diesem Inhalt erlassen worden wären.

27

b) Die Berufung auf schutzwürdiges Vertrauen ist gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG auch dann ausgeschlossen, wenn nicht der Begünstigte, sondern - wie hier - sein Vertreter den Verwaltungsakt durch Bestechung oder arglistige Täuschung erwirkt hat.

28

aa) § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG erfasst nicht nur den Fall, dass der Begünstigte selbst als Täter oder Teilnehmer gehandelt hat. Diesem sind auch die in der Norm bezeichneten Handlungen seines Vertreters zuzurechnen (BVerwG, Urteil vom 9. September 2003 - 1 C 6.03 - BVerwGE 119, 17 <24>; OVG Münster, Urteil vom 14. Juli 2004 - 10 A 4471/01 - NWVBl. 2005, 71 <74>; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 48 Rn. 114; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 151; Ziekow, VwVfG, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 31), auch wenn er von diesen keine Kenntnis hatte.

29

(1) Der Wortlaut der Norm deutet mit dem Personalpronomen "er" zwar darauf hin, dass der Verwaltungsakt durch den Adressaten des begünstigten Verwaltungsaktes selbst erwirkt worden sein muss. Die Formulierung schließt aber eine Zurechnung von Bestechungs- oder Täuschungshandlungen des Vertreters des Begünstigten nicht aus und ist insofern offen.

30

(2) Für ein entsprechendes Normverständnis sprechen maßgeblich sowohl der Sinn und Zweck als auch die systematischen Bezüge der Vorschrift.

31

§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG verhilft dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) zur Geltung, indem er die uneingeschränkte Rücknahme unter anderem von rechtswidrigen Verwaltungsakten, die eine Geldleistung gewähren, zulässt. Während solche Verwaltungsakte nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht zurückgenommen werden dürfen, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und dieses Vertrauen schutzwürdig ist, vermag sich der Begünstigte nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG nicht auf Vertrauensschutz zu berufen, wenn er einen solchen Verwaltungsakt durch ein verwerfliches Verhalten im Sinne dieser Bestimmung erwirkt hat. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG steht in einem engen systematischen Zusammenhang mit § 123 Abs. 1 BGB. Nach § 123 Abs. 1 BGB kann eine Willenserklärung anfechten, wer zur Abgabe dieser Erklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist. Beide Bestimmungen verfolgen einen vergleichbaren Zweck. Sie dienen der "Beseitigung" von Willenserklärungen bzw. Verwaltungsakten, die auf verwerfliche Weise zustande gekommen sind. Auch sind ihre Voraussetzungen überwiegend identisch ("arglistige Täuschung", "Drohung"). Diese Parallelitäten rechtfertigen es, zu § 123 Abs. 1 BGB entwickelte Grundsätze jedenfalls nach den in ihnen zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken auf die Auslegung des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG insoweit zu übertragen, als öffentlich-rechtliche Besonderheiten nicht entgegenstehen. Deshalb ist bei der Auslegung des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG (auch) zu beachten, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB auch möglich ist, wenn die Täuschung oder Drohung nicht von dem Anfechtungsgegner, sondern von seinem Vertreter ausgegangen ist (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 1980 - V ZR 30/79 - WM 1980, 1452 <1453> und vom 20. November 1995 - II ZR 209/94 - NJW 1996, 1051, jeweils m.w.N.), wobei es ohne Bedeutung ist, ob der Anfechtungsgegner von der die Anfechtung rechtfertigenden Handlung des Vertreters Kenntnis hatte oder diese billigte (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1978 - V ZR 210/74 - WM 1979, 235 <237>). Der dem zugrunde liegende Rechtsgedanke beansprucht auch für § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG mit der Folge Geltung, dass die von einem Vertreter des von dem Verwaltungsakt Begünstigten ausgehende arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung diesem zuzurechnen sind. Der Umstand, dass die Bestechung in § 123 Abs. 1 BGB nicht aufgeführt ist, steht der Zurechnung einer entsprechenden Handlung eines Vertreters im Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG nicht entgegen.

32

Weil die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zur Zurechnung von Vertreterhandeln auf § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG zu übertragen sind, kann dem Kläger auch insoweit nicht gefolgt werden, als er annimmt, die Bestimmung setze ein strafbares Handeln des Begünstigten voraus.

33

(3) Die historisch-genetische Auslegung widerstreitet dem vorstehenden Normverständnis nicht. Zwar weist der Regierungsentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vordergründig in die gegenteilige Richtung, wenn in der Begründung ausgeführt wird, der mit § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG wortgleiche Entwurf des § 44 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG-E regle "abschließend nur den Fall, daß der Begünstigte die verwerfliche Handlung selbst begangen oder den Verwaltungsakt durch Anstiftung oder Beihilfe zu der verwerflichen Handlung erwirkt hat. Damit bleib[e] die Frage, ob bei einer Täuschung, Drohung oder Bestechung durch Dritte das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig [sei], der Entscheidung im Einzelfall überlassen" (BT-Drs. 7/910 S. 70). Es fehlen aber eine nähere Bestimmung, was unter einem "Dritten" zu verstehen ist, und eine Abgrenzung zum Begriff des Vertreters, so dass offenbleibt, ob der Begriff des "Dritten" eng oder weit zu verstehen ist.

34

bb) Gemessen daran muss sich der Kläger das Verhalten seiner von ihm zur Bearbeitung seiner Beihilfeangelegenheiten umfänglich bevollmächtigten Ehefrau zurechnen lassen.

35

Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass er von den Handlungen seiner Ehefrau weder Kenntnis hatte noch diese billigte. Dies ist - wie aufgezeigt - für die Zurechnung ohne Bedeutung. Die Zurechnung der arglistigen Täuschung und der Bestechung scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Ehefrau mit der S. kollusiv zusammengewirkt hat. Das folgt schon daraus, dass die Zurechnung von Erklärungen eines Vertreters wegen kollusiven Handelns - wie oben dargelegt - nur dann nicht erfolgen darf, wenn sich dieses Handeln unmittelbar zum Nachteil des Vertretenen auswirkt. So liegt es hier nicht. Das kollusive Zusammenwirken führte unmittelbar zu einer Schädigung des Beklagten, nicht zu einer des Klägers.

36

Der Ausschlusstatbestand des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG ist schließlich nicht bereits dann unanwendbar, wenn die Bewilligungsbehörde eine Mitverantwortung trifft (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. August 1986 - 3 C 9.85 - BVerwGE 74, 357 <364> und vom 24. Juli 2014 - 3 C 23.13 - Buchholz 451.505 Einzelne Stützungsregelungen Nr. 7 Rn. 33). Der Umstand, dass das schädigende Verhalten der S. über einen langen Zeitraum unentdeckt geblieben ist, ändert nichts daran, dass dem Kläger das Verhalten seiner Ehefrau zuzurechnen ist. Ob eine Zurechnung ausscheiden muss, wenn der Begünstigte bei der Wahrnehmung seiner Pflichten ein Höchstmaß an Sorgfalt hat walten lassen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 13. November 1997 - 3 C 33.96 - juris Rn. 29), kann hier dahinstehen, da sich der Kläger ausweislich der bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts für die Wahrnehmung seiner Beihilfeangelegenheiten zu keinem Zeitpunkt auch nur interessiert hat.

37

4. Entgegen der Rechtsansicht der Revision ist die Rücknahme der Beihilfebescheide nicht wegen Missachtung der Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG rechtswidrig.

38

Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nach § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG nicht im Falle des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG. Ist ein Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung oder Bestechung des Begünstigten oder - wie hier - seiner Vertreterin erwirkt worden, so ist dieser auch nach Ablauf der Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG aufhebbar.

39

5. Die Rücknahmeentscheidung des Beklagten war auch nicht ermessensfehlerhaft. In den Fällen des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG wird der Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 2 Satz 4 VwVfG in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

40

Die Anforderungen an den Inhalt und den Umfang der Begründung eines Verwaltungsaktes bestimmen sich nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und den Umständen des Einzelfalles (BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1971 - 2 C 17.70 - BVerwGE 38, 191 <194>). Im Falle eines Verwaltungsaktes, der eine Ermessensbetätigung der Behörde vorsieht, deren Richtung bereits vom Gesetz vorgezeichnet ist (sog. intendiertes Ermessen), bedarf es besonderer Gründe, um eine von der intendierten Ermessensausübung abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein von dem gesetzlich angenommenen Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, so versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. In diesem Fall ist auch eine - das Selbstverständliche darstellende - Begründung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG entbehrlich. Nur für den Fall, dass außergewöhnliche Umstände des Falles, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, erkennbar oder der Behörde bekannt geworden sind, übt diese ihr Ermessen rechtsfehlerhaft aus, wenn sie die betreffenden Umstände nicht erwogen hat (BVerwG, Urteile vom 23. Mai 1996 - 3 C 13.94 - Buchholz 451.513 Sonstiges Marktordnungsrecht Nr. 1 S. 13 und vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <57 f.> sowie Beschluss vom 28. August 1980 - 4 B 67.80 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 168 S. 127 f.).

41

Gemessen daran durfte die Beihilfestelle hinsichtlich der Rücknahme der 144 Beihilfebescheide von der Regelrechtsfolge des § 48 Abs. 2 Satz 4 VwVfG ausgehen. Das Erwirken eines Verwaltungsaktes durch arglistige Täuschung beziehungsweise Bestechung ist eine Fallgestaltung, in der der Wiederherstellung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach der gesetzgeberischen Konzeption regelmäßig Vorrang vor den Schutzgütern der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einzuräumen ist. Zwar mag sich der streitgegenständliche Einzelfall dadurch von einem Regelfall entfernen, dass hier nicht der begünstigte Kläger selbst bestochen und getäuscht hat und dass dessen Ehefrau ihre Vertretungsmacht ohne seine Kenntnis missbraucht hat. Diese Umstände werden indes dadurch relativiert, dass es der Kläger über Jahre hinweg unterlassen hat, die Wahrnehmung seiner Beihilfeangelegenheiten durch seine Ehefrau effektiv zu kontrollieren. In Anbetracht dessen kann die Schwelle zur Annahme eines die gesetzliche Regel beseitigenden atypischen Sonderfalles nicht als überschritten angesehen werden. Abweichendes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass sich der Kläger infolge der Aufhebung der Bescheide einer Rückforderung in erheblicher Höhe ausgesetzt sieht. Die hierdurch bewirkte finanzielle Belastung ist vielmehr im Rahmen des die Rückforderung betreffenden selbstständigen Verwaltungsverfahrens zu berücksichtigen.

42

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

1

Der Kläger, ein 1970 geborener irakischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine Ausweisung.

2

Er kam 2002 nach Deutschland und heiratete im Dezember 2005 eine ukrainische Staatsangehörige, die eine Niederlassungserlaubnis besaß. Im Mai 2006 vergewaltigte der Kläger eine Fünfzehnjährige. Er wurde deshalb zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Er hat diese Strafe inzwischen vollständig verbüßt. Im Februar 2008 wies die beklagte Ausländerbehörde den Kläger aus, da er mit seiner Straftat die Voraussetzungen des § 53 Nr. 1 AufenthG für eine zwingende Ausweisung erfülle und keinen besonderen Ausweisungsschutz genieße.

