Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 22. Feb. 2017 - 8 B 57/16

1

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau.

2

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Im Dezember 2002 wurde er in Hamburg ohne Aufenthaltserlaubnis aufgegriffen, vorläufig festgenommen und im Februar 2003 wegen illegalen Aufenthalts ausgewiesen. Der Kläger reiste dann nach eigenen Angaben in die Türkei aus. Im April 2011 sprach er erneut bei der Ausländerbehörde der Stadt Hamburg vor und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, um seine Verlobte, eine deutsche Staatsangehörige, heiraten zu können. Er gab an, im März 2010 mit Hilfe eines Schleppers auf dem Landweg in die Bundesrepublik eingereist zu sein und hier Arbeit gesucht zu haben. Die Beklagte erteilte dem Kläger im April 2011 eine Duldung, die fortwährend verlängert wurde. Im August 2011 heiratete er seine Verlobte. Gegen die Ausweisung aus dem Jahr 2003 erhob der Kläger Widerspruch. Daraufhin teilte ihm die Beklagte mit, sie betrachte die Ausweisungsverfügung aus dem Jahr 2003 als nicht erlassen, da eine ordnungsgemäße Zustellung bis heute nicht erfolgt und auch nicht mehr beabsichtigt sei. Die Ausweisung werde daher im Register gelöscht.

3

Durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 11. August 2011 wurde der Kläger wegen illegaler Einreise in Tateinheit mit illegalem Aufenthalt von März 2010 bis April 2011 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Mit Bescheid vom 1. September 2011 lehnte die Beklagte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und nach § 25 Abs. 5 AufenthG ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie zurück.

4

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. April 2014 (InfAuslR 2014, 426) die verwaltungsgerichtliche Entscheidung geändert und die Beklagte verpflichtetet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Den Hilfsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt.

5

Das Oberverwaltungsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger erfülle nicht nur die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 30 AufenthG, sondern zugleich die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG. Dies gelte auch für die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsgrund vorliegen darf. Ein Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liege dann vor, wenn einer der Tatbestände der §§ 53 bis 55 AufenthG erfüllt sei. Das sei hier zwar der Fall. Der Kläger habe durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt bis April 2011 einen nicht geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen. Allerdings liege hier eine Ausnahme vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Die besonderen, einen atypischen Sachverhalt begründenden Umstände beruhten darauf, dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebe und der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bestehe. In diesem Fall sei es nicht erforderlich, zur Abwehr von Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit die Aufenthaltserlaubnis zu versagen, weil derartige Beeinträchtigungen nicht mehr zu erwarten seien. Dem Ausweisungsgrund der illegalen Einreise und des illegalen Aufenthalts komme hier seine typisierte Gefahrenabwehrfunktion nicht mehr zu. Eine zukünftige Wiederholung der Verstöße gegen die Einreisevorschriften sei bei einem deutschverheirateten Ausländer grundsätzlich ausgeschlossen. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitere auch nicht daran, dass der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist sei. Zwar erfülle er die weitere Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht. Doch lägen die Voraussetzungen vor, nach denen hiervon gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden könne. Denn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis seien erfüllt. Dies sei auch dann der Fall, wenn zwar eine regelhaft zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung - hier nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht vorliege, dies jedoch unschädlich sei, weil ein Ausnahmefall gegeben sei.

6

Die Entscheidung der Beklagten, von der Einhaltung des Visumverfahrens nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG abzusehen, sei fehlerhaft. Die Beklagte habe in den angefochtenen Bescheiden das ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG eröffnete Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt. Da eine Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Klägers nicht vorliege, sei die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erneut zu entscheiden und dabei das ihr zustehende Ermessen (erneut) auszuüben.

7

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision. Sie vertritt die Auffassung, das Berufungsurteil beruhe auf einem fehlerhaften Verständnis vom Regelfall eines Ausweisungsgrundes nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Für die Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG komme es nicht darauf an, ob aufgrund der konkreten Umstände eine Ausweisung möglich sein, sondern darauf, ob objektiv und abstrakt einer der gesetzlichen Ausweisungsgründe vorliege. Das sei hier in Gestalt der begangenen Straftat der illegalen Einreise und des illegalen Aufenthalts der Fall (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG). Auf die Gefahr der Begehung erneuter Straftaten komme es insoweit nicht an. Auch die Nichteinhaltung des Visumverfahrens stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen.

8

Der Kläger verteidigt die angefochtenen Urteile. Ergänzend weist er darauf hin, dass im vorliegenden Fall vom Erfordernis des Visumverfahrens abgesehen werden könne, weil ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bestehe. Ein Rechtsanspruch liege vor, wenn alle gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen, auch wenn es sich um Ausnahmetatbestände handele. Im Übrigen sei die Ermessensentscheidung der Beklagten fehlerhaft, weil sie die persönlichen Interessen des Klägers - u.a. an einer Vermeidung einer langen Trennung infolge des von ihm in der Türkei abzuleistenden Wehrdienstes - nicht zur Kenntnis genommen und bei ihrer Entscheidung berücksichtigt habe. Für den Fall, dass seinem Hauptbegehren auf Zurückweisung der Revision nicht entsprochen werde, beantragt der Kläger hilfsweise die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu mehreren Fragen, die sich auf die Auslegung der Stillstandsklauseln des Assoziationsrechts EWG-Türkei sowie auf Art. 6 und Art. 10 ARB 1/80 beziehen (vgl. den in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 9. Dezember 2014).

9

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgerichts beteiligt sich an dem Verfahren und schließt sich der Auffassung der Beklagten an, dass dem Kläger kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zustehe.

10

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Einreise des Klägers und sein angestrebter Aufenthalt der Visumpflicht unterliegen (1.). Es hat aber unter Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG erfüllt sind, wenn sich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lediglich aus dem Vorliegen einer Ausnahme von einer Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG ergibt und deshalb von dem Visumerfordernis abgesehen werden kann (2.). Da es an einer Voraussetzung für den klageweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG fehlt, waren die vorinstanzlichen Urteile zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedurfte es nicht (3.).

11

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz. Während des Revisionsverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind allerdings zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, Urteil vom 30. Juli 2013 - BVerwG 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 = Buchholz 402.242 § 36 AufenthG Nr. 5, jeweils Rn. 7). Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung deshalb zutreffend die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes und anderer registerrechtlicher Vorschriften zum Zweck der Zulassung der elektronischen Antragstellung bei Erteilung einer Registerauskunft vom 6. September 2013 (BGBl I S. 3556), zu Grunde gelegt. Seitdem hat sich die Rechtslage nicht geändert.

12

1. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte einer Deutschen nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Es fehlt jedoch an der allgemeinen Voraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

13

Der Kläger ist im Jahr 2010 ohne Visum nach Deutschland eingereist. Er unterliegt als türkischer Staatsangehöriger aber der Visumpflicht für die Einreise und den Aufenthalt sowohl zum Zweck der Arbeitsaufnahme als auch zum Zweck der Familienzusammenführung nach §§ 4, 6 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABI EG Nr. L 81 S. 1) und deren Anhang I. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 1, jeweils Rn. 19).

14

a) Der Kläger war von der Visumpflicht nicht nach den Standstill-Regelungen des Assoziationsrechts EWG-Türkei befreit. Auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen vom 12. September 1963 (BGBl 1972 II S. 385) - Zusatzprotokoll (ZP) - kann der Kläger sich nicht berufen, denn er beabsichtigte zu keiner Zeit, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er strebt vielmehr die Aufnahme einer unselbständigen Arbeit an, wie vom Berufungsgericht festgestellt und vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt wurde. Die für türkische Arbeitnehmer geschaffenen Stillhalteregelungen des Art. 7 ARB 2/76 und des Art. 13 ARB 1/80 setzen jedoch einen ordnungsgemäßen Aufenthalt des Arbeitnehmers im Aufnahmestaat voraus, über den der Kläger nicht verfügt. Denn er ist illegal nach Deutschland eingereist, besitzt keine Aufenthaltserlaubnis und wird hier nur vorübergehend geduldet. Ein ordnungsgemäßer Aufenthalt liegt aber nur dann vor, wenn der türkische Staatsangehörige die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet hat, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist (so EuGH, Urteil vom 7. November 2013 - Rs. C-225/12, Demir - NVwZ-RR 2014, 115 Rn. 35 m.w.N.). Der Kläger kann auch von seiner Ehefrau kein Recht auf Beachtung der Stillhalteklausel des Art. 7 ARB 2/76 oder des Art. 13 ARB 1/80 ableiten mit der Folge, dass es allein auf deren ordnungsgemäßen Aufenthalt ankäme (vgl. dazu Urteil vom 6. November 2014 - BVerwG 1 C 4.14 - Rn. 15). Denn die Ehefrau ist deutsche und nicht türkische Staatsangehörige und kann daher ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht vermitteln. Damit kommt es nicht auf die Frage an, ob sich die Rechtslage hinsichtlich der Visumpflicht für türkische Staatsangehörige seit Inkrafttreten der Stillstandsregelungen zu Lasten der Betroffenen verändert hat.

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b) Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Es kann offenbleiben, ob der Kläger die Voraussetzungen des § 60a AufenthG erfüllt, denn er hat während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben, wie dies § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Denn unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist - ebenso wie bei § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. Urteil vom 16. November 2010 a.a.O., jeweils Rn. 24 m.w.N.). Einen solchen Anspruch hat der Kläger jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt (dazu im Einzelnen Rn. 18 ff.). Auch insoweit kann sich der Kläger aus den oben ausgeführten Gründen nicht auf eine für ihn mögliche Veränderung der Rechtslage unter dem Gesichtspunkt des assoziationsrechtlichen Stand-Still berufen.

