Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2015.

Der ... Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine zuletzt auf zwölf Jahre festgesetzte Dienstzeit wird mit Ablauf des 30. Juni 20.. enden. Er ist Angehöriger der Laufbahn der Unteroffiziere mit Portepée in der Marine und gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. Er wurde am 3. Oktober 20.. zum Bootsmann, am 3. Oktober 20.. zum Oberbootsmann und zuletzt am 1. Juli 20.. zum Hauptbootsmann ernannt. Seit dem ... ist er auf Bootsmann-Dienstposten eingesetzt. Nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung wird er seit dem 1. April 2014 auf dem Dienstposten eines Marinesicherungsbootsmanns ... verwendet.

Zum Vorlagetermin 31. März 2013 erhielt der Antragsteller am 15. März 2013 gemäß Nr. 204 Buchst. a Nr. 1, Buchst. b Satz 1 der damals gültigen ZDv 20/6 seine erste planmäßige Beurteilung als Portepéeunteroffizier.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 beantragte er seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2014. Er wurde in das Auswahlverfahren 2014 einbezogen. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Mai 2014 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) den Zulassungsantrag ab. Es führte zur Begründung aus, dass die Auswahlkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014 in ihrer Sitzung vom 10. Februar 2014 bis zum 15. April 2014 Bewerber bzw. Bewerberinnen für eine Zulassung vorgeschlagen habe, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das des Antragstellers gewesen sei. Diese Ablehnungsentscheidung lasse eine erneute Bewerbung des Antragstellers in einem zukünftigen Auswahlverfahren bei Erfüllen aller dann notwendigen Teilnahmevoraussetzungen unberührt.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG 1 WB 51.12 - hatte das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung änderte das Bundesministerium der Verteidigung seinen Erlass zur Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zu dieser Laufbahn, der auf den jeweiligen Geburtsjahrgang der Bewerber abgestellt und für die Teilnahme am Auswahlverfahren unter anderem das Vorliegen einer planmäßigen Beurteilung als Feldwebel verlangt hatte ("Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" vom 19. Dezember 2008). Erstmals geltend für das Auswahljahr 2015 erließ das Bundesministerium der Verteidigung die ZDv A-1340/75 ("Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes"), nach deren Nr. 201 nunmehr das Vorliegen von zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier Teilnahmevoraussetzung für das Auswahlverfahren ist. Diese Anforderung wird in Nr. 3.2.1 der "Grundsätzlichen Anweisung und Information der Abteilung IV des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr für das Auswahljahr 2015" (GAIP 2015) wiederholt.

Unter dem 22. Juli 2014 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zu der in Rede stehenden Laufbahn im Auswahljahr 2015. Den Antrag lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. Juni 2015 ab. Es legte zur Begründung dar, dass nach Nr. 3.2.1 GAIP 2015 nur die Portepéeunteroffiziere in das Auswahlverfahren einbezogen würden, bei denen mindestens zwei planmäßige Beurteilungen als Feldwebel/Bootsmann bis zum 30. September des Antragsjahres zu erstellen bzw. beim Bundesamt für das Personalmanagement vorzulegen gewesen wären. Diese Voraussetzung habe der Antragsteller nicht erfüllt.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 12. August 2015 Beschwerde ein und machte im Wesentlichen geltend, dass das Erfordernis zweier planmäßiger Beurteilungen ihm erst seit September 2014 bekannt gewesen sei. Damit habe für ihn keine Möglichkeit mehr bestanden, die zweite Beurteilung vorziehen zu lassen. Infolge der neugeregelten Anforderung einer zweiten planmäßigen Beurteilung entstehe ihm für die angestrebte Laufbahn ein Zeitverlust von zwei Jahren, bis er sich wieder bewerben könne. Man hätte ihm die Möglichkeit einer zweiten Beurteilung, möglicherweise in Gestalt einer Sonderbeurteilung, eröffnen müssen, weil er über ein sehr gutes Leistungsbild verfüge. Außerdem äußerte sich der Antragsteller in der Beschwerde zu der von ihm parallel angestrebten Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten.

Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 7. Oktober 2015 zurück. Zur Begründung erklärte es, nach Nr. 201 ZDv A-1340/75 sei für die Teilnahmeberechtigung am Auswahlverfahren 2015 das Vorliegen zweier planmäßiger Beurteilungen als Portepéeunteroffizier unabdingbar. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht. Für Soldatinnen und Soldaten, die nur über eine planmäßige Beurteilung als Portepéeunteroffizier verfügten und in ihrer Dienstzeit keine weitere planmäßige Beurteilung erhielten, ermögliche das Bundesamt für das Personalmanagement mindestens eine Teilnahme am Auswahlverfahren, z.B. durch Anforderung einer Sonderbeurteilung. Auch dieser Bedingung entspreche der Antragsteller, der überdies bereits am Auswahlverfahren 2014 teilgenommen habe, nicht. Ein Anspruch auf Erstellung einer Sonderbeurteilung von Amts wegen bestehe nicht. Vielmehr werde der Antragsteller zum 30. September 2015 seine nächste planmäßige Beurteilung als zweite Anlassbeurteilung erhalten, sodass ihm dann die Teilnahme am Auswahlverfahren für Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2016 eröffnet sein werde.

Gegen diesen Beschwerdebescheid, der den Bevollmächtigten des Antragstellers am 8. Oktober 2015 und dem Antragsteller am 15. Dezember 2015 eröffnet wurde, beantragte der Antragsteller am 6. November 2015 und erneut am 15. Januar 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und lässt ergänzend insbesondere vortragen:

Für ihn sei die Teilnahme am Auswahlverfahren für Offiziere des militärfachlichen Dienstes in den Jahren 2014 und 2015 verhindert worden. Dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass Art. 33 Abs. 2 GG auch für Ämter der Bundeswehr und insbesondere für die Zulassung zu der hier strittigen Laufbahn gelte. Ablehnungsgründe könnten daher nur auf den Leistungsgrundsatz gestützt werden. Er habe einen Einstellungsanspruch. Die Einschränkung seiner Teilnahmemöglichkeit verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Anforderung einer zweiten planmäßigen Beurteilung als Feldwebel gehöre nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die für die Auswahl für die angestrebte Laufbahn maßgeblich seien. Darüber hinaus sei die bei Auswahlentscheidungen einzuhaltende Dokumentationspflicht nicht hinreichend erfüllt worden.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 22. Juni 2015 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Oktober 2015 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn gemäß § 40 SLV zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2015 zuzulassen.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den Inhalt des Beschwerdebescheids und unterstreicht, dass sämtliche Ausführungen des Antragstellers zum Auswahlverfahren für Berufssoldaten im vorliegenden Verfahren ins Leere gingen.

Der Antragsteller hat sich für die Auswahljahre 2014 und 2015 um die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten beworben. Bei dem ... Verwaltungsgericht war insoweit für das Auswahljahr 2014 das (inzwischen erledigte) Klageverfahren 12 A ... und ist für das Auswahljahr 2015 das Klageverfahren 12 A ... anhängig.

Der Antragsteller hat im Dienstgrad Hauptbootsmann am 17. August 2015 zum Vorlagetermin 30. September 2015 eine weitere planmäßige Beurteilung erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 1319/15 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Streitgegenstand des Verfahrens ist die Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2015. Darauf beziehen sich ausdrücklich sein Zulassungsantrag vom 22. Juli 2014, der Inhalt der beiden angefochtenen Bescheide sowie der vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren mit anwaltlichen Schriftsätzen vom 6. November 2015, vom 15. Januar 2016 und vom 25. Februar 2016 gestellte Sachantrag.

Verfahrensgegenstand ist hingegen nicht die von ihm angestrebte Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Darauf bezogene statusrechtliche Streitigkeiten gehören nicht in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte. Das ergibt sich aus § 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO und § 39 SG. Für das Auswahljahr 2014 war und für das Auswahljahr 2015 ist beim ... Verwaltungsgericht jeweils ein entsprechendes Klageverfahren anhängig (Verfahren 12 A ... und Verfahren 12 A ...). Das umfangreiche Vorbringen des Antragstellers zu diesem Statuswechsel und die insoweit insbesondere im anwaltlichen Schriftsatz vom 17. November 2016 gestellten Beweisanträge hat der Senat deshalb außer Betracht zu lassen.

2. Der auf das Auswahljahr 2015 bezogene Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7 bzw. nunmehr nach Nr. 1027 ZDv A-1340/49 ("Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten") für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2015 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich dadurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 = juris Rn. 19 und vom 24. November 2016 - 1 WB 13.16 - juris Rn. 20). Gegenteiliges hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht.

3. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Ablehnungsbescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 22. Juni 2015 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Oktober 2015 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2015. Er kann insoweit - als hilfsweise zu betrachtendes Antragsbegehren - auch keine erneute Bescheidung verlangen. Der Antragsteller ist ohne Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht als Bewerber in das Auswahlverfahren 2015 einbezogen worden.

a) Ein Soldat bzw. eine Soldatin hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zu einer Offizierslaufbahn bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege der Übernahme (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 - Rn. 31 § 6 slv 2002 nr. 5> und vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 22). Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO nur auf Ermessensfehler überprüft werden. Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>).

Maßgebliche Rechtsgrundlagen für die Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie für das hier in Rede stehende Auswahljahr 2015 Kap. 9 ZDv A-1340/49 ("Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten") i.V.m. der ZDv A-1340/75 ("Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes"). Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 901 ZDv A-1340/49 steht die Zulassung im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 905 ZDv A-1340/49 nach der ZDv A-1340/75 sowie nach der für das Auswahljahr 2015 erlassenen "Grundsätzlichen Anweisung und Information der Abteilung IV des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr" (GAIP 2015). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, unter Berücksichtigung der streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen den aus dem jeweils gültigen Personalstrukturmodell und der Soll-Organisation der Bundeswehr abgeleiteten Bedarf der Bundeswehr an Offizieren des militärfachlichen Dienstes durch Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und Leistung bei größtmöglicher Chancengerechtigkeit optimal zu decken (Nr. 102 ZDv A-1340/75).

Zusätzlich ist im Rahmen der hier streitigen Laufbahnzulassung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch von Bewerbern um ein öffentliches Amt auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl zu berücksichtigen. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 27 m.w.N.), wenn es sich um Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige Verwendungen auf bestimmten Dienstposten handelt. Dieser Grundsatz der sogenannten Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG und aus § 3 Abs. 1 SG ist ebenso bei Entscheidungen über einen Laufbahnaufstieg (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - NVwZ 2009, 389 = juris Rn. 10) und bei Entscheidungen zu beachten, die - wie hier - die Zulassung zu einer höheren Laufbahn betreffen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 1 WB 32.08 - Rn. 25, vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 - Rn. 37 und vom 28. April 2015 - 1 WB 45.14 - Rn. 29; abgrenzend in Fällen eines "horizontalen Laufbahnwechsels": BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 33 f.).

b) Nach Nr. 201 ZDv A-1340/75 können Soldatinnen und Soldaten, die einer Laufbahn der Feldwebel angehören, ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes beantragen oder von ihren beurteilenden oder stellungnehmenden Vorgesetzten vorgeschlagen werden; teilnahmeberechtigt am Auswahlverfahren sind alle Soldatinnen und Soldaten in einer Laufbahn der Feldwebel nach Vorliegen von zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier. In Fußnote 4 zu dieser Regelung ist festgelegt, dass planmäßige Beurteilungen nach Nr. 204 Buchst. a ZDv 20/6 und Sonderbeurteilungen, die eine planmäßige Beurteilung ersetzen (Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6), mit eingeschlossen sind; Soldatinnen und Soldaten, die nur über eine planmäßige Beurteilung als Portepéeunteroffizier verfügen und in ihrer Dienstzeit keine weitere planmäßige Beurteilung erhalten, ist durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Möglichkeit mindestens einer Teilnahme am Auswahlverfahren während ihrer Dienstzeit, z.B. durch Anforderung einer Sonderbeurteilung, zu ermöglichen.

Die GAIP 2015 bestimmt in Nr. 3.2, dass in das Auswahlverfahren nur die Portepéeunteroffiziere einbezogen werden, für die zwei planmäßige Beurteilungen vorliegen, von denen die letzte planmäßige Beurteilung zum 30. Juni 2015 nicht älter als zwei Jahre ist. Nach Nr. 3.2.1 GAIP 2015 besteht die Möglichkeit zur Teilnahme am Auswahlverfahren ausschließlich bei Vorliegen von mindestens zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier. Eine Sonderbeurteilung ist nur dann zu erstellen, wenn der Vorlagetermin der letzten dieser beiden planmäßigen Beurteilungen am 30. Juni 2015 länger als 24 Monate zurückliegt.

c) Die auf diesen Vorschriften basierende Ablehnungsentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung ist rechtlich nicht zu beanstanden und enthält insbesondere keine Ermessensfehler.

aa) Für die getroffene Ablehnungsentscheidung konnten die Regelungen der ZDv A-1340/75 und der GAIP für das Auswahljahr 2015 als Rechtsgrundlagen herangezogen werden. Das hier strittige Zulassungskriterium im Auswahlverfahren für die Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bedurfte keiner normativen Regelung im Soldatengesetz bzw. in der Soldatenlaufbahnverordnung.