3

Während des Klageverfahrens wurde der Kläger als Flüchtling anerkannt, weil er als Yezide im Irak wegen seiner Religion verfolgt werde. Im Hinblick auf den dadurch begründeten besonderen Ausweisungsschutz übte der Beklagte Ermessen aus und hielt an der Ausweisung fest. In einem Schriftsatz an das Verwaltungsgericht verwies er auf die gewichtigen spezial- und generalpräventiven Zwecke, denen gegenüber die privaten Interessen des Klägers an seinem Verbleib und der Fortführung seiner Ehe in Deutschland zurücktreten müssten. Der Kläger könne seine Ehe auch im Irak bzw. der Ukraine führen; gegebenenfalls sei den Eheleuten auch eine vorübergehende Trennung zumutbar. Solange das flüchtlingsrechtliche Abschiebungsverbot fortbestehe, werde der Kläger ohnehin nicht in den Irak abgeschoben. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt und hob die Ausweisungsverfügung auf. Eine erstmalige Ermessensausweisung im Verwaltungsprozess sei unzulässig. § 114 Satz 2 VwGO lasse lediglich eine Ergänzung der behördlichen Ermessenserwägungen zu. Im Übrigen sei das Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden. Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen hätte der Beklagte sich nicht auf generalpräventive Zwecke stützen dürfen.

4

Das Oberverwaltungsgericht hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis und der wesentlichen Begründung nach bestätigt. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung. Durch die Flüchtlingsanerkennung und im Hinblick auf die privaten Belange des Klägers komme weder eine zwingende Ausweisung noch eine Regelausweisung, sondern allein eine Ermessensausweisung in Betracht. Die Ermessensentscheidung, die der Beklagte im gerichtlichen Verfahren getroffen habe, sei keine Ergänzung einer bereits getroffenen Ermessensentscheidung, sondern die erstmalige Ausübung von Ermessen. Dies sei der Behörde nach § 114 Satz 2 VwGO nicht gestattet. Unabhängig von ihrer prozessualen Unzulässigkeit könne die Ermessensausweisung auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in materiellrechtlicher Hinsicht zu einer unzulässigen Wesensänderung der Ausweisungsverfügung führe.

5

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

6

Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass § 114 Satz 2 VwGO einer Berücksichtigung der vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren getroffenen Ermessensentscheidung entgegensteht. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil zur materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ausweisungsverfügung kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Verfahren ist daher an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

7

1. Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass bei Erlass der Ausweisungsverfügung im Februar 2008 ein Fall der zwingenden Ausweisung ohne behördlichen Ermessensspielraum gegeben war, da der Kläger wegen einer vorsätzlichen Straftat rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden war (§ 53 Nr. 1 AufenthG). Die nach Klageerhebung erfolgte Flüchtlingsanerkennung des Klägers begründete gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG einen besonderen Ausweisungsschutz, der nicht mehr eine zwingende Ausweisung, sondern lediglich noch eine Regelausweisung zuließ (§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG). Zu Recht hat das Berufungsgericht - ebenso wie der Beklagte - im Hinblick auf die (damals) schutzwürdigen privaten Belange des Klägers einen Ausnahmefall von der Regelausweisung - und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung - angenommen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 = Buchholz 402.242 § 54 AufenthG Nr. 4, jeweils Rn. 22 ff.). Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung nach neuerer Rechtsprechung des Senats nicht mehr - wie früher - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung abzustellen ist, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (vgl. dazu und zu den Gründen der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes: Urteil des Senats vom 15. November 2007 - BVerwG 1 C 45.06 - BVerwGE 130, 20 = Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 7, jeweils Rn. 18 f.).

8

2. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht allerdings durch § 114 Satz 2 VwGO gehindert gesehen, bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung die von dem Beklagten nachgeschobenen Ermessenserwägungen zu berücksichtigen. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt diese Vorschrift es jedenfalls in den Fällen aufenthaltsbeendender Maßnahmen, für deren Rechtmäßigkeit es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, nicht aus, dass die Behörde eine Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren trifft und zur gerichtlichen Prüfung stellt. Dies gilt zumindest dann, wenn sich - wie hier - aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt (offen noch im Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 21).

9

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trifft es, wie vom Berufungsgericht angenommen, zwar grundsätzlich zu, dass § 114 Satz 2 VwGO die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür schafft, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. etwa Urteile des Senats vom 5. September 2006 - BVerwG 1 C 20.05 - Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 115 Leitsatz und Rn. 22 und vom 23. Oktober 2007 a.a.O. jeweils Rn. 30). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf Entscheidungen, die von vornherein in das Ermessen der Behörde gestellt waren und deren gerichtliche Überprüfung sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtete. Der in der Vorschrift angelegten prozessualen Ermächtigung der Behörde, ihre Ermessenserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren zu ergänzen, ist kein generelles Verbot zu entnehmen, eine Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen. Der systematische Zusammenhang mit § 114 Satz 1 VwGO macht deutlich, dass es um die gerichtliche Nachprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen geht und hierbei - prozessual - auch nachträgliche Ermessenserwägungen der Behörde einbezogen werden dürfen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen dafür, jedenfalls bei einer Konstellation wie der vorliegenden eine inhaltliche Einbeziehung auch der erstmals im gerichtlichen Verfahren getroffenen Ermessensentscheidung zuzulassen. Mit der Einführung von § 114 Satz 2 VwGO wollte der Gesetzgeber die Nachbesserung einer unzureichenden Behördenentscheidung erleichtern und nicht erschweren. Es sollte ausdrücklich ermöglicht werden, dass eine defizitäre Ermessensentscheidung aus verfahrensökonomischen Gründen durch nachgeschobene Erwägungen der Behörde nachgebessert und geheilt werden kann (BTDrucks 13/3993 S. 13 und 13/5098 S. 24). So soll vermieden werden können, dass die Entscheidung vom Gericht aufgehoben und durch eine neue behördliche Entscheidung ersetzt wird, die dann in einem weiteren gerichtlichen Verfahren überprüft wird. Auch dies deutet nicht darauf hin, dass die Nachbesserung einer ursprünglich gebundenen Entscheidung ausgeschlossen werden sollte. § 114 Satz 2 VwGO erfasst demnach jedenfalls nicht die Fälle, in denen sich wegen der Zeitpunktverschiebung aufgrund während des gerichtlichen Verfahrens neu eingetretener Umstände erstmals die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt (zu Form und Verfahren bei der Nachholung von Ermessenserwägungen vgl. unter 4.).

10

Die Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes von der behördlichen zur gerichtlichen Entscheidung soll aus materiellen Gründen sicherstellen, dass das Gericht eine realitätsnahe und möglichst abschließende Entscheidung treffen und damit weitere Verfahren vermeiden kann. Das Tatsachengericht muss daher im Rahmen seiner Aufklärungspflicht auch neue entscheidungserhebliche Umstände, die nach der behördlichen Entscheidung eingetreten oder bekannt geworden sind, umfassend ermitteln und würdigen. In Gerichtsverfahren gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen hat dies für die Behörden zur Folge, dass sie die Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren müssen (vgl. hierzu etwa Urteil des Senats vom 15. November 2007 a.a.O. jeweils Rn. 18 ff.). Die hierdurch gebotene fortlaufende Aktualisierung der behördlichen Entscheidung während des Gerichtsverfahrens bezieht sich nicht nur auf die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausweisung, sondern bei Verwirklichung eines Ausweisungsgrundes auch auf die damit verbundenen Rechtsfolgen (Ist-, Regel- oder Ermessensausweisung) und im Falle einer Ermessensausweisung auf die konkrete Ermessensausübung (Wiederholungsgefahr, private Bindungen des Ausländers).

11

Kommt die Ausländerbehörde - wie hier - ihrer im materiellen Recht wurzelnden Verpflichtung zur Aktualisierung durch erstmalige Ausübung des Ausweisungsermessens während des gerichtlichen Verfahrens nach, steht § 114 Satz 2 VwGO der gerichtlichen Berücksichtigung ihrer Ermessenserwägungen nicht entgegen. Denn diese prozessrechtliche Vorschrift stellt lediglich klar, dass ein nach materiellem Recht zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364>). Die Einschränkung des § 114 Satz 2 VwGO auf eine Ergänzung von Ermessenserwägungen soll die Heilbarkeit von Ermessensverwaltungsakten, die bereits bei Erlass wegen Ausfall jeglichen Ermessens grob defizitär sind, verhindern und dadurch die Behörde zu einer sorgfältigen Ermessensausübung anhalten. Grundlage dieser Beschränkung seines prozessökonomischen Grundanliegens war für den Gesetzgeber die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 114 Satz 2 VwGO geltende Rechtslage, nach der - nicht nur im Ausländerrecht - für die gerichtliche Überprüfung von Ermessensentscheidungen grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich war. Damit lag der gerichtlichen Prüfung ein abgeschlossener Sachverhalt zugrunde und es stand objektiv von vornherein fest, ob eine Ist-, Regel- oder Ermessensausweisung zu verfügen war. Seit der Verlagerung des für die gerichtliche Überprüfung aufenthaltsbeendender Maßnahmen maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes sind ausländerrechtliche Gerichtsverfahren in den Tatsacheninstanzen aber insoweit für Veränderungen offen. Daher würde es dem mit § 114 Satz 2 VwGO verfolgten prozessökonomischen Grundanliegen des Gesetzgebers widersprechen, bei entscheidungserheblichen Änderungen der Sachlage jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - von einer Ist- zu einer Ermessensausweisung führen, die von der Ausländerbehörde in das Verfahren eingeführten Ermessenserwägungen aus prozessrechtlichen Gründen nicht der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen.

12

Demgegenüber greift der Einwand des Klägers, die Behörde werde unter dem Eindruck des laufenden Prozesses ihr Ausweisungsermessen nicht mehr ergebnisoffen ausüben, nicht durch. Aus Kostengesichtspunkten ist die Behörde nicht zur Verteidigung der bereits verfügten Ausweisung gezwungen. Denn wenn sie aufgrund neuer Umstände nicht an der Ausweisung festhält, hat sie nicht bereits deshalb die Kosten des Verfahrens zu tragen; vielmehr hat das Gericht bei der Kostenentscheidung in dem dann erledigten Verfahren die ursprüngliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausweisung mit zu berücksichtigen (Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 20). Im Übrigen unterliegt auch die nachgeholte Ermessensausübung der gerichtlichen Überprüfung. Schließlich belegt die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO als solche, dass der Gesetzgeber die vom Kläger geäußerten Bedenken angesichts des mit der Vorschrift verfolgten prozessökonomischen Grundanliegens nicht als hinreichend gewichtig angesehen hat.

13

Ob darüber hinaus § 114 Satz 2 VwGO bei Klagen gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen auch dann eine erstmalige Ermessensausübung zulässt, wenn es von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde dies aber verkannt hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Frage, ob sich aus der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes für die Prüfung der Rechtmäßigkeit auch bei dieser Fallgestaltung für die Auslegung von § 114 Satz 2 VwGO - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung - Konsequenzen ergeben, lässt der Senat offen.

14

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Ausweisung des Klägers aufzuheben, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

15

Der hier gebotene Übergang von einer zwingenden Ausweisung zu einer Ermessensausweisung führt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht zu einer unzulässigen Wesensänderung der Verfügung. Mit der Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes ist typischerweise verbunden, dass sich auch die Ausweisungsgründe und die damit verbundenen Rechtsfolgen im Laufe des Verfahrens verändern können. Die aus Gründen des materiellen Rechts gebotene Berücksichtigung neuer Umstände verändert die Ausweisung nicht in ihrem Wesen, solange die Behörde im Ergebnis trotz der neuen Umstände ihre Entscheidung aufrechterhält.