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2. Vom Visumerfordernis kann - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - im vorliegenden Fall auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden.

17

a) Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass es für den Kläger nicht im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG unzumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich nicht aus der verfahrensbedingten Trennung des Klägers von seiner Ehefrau. Zwar ist es möglich, dass es infolge der Nachholung des Visumverfahrens zu einer Trennung der Eheleute von 15 Monaten kommt, wenn der Kläger das Verfahren von der Türkei und nicht von einem Drittland zu betreiben hat und dann in der Türkei seiner Verpflichtung zur Wehrdienstleistung nachkommen muss. Der Senat verkennt nicht, dass eine mögliche Trennungszeit von dieser Dauer einen nicht unerheblichen Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK geschützte eheliche Lebensgemeinschaft darstellt. Das Oberverwaltungsgericht sieht diesen Eingriff aber mit Recht als nicht unverhältnismäßig an. Denn der Kläger kommt mit der Wehrdienstleistung einer staatsbürgerlichen Pflicht nach, die auch bei Eheführung im Heimatland zu einer entsprechenden Trennung der Eheleute führen kann. Zudem war den Eheleuten bei Eingehung der Ehe bekannt, dass es wegen des noch nicht geleisteten Wehrdienstes in der Türkei zu einer hierdurch bedingten, zeitlich begrenzten Trennung kommen könnte - worauf bereits das Berufungsgericht hingewiesen hat. Der Kläger hat keine Gegenrügen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhoben, aus denen es das Fehlen von Gründen für eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG abgeleitet hat.

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b) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass ein Absehen vom Erfordernis der Durchführung des vorgeschriebenen Visumverfahrens auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil hier kein Anspruch auf Erteilung der erstrebten Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG vorliegt.

19

Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsrecht - etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG oder in § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 1, jeweils Rn. 24 zu § 39 Nr. 3 AufenthV; Urteil vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 C 37.07 - BVerwGE 132, 382 = Buchholz 402.242 § 10 AufenthG Nr. 2, jeweils Rn. 21 ff. zu § 10 Abs. 3 AufenthG). Von dieser Rechtsprechung des Senats weicht das Berufungsurteil ab, indem es auch im Fall einer Ausnahme von einer regelhaft zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzung einen Anspruch im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bejaht (UA S. 24).

20

Das in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorgeschriebene Visumverfahren dient dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam steuern und begrenzen zu können (vgl. Urteil vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 23.09 - BVerwGE 138, 353 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 2, jeweils Rn. 20 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BTDrucks 15/420 S. 70). Ausgehend von diesem Zweck sind Ausnahmen von der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell eng auszulegen (so auch Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: August 2013, § 5 Rn. 121). Das bedeutet für die Auslegung des Ausnahmetatbestands des Vorliegens eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung der angestrebten Aufenthaltserlaubnis, dass sich ein solcher aus der typisierten gesetzlichen Regelung ergeben muss und Ausnahmetatbestände insoweit unberücksichtigt bleiben müssen. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wirkt auf diese Weise generalpräventiv dem Anreiz entgegen, nach illegaler Einreise Bleibegründe zu schaffen mit der Folge, dieses Verhalten mit einem Verzicht auf das vom Ausland durchzuführende Visumverfahren zu honorieren. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens darf nicht folgenlos bleiben, um dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung nicht zu entwerten (so schon Urteil vom 11. Januar 2011 a.a.O., jeweils Rn. 25).

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Für den vorliegenden Fall kann daher offenbleiben, ob die vom Berufungsgericht als bedeutsam gewerteten Umstände der ehelichen Lebensgemeinschaft des Klägers mit einer Deutschen und die dadurch verminderte oder ganz entfallene Gefahr, dass der Kläger erneut Verstöße gegen Einreisevorschriften begehen wird, eine Ausnahme vom Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen. Denn es fehlt jedenfalls an der Regelvoraussetzung dieser Vorschrift, dass kein Ausweisungsgrund vorliegen darf, da der Kläger durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt (vgl. Urteil vom 16. Juli 2002 - BVerwG 1 C 8.02 - BVerwGE 116, 378 <385> = Buchholz 402.240 § 21 AuslG Nr. 1 S. 6). Deswegen ist er im Übrigen auch strafgerichtlich verurteilt worden und diese Verurteilung ist auch noch nicht im Bundeszentralregister getilgt.

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3. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Vorlage mehrerer Fragen an den Gerichtshof für den Fall angeregt, dass die Revision der Beklagten nicht zurückgewiesen wird. Die ersten drei Fragestellungen (1a, b und c) beziehen sich auf die Vereinbarkeit bestimmter nationaler Regelungen zur Visumerteilung und zu den Folgen von visumrechtlichen Verstößen mit den Stillhalteklauseln des Art. 13 ARB 1/80 und des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EWG-Türkei. Die Voraussetzungen für die Einholung einer Vorabentscheidung zu diesen Fragen liegen jedoch nicht vor, weil sie nicht entscheidungserheblich sind. Wie oben bereits ausgeführt (Rn. 14) kann sich der Kläger auf die assoziationsrechtlichen Stillhalteregelungen nicht berufen. Art. 41 des Zusatzprotokolls findet auf ihn keine Anwendung, denn er hatte zu keiner Zeit die Absicht, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. 7 ARB 2/76 und Art. 13 ARB 1/80 fehlt es am ordnungsgemäßen Aufenthalt des Klägers in Deutschland. Mit der vierten Fragestellung (Frage 2) möchte der Kläger geklärt wissen, ob bestimmte Verfahrensregeln in einem zukünftigen Visumverfahren bei einem subjektiven Anspruch auf Familienzusammenführung zu beachten seien. Eine Anrufung des Gerichtshofs zu dieser Frage scheidet deshalb aus, weil die rechtlichen Rahmenbedingungen eines künftigen Visumverfahrens nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage sind. Diese ist vielmehr auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Durchführung eines Visumverfahrens gerichtet.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau.

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Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Im Dezember 2002 wurde er in Hamburg ohne Aufenthaltserlaubnis aufgegriffen, vorläufig festgenommen und im Februar 2003 wegen illegalen Aufenthalts ausgewiesen. Der Kläger reiste dann nach eigenen Angaben in die Türkei aus. Im April 2011 sprach er erneut bei der Ausländerbehörde der Stadt Hamburg vor und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, um seine Verlobte, eine deutsche Staatsangehörige, heiraten zu können. Er gab an, im März 2010 mit Hilfe eines Schleppers auf dem Landweg in die Bundesrepublik eingereist zu sein und hier Arbeit gesucht zu haben. Die Beklagte erteilte dem Kläger im April 2011 eine Duldung, die fortwährend verlängert wurde. Im August 2011 heiratete er seine Verlobte. Gegen die Ausweisung aus dem Jahr 2003 erhob der Kläger Widerspruch. Daraufhin teilte ihm die Beklagte mit, sie betrachte die Ausweisungsverfügung aus dem Jahr 2003 als nicht erlassen, da eine ordnungsgemäße Zustellung bis heute nicht erfolgt und auch nicht mehr beabsichtigt sei. Die Ausweisung werde daher im Register gelöscht.

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Durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 11. August 2011 wurde der Kläger wegen illegaler Einreise in Tateinheit mit illegalem Aufenthalt von März 2010 bis April 2011 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Mit Bescheid vom 1. September 2011 lehnte die Beklagte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und nach § 25 Abs. 5 AufenthG ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie zurück.

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Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. April 2014 (InfAuslR 2014, 426) die verwaltungsgerichtliche Entscheidung geändert und die Beklagte verpflichtetet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Den Hilfsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt.

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Das Oberverwaltungsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger erfülle nicht nur die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 30 AufenthG, sondern zugleich die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG. Dies gelte auch für die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsgrund vorliegen darf. Ein Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liege dann vor, wenn einer der Tatbestände der §§ 53 bis 55 AufenthG erfüllt sei. Das sei hier zwar der Fall. Der Kläger habe durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt bis April 2011 einen nicht geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen. Allerdings liege hier eine Ausnahme vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Die besonderen, einen atypischen Sachverhalt begründenden Umstände beruhten darauf, dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebe und der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bestehe. In diesem Fall sei es nicht erforderlich, zur Abwehr von Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit die Aufenthaltserlaubnis zu versagen, weil derartige Beeinträchtigungen nicht mehr zu erwarten seien. Dem Ausweisungsgrund der illegalen Einreise und des illegalen Aufenthalts komme hier seine typisierte Gefahrenabwehrfunktion nicht mehr zu. Eine zukünftige Wiederholung der Verstöße gegen die Einreisevorschriften sei bei einem deutschverheirateten Ausländer grundsätzlich ausgeschlossen. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitere auch nicht daran, dass der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist sei. Zwar erfülle er die weitere Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht. Doch lägen die Voraussetzungen vor, nach denen hiervon gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden könne. Denn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis seien erfüllt. Dies sei auch dann der Fall, wenn zwar eine regelhaft zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung - hier nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht vorliege, dies jedoch unschädlich sei, weil ein Ausnahmefall gegeben sei.