Nach § 27 Abs. 1 SG und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG werden Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis Abs. 6 SG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassen. Diese Verordnungsermächtigung trägt dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 80 Abs. 1 GG in dem erforderlichen Umfang Rechnung (ebenso - auch zum Folgenden - für Offizier-Laufbahnwechsel: BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 45, 46). Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich formuliert und gefasst ist; sie hat von Verfassungs wegen hinreichend bestimmt zu sein. Danach kann zur Klärung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das von der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Ziel (auch unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte) der Norm berücksichtigt werden. Die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen sind von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig; geringere Anforderungen sind vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse alsbald ändern werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 <277 f.>).

Die Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG, auf deren Grundlage die Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2011 (BGBI I S. 1813), insoweit zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 8. April 2013 (BGBl I S. 730), durch die Bundesregierung erlassen worden ist, begegnet bei Anlegung dieser Maßstäbe keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG legt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung für die Regelungen der Laufbahnen der Soldaten in der Soldatenlaufbahnverordnung fest. Der Inhalt der Ermächtigung erstreckt sich auf die Verwirklichung des Laufbahnprinzips im soldatischen Dienstrecht. Das Laufbahnprinzip gibt dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Grundsatz der Bestenauslese für Soldaten insoweit Konturen, als es von den Bewerbern, die für bestimmte soldatische Verwendungsbereiche nach ihrer zivilen Vor- und Ausbildung ausgewählt worden sind, regelmäßig weitere militärisch geprägte Ausbildungsmaßnahmen verlangt, die zur Erlangung der Laufbahnbefähigung in der jeweiligen Laufbahn - und ggf. vor Beförderungen - erfolgreich abgeschlossen werden müssen (Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Auflage, 2016, § 27 Rn. 9). Hinsichtlich des Zwecks und des Ausmaßes der Ermächtigung dokumentiert § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SG hinreichend deutlich, dass der Zugang zu den Laufbahnen der Unteroffiziere und der Offiziere vorrangig den Regelbewerbern eröffnet sein soll, deren Verwendung und Werdegangsgestaltung sich in der Laufbahn vollzieht, für die sie eingestellt und ausgebildet werden. Außerdem ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 SG für die Laufbahnen der Offiziere die Laufbahnzulassung in Gestalt des vertikalen Laufbahnwechsels (Begriff bei Dolpp/Weniger, Soldatenlaufbahnverordnung, 7. Auflage 2009, § 6 Rn. 609) durch den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere. Speziell ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 2 SLV den Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 27 Rn. 29). Die wesentlichen Regelungen für den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes sind in § 3 SLV i.V.m. § 23 ff. SLV für Regelbewerber und in § 29 SLV für Aufstiegsbewerber im Truppendienst sowie in § 40 SLV für Aufstiegsbewerber zum militärfachlichen Dienst aus den Laufbahnen der Unteroffiziere getroffen worden. § 40 Abs. 1 SLV schreibt als reguläre Voraussetzungen für die Zulassung das Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand und mindestens den Dienstgrad Feldwebel vor.

Einer weitergehenden normativen Regelung bedurfte der hier in Rede stehende vertikale Laufbahnwechsel hinsichtlich der strittigen Frage der Heranziehung von (planmäßigen) Beurteilungen für das Auswahlverfahren nicht.

Nach § 3 Abs. 1 SG ist ein Soldat nach Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden. Eine derartige Verwendung ist auch der Eintritt als Anwärter in die hier in Rede stehende Laufbahn und die Teilnahme an der Ausbildung der Offizieranwärter für den militärfachlichen Dienst. Als elementares Instrument des Nachweises der Eignung, Leistung und Befähigung ist - normativ - in § 2 Abs. 1 SLV die dienstliche Beurteilung in Gestalt einer planmäßigen Beurteilung oder einer Anlassbeurteilung festgelegt. § 2 Abs. 2 SLV fixiert - ebenfalls normativ - als zwingenden Inhalt der Beurteilungen, dass die Leistungen der Soldatinnen und Soldaten nachvollziehbar darzustellen sowie Eignung und Befähigung für künftige Verwendungen einzuschätzen sind.