16

Der Senat kann die Berufungsentscheidung auch nicht aus anderen Gründen bestätigen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Revisionsgericht ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts im Juni 2010. Der Senat könnte die Berufungsentscheidung nur bestätigen, wenn das Berufungsgericht bezogen auf diesen Zeitpunkt tatsächliche Feststellungen zu den privaten Bindungen des Klägers in Deutschland getroffen hätte und diese so gewichtig wären, dass sie - auch unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährlichkeit des Klägers - eine Ausweisung nicht zuließen (Art. 8 EMRK, Art. 6 GG). Das Berufungsgericht hätte sich in diesem Zusammenhang vor allem vergewissern müssen, wie wahrscheinlich weitere Straftaten des Klägers sind, ob ihm trotz seiner binationalen Ehe ein Zusammenleben im Ausland möglich ist und ob es für den Kläger und seine Ehefrau im Hinblick auf mögliche Gefahren für die Allgemeinheit nicht zumutbar ist, die Lebensgemeinschaft (vorübergehend) im Ausland fortzusetzen oder eine (vorübergehende) Trennung in Kauf zu nehmen. Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Der Senat kann daher nicht selbst in der Sache entscheiden und die Ausweisung des Klägers nicht abschließend als rechtswidrig oder rechtmäßig beurteilen.

17

4. Für das neue Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

18

Wie das Bundesverwaltungsgericht mehrfach betont hat, darf durch die Änderung der Begründung des Verwaltungsaktes im gerichtlichen Verfahren der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden (vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> m.w.N.). Daraus folgt, dass bei der Nachholung einer behördlichen Ermessensentscheidung - wie hier -, aber auch allgemein bei der Ergänzung von behördlichen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren strenge Anforderungen an Form und Handhabung zu stellen sind. Die Behörde muss klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher "neuen" Begründung die behördliche Entscheidung letztlich aufrechterhalten bleibt, da nur dann der Betroffene wirksam seine Rechte verfolgen und die Gerichte die Rechtmäßigkeit der Verfügung überprüfen können. Dafür genügt es sicht, dass die Behörde bei einer nachträglichen Änderung der Sachlage im gerichtlichen Verfahren neue Ermessenserwägungen geltend macht. Sie muss zugleich deutlich machen, welche ihrer ursprünglichen bzw. bereits früher nachgeschobenen Erwägungen weiterhin aufrecht erhalten bleiben und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Auch muss sie im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt. Aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit muss die Nachholung von Ermessenserwägungen grundsätzlich schriftlich erfolgen. Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung sollten vom Gericht als solche protokolliert werden. Da etwaige Zweifel und Unklarheiten über Inhalt und Umfang nachträglicher Ergänzungen zu Lasten der Behörde gehen, erscheint es sinnvoll, wenn sie bei nachträglichen Ergänzungen die nunmehr maßgebliche Begründung zusammenhängend darstellt.

19

Außerdem hat die Behörde auch die sonstigen gesetzlichen Verfahrensrechte des Betroffenen zu beachten, wenn sie im gerichtlichen Verfahren wegen neu eingetretener Umstände ihre Ermessenserwägungen ergänzen oder - wie vorliegend - erstmals ihr Ermessen ausüben will. Sie muss dem Betroffenen daher grundsätzlich zunächst Gelegenheit geben, sich zu den neuen Tatsachen zu äußern. Unabhängig davon, in welchem Stadium des gerichtlichen Verfahrens sich für die Behörde Anlass bietet, ihre Ermessensausübung nachzubessern, hat das Gericht diesem Umstand Rechnung zu tragen und der Behörde in zeitlicher Hinsicht eine Aktualisierung ihrer Ermessensentscheidung zu ermöglichen. Stützt die Behörde ihre Entscheidung während des gerichtlichen Verfahrens auf neue Ermessenserwägungen, hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass auch der Betroffene hinreichend Gelegenheit erhält, seine Rechtsverteidigung hierauf einzustellen. Gegebenenfalls muss das Gericht eine Verhandlung vertagen oder dem Betroffenen eine Frist zur Nachreichung eines Schriftsatzes einräumen (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO).

20

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass bislang noch unklar ist, ob der Beklagte die Ausweisung maßgeblich auch auf generalpräventive Gründe gestützt oder diese lediglich hilfsweise angeführt hat. Eine generalpräventiv begründete Ausweisung des Klägers erscheint mit Blick auf die zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung fortbestehende Flüchtlingsanerkennung des Klägers aber unionsrechtlich problematisch. Damit ist möglicherweise eine Zweifelsfrage verbunden, die nicht ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt werden kann.

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfügung, mit der ihr die Annahme und Vermittlung unerlaubter Sportwetten in ihrem Geschäftsraum in der F.-Straße ... in W. untersagt worden war.

2

In dieser Betriebsstätte vermittelte die Klägerin Sportwetten an die D. GmbH in Österreich. Ihr Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, hilfsweise auf Feststellung, dass die österreichische Konzession des Wettanbieters einer inländischen Erlaubnis gleichstehe, wurde abgelehnt. Dagegen erhob die Klägerin Klage. Nach vorheriger Anhörung untersagte die Stadt W. als Rechtsvorgängerin des Beklagten ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 30. August 2007 die Vermittlung von Sportwetten in ihrem Wettlokal, gab ihr auf, den Betrieb einzustellen, und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 5 000 € an. Zur Begründung verwies sie auf §§ 5, 12 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag - LoStV - GVBl S. 325) i.V.m. § 2 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel - LGlüG - vom 14. Juni 2004 (GVBl S. 322). Wegen des staatlichen Sportwettenmonopols könne die Klägerin ebenso wie der private Wettanbieter keine Erlaubnis erhalten. Den Widerspruch der Klägerin wies die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier (ADD Trier) mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2008, zugestellt am 30. Juli 2008, zurück. Sie führte aus, die Untersagung sei ermessensgerecht und insbesondere verhältnismäßig. Eine andere Entscheidung komme nicht in Betracht.

3

Am 30. August 2008 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben. Ihr bereits zuvor erhobener Eilantrag hatte zunächst Erfolg. Im Streit um die eilverfahrensrechtlichen Konsequenzen der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags lehnte das Oberverwaltungsgericht jedoch schließlich mit Beschluss vom 5. Januar 2010 eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab.

4

Nach einer Kontrolle im Februar 2010 setzte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 3 000 € fest. Auf die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, er sei nicht mehr für diese, sondern für die W. GmbH i.G. als neue Betreiberin des Wettlokals tätig, stellte der Beklagte die Vollstreckung ein.

5

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 13. September 2010 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 sei allenfalls die Monopolregelung unanwendbar, der Betrieb von Wettannahmestellen ohne Erlaubnis aber weiterhin formell illegal. Er werde die Entscheidung des Ministeriums abwarten.

6

Im gerichtlichen Verfahren trug der Beklagte mit Schriftsatz vom 30. November 2011 vor, die Untersagung sei wegen des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis gerechtfertigt. Darauf habe sich schon der Ausgangsbescheid gestützt. Deshalb liege auch kein unzulässiger Austausch von Gründen vor. Im Übrigen könnten Dauerverwaltungsakte jederzeit modifiziert werden. Inzwischen sei das Erlaubnisverfahren für Private geöffnet worden. Dies habe das Innenministerium den Wettanbietern, die eine Erlaubnis beantragt hatten, mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 erläutert. Außerdem habe es dazu eine Check-Liste herausgegeben. Die Angebote der Wettveranstalter seien jedoch nicht offensichtlich erlaubnisfähig.

7

Das Verwaltungsgericht Mainz hat den angegriffenen Bescheid mit Gerichtsbescheid vom 5. Januar 2012 aufgehoben.

8

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mitgeteilt, sie habe am 10. Mai 2012 den Zugriff auf die Geschäftsräume in der F.-Straße ... durch Rückgabe der Räume an den Vermieter verloren. Deshalb hat sie ihre Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und sich auf ein Präjudizinteresse und ein Rehabilitierungsinteresse sowie auf ein berechtigtes Feststellungsinteresse wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs berufen.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 den Gerichtsbescheid geändert und festgestellt, die Untersagungsverfügung sei vom Zeitpunkt ihres Erlasses bis zum 10. Mai 2012 rechtswidrig gewesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung ergebe sich aus einem Präjudizinteresse der Klägerin. Die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen insbesondere nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG sei nicht offensichtlich aussichtslos. Die Klägerin habe alles Zumutbare getan, eine Erlaubnis zu erlangen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet, weil die Untersagung ermessensfehlerhaft sei. Im Zeitraum vom Erlass der Verfügung bis 2010 sei das Sportwettenmonopol schon wegen der Werbung, die von der L. GmbH für die Sportwette ODDSET betrieben wurde, verfassungs- und unionsrechtswidrig gewesen. Auch im Zeitraum seit 2010, in dem der Beklagte das Erlaubnisverfahren für Private geöffnet und das Aufrechterhalten der Verbotsverfügung mit dem Fehlen einer Vermittlungserlaubnis und der fehlenden Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots gerechtfertigt habe, sei die Untersagung rechtswidrig gewesen. Insoweit liege ein nach § 114 Satz 2 VwGO unzulässiger Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor, da der ursprünglich tragende Gesichtspunkt des Sportwettenmonopols keine Rolle mehr spiele. Überdies sei auch die unzulässig nachgeschobene Begründung ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe es versäumt, bei seiner Ermessensausübung zu berücksichtigen, dass die Landesregierung dem Landtag Rheinland-Pfalz den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Landesglücksspielgesetzes (LTDrucks 16/1179) zugeleitet habe, das am 1. Juli 2012 in Kraft treten solle. Der Entwurf sehe vor, in Übereinstimmung mit dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag die Veranstaltung und Vermittlung von Wetten im Internet sowie Endergebniswetten während des laufenden Sportereignisses zuzulassen. Dies habe der Beklagte nicht zuletzt wegen des Unterliegens der Klägerin im Eilverfahren in seine Ermessensausübung einbeziehen müssen.

10

Mit seiner Revision, die bezüglich des Untersagungszeitraums vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 zugelassen wurde, macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Präjudizinteresse der Klägerin bejaht. § 68 Abs. 1 Satz 2 POG, der im Verwaltungsprozess ebenso revisibel sei wie im zivilgerichtlichen Verfahren, greife offensichtlich nicht ein. Er begründe keine Haftung für legislatives Unrecht einschließlich des Vollzugs rechtswidriger Gesetze. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht von einer Inkohärenz des Monopols ausgegangen. Er habe den Werbebegriff verkannt und die unionsrechtlichen Grenzen kanalisierender Werbung zu eng gezogen. Gegebenenfalls sei dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für den Wortlaut der vorgeschlagenen Vorlagefragen wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen. Der Beklagte trägt weiter vor, bei Dauerverwaltungsakten wie der hier angegriffenen Untersagung stehe § 114 Satz 2 VwGO einem Auswechseln der Ermessenserwägungen nicht entgegen. Unabhängig davon seien auch die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grenzen des Nachschiebens von Gründen gewahrt. Das Berufungsurteil verkenne die Rechtsfigur des intendierten Ermessens und übersehe, dass das Ermessen des Beklagten zulasten der Klägerin auf Null reduziert gewesen sei. Gesetze im Entwurfsstadium müssten bei der Ermessensausübung nicht berücksichtigt werden.

11

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2012 und den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Mainz vom 5. Januar 2012, soweit diese den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 betreffen, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt ergänzend aus, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich auch aus dem schwerwiegenden Eingriff in ihre Dienstleistungsfreiheit. Der Erlaubnisvorbehalt sei nicht monopol-unabhängig anwendbar. Ein Nachschieben von Gründen sei nach endgültiger Erledigung der Untersagung nicht mehr zulässig. Ein intendiertes Ermessen oder eine Ermessensreduzierung auf Null lägen nicht vor. Außerdem dürfe nicht auf die formelle Illegalität abgestellt werden, weil die Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private in Rheinland-Pfalz nicht den unionsrechtlichen Anforderungen der Transparenz genügt habe. Insoweit sei nach wie vor von einer Verletzung der Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben seien durch ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu klären. Für die von der Klägerin formulierten Vorlagefragen wird auf die zweite Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen.