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Die Entscheidung der Beklagten, von der Einhaltung des Visumverfahrens nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG abzusehen, sei fehlerhaft. Die Beklagte habe in den angefochtenen Bescheiden das ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG eröffnete Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt. Da eine Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Klägers nicht vorliege, sei die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erneut zu entscheiden und dabei das ihr zustehende Ermessen (erneut) auszuüben.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision. Sie vertritt die Auffassung, das Berufungsurteil beruhe auf einem fehlerhaften Verständnis vom Regelfall eines Ausweisungsgrundes nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Für die Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG komme es nicht darauf an, ob aufgrund der konkreten Umstände eine Ausweisung möglich sein, sondern darauf, ob objektiv und abstrakt einer der gesetzlichen Ausweisungsgründe vorliege. Das sei hier in Gestalt der begangenen Straftat der illegalen Einreise und des illegalen Aufenthalts der Fall (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG). Auf die Gefahr der Begehung erneuter Straftaten komme es insoweit nicht an. Auch die Nichteinhaltung des Visumverfahrens stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtenen Urteile. Ergänzend weist er darauf hin, dass im vorliegenden Fall vom Erfordernis des Visumverfahrens abgesehen werden könne, weil ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bestehe. Ein Rechtsanspruch liege vor, wenn alle gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen, auch wenn es sich um Ausnahmetatbestände handele. Im Übrigen sei die Ermessensentscheidung der Beklagten fehlerhaft, weil sie die persönlichen Interessen des Klägers - u.a. an einer Vermeidung einer langen Trennung infolge des von ihm in der Türkei abzuleistenden Wehrdienstes - nicht zur Kenntnis genommen und bei ihrer Entscheidung berücksichtigt habe. Für den Fall, dass seinem Hauptbegehren auf Zurückweisung der Revision nicht entsprochen werde, beantragt der Kläger hilfsweise die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu mehreren Fragen, die sich auf die Auslegung der Stillstandsklauseln des Assoziationsrechts EWG-Türkei sowie auf Art. 6 und Art. 10 ARB 1/80 beziehen (vgl. den in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 9. Dezember 2014).

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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgerichts beteiligt sich an dem Verfahren und schließt sich der Auffassung der Beklagten an, dass dem Kläger kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zustehe.

10

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Einreise des Klägers und sein angestrebter Aufenthalt der Visumpflicht unterliegen (1.). Es hat aber unter Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG erfüllt sind, wenn sich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lediglich aus dem Vorliegen einer Ausnahme von einer Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG ergibt und deshalb von dem Visumerfordernis abgesehen werden kann (2.). Da es an einer Voraussetzung für den klageweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG fehlt, waren die vorinstanzlichen Urteile zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedurfte es nicht (3.).

11

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz. Während des Revisionsverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind allerdings zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, Urteil vom 30. Juli 2013 - BVerwG 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 = Buchholz 402.242 § 36 AufenthG Nr. 5, jeweils Rn. 7). Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung deshalb zutreffend die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes und anderer registerrechtlicher Vorschriften zum Zweck der Zulassung der elektronischen Antragstellung bei Erteilung einer Registerauskunft vom 6. September 2013 (BGBl I S. 3556), zu Grunde gelegt. Seitdem hat sich die Rechtslage nicht geändert.

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1. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte einer Deutschen nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Es fehlt jedoch an der allgemeinen Voraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

13

Der Kläger ist im Jahr 2010 ohne Visum nach Deutschland eingereist. Er unterliegt als türkischer Staatsangehöriger aber der Visumpflicht für die Einreise und den Aufenthalt sowohl zum Zweck der Arbeitsaufnahme als auch zum Zweck der Familienzusammenführung nach §§ 4, 6 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABI EG Nr. L 81 S. 1) und deren Anhang I. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 1, jeweils Rn. 19).

14

a) Der Kläger war von der Visumpflicht nicht nach den Standstill-Regelungen des Assoziationsrechts EWG-Türkei befreit. Auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen vom 12. September 1963 (BGBl 1972 II S. 385) - Zusatzprotokoll (ZP) - kann der Kläger sich nicht berufen, denn er beabsichtigte zu keiner Zeit, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er strebt vielmehr die Aufnahme einer unselbständigen Arbeit an, wie vom Berufungsgericht festgestellt und vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt wurde. Die für türkische Arbeitnehmer geschaffenen Stillhalteregelungen des Art. 7 ARB 2/76 und des Art. 13 ARB 1/80 setzen jedoch einen ordnungsgemäßen Aufenthalt des Arbeitnehmers im Aufnahmestaat voraus, über den der Kläger nicht verfügt. Denn er ist illegal nach Deutschland eingereist, besitzt keine Aufenthaltserlaubnis und wird hier nur vorübergehend geduldet. Ein ordnungsgemäßer Aufenthalt liegt aber nur dann vor, wenn der türkische Staatsangehörige die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet hat, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist (so EuGH, Urteil vom 7. November 2013 - Rs. C-225/12, Demir - NVwZ-RR 2014, 115 Rn. 35 m.w.N.). Der Kläger kann auch von seiner Ehefrau kein Recht auf Beachtung der Stillhalteklausel des Art. 7 ARB 2/76 oder des Art. 13 ARB 1/80 ableiten mit der Folge, dass es allein auf deren ordnungsgemäßen Aufenthalt ankäme (vgl. dazu Urteil vom 6. November 2014 - BVerwG 1 C 4.14 - Rn. 15). Denn die Ehefrau ist deutsche und nicht türkische Staatsangehörige und kann daher ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht vermitteln. Damit kommt es nicht auf die Frage an, ob sich die Rechtslage hinsichtlich der Visumpflicht für türkische Staatsangehörige seit Inkrafttreten der Stillstandsregelungen zu Lasten der Betroffenen verändert hat.

15

b) Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Es kann offenbleiben, ob der Kläger die Voraussetzungen des § 60a AufenthG erfüllt, denn er hat während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben, wie dies § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Denn unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist - ebenso wie bei § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. Urteil vom 16. November 2010 a.a.O., jeweils Rn. 24 m.w.N.). Einen solchen Anspruch hat der Kläger jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt (dazu im Einzelnen Rn. 18 ff.). Auch insoweit kann sich der Kläger aus den oben ausgeführten Gründen nicht auf eine für ihn mögliche Veränderung der Rechtslage unter dem Gesichtspunkt des assoziationsrechtlichen Stand-Still berufen.

16

2. Vom Visumerfordernis kann - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - im vorliegenden Fall auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden.

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a) Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass es für den Kläger nicht im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG unzumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich nicht aus der verfahrensbedingten Trennung des Klägers von seiner Ehefrau. Zwar ist es möglich, dass es infolge der Nachholung des Visumverfahrens zu einer Trennung der Eheleute von 15 Monaten kommt, wenn der Kläger das Verfahren von der Türkei und nicht von einem Drittland zu betreiben hat und dann in der Türkei seiner Verpflichtung zur Wehrdienstleistung nachkommen muss. Der Senat verkennt nicht, dass eine mögliche Trennungszeit von dieser Dauer einen nicht unerheblichen Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK geschützte eheliche Lebensgemeinschaft darstellt. Das Oberverwaltungsgericht sieht diesen Eingriff aber mit Recht als nicht unverhältnismäßig an. Denn der Kläger kommt mit der Wehrdienstleistung einer staatsbürgerlichen Pflicht nach, die auch bei Eheführung im Heimatland zu einer entsprechenden Trennung der Eheleute führen kann. Zudem war den Eheleuten bei Eingehung der Ehe bekannt, dass es wegen des noch nicht geleisteten Wehrdienstes in der Türkei zu einer hierdurch bedingten, zeitlich begrenzten Trennung kommen könnte - worauf bereits das Berufungsgericht hingewiesen hat. Der Kläger hat keine Gegenrügen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhoben, aus denen es das Fehlen von Gründen für eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG abgeleitet hat.

18

b) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass ein Absehen vom Erfordernis der Durchführung des vorgeschriebenen Visumverfahrens auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil hier kein Anspruch auf Erteilung der erstrebten Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG vorliegt.

19

Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsrecht - etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG oder in § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 1, jeweils Rn. 24 zu § 39 Nr. 3 AufenthV; Urteil vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 C 37.07 - BVerwGE 132, 382 = Buchholz 402.242 § 10 AufenthG Nr. 2, jeweils Rn. 21 ff. zu § 10 Abs. 3 AufenthG). Von dieser Rechtsprechung des Senats weicht das Berufungsurteil ab, indem es auch im Fall einer Ausnahme von einer regelhaft zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzung einen Anspruch im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bejaht (UA S. 24).

20

Das in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorgeschriebene Visumverfahren dient dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam steuern und begrenzen zu können (vgl. Urteil vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 23.09 - BVerwGE 138, 353 = Buchholz 402.242 § 6 AufenthG Nr. 2, jeweils Rn. 20 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BTDrucks 15/420 S. 70). Ausgehend von diesem Zweck sind Ausnahmen von der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell eng auszulegen (so auch Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: August 2013, § 5 Rn. 121). Das bedeutet für die Auslegung des Ausnahmetatbestands des Vorliegens eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung der angestrebten Aufenthaltserlaubnis, dass sich ein solcher aus der typisierten gesetzlichen Regelung ergeben muss und Ausnahmetatbestände insoweit unberücksichtigt bleiben müssen. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wirkt auf diese Weise generalpräventiv dem Anreiz entgegen, nach illegaler Einreise Bleibegründe zu schaffen mit der Folge, dieses Verhalten mit einem Verzicht auf das vom Ausland durchzuführende Visumverfahren zu honorieren. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens darf nicht folgenlos bleiben, um dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung nicht zu entwerten (so schon Urteil vom 11. Januar 2011 a.a.O., jeweils Rn. 25).