Dass (planmäßige) Beurteilungen ein nicht nur zulässiges, sondern notwendiges Kriterium im Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstellen, folgt mithin unmittelbar aus den normativen Bestimmungen der Soldatenlaufbahnverordnung.

bb) Der Antragsteller erfüllte für das Auswahljahr 2015 nicht die Voraussetzungen der Nr. 201 ZDv A-1340/75 und der Nr. 3.2.1 GAIP 2015.

Er verfügte bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage der vollständigen Bewerbungsunterlagen am 1. Oktober 2014 (Nr. 4 GAIP 2015) lediglich über eine planmäßige Beurteilung als Portepéeunteroffizier. Diese hatte er nach seinem erstmaligen Dienstantritt am 4. Oktober 2011 auf einem Bootsmann-Dienstposten gemäß Nr. 204 Buchst. a Nr. 1, Buchst. b Satz 1 der damals gültigen ZDv 20/6 zum Vorlagetermin 31. März 2013 anlassbezogen erhalten. Bis zu dem genannten Bewerbungs-Stichtag hatte er keinen Anspruch auf Erstellung einer zweiten planmäßigen Beurteilung oder einer Sonderbeurteilung. Das hat das Bundesministerium der Verteidigung innerhalb seiner umfassenden Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) unter Berücksichtigung der Aspekte des Einzelfalls des Antragstellers im Beschwerdebescheid, in dessen Gestalt die Ablehnungsentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement gerichtlich zu überprüfen ist (vgl. § 23 a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), erörtert und ohne Rechtsfehler festgestellt.

Bis zum 1. Oktober 2014 wäre für den Antragsteller nach Nr. 204 Buchst. c (der auch im Jahr 2014 noch gültigen) ZDv 20/6 die nächstfolgende planmäßige Beurteilung nur dann zu erstellen gewesen, wenn zwischen zwei Vorlageterminen nach Nr. 203 Buchst. a (30. September der Jahre mit ungerader Endziffer) oder - für den Antragsteller maßgeblich - zwischen dem resultierenden Vorlagetermin nach Nr. 204 Buchst. a Nr. 1 (hier: 31. März 2013) und dem nächsten Vorlagetermin nach Nr. 203 Buchst. a (hier: 30. September 2013) ein Zeitraum vom mindestens zwölf Monaten gelegen hätte. Diese Bedingung war beim Antragsteller nicht erfüllt.

Der reguläre Vorlagetermin planmäßiger Beurteilungen nach Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 für Portepéeunteroffiziere im Dienstgrad Hauptbootsmann/Stabsbootsmann (hier: 30. September 2014) galt für den Antragsteller als Oberbootsmann im Jahr 2014 noch nicht.

Eine Sonderbeurteilung nach Fußnote 4 zu Nr. 201 Satz 2 ZDv A-1340/75 war für den Antragsteller nicht zu erstellen, weil er bis zum Ende seiner Dienstzeit noch mindestens eine weitere planmäßige Beurteilung erhält (und inzwischen erhalten hat). Der Schutzzweck der Vorschrift in Fußnote 4, die eine ähnliche Zielrichtung verfolgt wie die "Erstbewerberregelung" in der früheren Erlasslage, trifft überdies auf die Situation des Antragstellers nicht zu, weil dieser bereits an einem vorangegangenen Auswahlverfahren (im Auswahljahr 2014) teilgenommen hat.

Auch nach Nr. 3.2.1 GAIP 2015 (2. Absatz) war für ihn keine Sonderbeurteilung zu fertigen. Diese Vorschrift bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut ("der letzten dieser beiden planmäßigen Beurteilungen") nur auf Fälle, in denen ein Laufbahnbewerber bereits zwei planmäßige Beurteilungen als Portepéeunteroffizier erhalten hat und der Vorlagetermin der zweiten Beurteilung am 30. Juni 2015 länger als 24 Monate zurückliegt. Der Wortlaut der Bestimmung ermöglicht nicht eine Sonderbeurteilung bei Vorliegen nur einer planmäßigen Beurteilung als Portepéeunteroffizier, deren Vorlage länger als 24 Monat zurückliegt. Eine vom Wortlaut abweichende Verwaltungspraxis haben die Verfahrensbeteiligten nicht geltend gemacht.