14

Die Revision des Beklagten ist im Umfang ihrer Zulassung - soweit das Verfahren den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 betrifft - begründet. Insoweit beruht das angegriffene Urteil gemäß § 137 Abs. 1 VwGO auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, des § 114 Satz 2 VwGO und des § 40 VwVfG, der nach § 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) vom 23. Dezember 1976 (GVBl S. 308) in der Fassung der Änderung durch Gesetz vom 27. Oktober 2009 (GVBl S. 358) anzuwenden ist. Die Berufungsentscheidung erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Da ihre Tatsachenfeststellungen keine abschließende Entscheidung zulassen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 VwGO), war das angegriffene Urteil, soweit es den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betrifft, aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

15

1. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin für zulässig gehalten.

16

a) Statthaft ist diese Klageart, weil die angegriffene Untersagungsverfügung sich endgültig erledigt hat. Da sie sich nur auf die Betriebsstätte der Klägerin bezog, wurde sie gegenstandslos, als die Klägerin den Zugriff auf das Wettlokal verlor. Die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, dies sei durch Aufgeben der Betriebsstätte am 10. Mai 2012 geschehen, hat der Beklagte nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen. Insbesondere war das Berufungsgericht nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Vorbringens der Klägerin und ohne einen entsprechenden Beweisantrag des Beklagten weitere Aufklärungsmaßnahmen zur Klärung des Zeitpunkts und der Umstände der Betriebsaufgabe einzuleiten. Der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens steht auch nicht entgegen, dass die Zwangsgeldfestsetzung nach der Einstellung der Vollstreckung nicht aufgehoben wurde. Wegen der endgültigen Aufgabe der Betriebsstätte kommt eine weitere Vollstreckung aus der Zwangsgeldfestsetzung nicht mehr in Betracht. Damit ist die Untersagungsverfügung auch als Vollstreckungsgrundlage gegenstandslos geworden.

17

b) Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Zwar besteht kein Rehabilitierungsinteresse, da der Widerspruchsbescheid zur Begründung der Untersagung allein auf die objektive Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens abstellt, ohne einen stigmatisierenden Vorwurf schuldhaft strafrechtswidrigen Handelns zu erheben. Die Klägerin kann sich aber auf ein Präjudizinteresse berufen. Dazu genügt, dass die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist.

18

Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht.

19

Offenbleiben kann hier, ob ein - verschuldensabhängiger - Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht kommt. Jedenfalls ist das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 68 Abs. 1 Satz 2 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes (POG) nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob die Anwendung der im Zivilprozess revisiblen Vorschrift (§§ 545, 560 ZPO) auch im Verwaltungsprozess revisionsgerichtlich überprüft werden darf oder ob dies wegen § 137 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt (vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 und - BVerwG 8 B 62.12 - juris). Selbst wenn eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung der Vorschrift zulässig sein sollte, wären deren Voraussetzungen hier nicht offensichtlich und ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu verneinen.

20

§ 68 Abs. 1 Satz 2 POG begründet einen - verschuldensunabhängigen - Entschädigungsanspruch, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der allgemeinen Ordnungsbehörden oder der Polizei einen Schaden erleidet. Bei Erlass der Untersagungsverfügung wurde die Stadt W. nach § 11 Abs. 2 Satz 1 LGlüG als örtliche Ordnungsbehörde tätig.

21

Ob eine Haftung nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ausgeschlossen ist, weil die Norm nur die Haftung für enteignungsgleichen Eingriff regeln soll und keine Entschädigung für legislatives Unrecht einschließlich der Anwendung rechtswidriger Normen (sog. Beruhensfälle) gewährt, muss gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Von einer solchen Anspruchsbegrenzung kann nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit ausgegangen werden. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik geben dafür klare Anhaltspunkte. In den Gesetzesmaterialien (vgl. Heise/Riegel, Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, 2. Aufl. 1978, S. 23 unter 3.51 erster Absatz sowie die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Änderung des Polizeiverwaltungsgesetzes von Rheinland-Pfalz vom 2. Februar 1993, LTDrucks 12/2542, S. 32; Protokoll der ersten Beratung des Gesetzentwurfs, Protokolle der 12. Wahlperiode, 44. Sitzung vom 11. Februar 1993, StenBer S. 3568 f.) finden sich zu dieser Frage keine einschlägigen, eindeutigen Aussagen. Eine gefestigte, die Anspruchsbegrenzung bestätigende zivilgerichtliche Rechtsprechung liegt noch nicht vor. Nur eines von zwei rheinland-pfälzischen Oberlandesgerichten hat bislang eine solche Begrenzung in einem Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren mit rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erwägungen bejaht (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. März 2013 - 6 W 21.12 - ZfWG 2013, 185 f. = juris ). Eine Berufungsentscheidung des anderen Oberlandesgerichts in einem weiteren diese Frage betreffenden Verfahren (LG Mainz, Urteil vom 11. April 2012 - 4 O 436/10 -) stand bei Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren noch aus.

22

Ein Ersatzanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ist auch nicht schon offensichtlich zu verneinen, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden wäre. Die landesrechtliche Regelung verhält sich nicht zu den Anforderungen, die an die Verursachung des Schadens zu stellen sind. Bisher fehlt auch eine gefestigte zivilgerichtliche Konkretisierung der in § 68 Abs. 1 Satz 2 POG vorausgesetzten Kausalität. Zwar mag naheliegen, die für revisible Haftungsnormen entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten auch auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen und die Ursächlichkeit zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Offensichtlich ist eine solche Parallelität aber nicht. Insbesondere steht es dem Landesgesetzgeber frei, die Haftung großzügiger zu regeln. Ob dies hier geschehen ist, bedarf gegebenenfalls einer näheren Prüfung im Staatshaftungsverfahren.

23

Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt es schließlich nicht offenkundig an einem ersatzfähigen Schaden. Auf die Frage, ob eigentumsfähige Positionen betroffen sind, kommt es nur bei einer entsprechenden, hier gerade nicht offensichtlichen Beschränkung der Haftung an. Ob Vermögenseinbußen wegen rechtlicher Missbilligung der untersagten Tätigkeit nicht ersatzfähig sind, lässt sich nur auf der Grundlage einer ins Einzelne gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der die Tätigkeit beschränkenden oder missbilligenden Vorschriften beantworten, so dass auch insoweit keine Offensichtlichkeit vorliegt.

24

Da die Klägerin sich um eine Erlaubnis bemüht und deswegen Klage erhoben hat, scheidet eine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nicht offensichtlich aus.

25

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 auch begründet, hält jedoch der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das Berufungsurteil verletzt die revisiblen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, soweit es den Stellungnahmen des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entnimmt, dass die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht mehr auf das Sportwettenmonopol, sondern allein auf die nachgeschobenen Erwägungen zur formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gestützt wurde. Außerdem geht das Urteil unzutreffend davon aus, die Zulässigkeit des Nachschiebens neuer Gründe sei in § 114 Satz 2 VwGO geregelt, und übergeht die einschlägigen Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts. Schließlich wendet es § 40 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG unrichtig an, soweit es annimmt, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei seinen Ermessenserwägungen den Gesetzentwurf der Landesregierung zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsvertrags zu berücksichtigen.

26

a) Das Berufungsgericht ist in Anwendung nichtrevisiblen Landesrechts davon ausgegangen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin formell illegal war und deshalb von der Ordnungsbehörde - bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens - untersagt werden durfte. Dagegen ist nichts zu erinnern. Gleiches gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, die Untersagungsverfügung sei ursprünglich damit begründet worden, dass die Vermittlungstätigkeit wegen des Sportwettenmonopols schlechterdings nicht erlaubt werden konnte. Revisionsrechtlich fehlerhaft ist jedoch seine weitere Annahme, der Beklagte habe diese Begründung nach der Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 durch die neue Erwägung ersetzt, der Schutz des Erlaubnisverfahrens erfordere die Untersagung einer unerlaubten Gewerbeausübung; das Monopol habe deshalb seither für die Begründung der Ermessensentscheidung keine Rolle mehr gespielt. Diese Deutung verletzt revisible Auslegungsgrundsätze und wird den Erklärungen des Beklagten nicht gerecht.

27

Die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (stRspr, vgl. Urteile vom 2. September 1999 - BVerwG 2 C 22.98 - BVerwGE 109, 283 <286> = Buchholz 237.7 § 72 NWLBG Nr. 4 und vom 27. Juni 2012 - BVerwG 9 C 7.11 - BVerwGE 143, 222 = Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 206; BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87 - BGHZ 103, 275 <280>, vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 - BGHZ 184, 128 <137 Rn. 33> und vom 1. März 2011 - II ZR 16/10 - NJW 2011, 1666 <1667 Rn. 11> je m.w.N.). Das setzt nicht zuletzt eine vollständige Berücksichtigung des Wortlauts schriftlicher Erklärungen voraus. Diesen Anforderungen genügt die berufungsgerichtliche Auslegung der Ausführungen des Beklagten zu den Gründen der Ermessensausübung nicht.

28

Die Annahme, das Monopol habe für die Begründung der Ermessensentscheidung seit Oktober 2010 keine Rolle mehr gespielt, beruht auf einer unvollständigen Berücksichtigung der Ausführungen in der Klageerwiderung des Beklagten vom 30. November 2011 und dessen im Wesentlichen inhaltsgleicher Berufungsbegründung vom 9. März 2012. Das Berufungsurteil gibt sinngemäß nur die Ausführungen des Beklagten zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts und zur materiellen Illegalität des Angebots der Wettunternehmer wieder (Ziffern I, II und V der Klageerwiderung sowie Ziffern IV bis VII der Berufungsbegründung) und reduziert das Beklagtenvorbringen darauf. Die umfangreichen Darlegungen beider Schriftsätze zur Rechtmäßigkeit des Monopols (Ziffern III und IV der Klageerwiderung sowie Ziffer II und III der Berufungserwiderung) und die Hinweise zum Verhältnis der beiden Begründungsstränge zueinander werden dabei ausgeblendet. Unberücksichtigt bleiben deshalb diejenigen Ausführungen der Klageerwiderung und der Berufungsbegründung, die im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen der Beklagte das Sportwettenmonopol weiterhin für unionsrechtskonform und für geeignet hält, die Untersagung zu rechtfertigen. So wendet er sich unter anderem gegen die Feststellung einer Expansionspolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels und gegen die Annahme, aus einer solchen Politik folge schon die Ungeeignetheit des Monopols zur Suchtbekämpfung. Seine Ausführungen geben keinerlei Anhaltspunkte für eine zeitliche Zäsur in der Begründung der Untersagung. Das Berufungsurteil zeigt solche Anhaltspunkte auch nicht auf. Es prüft nur, ob das Nachschieben der neuen Ausführungen zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts nach § 114 Satz 2 VwGO noch als zulässige Ergänzung oder als Ersetzen der bisherigen Ermessenserwägungen einzuordnen ist. Dabei wird übersehen, dass die Frage nach der prozessualen Beachtlichkeit neuer Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO sich erst stellt, wenn durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB ermittelt wurde, ob damit eine neue Begründung neben die bisherige oder an deren Stelle getreten ist, und wenn geklärt wurde, ob das Nachschieben der neuen Gründe verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig war.