21

Für den vorliegenden Fall kann daher offenbleiben, ob die vom Berufungsgericht als bedeutsam gewerteten Umstände der ehelichen Lebensgemeinschaft des Klägers mit einer Deutschen und die dadurch verminderte oder ganz entfallene Gefahr, dass der Kläger erneut Verstöße gegen Einreisevorschriften begehen wird, eine Ausnahme vom Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen. Denn es fehlt jedenfalls an der Regelvoraussetzung dieser Vorschrift, dass kein Ausweisungsgrund vorliegen darf, da der Kläger durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt (vgl. Urteil vom 16. Juli 2002 - BVerwG 1 C 8.02 - BVerwGE 116, 378 <385> = Buchholz 402.240 § 21 AuslG Nr. 1 S. 6). Deswegen ist er im Übrigen auch strafgerichtlich verurteilt worden und diese Verurteilung ist auch noch nicht im Bundeszentralregister getilgt.

22

3. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Vorlage mehrerer Fragen an den Gerichtshof für den Fall angeregt, dass die Revision der Beklagten nicht zurückgewiesen wird. Die ersten drei Fragestellungen (1a, b und c) beziehen sich auf die Vereinbarkeit bestimmter nationaler Regelungen zur Visumerteilung und zu den Folgen von visumrechtlichen Verstößen mit den Stillhalteklauseln des Art. 13 ARB 1/80 und des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EWG-Türkei. Die Voraussetzungen für die Einholung einer Vorabentscheidung zu diesen Fragen liegen jedoch nicht vor, weil sie nicht entscheidungserheblich sind. Wie oben bereits ausgeführt (Rn. 14) kann sich der Kläger auf die assoziationsrechtlichen Stillhalteregelungen nicht berufen. Art. 41 des Zusatzprotokolls findet auf ihn keine Anwendung, denn er hatte zu keiner Zeit die Absicht, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. 7 ARB 2/76 und Art. 13 ARB 1/80 fehlt es am ordnungsgemäßen Aufenthalt des Klägers in Deutschland. Mit der vierten Fragestellung (Frage 2) möchte der Kläger geklärt wissen, ob bestimmte Verfahrensregeln in einem zukünftigen Visumverfahren bei einem subjektiven Anspruch auf Familienzusammenführung zu beachten seien. Eine Anrufung des Gerichtshofs zu dieser Frage scheidet deshalb aus, weil die rechtlichen Rahmenbedingungen eines künftigen Visumverfahrens nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage sind. Diese ist vielmehr auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Durchführung eines Visumverfahrens gerichtet.

23

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung, mit dem er seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit als Gesellschafter der F. GmbH weiterverfolgt, ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.), noch ist die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; 2.) oder besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO; 3.) zuzulassen.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Das ist jedoch nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage des Klägers auf Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit als Gesellschafter der F. GmbH abgewiesen, weil der Kläger weder einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 AufenthG noch gemäß § 2 Abs. 1 AuslG 1965 in Verbindung mit Art. 41 Zusatzprotokoll zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (Zusatzprotokoll) zustehe. Es könne dahinstehen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 21 AufenthG vorlägen, weil jedenfalls die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG nicht erfüllt sei. Der Kläger sei ohne das nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Abs. 3 AufenthG erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist, um hier als Selbstständiger, Inhaber und Geschäftsführer der F. GmbH erwerbstätig zu sein. Der Kläger sei von der Visumpflicht auch nicht nach Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll befreit gewesen. Die im März 2001 gemeinschaftsrechtlich durch Art. 1 Abs. 1 EG-VisaVO eingeführt Visumpflicht unterwerfe den Kläger vorliegend bei der Einreise keinen strengeren Voraussetzungen als die am 1. Januar 1973 in der Bundesrepublik Deutschland geltende Rechtslage. Denn schon damals sei gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG ein Sichtvermerk nötig gewesen, wenn der Ausländer - wie der Kläger - einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollte. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf diese Standstill-Regelung im Hinblick auf die allgemeine passive Dienstleistungsfreiheit berufen. Auch die vom Bevollmächtigten des Klägers angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (U. v. 26.3.2014 - 11 B 10.14 - juris) führe vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, weil der Kläger nicht zur Erbringung von Dienstleistungen gegenüber einem Kunden in der Bundesrepublik, sondern zum dauerhaften Aufenthalt und zur Erwerbstätigkeit eingereist sei. Der Kläger habe den beantragten Aufenthaltstitel auch nicht nach § 39 Nr. 3 AufenthV im Bundesgebiet einholen können. Vom Visumerfordernis könne in seinem Fall nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Der Kläger habe keinen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sowohl nach § 21 AufenthG als auch ggf. nach § 2 Abs. 1 AuslG 1965. In beiden Fällen stehe die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Ermessen der Behörde. Auch sei nicht erkennbar, dass die Nachholung des Visumverfahrens für den Kläger unzumutbar sei. Sein Interesse am Verbleib im Bundesgebiet überwiege nicht das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einreisevorschriften. Bei der anzustellenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht davon habe ausgehen dürfen, ohne Visumverfahren dauerhaft in Deutschland bleiben zu können. An der Einhaltung des Visumverfahrens bestehe ein besonderes öffentliches Interesse. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger bei einer Ausreise zum Wehrdienst eingezogen und möglicherweise nahe der syrischen Grenze stationiert werde, begründe daher keine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens. Aus dem Umstand, dass sich der Kläger am 5. April 2012 gegenüber der Ausländerbehörde auf die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 berufen habe und daraufhin keine Reaktion der Ausländerbehörde erfolgt sei, könne er nichts zu seinen Gunsten herleiten. Einem eventuellen Anspruch nach § 2 Abs. 1 AuslG 1965 in Verbindung mit Art. 41 Zusatzprotokoll stehe jedenfalls schon entgegen, dass die Anwesenheit des Klägers Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 beeinträchtige. Auch insoweit sei die Nichterteilung der Aufenthaltserlaubnis daher nicht ermessensfehlerhaft.

Dagegen macht der Kläger mit dem Zulassungsantrag geltend, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass er bei seiner Einreise am 9. Januar 2012 zunächst nur zu Besprechungen mit seinem Bevollmächtigten und dem damaligen Geschäftsführer seiner Firma eingereist sei, was er der Beklagten am 9. Februar 2012 auch angezeigt und worauf ihm die Beklagte eine Grenzübertrittsbescheinigung ausgestellt habe. Der Kläger habe im Schriftsatz vom 9. Februar 2012 die aus damaliger Sicht zutreffende Auffassung vertreten, dass er sich zum Dienstleistungsempfang visumfrei im Bundesgebiet aufhalten dürfe. Auch müsse berücksichtigt werden, dass aufgrund der Standstill-Regelung bezüglich der Einreise türkischer Staatsbürger, die aus geschäftlichen Gründen einreisen wollten, § 2 Abs. 3 AuslG 1965 in Verbindung mit § 5 DVAuslG und Nr. 15 AuslGVwV zur Anwendung komme und danach türkische Geschäftsleute für Besprechungen oder Verhandlungen im Bundesgebiet keines Visums bedürften. Demgemäß habe sich der Kläger bis zum 9. April 2014 (Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis) rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

Damit wird jedoch ein tragender Rechtssatz des Erstgerichts nicht mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll nur im Zusammenhang mit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Voraussetzungen für die Einreise türkischer Staatsangehöriger in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und ihren dortigen Aufenthalt betrifft und nicht die Freiheit türkischer Staatsangehöriger umfasst, sich als Dienstleistungsempfänger in einen Mitgliedstaat zu begeben, um dort eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen (EuGH, U. v. 24.9.2013 - Rs. C-221/11, Demirkan; BayVGH, U. v. 5.8.2014 - 10 BV 13.2020; BVerwG, B. v. 20.11.2014 - 1 B 24.14 - jeweils juris). Dass der Kläger und sein Bevollmächtigter im behördlichen Verfahren eine andere - unzutreffende - Rechtsauffassung vertreten haben, ist insoweit irrelevant. Entgegen der Auffassung des Klägers entfiel die Erlaubnis- bzw. Visumpflicht seiner Einreise und des Aufenthalts im Bundesgebiet auch nicht gemäß § 2 Abs. 3 AuslG 1965 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 und Nr. 15 VwV zu § 2 AuslG 1965. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 waren Ausländer von der Erlaubnispflicht befreit, wenn sie sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorübergehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhielten, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht überstieg. Da von dieser Bestimmung demnach nur Arbeitnehmer erfasst wurden, nicht aber auch selbstständige Unternehmer (die im Übrigen ohnehin ihren Sitz in der Türkei haben müssten), wird der Kläger vom persönlichen Anwendungsbereich dieser Regelung unter keinem Gesichtspunkt erfasst (vgl. BVerwG, U. v. 19.2.2015 - 1 C 9.14 - juris Rn. 25; anders in der Vorinstanz noch OVG Berlin-Bbg, U. v. 26.3.2014 - OVG 11 B 10.14 - juris Rn. 30). Dass der Kläger im Übrigen auch nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 fallen würde, weil sein Aufenthalt von Anfang an auf Dauer und die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgelegt war, hat das Verwaltungsgericht mit überzeugender Begründung ausgeführt. Damit hat sich der Kläger im Zulassungsverfahren aber nicht substantiiert auseinandergesetzt.