Ferner hatte der Antragsteller keinen Anspruch darauf, die ihm im Jahr 2015 zu erteilende zweite planmäßige Beurteilung vorziehen zu lassen. Für ein Vorziehen der Beurteilung aus dem Jahr 2015 zum 30. September 2014 waren die zeitlichen und materiellen Voraussetzungen der Nr. 203 Buchst. d oder Buchst. g ZDv 20/6 (bzw. ZDv A-1340/50) nicht erfüllt.

Schließlich ergab sich bis zum 1. Oktober 2014 für den Antragsteller kein Anspruch auf Erteilung einer Sonderbeurteilung unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV. Der in dieser Norm enthaltene Begriff der "Erforderlichkeit" einer Sonderbeurteilung kann sich nach der Rechtsprechung des Senats auf die Vorbereitung konkreter Verwendungs- oder Personalentscheidungen durch die personalbearbeitende Stelle beziehen; dabei sind die aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG resultierenden Anforderungen mit zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2015 - 1 WB 32.14 - juris Rn. 42). Diese Rechtsprechung hat das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid bei der Prüfung der Frage, ob im Einzelfall des Antragstellers eine weitere (planmäßige oder Sonder-) Beurteilung zu erstellen gewesen wäre, ausdrücklich zitiert und berücksichtigt. Bei ihren Vorbereitungshandlungen für das Auswahlverfahren des Jahres 2015 war die personalbearbeitende Stelle an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden, der sie bei der Anwendung der ZDv A-1340/75, der GAIP 2015 und der Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 zur Gleichbehandlung der Bewerber bzw. der für den Laufbahnwechsel vorgeschlagenen Soldaten verpflichtete; sie war nicht verpflichtet, allein dem Antragsteller außerhalb der Erlasslage durch eine Sonderbeurteilung die Basis für seine Teilnahmeberechtigung zu verschaffen. Nichts anderes folgt aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Dieser Anspruch verpflichtet die personalbearbeitende Stelle zur Gleichbehandlung der Bewerber innerhalb des Auswahlverfahrens, bietet aber keine Rechtsgrundlage dafür, einem einzelnen Bewerber außerhalb der maßgeblichen Verfahrensregelungen einen individuellen Vorteil für die Teilnahme am Auswahlverfahren zu eröffnen.

cc) Hinsichtlich der im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung stehenden Entscheidung über die Zulassung zur strittigen Laufbahn gelten für das Auswahlverfahren mit der Anforderung von zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier die Rechtsgrundsätze, die der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts entwickelt hat und die auf die strittige Laufbahnzulassung im militärischen Bereich übertragen werden können.

Hiernach steuert der Dienstherr den Zugang zu einem Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Ihm ist eine gerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Der Beamte kann andererseits beanspruchen, dass über seine vorgeschlagene oder beantragte Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden wird und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (BVerwG, Urteile vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 - Buchholz 232.1 § 33 Nr. 1 und vom 22. September 1988 - 2 C 35.86 - BVerwGE 80, 224 f. = juris Rn. 19, 20).

Dieses weitgefasste personalpolitische Ermessen im Rahmen der Beurteilungsermächtigung erstreckt sich auch auf die Frage, welche Bewerber für das Auswahlverfahren antragsberechtigt sein sollen.

dd) Die Beschränkung des Bewerberkreises für das Auswahlverfahren zur Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auf Soldaten mit zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier ist sachgerecht und überschreitet die Grenzen der vorgenannten Beurteilungsermächtigung nicht.