29

Bei vollständiger Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten wird deutlich, dass dieser die ursprüngliche Begründung der Untersagung mit dem Monopol auch für die Zeit ab Oktober 2010 nicht aufgeben wollte. Sein Vortrag, das Monopol sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofs noch unionsrechtskonform, lässt sich nur dahin verstehen, dass er die Monopolregelung weiterhin und über den Herbst 2010 hinaus für rechtmäßig hält. Die nachgeschobenen Erwägungen sollten ersichtlich nur hilfsweise angeführt werden für den Fall, dass die Gerichte von einer Inkohärenz des Monopols im unionsrechtlichen Sinn ausgingen. Die Eröffnung des Erlaubnisverfahrens wird entsprechend als "vorsorglich" bezeichnet (vgl. Ziffer V Seite 23 f. der Klageerwiderung und Ziffer VII Seite 16 der Berufungserwiderung). Die Begründung mit dem Monopol wird also als Hauptbegründung aufrechterhalten; die Erwägungen zur alternativen Begründbarkeit mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts haben nur Hilfsfunktion.

30

b) Auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die - von ihm angenommene - Auswechslung wesentlicher Ermessenserwägungen sei wegen Verstoßes gegen § 114 Satz 2 VwGO unzulässig, kann nicht zugestimmt werden.

31

aa) Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (im Anschluss an das Urteil vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 ).

32

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche rückwirkende Änderung ausscheidet, nachdem sich der Dauerverwaltungsakt endgültig erledigt hat, also seinen Regelungsgegenstand für die Zukunft verloren hat und auch für die Vergangenheit keinerlei fortwirkende Folgen mehr aufweist. Jedenfalls kann auch ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in Ansehung eines bereits abgelaufenen Zeitraums nicht mehr mit Ermessenserwägungen begründet werden, durch welche die ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt wird (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Auflage 2010, § 114 Rn. 89).

33

Der Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen kann jedoch zulässig sein, soweit die Begründung der glücksspielrechtlichen Untersagung (nur) für die Zukunft geändert wird. Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung muss eine solche Untersagung einer Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung tragen. Sie ist deshalb auf eine Anpassung an jeweils neue Umstände angelegt und wird dadurch nicht zwangsläufig in ihrem Wesen verändert. So wie die Behörde die Untersagung mit neuer Begründung neu erlassen könnte, kann sie das Verbot auch mit geänderter Begründung für die Zukunft aufrechterhalten. Die Rechtsverteidigung des Betroffenen wird durch eine Änderung (nur) für die Zukunft nicht beeinträchtigt. Da für die rechtliche Beurteilung von Dauerverwaltungsakten grundsätzlich die jeweils aktuelle Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, muss das Prozessverhalten des Betroffenen sich ohnehin auf zukunftsbezogene Veränderungen einstellen. Führt (erst) die Änderung der Begründung der Untersagung mit Wirkung für die Zukunft dazu, dass die bisherigen Erfolgsaussichten einer Klage entfallen, steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsstreit durch Erledigungserklärung ohne eigene Kostenbelastung zu beenden (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO), sofern er die Untersagung nicht - etwa als Rechtsgrundlage noch rückgängig zu machender Vollzugsmaßnahmen - für die Vergangenheit (gegebenenfalls: weiterhin) anfechten oder wegen eines berechtigten Feststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen kann und will.

34

Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13 und vom 13. Dezember 2011 a.a.O. ).

35

Kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach dem Vorstehenden in Betracht, so muss dies allerdings genügend bestimmt geschehen. Das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit ergibt sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG und gilt als Ausprägung des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) auch für die Änderung eines Verwaltungsakts einschließlich seiner Begründung. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 18). Das wäre mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren.

36

bb) Da das Berufungsgericht auf die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen nicht eingeht, übersieht es, dass die - von ihm angenommene - Änderung eines Verwaltungsakts nicht dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG genügte.

37

Der Beklagte hat erst während des Verwaltungsprozesses und nur im Wege prozessualen Vorbringens geltend gemacht, die Untersagung sei nicht allein aus dem Sportwettenmonopol, sondern alternativ und hilfsweise wegen der formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gerechtfertigt. Das genügt den dargelegten Bestimmtheitsanforderungen nicht. Unklar bleibt, ob damit nur die Untersagung im Prozess verteidigt oder die angegriffene Verfügung selbst in ihrer Begründung geändert werden soll. Im letztgenannten Fall wird außerdem nicht deutlich, ob die Hilfsbegründung rückwirkend für den gesamten Wirkungszeitraum der Untersagungsverfügung oder nur für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung eingeführt wird. Solche Zweifel und Unklarheiten gehen zulasten der Behörde (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O.). Das außergerichtliche Schreiben des Beklagten vom 13. November 2010 trägt nichts zur Klärung bei. Mit Blick auf die unionsgerichtliche Rechtsprechung weist es nur darauf hin, die Vermittlung sei weiterhin zumindest formell illegal, und kündigt an, eine Entscheidung des zuständigen Ministeriums abwarten zu wollen.

38

cc) Unabhängig davon wäre die neue Begründung, soweit sie - wie vom Berufungsgericht angenommen - auf den Zeitpunkt der Öffnung des Erlaubnisverfahrens im Oktober 2010 zurückwirken sollte, auch unzulässig, weil sie die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigte.

39

Hätte die Beklagte die fehlende Erlaubnisfähigkeit nicht mehr mit dem Sportwettenmonopol, sondern allein mit der materiellen Illegalität der Wettvermittlung begründet, wären die wesentlichen Ermessenserwägungen für die Untersagung ausgetauscht worden. Die Rechtmäßigkeit und Anwendbarkeit des Monopols sind für die erste Begründung entscheidend, für die zweite jedoch unerheblich. Ein solcher Austausch wäre nur für die Zukunft zulässig, nicht hingegen auch rückwirkend für bereits verstrichene Zeiträume. Daran ändert auch nichts, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Dies zwingt ihn, seine Rechtsverteidigung für eine erhebliche vergangene Zeitspanne völlig umzustellen. Solange die Ermessensausübung im Wesentlichen mit dem Sportwettenmonopol begründet wurde, konnte der Betroffene sich darauf konzentrieren, dessen Rechtswidrigkeit geltend zu machen. Die neue Begründung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den gesamten bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

40

c) Entgegen dem angegriffenen Urteil war die - von ihm angenommene - Begründung der Untersagungsverfügung mit der formellen und materiellen Illegalität der Tätigkeit nicht schon ermessensfehlerhaft, weil sie den Gesetzentwurf zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht berücksichtigte. Dabei kann offenbleiben, inwieweit der Beklagte unter Opportunitätsgesichtspunkten zu einer Einbeziehung des Entwurfs in seine Ermessenserwägungen befugt gewesen wäre. Eine Rechtspflicht dazu bestand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Verfügung jedenfalls nicht.

41

Die Ermächtigung, die unerlaubte Wettvermittlung zu untersagen, ergab sich seinerzeit aus § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags - GlüStV (a.F.) i.V.m. § 11 Abs. 2 LGlüG. Die Ausübung des Ermessens musste gemäß § 40 VwVfG, der hier gemäß § 1 LVwVfG anzuwenden ist, dem Zweck der Ermächtigung entsprechen und die gesetzlichen Ermessensgrenzen beachten. Zu diesen Rechtsgrenzen zählte die gesetzliche Neuregelung des Glücksspielrechts erst mit ihrem Inkrafttreten. Zuvor entfaltete sie keine rechtliche Bindungswirkung. Das ergibt sich aus der rechtsstaatlichen Bindung der Exekutive an das Gesetz und aus dem verfassungsrechtlichen Demokratiegebot (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Rechtsstaatsgebot verpflichtet die Verwaltung zur Anwendung des jeweils geltenden Rechts und lässt es nicht zu, davon mit Blick auf eine vorgeschlagene künftige Rechtsänderung abzuweichen. Das Demokratiegebot lässt es nicht zu, die Beachtung der vom Parlament erlassenen Gesetze zur Disposition der Verwaltung zu stellen. Entsprechend geht das Oberverwaltungsgericht auch nicht von einer Pflicht zur Voranwendung der beabsichtigten Rechtsänderung, sondern nur von einer Verpflichtung zu ihrer Vorberücksichtigung im Rahmen der Ermessenserwägungen aus (zur Begrifflichkeit vgl. Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, 1974, S. 94 f., 166; Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, 1997, S. 162).

42

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot, das die Behörde als rechtliche Grenze des Ermessens beachten muss, ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung, den in den Landtag eingebrachten Gesetzentwurf zu berücksichtigen. Bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung war die Untersagung geeignet und erforderlich, die unerlaubte und nach damaliger Rechtslage nicht offensichtlich erlaubnisfähige Wettvermittlung zu unterbinden (vgl. zu diesen Kriterien Urteil vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 53 ff. - juris). Der Umstand, dass der Gesetzentwurf Regelungen vorsah, nach denen die materielle Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots möglicherweise günstiger zu beurteilen war, führt auch nicht zur Unangemessenheit der Untersagung oder zu deren Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Voraussetzung dafür wäre vielmehr, dass mit hinreichender Sicherheit vom Wirksamwerden der Neuregelung zu einem bestimmten, absehbaren Zeitpunkt auszugehen war und dass die Tätigkeit damit bereits legal werden würde (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23.83 und 4 C 24.83 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 21 S. 8). Hier fehlt schon die erste Bedingung, die bei gesetzlichen Neuregelungen regelmäßig einen Gesetzesbeschluss des Parlaments voraussetzt. Im Zeitpunkt der Erledigung der Untersagungsverfügung war das Gesetzgebungsverfahren noch nicht über die erste Lesung im Parlament und die Überweisung an die Ausschüsse hinausgelangt. Außerdem stand noch nicht fest, ob der durch das Gesetz umzusetzende Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag, wie in seinem Art. 2 Abs. 1 vorausgesetzt, bis zum 30. Juni 2012 von mindestens 13 Bundesländern ratifiziert werden und zum 1. Juli 2012 in Kraft treten würde.

43

Ein Ermessensdefizit lässt sich auch nicht unabhängig vom Verhältnismäßigkeitsgebot aus der Pflicht herleiten, alle ermessensrelevanten Gesichtspunkte im Sinne einer vollständigen Interessenabwägung in die Entscheidung einzubeziehen. Rechtlich begrenzt und gerichtlich überprüfbar ist die Ermessensausübung nach § 40 VwVfG nur, soweit sie durch den Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Grenzen der Ermessensausübung gebunden wird. Die Umstände, die für die Beachtung dieser rechtlichen Grenzen relevant sind, wurden bereits in den Ausführungen zum Rechtsstaatsgebot und zur Verhältnismäßigkeit erörtert. Der Zweck der Ermächtigung, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Jugend- und Spielerschutzes durchzusetzen, gebietet ebenfalls keine Vorberücksichtigung einer Entwurfsregelung, die das gerade zum Jugend- und Spielerschutz erlassene Internetverbot lockert und weitere, bis zur Rechtsänderung illegale Wettformen zulässt.

44

d) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht aber nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Umstände, deretwegen jedes Zuwarten des Beklagten rechtswidrig gewesen wäre, sind weder festgestellt noch von der Revision geltend gemacht worden. Der Vortrag, das Wettangebot des Wettunternehmers schließe materiell illegale Wettformen ein, belegt noch nicht, dass auch die konkrete Vermittlungstätigkeit der Klägerin materiell illegal war und nicht zumindest unter Nebenbestimmungen erlaubnisfähig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hat auch den Begriff des intendierten Ermessens nicht verkannt, der als Rechtsfigur des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts revisibel ist. Ob die Untersagungsermächtigung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur ein intendiertes Ermessen einräumte, ist eine revisionsrechtlich nicht zu überprüfende Frage der Auslegung dieser irrevisiblen Vorschrift (vgl. den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 61.12 - Rn. 13 - juris).