Auch der Einwand, aus Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll, Art. 13 ARB 1/80 in Verbindung mit der danach anwendbaren günstigeren Regelung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 folge, dass der vom Kläger am 5. April 2014 bei der Stadt M. gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Selbstständiger unabhängig von den Modalitäten seiner Einreise die Fiktionswirkung ausgelöst und sein Aufenthalt somit bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt gegolten habe, greift nicht durch. Denn abgesehen davon, dass - wie bereits ausgeführt - die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll nur im Zusammenhang mit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Voraussetzungen für die Einreise türkischer Staatsangehöriger in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und ihren dortigen Aufenthalt betreffen kann und Art. 13 ARB 1/80 einen ordnungsgemäßen Aufenthalt (des Arbeitnehmers) im Aufnahmestaat voraussetzt (vgl. BVerwG, U. v. 10.12.2014 - 1 C 15.14 - juris Rn. 14 unter Verweis auf EuGH, U. v. 7.11.2013 - Rs. C-225/12, Demir - juris Rn. 35), über den der illegal nach Deutschland eingereiste Kläger gerade nicht verfügt, würde auch eine Fiktion nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 (vorläufiges Aufenthaltsrecht, das mit der Ablehnung des Antrags erlischt) den Kläger nicht seiner vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellten Pflicht (s. § 5 DVAuslG 1965) entheben, die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in Form eines Sichtvermerks einzuholen.

Schließlich dringt der Kläger nicht mit seiner Rüge durch, das Verwaltungsgericht habe jedenfalls nicht hinreichend berücksichtigt, dass ihm ein Verstoß gegen Einreisebestimmungen mit Blick auf die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Rechtsprechung subjektiv nicht anzulasten sei, eine behördliche Stellungnahme zu dem unter Berufung auf die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht erfolgt sei und die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis unter Berufung auf die illegale Einreise daher gegen Treu und Glauben verstoße und ermessensfehlerhaft sei. Der Kläger könne das Visumverfahren nicht nachholen, da er bei einer Rückkehr in die Türkei für ein Jahr zum türkischen Wehrdienst eingezogen und im Grenzgebiet zu Syrien und Irak eingesetzt werden würde, was für ihn eine konkrete Lebensgefahr bedeuten würde.

Das Verwaltungsgericht ist vielmehr zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger weder den nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG erforderlichen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis (vgl. dazu BVerwG, U. v. 10.12.2014 - 1 C 15.14 - juris) besitzt noch es für ihn im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG unzumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Denn abgesehen davon, dass sich der Kläger mangels gefestigter Rechtsprechung oder einer anerkannten behördlichen Praxis nicht darauf verlassen durfte, sich als Dienstleistungsempfänger visumfrei in einen Mitgliedstaat begeben zu dürfen, teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger von Anfang an trotz bestandskräftiger Ablehnung eines entsprechenden Visums zur dauerhaften Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Inland (illegal) eingereist ist, um damit in seinem Sinne „Fakten zu schaffen“. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang sein Argument, der - objektiv ohnehin unbehelfliche - Vorwand des Aufenthalts im Bundesgebiet zum Zweck des Dienstleistungsempfangs mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 9. Februar 2012 und der nachfolgende Antrag vom 5. April 2012 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 2 Abs. 1 AuslG 1965 als Gesellschafter der F. GmbH hätten die Beklagte zu einer früheren Stellungnahme oder Reaktion veranlassen müssen, weshalb deren spätere Ablehnung dieses Antrags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße. Woraus der Kläger in diesem Zusammenhang ein berechtigtes Vertrauen darauf herleiten will, dass ihm die Ausländerbehörde seine illegale Einreise und zudem anfängliche Täuschung über den eigentlichen Aufenthaltszweck bei der Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegenhalten werde, ist nicht ersichtlich. Auch den Umstand, dass der Kläger bei einer Ausreise in der Türkei zum Wehrdienst eingezogen und möglicherweise nahe der syrischen Grenze stationiert werde, hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend gewürdigt. Die Behauptung im Zulassungsverfahren, daraus ergebe sich für den Kläger inzwischen eine konkrete Lebensgefahr, ist unsubstantiiert und daher ebenfalls ungeeignet, die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens zu begründen. Ohne Rechtsfehler hat das Verwaltungsgericht bei seiner Würdigung der Gesamtumstände schließlich das besonders gewichtige, auch generalpräventiv wirkende öffentliche Interesse betont, eine bewusste Umgehung des Visumverfahrens zu verhindern, um dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung nicht zu entwerten (vgl. auch BVerwG, U. v. 10.12.2014 - 1 C 15.14 - juris Rn. 20).

2. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist schon nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend hinreichend dargelegt. Soweit der Kläger als klärungsbedürftig erachtet, ob die Einführung der Zulassungsberufung gegen die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll verstößt, ist diese Frage bereits durch den Senat für die entsprechende Stillhalteregelung des Art. 13 ARB 1/80 entschieden (BayVGH, B. v. 19.5.2015 - 10 ZB 15.331 - juris Rn. 13 f., B. v. 26.1.2015 - 10 ZB 13.898 - juris Rn. 21 ff.). Auch hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese Frage für den konkreten Rechtsstreit überhaupt entscheidungserheblich ist. Insbesondere zeigt er nicht auf, dass die Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu unterschiedlichen Beurteilungszeitpunkten in seinem konkreten Fall zu einem unterschiedlichen Ergebnis geführt hätte, er etwa durch die Entscheidung im Zulassungsverfahren schlechter gestellt wäre als in einem Berufungsverfahren.

3. Eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der vom Kläger noch geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Einführung der Zulassungsberufung mit der Stillhalteklausel und die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens kommt aus den oben dargelegten Gründen ebenfalls nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1

Die Klägerin, eine 1983 geborene afghanische Staatsangehörige, begehrt die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug.

2

Der 1982 geborene Ehemann der Klägerin reiste 1999 als afghanischer Staatsangehöriger nach Deutschland ein und betrieb hier erfolglos ein Asylverfahren. 2002 wurde ihm eine Aufenthaltsbefugnis erteilt, 2006 eine Niederlassungserlaubnis. Seit August 2007 oder Anfang 2008 ist die Klägerin wirksam mit ihrem Ehemann verheiratet. Im November 2009 erhielt der Ehemann durch Einbürgerung zusätzlich zur afghanischen die deutsche Staatsgehörigkeit.

3

Im Mai 2008 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug. Die Deutsche Botschaft in Kabul lehnte den Antrag am 9. April 2009 mit der Begründung ab, die Klägerin habe keine ausreichenden deutschen Sprachkenntnisse nachgewiesen. Eine Ausnahme vom Spracherfordernis ergebe sich im Fall der Klägerin weder aus der Tatsache, dass sie Analphabetin sei, noch aus dem Umstand, dass in Ghazni keine Deutschkurse angeboten würden.

4

Im Dezember 2009 hat die Klägerin Klage auf Erteilung des begehrten Visums erhoben. Hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte zur Erteilung eines Visums von einem Jahr zum Spracherwerb in Deutschland zu verurteilen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 1. August 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug, da sie das Spracherfordernis nicht erfülle, das gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG auch für den Ehegattennachzug zu Deutschen gelte. Die Klägerin sei nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung außerstande, einfache Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen (§ 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AufenthG). Vielmehr gehe sie selbst davon aus, dass es ihr im Rahmen geeigneter Integrationsmaßnahmen gelingen werde, Lesen und Schreiben und zudem die deutsche Sprache zu erlernen. Denn darauf ziele ihr Hilfsantrag.

5

Das Erfordernis, dass sich ein Ausländer grundsätzlich vor dem Nachzug zu dem im Bundesgebiet lebenden Ehegatten einfache Kenntnisse der deutschen Sprache aneignen müsse, sei mit dem Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG und nach Art. 8 EMRK sowie mit Unionsrecht - insbesondere der Familienzusammenführungsrichtlinie - vereinbar. Die Richtlinie 2003/86/EG räume in Art. 7 Abs. 2 den Mitgliedstaaten das Recht ein, von Drittstaatsangehörigen zu verlangen, dass sie Integrationsmaßnahmen nachkommen, wozu auch der erfolgreiche Abschluss eines Sprachkurses gehöre. Es sei auch nicht erkennbar, dass es der Klägerin unmöglich oder unzumutbar wäre, einfache deutsche Sprachkenntnisse vor ihrem Zuzug nach Deutschland zu erwerben. Entsprechende Kurse würden in Kabul angeboten. Von der Klägerin könne erwartet werden, dass sie sich zur Absolvierung eines solchen Sprachkurses nach Kabul begebe. Sie habe auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Spracherwerb in Deutschland.

6

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision der Klägerin. Sie beruft sich auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes. Die Ungleichbehandlung der drittstaatsangehörigen Ehegatten von Deutschen im Verhältnis zu drittstaatsangehörigen Ehegatten von in Deutschland lebenden Unionsbürgern sei sachlich nicht gerechtfertigt. Sinn der Sprachanforderungen sei es, die Integration neu einreisender Ausländer zu fördern, Zwangsehen zu verhindern und das Entstehen von "Parallelgesellschaften" zu verhindern. Bei Ehegatten deutscher Staatsangehöriger sei aber im Regelfall von einem geringeren Integrationsbedarf auszugehen. Die mangelnde Rechtfertigung der Ungleichbehandlung sei auch nicht durch das formale Argument einer Bindung an das Unionsrecht zu heilen, die eigene Staatsangehörige nicht erfasse. Darüber hinaus erschwere die Regelung die Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar und verstoße daher gegen den Schutz der Ehe nach Art. 6 GG. Vor allem sei die Regelung aber mit Art. 20 AEUV nicht vereinbar. Dem Ehegatten der Klägerin werde als Unionsbürger das grundlegende Recht auf Familieneinheit unangemessen erschwert. Werde die Aufenthaltserlaubnis wegen fehlender Sprachkenntnisse versagt, könnten die Klägerin und ihr Ehemann die eheliche Lebensgemeinschaft nicht in Deutschland aufnehmen. Das sei mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu vereinbaren.

7

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung.

8

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Erteilung des begehrten Visums zum Ehegattennachzug mit einer Begründung verneint, die mit Bundesrecht nicht vereinbar ist. Es hat verkannt, dass sich die Voraussetzungen für den Ehegattennachzug zu einem Deutschen von den Nachzugsvoraussetzungen zu einem Ausländer unterscheiden. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist daher an das Verwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

9

1. Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren der Klägerin auf Erteilung eines nationalen Visums zum Ehegattennachzug, das sie auch auf ihre Stellung als Familienangehörige eines Unionsbürgers stützt. Das in erster Instanz hilfsweise geltend gemachte Begehren auf Erteilung eines Visums zum Spracherwerb in Deutschland hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.

10

Der revisionsgerichtlichen Beurteilung ist das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union vom 1. Juni 2012 (BGBl I S. 1224), zugrunde zu legen. Denn bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats hinsichtlich der Sach- und Rechtslage grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (vgl. Urteil vom 30. März 2010 - BVerwG 1 C 8.09 - BVerwGE 136, 231 Rn. 10). Die während des Revisionsverfahrens eingetretenen Rechtsänderungen sind allerdings zu beachten, weil auch das Verwaltungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte.

11

Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung der Klägerin mangels eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU- FreizügG/EU) erfasst wird. Ein solches ergibt sich nicht aus der Richtlinie 2004/38/EG - Unionsbürger-Richtlinie, da sich ihr Ehemann in Deutschland als dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Es lässt sich auch nicht unmittelbar aus der Unionsbürgerstellung ihres Ehemannes ableiten. Zum einen hat dieser von seinem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht keinen nachhaltigen Gebrauch gemacht, so dass es bereits an dieser Voraussetzung für die Annahme eines sog. Rückkehrerfalls fehlt (vgl. Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 1 C 11.10 - NVwZ 2012, 52 Rn. 9 m.w.N.). Zum anderen wird ihm durch die Versagung eines Aufenthaltsrechts zugunsten der Klägerin nicht der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte verwehrt, die ihm der Unionsbürgerstatus nach Art. 20, 21 AEUV verleiht (vgl. EuGH, Urteile vom 8. März 2011 - Rs. C-34/09, Zambrano - NVwZ 2011, 545 Rn. 42; vom 5. Mai 2011 - Rs. C-434/09, McCarthy - NVwZ 2011, 867 Rn. 56 und vom 15. November 2011 - Rs. C-256/11, Dereci u.a. - NVwZ 2012, 97 Rn. 74).

12

2. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin als afghanische Staatsangehörige ein nationales Visum für den von ihr angestrebten längerfristigen Aufenthalt in Deutschland benötigt (§ 6 Abs. 3 AufenthG). Das ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl EG Nr. L 81 S. 1) - EG-VisaVO - und deren Anhang I.

13

3. Die Klägerin erstrebt den Nachzug zu ihrem deutschen Ehemann. Nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen ein (nationales) Visum zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Dabei ist § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 AufenthG entsprechend anzuwenden (§ 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG). Damit setzt die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug zu einem Deutschen - ebenso wie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug zu einem Ausländer - (u.a.) voraus, dass sich der nachzugswillige Ehegatte zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Die Klägerin verfügt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts über keinerlei Deutschkenntnisse und erfüllt damit nicht die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG.

14

3.1 Nach § 2 Abs. 8 AufenthG entsprechen einfache deutsche Sprachkenntnisse dem Niveau A 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GER.) Dies beinhaltet als unterstes Sprachniveau folgende sprachliche Fähigkeiten:

"Kann vertraute, alltägliche Ausdrücke und ganz einfache Sätze verstehen und verwenden, die auf die Befriedigung konkreter Bedürfnisse zielen. Kann sich und andere vorstellen und anderen Leuten Fragen zu ihrer Person stellen - z.B. wo sie wohnen, was für Leute sie kennen oder was für Dinge sie haben - und kann auf Fragen dieser Art Antwort geben. Kann sich auf einfache Art verständigen, wenn die Gesprächspartnerinnen oder Gesprächspartner langsam und deutlich sprechen und bereit sind zu helfen."

15

Die Fähigkeit, sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können, umfasst nach der Definition des Sprachniveaus auch Grundkenntnisse der deutschen Schriftsprache (vgl. Urteil vom 30. März 2010 a.a.O. Rn. 14).

16

3.2 Die Klägerin erfüllt nicht die Voraussetzungen, unter denen nach § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG in entsprechender Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 3 AufenthG von dem Spracherfordernis abgesehen wird.

17

Die Klägerin kann sich insbesondere nicht auf § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AufenthG berufen. Danach ist § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG unbeachtlich, wenn der Ehegatte wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht in der Lage ist, einfache Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Klägerin der Erwerb einfacher Kenntnisse der deutschen Sprache wegen einer Krankheit oder Behinderung nicht möglich ist. Auch ihr Analphabetismus hat seine Ursache danach nicht in einer Krankheit oder Behinderung. Die mit einer Erstalphabetisierung im Erwachsenenalter allgemein verbundenen Schwierigkeiten reichen für eine Ausnahme nach dieser Vorschrift nicht aus (vgl. Urteil vom 30. März 2010 a.a.O. Rn. 16).

18

Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AufenthG berufen. Danach gilt das Spracherfordernis nicht, wenn der Ausländer wegen seiner Staatsangehörigkeit auch für einen Aufenthalt, der kein Kurzaufenthalt ist, visumfrei in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten darf. Diese Ausnahmeregelung bezieht sich auf Stammberechtigte, die nach § 41 AufenthV auch für längere Aufenthalte visumfrei einreisen und einen erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen können (BTDrucks 16/5065 S. 175). Ihr kommt beim Ehegattennachzug zu einem Deutschen über den Verweis in § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG keine Bedeutung zu. Ein Deutscher benötigt keinen Aufenthaltstitel zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet. Dass er aufgrund seiner deutschen Staatsangehörigkeit visumfrei einreisen und sich hier aufhalten darf, ergibt sich nicht aus § 41 AufenthV. Bei einer Übertragung der Ausnahmeregelung auf deutsche Stammberechtigte würde das Spracherfordernis beim Nachzug zu einem Deutschen vollkommen leerlaufen, was dem Willen des Gesetzgebers, auch in diesen Fällen vom nachziehenden Ehegatten grundsätzlich den Nachweis einfacher Deutschkenntnisse zu verlangen (vgl. BTDrucks 16/5065 S. 171), zuwiderlaufen würde.

19

4. Das Erfordernis einfacher Sprachkenntnisse beim Ehegattennachzug ist mit dem besonderen Schutz, den Ehe und Familie nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK genießen, grundsätzlich zu vereinbaren, auch soweit es den Nachzug zu einem Deutschen betrifft. Art. 7 der GR-Charta findet beim Nachzug zu einem - wie hier - unionsrechtlich nicht privilegierten inländischen Stammberechtigten, bei dem sich der Ehegattennachzug ausschließlich nach nationalem Recht richtet, keine Anwendung (vgl. Art. 51 Abs. 1 GR-Charta).

20

4.1 Das Erfordernis einfacher Sprachkenntnisse beim Ehegattennachzug stellt zwar keinen Eingriff in die Freiheitsrechte des Art. 6 GG dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG grundsätzlich keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Das gilt auch für den Nachzug eines Ausländers zu seinem deutschen Ehegatten. Das Spracherfordernis ist jedoch an der in Art. 6 GG enthaltenen wertentscheidenden Grundsatznorm zu messen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <49>). Danach wirken der zur Berücksichtigung ehelicher und familiärer Bindungen verpflichtende Schutzauftrag und das Förderungsgebot des Art. 6 GG auf die gesamte, die Ehe und Familie betreffende Rechtsordnung ein und setzen auch dem Gesetzgeber Grenzen. Dieser hat beim Erlass allgemeiner Regeln über die Erteilung von Aufenthaltstiteln die bestehenden ehelichen und familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen in einer Weise zu berücksichtigen, die der großen Bedeutung entspricht, welche das Grundgesetz dem Schutz von Ehe und Familie beimisst. Damit korrespondiert ein grundrechtlicher Anspruch auf angemessene Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Interessen an einem Zusammenleben im Bundesgebiet. Stehen dem Begehren eines Ausländers auf Familiennachzug öffentliche Belange entgegen, sind seine ehelichen und familiären Belange sowie gegenläufige öffentliche Interessen mit dem Ziel eines schonenden Ausgleichs gegeneinander abzuwägen. Dabei müssen Grundlage und Abwägungsergebnis der gesetzlichen Regelung dem sich aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Gebot gerecht werden, die ehelichen und familiären Bindungen der einen Aufenthaltstitel begehrenden Ausländer an ihre im Bundesgebiet lebenden Angehörigen in angemessener Weise zu berücksichtigen. Die zu treffenden Regelungen müssen insbesondere den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots entsprechen. Dabei steht dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Ausländerrechts allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 30. März 2010 a.a.O. Rn. 31 ff. m.w.N.).