45

3. Das Berufungsurteil beruht auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, § 40 VwVfG und § 114 Satz 2 VwGO, weil es bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums nicht von einer fehlerfreien Alternativbegründung getragen wird. Zur Beurteilung der Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum stellt das angegriffene Urteil unter Ziffer 3 b seiner Entscheidungsgründe allein auf den - angenommenen - Austausch der Begründung der Untersagungsverfügung und die - vermeintliche - Rechtswidrigkeit der nachgeschobenen Erwägungen ab. Nur bezüglich des vorhergehenden Zeitraums bis zur Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 - genauer: im Oktober diesen Jahres - geht es davon aus, dass die Untersagung auf das Sportwettenmonopol gestützt wurde, und begründet ihre Rechtswidrigkeit mit der Erwägung, dieses sei wegen systematischer Verstöße gegen die verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung rechtswidrig gewesen (vgl. Ziffer 3 a der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils).

46

4. Bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums erweist das Urteil sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

47

Zwar ist das Oberverwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Hinweis des Beklagten auf die formelle und materielle Illegalität der Wettvermittlung das Verbot nicht trägt. Wie bereits dargelegt, sind die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen an eine nachträgliche Änderung der Begründung der Untersagungsverfügung nicht erfüllt, weil sie nicht hinreichend bestimmt erklärt wurde und ein Austausch der Ermessenserwägungen für die Vergangenheit ohnehin unzulässig wäre.

48

Ob indes die im angegriffenen Urteil übergangene, vom Beklagten aufrechterhaltene Begründung der Untersagung mit dem Sportwettenmonopol im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 rechtswidrig war, lässt sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus den Feststellungen, die das angegriffene Urteil zur Werbung des Monopolträgers im Jahr 2010 und darüber hinaus getroffen hat, noch keine Rechtswidrigkeit des Monopols. Die Werbebeispiele für den hier maßgeblichen Zeitraum seit Oktober 2010 belegen keine systematischen Verstöße gegen § 5 GlüStV oder die verfassungs- und unionsrechtlichen Werbebeschränkungen, aus denen auf rechtlich illegitime, fiskalische Ziele des Monopols zu schließen wäre. Aus der Bezugnahme auf herausragende Sportereignisse folgt noch kein Verstoß gegen die Pflicht, die Werbung zur Kanalisierung der vorhandenen Nachfrage auf sachliche Information und Aufklärung über die legalen Wettangebote zu beschränken. So darf ein herausragendes Sportereignis als Gegenstand der angebotenen Wetten benannt werden. Unzulässig ist es dagegen, in stimulierender, zur Teilnahme am Glücksspiel ermunternder oder anreizender Art und Weise auf ein solches Sportereignis Bezug zu nehmen oder die Bezugnahme mit der Ankündigung höherer oder zusätzlicher Gewinnchancen zu verknüpfen (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 34). Eine Missachtung dieser Grenzen ist anhand der Werbebeispiele, die das Berufungsgericht für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum aufgeführt hat, nicht festzustellen. Insbesondere gehen Formulierungen nach dem Muster " bei ODDSET" nicht über eine zulässige Information über den Gegenstand der angebotenen Wetten hinaus. Die Beurteilung der Werbeanzeige "Wochen der Entscheidung" (April 2011) und der mit Vereinssignets illustrierten Anzeige "Derby-Zeit" (Januar 2012) kann dahinstehen, weil aus einem Einzelfall unzulässiger Werbung pro Jahr noch nicht auf eine rechtswidrige Zielsetzung des Monopols geschlossen werden kann.

49

5. Eine Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht möglich. Als Grundlage für eine abschließende Beurteilung der Werbepraxis im verfahrensgegenständlichen Zeitraum oder gar der Rechtmäßigkeit des Monopols im Übrigen reichen sie nicht aus. Die für die Zeit seit Oktober 2010 aufgeführten Werbebeispiele stehen im Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsurteils zum Zeitraum bis 2010 und sollen ersichtlich nur die Kontinuität bestimmter Werbestrategien während dieses Jahres und - vereinzelt - noch darüber hinaus belegen. Weitere und genauere Feststellungen waren aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich, weil es die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus anderen Gründen für rechtswidrig hielt. Mangels einschlägiger Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch nicht beurteilt werden, ob das Monopol im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unabhängig von der Werbepraxis rechtswidrig war, etwa wegen einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial, wenn diese zur Folge hatte, dass das Monopol nicht mehr wirksam zum Erreichen der mit ihm verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziele beitragen konnte. Vor der erforderlichen weiteren Sachaufklärung lässt sich nicht absehen, ob und gegebenenfalls welche Zweifelsfragen zu den unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sein werden. Derzeit besteht daher gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kein Anlass, das vom Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.

50

Da eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, muss die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird bei seiner weiteren Prüfung zu berücksichtigen haben, dass sich eine Verletzung der unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung auch aus Werbemaßnahmen ergeben kann, die im Rahmen einer im Deutschen Lotto- und Totoblock abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke verbreitet werden (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 10.12 - Rn. 40 ff.).

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewerteten Kompaniefeldwebel-Dienstpostens.

2

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März .... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. November ... zum Stabsfeldwebel befördert. Der Antragsteller ist Angehöriger der Werdegangskennung ... - Fernmelde- und Elektronische Aufklärung Fachrichtung Elektronik. Derzeit wird er als Elektronische ...feldwebel/... ... Streitkräfte und Datenverarbeitungsnutzer Führungsinformationssystem Führungsgrundgebiet 2 beim ... in ... verwendet. Er ist Vorsitzender des Personalrats im ....

3

Mit Schreiben vom 11. März und 26. März 2015 schlugen der Leiter der ... und der Kommandeur des ... den Antragsteller für die Nachbesetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels Streitkräfte in der ... in ... vor. Der Antragsteller nehme die Aufgaben dieses Dienstpostens bereits kommissarisch erfolgreich wahr, nachdem der bisherige Dienstposteninhaber zum 31. Dezember 2014 aus dem Dienst ausgeschieden sei.

4

In einem Personalgespräch am 3. Juni 2015 wurde dem Antragsteller erklärt, dass er für die Besetzung dieses Dienstpostens aus Bedarfsgründen aus dem Bereich der Elektronischen ... nicht freigegeben werde. Er werde stattdessen vorrangig für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen im Fachauftrag als Elektronische ... betrachtet.

5

Am 10. Dezember 2015 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Perspektivkonferenz positiv zum Oberstabsfeldwebelanwärter sowohl als Elektronische ... als auch als Kompaniefeldwebel beraten worden sei. Dem Antragsteller wurden als mögliche förderliche Verwendungen drei Dienstposten als Kompaniefeldwebel bei der ...Bataillon ... in ... sowie als Elektronische ...feldwebel Elektronik beim Bataillon ... in ... und beim Bataillon ... in ... genannt.

6

In einem Personalgespräch am 14. Januar 2016 erklärte der Antragsteller, dass er mit einer Versetzung zur ...Bataillon ... in ... nicht einverstanden sei; neben persönlichen führte er in erster Linie fachliche Gründe an, weil er in der Fachrichtung Elektronik, der er formal zugeordnet sei, in seiner gesamten Dienstzeit nicht gearbeitet habe. Einer Oberstabsfeldwebel-Verwendung als Kompaniefeldwebel in der ...Bataillon ... in ... stimmte er unter Vorbehalt zu, weil eine Kompaniefeldwebel-Verwendung sein erklärtes Ziel sei; er könne jedoch nicht verstehen, warum man ihn für eine solche Verwendung an einen anderen Standort versetzen müsse, weil er seit über einem Jahr kommissarisch die Kompaniefeldwebelfunktion in der ... wahrnehme und dieser Dienstposten bisher nicht habe besetzt werden können.

7

Am 20. Januar 2016 entschied der Referatsgruppenleiter ... im Bundesamt für das Personalmanagement, den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des Kompaniefeldwebels in der ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aus der Auswahldokumentation ergibt sich, dass der Antragsteller zwar mitbetrachtet wurde, jedoch "keine Freigabe" erhalten habe.

8

Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den Kompaniefeldwebel-Dienstposten bei der .... Der Staffelchef der ... und der Leiter der ... befürworteten den Antrag mit höchstem Nachdruck.

9

Mit Bescheid vom 2. Mai 2016, eröffnet am 19. Mai 2016, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Versetzungsantrag ab. Der Dienstposten sei verbindlich nachgeplant. Der Antragsteller sei als ausgebildeter Elektronische ...feldwebel Elektronik der Werdegangskennung ... zugeordnet, in der von insgesamt 627 Dienstposten derzeit nur 482 besetzt seien, was einem Fehl von ca. 23 % entspreche. Die begehrte Verwendung sei mit einem Wechsel der Werdegangskennung verbunden, was nicht im dienstlichen Interesse liege, weil dadurch die Vakanzen weiter erhöht würden.

10

In einem Personalgespräch am 30. Mai 2016 erklärte der Antragsteller, dass er mit einer Verwendung als Kompaniefeldwebel bei der ... Bataillon ... in ... zwar grundsätzlich einverstanden sei, die Einplanung zum 1. Juni 2017 aber wegen seiner Tätigkeit als Vorsitzender des Personalrats im ... nicht annehmen könne.

11

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Juni 2016 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Ablehnung seiner Versetzung auf den hier strittigen Dienstposten. Die Auswahlentscheidung verstoße gegen das Leistungsprinzip. Das Fehl von 23 % in seiner Werdegangskennung sei für ihn nicht bindend, weil er eine fehlerhafte Personalplanung nicht zu verantworten habe. Im Übrigen würde er auch bei einer anderen förderlichen Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten aus dem Dienstpostenumfang der Elektronische ...feldwebel Elektronik herausfallen. Im 4. Quartal 2015 sei ihm die Förderung in den Spitzendienstgrad Oberstabsfeldwebel als Anwärter für die Bereiche Elektronische ... sowie die Eignung für eine Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten als Kompaniefeldwebel zuerkannt worden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum er ausschließlich in der Fachrichtung Elektronik als Kompaniefeldwebel verwendet werden könne. Auch sei seine persönliche und berufliche Situation nicht angemessen berücksichtigt worden.

12

Mit Bescheid vom 13. September 2016 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016, gegen die sich die Beschwerde der Sache nach richte, sei rechtmäßig. Der Antragsteller habe von der Auswahl ausgeschlossen werden dürfen, weil er aufgrund des Fehls von ca. 23 % bei der Dienstpostenbesetzung in der Fachrichtung Elektronik für den strittigen Dienstposten nicht zur Verfügung stehe. Selbst wenn der Antragsteller mitzubetrachten gewesen wäre, hätte er die zwingenden Bedarfsträgerforderungen für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel nicht vollständig erfüllt, weil er nicht mobil sei und seine Englischkenntnisse nicht ausreichten. Mobilität sei ein zulässiges Eignungskriterium insbesondere für herausgehobene Dienstposten. Der Antragsteller habe in den planmäßigen Beurteilungen 2010, 2012 und 2014 jeweils erklärt, am Standort ... verbleiben zu wollen. Angebotene Oberstabsfeldwebel-Verwendungen außerhalb des Standorts habe er mehrfach abgelehnt und darum gebeten, für förderliche Dienstposten vorrangig am Standort ... sowie im Großraum ... betrachtet zu werden. Ferner erfülle der Antragsteller mit lediglich 19 Punkten in Teil 1 des Einstufungstests Englisch nicht die Voraussetzungen zum Erwerb des SLP 2221; bei dem Beigeladenen sei dies jedoch der Fall (48 Punkte in Teil 1 des Einstufungstests). Der Antragsteller verfüge schließlich nicht über die geforderte Führungsverwendung; allerdings könne insoweit angenommen werden, dass er seine Vertretungstätigkeit als Kompaniefeldwebel angesichts der Besetzungsvorschläge seiner Vorgesetzten zumindest als vergleichbar erfolgreich absolviert habe. Die von dem Antragsteller angeführten familiären Gründe, insbesondere die Berufstätigkeit seiner Ehefrau, begründeten keinen Anspruch auf eine heimatnahe Verwendung.