21

Ehe und Familie unterfallen zudem dem Schutz des Art. 8 EMRK. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte garantiert aber auch die Konvention kein Recht eines Ausländers, in einen bestimmten Staat einzureisen und sich dort aufzuhalten. Maßnahmen im Bereich der Einwanderung können jedoch das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berühren. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens; ein Eingriff ist nur unter den Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 EMRK statthaft. In beiden Fällen ist ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen den gegenläufigen Interessen des Einzelnen und der Gesellschaft herzustellen. Im Ergebnis verpflichtet damit auch Art. 8 EMRK zu einer Abwägungslösung nach Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen (vgl. Urteil vom 30. März 2010 a.a.O. Rn. 33 f. m.w.N.).

22

Für das Spracherfordernis beim Ehegattennachzug zu Ausländern ist der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 30. März 2010 (a.a.O. Rn. 40 ff.) zu dem Ergebnis gekommen, dass die gesetzliche Regelung in der Regel zu einem ausgewogenen Interessenausgleich führt, der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK entspricht. Zugleich hat er darauf hingewiesen, dass die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall auch durch Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Spracherwerb nach § 16 Abs. 5 AufenthG hergestellt werden kann (Rn. 46). An dieser Rechtsprechung hält der 10. Senat für die Beurteilung des nationalen Rechts fest.

23

Das Bundesverfassungsgericht hat die verfassungsrechtliche Wertung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, dass die nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderliche Verpflichtung des Ehegatten eines in Deutschland lebenden Ausländers, sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können, nicht gegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verstößt (Beschluss vom 25. März 2011 - 2 BvR 1413/10 - NVwZ 2011, 870). Danach verfolgt der Gesetzgeber mit der Obliegenheit, einfache Kenntnisse der deutschen Sprache vor Zuzug in das Bundesgebiet zu erwerben, ein legitimes Ziel, nämlich die Integration von Ausländern zu fördern und Zwangsverheiratungen zu verhindern. Es sei nicht ersichtlich, dass die Einschätzung des Gesetzgebers, das zur Erreichung dieses Ziels gewählte Instrumentarium sei Erfolg versprechend, evident ungeeignet sein könnte. Den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers überschreite auch nicht die weitere Annahme, der Erwerb von Deutschkenntnissen vor der Einreise sei erforderlich, weil er häufiger und schneller zur Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse führe als ein Spracherwerb erst im Bundesgebiet. Gleiches gelte für die Einschätzung, bereits bei Einreise vorhandene Sprachkenntnisse erschwerten die Ausnutzung von Nötigungslagen, insbesondere könne sich ein Ehegatte im Falle einer Zwangslage an die zuständigen Behörden wenden und der Abhängigkeit von der "Schwiegerfamilie" leichter entgehen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht zu der Beurteilung gelange, beim Ehegattennachzug zu einem Ausländer führe der geforderte Nachweis von Deutschkenntnissen in seiner konkreten gesetzlichen Ausgestaltung in der Regel zu einem angemessenen Interessenausgleich, sei dagegen von Verfassungs wegen nichts zu erinnern. Die mit dem Erwerb von Sprachkenntnissen typischerweise verbundene Belastung verzögerten häuslichen Zusammenlebens im Bundesgebiet werde sich zumeist in einem überschaubaren Zeitraum überwinden lassen, wofür insbesondere spreche, dass an die nachzuweisenden Sprachkenntnisse nur geringe Anforderungen gestellt werden. Hinzu komme, dass dem im Bundesgebiet lebenden ausländischen Ehepartner grundsätzlich Anstrengungen zumutbar seien, die familiäre Einheit durch Besuche oder nötigenfalls zur Gänze im Ausland herzustellen (Beschluss vom 25. März 2011 a.a.O. Rn. 5 ff.).

24

Auch der High Court für England und Wales hält in seinem Urteil vom 16. Dezember 2011 (<2011> EWHC 3370 (Admin) Rn. 115) die im Vereinigten Königreich Ende 2010 eingeführte gesetzliche Regelung, wonach der Ehegattennachzug vom erfolgreichen Absolvieren eines auf Verstehen und Sprechen beschränkten Sprachtests vor der Einreise abhängig ist - allerdings versehen mit einer Härteklausel ("exceptional compassionate circumstances") - für vereinbar mit Art. 8 EMRK.

25

4.2 Die Gesichtspunkte, die für eine Vereinbarkeit des in § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG geregelten Spracherfordernisses mit Art. 6 Abs. 1 GG beim Ehegattennachzug zu Ausländern sprechen, sind allerdings nur eingeschränkt auf den Nachzug zu Deutschen übertragbar. Das hat das Verwaltungsgericht in der hier angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend berücksichtigt. Soweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beim Nachzug zum deutschen Ehepartner Einschränkungen gebietet, ist dem durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG Rechnung zu tragen, der nur eine entsprechende Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG anordnet.

26

Zwar stellt es auch beim Ehegattennachzug zu Deutschen ein legitimes gesetzgeberisches Ziel dar, durch frühzeitigen Nachweis von Sprachkenntnissen die Integration des nachziehenden Ausländers in die deutsche Gesellschaft zu erleichtern und der Gefahr von Zwangsverheiratungen entgegenzuwirken. An der Eignung und Erforderlichkeit der in § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG getroffenen Regelung bestehen für den Senat aus den gleichen Gründen keine Zweifel, wie dies im Urteil vom 30. März 2010 bereits für den Ehegattennachzug zu einem Ausländer näher ausgeführt ist (a.a.O. Rn. 38 f.). Bei der Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Belange ist allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Deutscher - anders als ein im Bundesgebiet lebender Ausländer (vgl. Rn. 45 des zitierten Urteils) - grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden darf, seine Ehe im Ausland zu führen oder auf ein eheliches Zusammenleben zu verzichten (vgl. Urteil vom 20. Mai 1980 - BVerwG 1 C 55.75 - BVerwGE 60, 126 <130>). Denn das Grundrecht des Art. 11 GG gewährt ihm - anders als einem Ausländer - das Recht zum Aufenthalt in Deutschland (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 a.a.O. <47>) und erhöht deutlich das Gewicht der privaten Interessen am Ehegattennachzug zur Führung der ehelichen Gemeinschaft im Bundesgebiet. Einem deutschen Staatsangehörigen kann nur bei gewichtigen öffentlichen Belangen zugemutet werden, die Ehe für einige Zeit gar nicht oder nur im Ausland führen zu können. Sie dauerhaft im Ausland führen zu müssen, ist für ihn in jedem Fall unangemessen und unzumutbar.

27

Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 6 Abs. 1 GG ergibt sich zwar keine uneingeschränkte Verpflichtung für die Ausländerbehörde, dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Ihr lässt sich durchweg entnehmen, dass die Ehe mit einem deutschen Partner den ausländischen Staatsangehörigen nicht schlechthin vor einer Aufenthaltsbeendigung schützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1973 - 1 BvR 23/73 u.a. - BVerfGE 35, 382 <408>). Jedoch verschiebt sich die Gewichtung der widerstreitenden Belange bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Gunsten des Schutzes der Ehe (vgl. Beschluss vom 18. Juli 1979 - 1 BvR 650/77 - BVerfGE 51, 386 <398>). Gleiches gilt für die Kammerrechtsprechung, wonach es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar ist, den ausländischen Ehepartner eines Deutschen auf die Nachholung eines erforderlichen Visumverfahrens und damit eine zeitweilige Trennung zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2007 - 2 BvR 2341/06 - InfAuslR 2008, 239 f.). Danach sind Nachzugshindernisse von eng begrenzter Zeitdauer auch beim Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nicht von vornherein verfassungswidrig.

28

Überschreitet jedoch das Spracherfordernis als Nachzugsvoraussetzung im Visumverfahren im Einzelfall das zumutbare Ausmaß der Beeinträchtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG qualifiziert geschützten Belange des ausländischen und deutschen Ehegatten, ist es geboten, gemäß § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG von der Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vor der Einreise des ausländischen Ehegatten abzusehen. Die Unzumutbarkeit kann sich u.a. daraus ergeben, dass es dem ausländischen Ehegatten aus besonderen persönlichen Gründen oder wegen der besonderen Umstände in seinem Heimatland nicht möglich oder nicht zumutbar ist, die deutsche Sprache innerhalb angemessener Zeit zu erlernen. In einem solchen Fall schlägt die grundsätzlich verhältnismäßige Nachzugsvoraussetzung in ein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis um. Die Grenze zwischen Regel- und Ausnahmefall ist nach der Überzeugung des Senats bei einer Nachzugsverzögerung von einem Jahr zu ziehen. Sind zumutbare Bemühungen zum Erwerb der Sprachkenntnisse ein Jahr lang erfolglos geblieben, darf dem Visumbegehren des Ehegatten eines Deutschen das Spracherfordernis nicht mehr entgegen gehalten werden. Entsprechendes gilt, wenn dem ausländischen Ehepartner Bemühungen zum Spracherwerb von vornherein nicht zumutbar sind, etwa weil Sprachkurse in dem betreffenden Land nicht angeboten werden oder deren Besuch mit einem hohen Sicherheitsrisiko verbunden ist und auch sonstige erfolgversprechende Alternativen zum Spracherwerb nicht bestehen; in diesem Fall braucht die Jahresfrist nicht abgewartet zu werden. Bei der Zumutbarkeitsprüfung sind insbesondere die Verfügbarkeit von Lernangeboten, deren Kosten, ihre Erreichbarkeit sowie persönliche Umstände zu berücksichtigen, die der Wahrnehmung von Lernangeboten entgegenstehen können, etwa Krankheit oder Unabkömmlichkeit. Das erforderliche Bemühen zum Spracherwerb kann auch darin zum Ausdruck kommen, dass der Ausländer zwar die schriftlichen Anforderungen nicht erfüllt, wohl aber die mündlichen.

29

Führt die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu dem Ergebnis, dass vom Nachweis des Spracherfordernisses nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vor der Einreise abzusehen ist, ist bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen das Visum zum Ehegattennachzug nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen. Dies enthebt den ausländischen Ehepartner allerdings nicht von Bemühungen, die gesetzlich geforderten Sprachkenntnisse dann nach der Einreise zu erwerben, um eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erhalten. Der Verzicht auf den Spracherwerbsnachweis vor der Einreise lässt das öffentliche Interesse an Mindestsprachkenntnissen als Integrationsvoraussetzung nicht endgültig entfallen (s.a. den Rechtsgedanken des § 41 Abs. 3 AufenthV). Gelingt dem ausländischen Ehegatten der Spracherwerb nicht, ist der Aufenthalt jedenfalls auf andere Weise, etwa durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 AufenthG zu ermöglichen, um die Ehe im Bundesgebiet führen zu können.

30

4.3 Die vorstehenden Erwägungen gelten gleichermaßen für den Ehegattennachzug zu einem Deutschen, der eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt. Denn die weitere Staatsangehörigkeit führt nicht zu einer Beschränkung der Rechtswirkungen der deutschen, insbesondere des Rechts auf Aufenthalt in Deutschland nach Art. 11 GG. Der Senat weist darauf hin, dass die doppelte Staatsangehörigkeit eines deutschen Stammberechtigten - entgegen der Gesetzesbegründung der Bundesregierung vom 23. April 2007 zu § 28 AufenthG (BTDrucks 16/5065 S. 171) - auch keine besonderen Umstände begründet, um entgegen der gesetzlichen Regel den Ehegattennachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen.

31

5. Das Verwaltungsgericht ist bei der Zumutbarkeitsprüfung rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für den Ehegattennachzug zu Deutschen "identisch" seien mit denen zu einem ausländischen Staatsangehörigen (UA S. 6) und ein Zeitraum von zwei bis drei Jahren für den Spracherwerb in aller Regel zumutbar sei (UA S. 10). In Ermangelung hinreichender tatsächlicher Feststellungen zu den maßgeblichen Zumutbarkeitskriterien ist der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr insbesondere zu prüfen haben, ob der Klägerin der Besuch eines Sprachkurses in Kabul in der Zeit seit Stellung des Visumsantrags im Mai 2008 zumutbar gewesen ist. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass es einer afghanischen Frau, die bisher bei ihren Schwiegereltern in einem dörflichen Umfeld gelebt hat, eher nicht zumutbar sein dürfte, allein in die viele Autostunden entfernte Hauptstadt Kabul zu ziehen, um dort über einen Zeitraum von mehreren Wochen oder Monaten die deutsche Sprache zu erlernen. Anderes mag gelten, wenn Verwandte oder Freunde in Kabul leben, die die Klägerin während der Dauer des Spracherwerbs bei sich aufnehmen können. Hierzu fehlen Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Sollte die Klägerin tatsächlich - wie sie vorträgt - Analphabetin sein, wäre vom Verwaltungsgericht weiter zu ermitteln, ob sie unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles innerhalb eines Jahres eine Alphabetisierung und den Erwerb deutscher Sprachkenntnisse hätte erreichen können. Sollte das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Klägerin der Erwerb der gesetzlich geforderten Sprachkenntnisse nicht zumutbar war, hat es die Beklagte zur Erteilung des begehrten Visums zu verpflichten, wenn auch die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für den Ehegattennachzug vorliegen. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die doppelte Staatsangehörigkeit ihres Ehemannes - wie bereits ausgeführt - keine besonderen Umstände begründet, um entgegen der gesetzlichen Regel in § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG den Nachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen.

32

6. Mit ihrer Rüge der Verletzung des Gleichheitssatzes hat die Revision keinen Erfolg. Der nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG auch von dem nachzugswilligen Ehegatten eines Deutschen geforderte Sprachnachweis verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

33

6.1 Zu Unrecht sieht die Revision einen mit der Verfassung nicht vereinbaren Gleichheitsverstoß darin, dass der Sprachnachweis von den Ehegatten Deutscher verlangt wird, nicht hingegen von den Ehegatten anderer sich in Deutschland aufhaltender Unionsbürger. Denn dieser Unterschied folgt aus dem Unionsrecht, das begünstigende Regelungen nur für diejenigen Unionsbürger gewährt, die unionsrechtlich privilegiert sind (vgl. EuGH, Urteile vom 5. Mai 2011 a.a.O. und vom 15. November 2011 a.a.O.; Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG - Unionsbürger-Richtlinie). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt es keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn der nationale Gesetzgeber Regelungen des Unionsrechts nicht auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern überträgt, die - wie der Ehemann der Klägerin - unionsrechtlich nicht privilegiert sind (vgl. Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 Rn. 15 m.w.N.). Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflichtung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Denn die aus dem Nebeneinander von (umgesetztem) Unionsrecht und rein nationalem Recht entstehende Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern, die unionsrechtlich nicht privilegiert sind, nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe vor, dass in diesen Fällen die für alle unionsrechtlich nicht privilegierten Ausländer geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung kommen. Im Übrigen berücksichtigt die gesetzliche Regelung in ihrer Auslegung durch den Senat das besondere Gewicht des privaten Interesses beim Ehegattennachzug zu Deutschen, weshalb das Spracherfordernis auf die Ehepartner von Deutschen nur mit Einschränkungen Anwendung findet.

34

6.2 Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht vor, soweit Ehegatten, die aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit auch für einen Aufenthalt, der kein Kurzaufenthalt ist, visumfrei in das Bundesgebiet einreisen dürfen, einen erforderlichen Aufenthaltstitel innerhalb von drei Monaten nach der Einreise beantragen können (vgl. § 41 Abs. 3 AufenthV). Dadurch sind sie gegenüber anderen Ehegatten insoweit im Vorteil, als sie das Spracherfordernis nicht schon vor der Einreise, sondern erst bei der erstmaligen Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet erfüllen müssen. Diese Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich hinreichend gerechtfertigt. Der Bundesrepublik steht hinsichtlich der Pflege ihrer Beziehungen zu auswärtigen Staaten ein weites außenpolitisches Ermessen zu. Dies schließt die aufenthaltsrechtliche Privilegierung von Angehörigen bestimmter Drittstaaten ein (vgl. Urteil vom 30. März 2010 a.a.O. Rn. 59). Im Übrigen ist die Regelung von der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers gedeckt, differenzierte Regelungen für unterschiedliche Gruppen nachzugswilliger Ausländer zu treffen, die in einem Gesamtabgleich untereinander teilweise vorteilhafte und teilweise nachteilige Regelungen beinhalten. So gewähren die Nachzugsregelungen den Ehegatten von Deutschen z.B. insoweit einen Vorteil gegenüber den Ehegatten aus visumrechtlich privilegierten Staaten, als § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG im Regelfall vom Erfordernis der Unterhaltssicherung befreit.

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7. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Frage, ob das Spracherfordernis eine zulässige Integrationsmaßnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG darstellt, bedurfte es nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin nicht von ihren Regelungen erfasst wird.

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Nach Art. 3 Abs. 3 findet die Richtlinie auf die Familienangehörigen eines Unionsbürgers keine Anwendung. Der Ehemann der Klägerin ist als Deutscher aber Unionsbürger, auch wenn er zusätzlich eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt. Denn "Drittstaatsangehöriger" ist nach Art. 2 Buchst. a der Richtlinie nur derjenige, der nicht - wie der Ehemann der Klägerin - Unionsbürger im Sinne von Art. 17 Abs. 1 des Vertrages (jetzt: Art. 20 Abs. 1 AEUV) ist. Im Übrigen bietet das Unionsrecht kein geschlossenes Konzept von Regelungen für den Familiennachzug. Vielmehr bleibt ein bestimmter Personenkreis sowohl von der Anwendbarkeit der Familienzusammenführungs-Richtlinie, der Unionsbürger-Richtlinie und anderen Regelungen des unionsrechtlichen Sekundärrechts ausgenommen. Das gilt insbesondere für Familienangehörige von Unionsbürgern, bei denen der Unionsbürger von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hat.

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Eine Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/86/EG auf die Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass sie bis zur Einbürgerung ihres Ehemannes im November 2009 die Rechtsstellung einer Familienangehörigen im Sinne der Richtlinie besessen hat. Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 29. März 2012 in der Sache Kahveci und Inan (Rs. C-7/10 und Rs. C-9/10 - InfAuslR 2012, 201) entschieden, dass sich die Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, weiterhin auf ihre Rechtsstellung nach Art. 7 des Assoziationsratsbeschlusses EWG/Türkei 1/80 - ARB 1/80 - berufen können, wenn dieser Arbeitnehmer zusätzlich zu seiner türkischen Staatsangehörigkeit die Staatsangehörigkeit des Aufnahmemitgliedstaats erhalten hat. Diese Entscheidung zum Assoziationsrecht lässt sich auf die Rechtsstellung nach der Richtlinie 2003/86/EG nicht übertragen, da im Bereich der Richtlinie 2003/86/EG durch den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit die Rechtsstellung eines Unionsbürgers erworben und damit der Ausschlusstatbestand des Art. 3 Abs. 3 erfüllt wird, während der ARB 1/80 entsprechendes für die assoziationsrechtliche Rechtsstellung nicht vorsieht.