13

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. Oktober 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. November 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

14

Zur Begründung verweist der Antragsteller auf seine Beschwerdebegründung und führt ergänzend insbesondere aus:

Nach den Maßstäben der Bestenauslese sei der Dienstposten mit ihm und nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen. Er gehöre dem gewählten Organisationsgrundmodell an. Die Eignung zur Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten als Kompaniefeldwebel sei ihm 2015 zuerkannt worden. Auf eine Zuordnung zum Tätigkeitsbereich Elektronik und auf das dortige Besetzungsfehl von 23 % komme es nicht an. Der Tätigkeitsbereich Elektronische ... setze sich aus den drei Teilbereichen Elektronik (= Radartechnik), Tastfunk und Sprache zusammen. Er, der Antragsteller, sei im Bereich Tastfunk ausgebildet, im Bereich Elektronik habe er lediglich einen fünfwöchigen Lehrgang absolviert; für eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung in einer spezialisierten Elektronik-Einheit sei er deshalb gar nicht ausgebildet. Für die Verwendung als Kompaniefeldwebel komme es dagegen auf die fachliche Zuordnung zur Elektronischen ... nicht vorrangig an; eine solche Zweit-ATN diene lediglich der Hintergrundkenntnis, auf ihr Vorliegen werde jedoch in der Praxis der Stellenbesetzung nicht entscheidend abgestellt.

Er, der Antragsteller, erfülle auch die zwingenden Bedarfsträgerforderungen und das Anforderungsprofil. Mangelnde Englischkenntnisse dürften nicht als Hinderungsgrund angeführt werden, zumal auch der Beigeladene nicht über das geforderte SLP Englisch verfüge. Er habe seit 2011 eine Sprachförderung in Englisch beantragt, jedoch nicht erhalten. Im Übrigen verfüge er über ein SLP in .... Auch mangelnde Mobilität könne ihm nicht vorgehalten werden. Die Angabe von Verwendungspräferenzen in dienstlichen Beurteilungen sei nach der ZDv A-1340/50 erwünscht; hieraus könne eine mangelnde Versetzungsbereitschaft nicht hergeleitet werden. In seiner bisherigen Laufbahn habe er wiederholt den Standort aus dienstlichen Gründen gewechselt und damit seine Mobilität unter Beweis gestellt. Von einer mehrfachen Ablehnung von Angeboten könne keine Rede sein. Einen Dienstposten als Elektronische ...feldwebel Elektronik habe er aus fachlicher Sicht abgelehnt; der Versetzung auf einen Kompaniefeldwebel-Dienstposten in ... habe er zunächst unter Vorbehalt zugestimmt, dann jedoch wegen seiner Wahl zum Vorsitzenden des Personalrats ablehnen müssen. Keine Berücksichtigung habe auch seine uneingeschränkte Bewährung als kommissarischer Staffelfeldwebel gefunden. Seit Oktober 2016 nehme er wiederum kommissarisch die Stelle des Kompaniefeldwebels der Kompanie ... in ... wahr. Unzutreffend sei schließlich, dass in der Auswahldokumentation für ihn unter dem Punkt individuelle Grundfertigkeiten und körperliche Leistungsfähigkeit ein "nein" vermerkt sei.

15

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Mai 2016 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 13. September 2016 zu verpflichten, über seinen, des Antragstellers, Antrag vom 27. Januar 2016, auf den Dienstposten des Staffelfeldwebels Objekt-ID ... versetzt zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

16

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

17

Der Antrag sei bereits unzulässig. Der Antragsteller habe zunächst die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahmen beantragt; dieser Antrag sei gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Mit der Umstellung von einem Feststellungs- auf ein Aufhebungs- und Verpflichtungsbegehren liege eine Antragsänderung vor, die in Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht zulässig sei. Im Übrigen sei die Entscheidung des Referatsgruppenleiters ... rechtmäßig. Der Antragsteller stehe für eine Tätigkeit außerhalb der Werdegangskennung Elektronik aus Bedarfsgründen nicht zur Verfügung. Er sei für eine Tätigkeit im Bereich Elektronik hinreichend ausgebildet. Auch eine Zweit-ATN könne das Anforderungsprofil bestimmen. Außerdem erfülle der Antragsteller das Anforderungsprofil hinsichtlich der geforderten Mobilität und der Englischkenntnisse nicht. Er habe unstreitig zwei angebotene Verwendungen im Ergebnis abgelehnt. Eine früher vorhandene Mobilität sei nicht zu berücksichtigen, wenn diese nicht mehr fortbestehe. Nach den aktuellen Bedarfsträgerforderungen sei ein vorhandenes SLP nicht mehr erforderlich, sondern nur noch die Erfüllung der Voraussetzungen dafür. Über diese verfüge der Beigeladene, nicht jedoch der Antragsteller. Auch reiche der teilweise vorhandene Nachweis der Eignung durch kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben eines Kompaniefeldwebels nicht aus.

18

Der Beigeladene hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung, hat hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

20

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

21

1. Der Antrag ist zulässig.

22

a) Es liegt keine - im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung unzulässige (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - juris Rn. 20 ff.) - Antragsänderung vor.

23

Der Antragsteller hat sich sowohl mit der Beschwerde als auch mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Kern gegen die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gewandt und gefordert, seinem Versetzungsantrag stattzugeben (Beschwerde vom 6. Juni 2016) bzw. ihn anstelle des ausgewählten Mitbewerbers auf den Dienstposten zu versetzen (Antragsbegründung vom 18. Oktober 2016). Dementsprechend hat auch das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Beschwerdebescheid das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zutreffend als vor allem gegen die Auswahlentscheidung des Referatsgruppenleiters ... im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) gerichtet verstanden und sich mit dem vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch befasst, nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) in die Entscheidung zur Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels Streitkräfte in der... einbezogen zu werden. Der Übergang von dem zunächst mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 gestellten Feststellungsantrag auf den im Tatbestand wiedergegebenen Aufhebungs- und Verpflichtungsantrag (Schriftsatz vom 6. Januar 2017) stellt deshalb keine Änderung oder Erweiterung, sondern eine sachdienliche Klarstellung des von Beginn an verfolgten Rechtsschutzbegehrens dar.

24

Auch dieser Sachantrag bedarf allerdings noch insofern der Ergänzung, als das Aufhebungsbegehren auch auf die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016 zu erstrecken ist, was ebenfalls von dem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren abgedeckt ist. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats konzentriert sich der gerichtliche Rechtsschutz in Konkurrentenstreitigkeiten auf die jeweilige Auswahlentscheidung, durch die die maßgebliche Weichenstellung erfolgt; mit der anschließenden Ablehnung einer Bewerbung oder eines Versetzungsantrags werden, was die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständigen Entscheidungen mehr getroffen, sondern lediglich die Konsequenzen aus der Auswahlentscheidung gezogen und diese umgesetzt (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - Rn. 20).

25

b) Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der Beigeladene auf den strittigen Dienstposten versetzt und zum Oberstabsfeldwebel befördert wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

26

2. Der Antrag ist auch begründet.

27

Der Antragsteller wurde bei der Entscheidung über die Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels in der ... zu Unrecht nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen. Die Entscheidung des Referatsgruppenleiters ... im Bundesamt für das Personalmanagement, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist deshalb rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016 und der hierauf basierende ablehnende Bescheid vom 2. Mai 2016 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 13. September 2016 werden aufgehoben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO); das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

28

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

29

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).

30

b) Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Dies gilt auch für die hier vorliegende Kombination der Anfechtung einer Auswahlentscheidung mit dem Verpflichtungsantrag, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden. Handelt es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um eine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung (im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO), sondern - wie hier - um eine solche des Entscheidungsträgers im Bundesamt für das Personalmanagement, ist hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage somit auf die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung abzustellen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 39 und vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 41).

31

Im Hinblick auf die in § 13 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle dabei auch die materiellen Auswahlerwägungen ändern oder ergänzen. Es entspricht dem Zweck des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, eine Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen, ebenso wie der Verfahrensökonomie, dass die Beschwerdestelle in dem Umfang, in dem die Verfahrensherrschaft auf sie übergegangen ist, auch in Auswahlverfahren befugt ist, erkannte Fehler oder Defizite der Ausgangsentscheidung zu beheben. In gleichem Umfang kann sie eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen nachholen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ändern, ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Soweit der Senat in einzelnen Entscheidungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 32 m.w.N.) von einer im Ausgangspunkt enger umrissenen Kontroll- und Korrekturbefugnis der Beschwerdestelle ausgegangen ist, hält er daran nicht mehr fest.

32

Keiner Entscheidung bedarf es vorliegend, ob die Kompetenz der Beschwerdestelle in besonders gelagerten Fällen - etwa wenn die Auswahlentscheidung einem Kollegium vorbehalten ist - Beschränkungen unterliegt; ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Unberührt bleibt schließlich die ständige Rechtsprechung des Senats, dass eine erst im gerichtlichen Verfahren nachträglich gegebene Begründung der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden kann (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 45 f. m.w.N.). Ermessenserwägungen können zwar - in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.

33

c) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt. Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus der von dem Referatsgruppenleiter ... im Bundesamt für das Personalmanagement unter dem 20. Januar 2016 abgezeichneten Entscheidungsvorlage des Sachgebiets ... (ZPers-Entsch/PSt ...) vom 17. Dezember 2015 in Gestalt der ergänzenden und ändernden Ausführungen in dem Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 13. September 2016.

34

aa) Danach wurde der Antragsteller in erster Linie nicht berücksichtigt, weil ihm "keine Freigabe" erteilt wurde. In dem Beschwerdebescheid und in dem den Versetzungsantrag ablehnenden Bescheid vom 2. Mai 2016 wird dies dahingehend erläutert, dass der Antragsteller ausgebildeter Elektronische ...feldwebel/... ... sei und in der Werdegangskennung ...geführt werde. Von den insgesamt 627 Dienstposten für Elektronische ...feldwebel/... ... seien derzeit nur 482 besetzt. Dieses Fehl von ca. 23 % würde durch die Auswahl und Versetzung des Antragstellers weiter erhöht.

35

bb) Der Beschwerdebescheid führt zur Begründung für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers ergänzend aus, dass dieser - unabhängig von der fehlenden Freigabe - die zwingenden Bedarfsträgerforderungen für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel nicht vollständig erfülle.

36

Dem Antragsteller wird insoweit - zum einen - eine fehlende Mobilität vorgehalten. Er habe zwei angebotene Oberstabsfeldwebel-Verwendungen außerhalb seines gegenwärtigen Standorts abgelehnt. Außerdem habe er in den drei zurückliegenden planmäßigen dienstlichen Beurteilungen (2010, 2012, 2014) jeweils erklärt, an seinem Standort verbleiben zu wollen. Zum anderen fehlten dem Antragsteller die erforderlichen Englischkenntnisse. Er verfüge weder über das geforderte Sprachleistungsprofil der Leistungsstufe 2221 noch über die Voraussetzungen zu dessen Erwerb.

37

In der Entscheidungsvorlage vom 17. Dezember 2015 war für den Antragsteller in der Rubrik Bedarfsträgerforderungen außerdem die Erfüllung der Kriterien "Individuelle Grundfertigkeiten/Körperliche Leistungsfähigkeit" und "Vorverwendung" verneint worden. Der Antragsteller hat das Fehlen der physischen Voraussetzungen - ausweislich von Nr. 1.6 seiner dienstlichen Beurteilung vom 23. September 2014: zu Recht - bestritten; in dem Beschwerdebescheid wird ein dahingehendes Manko des Antragstellers nicht aufrechterhalten. Zum Punkt "Vorverwendung" erklärt der Beschwerdebescheid, dass der Antragsteller zwar nicht über die geforderte Verwendung mit Führungsaufgaben (im formalen Sinne einer Versetzung auf einen entsprechenden Dienstposten) verfüge, ihm jedoch seine Vertretungstätigkeit als Kompaniefeldwebel als vergleichbar erfolgreich absolviert angerechnet werden könne; auch dieser Punkt wird dem Antragsteller also nicht mehr vorgehalten. Soweit das Bundesministerium der Verteidigung in dem Vorlageschreiben die Bedeutung der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung durch den Antragsteller als einen nur "teilweise vorhandenen Nachweis" wieder relativieren möchte, kann dies nicht berücksichtigt werden, weil dies erst erfolgt ist, nachdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits gestellt war.

38

d) Der Antragsteller durfte nicht aus den sich aus der Auswahldokumentation ergebenden Gründen von der Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausgeschlossen werden.

39

aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) kann nicht dadurch wirksam eingeschränkt werden, dass das zuständige personalbearbeitende Referat aus Bedarfsgründen seine "Freigabe" verweigert, weil in der Werdegangskennung..., in der er geführt wird, von den insgesamt 627 Dienstposten für Elektronische ...feldwebel/... ... Streitkräfte aktuell nur 482 besetzt seien.

40

Personalwirtschaftliche Erwägungen können eine Rolle spielen im Rahmen der Ermessensausübung bei sog. Querversetzungen, die keine höherwertige Verwendung betreffen und deshalb nicht den Maßgaben des Leistungsprinzips unterliegen. Für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) sind hingegen im Ausgangspunkt allein das Anforderungsprofil dieses Dienstpostens und die Eignung der Bewerber für diesen Dienstposten maßgeblich. Die Bedarfslage in den Bereichen, aus denen die Bewerber für den höherwertigen Dienstposten stammen, steht als solche weder im Zusammenhang mit den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens noch mit der Eignung der Bewerber; sie ist kein zulässiges Kriterium für die Auswahl unter den Bewerbern und erst recht kein Grund für den Ausschluss einzelner Bewerber. Das mit der Verweigerung der "Freigabe" verfolgte Ziel, Elektronische ...feldwebel/... der Fachrichtung Elektronik in ihrem defizitär besetzten fachlichen Werdegang zu "halten", ist deshalb nicht geeignet, den Anspruch des Antragstellers auf ein Fortkommen nach dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) zu beschränken und ihn am Aufstieg in eine Führungsverwendung zu hindern.

41

Die Frage, ob - wie das Bundesministerium der Verteidigung einwendet - auch eine Zweit-ATN das Anforderungsprofil eines zu besetzenden Dienstpostens bestimmen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Es ist aus den vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich, dass der hier strittige Kompaniefeldwebel-Dienstposten bei der ... eine bestimmte Zweit-ATN erfordert oder eine bestimmte Zweit-ATN - wie die des Antragstellers - ausschließt. Dementsprechend wurde dem Antragsteller auch zu keinem Zeitpunkt die grundsätzliche Befähigung abgesprochen, die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen, sondern stets nur die Bedarfslage in seinem Werdegang entgegengehalten.

42

bb) Der Antragsteller durfte auch nicht - gemäß den ergänzenden Auswahlerwägungen in dem Beschwerdebescheid - deshalb von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er zwingende Bedarfsträgerforderungen nicht erfüllt. Insoweit liegt eine Ungleichgleichbehandlung gegenüber dem Beigeladenen, der ebenfalls nicht alle Bedarfsträgerforderungen erfüllt, vor, für die aus der Auswahldokumentation kein rechtfertigender Grund erkennbar ist.

43

(1) Der "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78) enthält Kriterien und Vorgaben, die in den jeweiligen Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren als Mindestanforderungen zu verstehen sind und für alle zu betrachtenden Soldatinnen und Soldaten einheitlich Gültigkeit haben (Nr. 301 Abs. 1 ZE B-1340/78). Die zwingenden bundeswehrgemeinsamen Bedarfsträgerforderungen sind Bestandteil des Anforderungsprofils für die Besetzung aller Dienstposten, die ihrem Anwendungsbereich unterfallen.

44

Die hier maßgeblichen Bedarfsträgerforderungen für die Auswahl von Feldwebeln für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel ergeben sich aus Anlage 4.2 zum Zentralerlass B-1340/78. Der Beschwerdebescheid hält dem Antragsteller vor, dass er die in Anlage 4.2 ZE B-1340/78 enthaltenen Kriterien der Mobilität (zur Zulässigkeit und Bedeutung dieses Kriteriums vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2016 - 1 WDS-VR 9.15 - Rn. 53 f.) und der Fremdsprachenkenntnisse (Englisch) nicht erfülle. Allerdings genügt nach der Entscheidungsvorlage vom 17. Dezember 2015 auch der Beigeladene nicht allen Anforderungen; für ihn werden dort die Kriterien Einsatz(erfahrung) und Fremdsprachenkenntnisse verneint. Auch wenn man hinsichtlich des letzteren Kriteriums berücksichtigt, dass der Beigeladene immerhin über die Voraussetzungen für die Teilnahme zum Erwerb des Englisch SLP 2221 verfügt, was unter bestimmten Voraussetzungen als ausreichend anzusehen ist (Spalte "Anmerkungen" zum Kriterium Fremdsprachenkenntnisse), so bleibt gleichwohl auch bei ihm eine gewichtige Bedarfsträgerforderung (Einsatzerfahrung) unerfüllt.

45

(2) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem - hier gegebenen - Fall, dass kein betrachteter Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 40 m.w.N., auch zur gleichlautenden Rspr. des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats). Im vorliegenden Fall ist - stillschweigend - die letztere Alternative gewählt und das Auswahlverfahren fortgesetzt worden.

46

Allerdings gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerber einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird. Der Senat hat bereits in einem Fall, in dem ein bestimmtes Auswahlkriterium, das von keinem Bewerber erfüllt wurde (konkret: das Erfordernis einer hinreichenden Restdienstzeit), entschieden, dass es unzulässig ist, dieses Kriterium dem einen Bewerber zu dessen Nachteil entgegenzuhalten, jedoch gegenüber einem anderen Bewerber auf die Anwendung desselben Kriteriums zu verzichten; wird ein Auswahlkriterium nicht gleichmäßig auf alle Bewerber, sondern einseitig zulasten eines bestimmten Bewerbers herangezogen, so verletzt dies dessen Bewerbungsverfahrensanspruch, auch wenn das Auswahlkriterium für sich genommen zulässig wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR 23.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 69 LS und Rn. 35 ff.).

47

Der hier vorliegende Fall unterscheidet sich von dem vorstehend geschilderten dadurch, dass beide Bewerber - der Antragsteller und der Beigeladene - die für Kompaniefeldwebel geltenden Bedarfsträgerforderungen nicht vollständig erfüllen, die ihnen vorgehaltenen Defizite jedoch unterschiedliche Einzelkriterien - beim Antragsteller: Mobilität und Fremdsprachenkenntnisse, beim Beigeladenen: Einsatzerfahrung - betreffen. Auch in dieser Konstellation liegt jedoch ohne die - hier fehlende - Dokumentation sachlicher Gründe eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vor, wenn nur der eine Bewerber, der Antragsteller, nicht aber der andere, der Beigeladene, wegen der nicht vollständigen Erfüllung der Bedarfsträgerforderungen von der weiteren Betrachtung ausgeschlossen wird.

48

Denn entweder wurde das Auswahlverfahren unter Verzicht auf die Anwendung des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen insgesamt fortgesetzt; in diesem Fall darf es weder dem Antragsteller noch dem Beigeladenen schaden, dass er einzelne dort enthaltene Kriterien nicht erfüllt. Oder aber das Verfahren wurde unter Verzicht nur auf bestimmte Einzelkriterien fortgesetzt; dann hätte es einer in den Auswahlerwägungen dokumentierten und entsprechend nachprüfbaren Begründung bedurft, warum das eine, dem Beigeladenen fehlende Kriterium verzichtbar, das andere, dem Antragsteller fehlende Kriterium demgegenüber notwendig sein soll. Hierfür fehlt es in der Auswahldokumentation (oben II.2.c) an jeglicher Darlegung. Auch lässt die Anlage 4.2 des Zentralerlasses B-1340/78 keine Hierarchie oder Priorität im Verhältnis der Kriterien zueinander, namentlich im Verhältnis zwischen den Forderungen nach Mobilität und nach Einsatzerfahrung, erkennen. Unter diesen Umständen ist der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen willkürlich.

49

cc) Da die angefochtenen Entscheidungen bereits aus den vorgenannten Gründen rechtswidrig sind, bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob dem Antragsteller die in den Bedarfsträgerforderungen verlangte Mobilität fehlt. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass er erhebliche Bedenken hat, in den angeführten Gesichtspunkten "gesicherte Erkenntnisse" zu sehen, die die "grundsätzliche Bereitschaft" des Antragstellers in Zweifel ziehen, "sich den mit der jeweiligen Laufbahn, Verwendungsebene bzw. dem Status verbundenen Anforderungen an die persönliche Mobilität zu stellen" (Anlage 4.2 ZE B-1340/78 zum Inhalt des Kriteriums Mobilität).

50

Die Mobilität des Antragstellers im Hinblick auf Versetzungen im Inland steht jedenfalls für die Vergangenheit außer Frage. Er war zudem mehrfach in besonderen Auslandsverwendungen eingesetzt und ist hierzu uneingeschränkt weiter bereit. Soweit sich der Antragsteller aktuell auf den Versetzungsschutz für Mitglieder des Personalrats (§ 62 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 47 Abs. 2 BPersVG) beruft, darf sich diese Ausübung eines gesetzlichen Rechts nicht nachteilig auf ihn auswirken und widerspricht im Übrigen als "temporäre Einschränkung" nicht einer "grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität" (Anlage 4.2 ZE B-1340/78 zum Inhalt des Kriteriums Mobilität). Soweit schließlich ein Soldat - wie der Antragsteller - von der ausdrücklich eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, in einer dienstlichen Beurteilung als zusätzliche Information für die personalbearbeitende Stelle Angaben zum "bevorzugten örtlichen Bereich" zu machen (Nr. 704 Buchst. a und c ZDv 1340/50 i.V.m. Feld 7.1 des Vordrucks A), lässt ein diesbezüglicher Wunsch als solcher nicht den Schluss zu, dass der Soldat zu keiner anderen als der gewünschten örtlichen Verwendung bereit wäre.

51

e) Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren zur Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels in der ... verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Es ist nicht auszuschließen, dass die Bewerbung des Antragstellers bei korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens Erfolg hat. Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016, der ablehnende Bescheid vom 2. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid vom 13. September 2016 sind deshalb aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, eine neue Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts herbeizuführen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO).

52

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.