Mit der planmäßigen Beurteilung muss nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SLV das Eignungs- und Leistungsbild des beurteilten Soldaten über einen längeren Zeitraum ("Abstände") hinweg betrachtet werden. Sinn dieser Regelung ist, dass die planmäßige Beurteilung nicht die Qualitäten des beurteilten Soldaten nur in kurzfristigen Dienstleistungen oder Einsätzen abbilden soll. Sie soll mithin keine Momentaufnahme liefern, sondern vielmehr das kontinuierlich über einen längeren Abstand gezeigte, ggf. gefestigte oder auch schwankende Eignungs- und Leistungsbild des Soldaten dokumentieren. Als regulären "Abstand" definiert die aufgrund der Ermächtigung in § 2 Abs. 1 Satz 2 SLV erlassene ZDv 20/6 (seit Februar 2015 die ZDv A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr") in Nr. 203 Buchst. a und Nr. 406 den Beurteilungszeitraum, der grundsätzlich zwei Jahre umfasst. Ein Soldat, der die normative Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Nr. 2 SLV ("mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels") erfüllt, erhält erstmals eine planmäßige Beurteilung als Feldwebel gemäß Nr. 204 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 bzw. ZDv A-1340/50 schon nach zwölfmonatiger Wahrnehmung der Funktionen eines seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstpostens als anlassbezogene planmäßige Beurteilung. Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes, die für den Bewerber einen Statuswechsel und die Eröffnung zahlreicher höherwertiger Dienstposten ermöglicht, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundesministerium der Verteidigung für eine solide und tragfähige Ermittlung des Eignungs- und Leistungsbildes des Bewerbers als Teilnahmevoraussetzung eine zweite planmäßige Beurteilung verlangt. Denn mit der ersten anlassbezogenen planmäßigen Beurteilung nach Nr. 204 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 (bzw. ZDv A-1340/50) wird per definitionem nicht der reguläre Beurteilungszeitraum von zwei Jahren abgedeckt.

ee) Auf die bisherige Erlasslage und deren Beibehaltung hinsichtlich der Anforderung von lediglich einer planmäßigen Beurteilung als Portepéeunteroffizier kann sich der Antragsteller nicht berufen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine durch Verwaltungsvorschriften vorgenommene Ermessensbindung jederzeit aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden. In gleicher Weise kann eine Ermessensbindung in Gestalt einer rein tatsächlichen Verwaltungspraxis - ohne Verstoß gegen Vertrauensschutzaspekte - aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden, auch wenn die Betroffenen gegenüber der bisherigen Praxis benachteiligt werden (stRspr, vgl., z.B. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 2007 - 1 WB 12.07 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29 m.w.N.).

ff) Die Anforderung des Vorliegens von zwei planmäßigen Beurteilungen als Portepéeunteroffizier im Rahmen der Teilnahmevoraussetzungen für das Auswahlverfahren steht auch im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG.

Hiernach stellen Beurteilungen ein klassisches leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar, das einem Bewerber als Erfordernis für ein Verfahren, in dem der Bewerbungsverfahrensanspruch gilt, entgegengehalten werden kann.

gg) Soweit der Antragsteller geltend macht, er habe erst im September 2014 Kenntnis von der geänderten Erlasslage erlangt, ist hieraus ein Verstoß gegen geschützte Rechte in seiner Person nicht erkennbar. Auch bei einer früheren Kenntnisnahme hätte er nach den obigen Ausführungen keinen Anspruch auf eine zweite planmäßige Beurteilung oder auf eine Sonderbeurteilung oder auf ein Vorziehen seiner Beurteilung aus dem Jahr 2015 gehabt.

hh) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass ihm durch die neue Erlassregelung zwei Jahre lang eine Teilnahmemöglichkeit am Auswahlverfahren vorenthalten werde. Er hat am Auswahlverfahren 2014 teilgenommen. Er hat im August 2015 eine zweite planmäßige Beurteilung als Portepéeunteroffizier erhalten und konnte sich damit bereits für das Auswahljahr 2016 erneut bewerben.

Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Rüge des Antragstellers bezüglich einer unzureichend eingehaltenen Dokumentationspflicht fehl geht. Diese Pflicht besteht nur bei Auswahlentscheidungen für höherwertige Verwendungen. Zu einer Auswahlentscheidung der Auswahlkonferenz ist es im Fall des Antragstellers - ohne Rechtsfehler - jedoch gar nicht erst gekommen, weil er die Teilnahmevoraussetzungen für das Auswahljahr 2015 nicht erfüllte.

1. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 5. Februar 2010 - 6 S 18/09 - und das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 9. Juni 2009 - 2 C 112/09 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes.

2. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe wird aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

4. ...

A.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen die Nichtberücksichtigung von Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes als Umlagemonate im Rahmen der betrieblichen Zusatzversorgung nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL).

I.

1. Die VBL hat als Zusatzversorgungseinrichtung für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes die Aufgabe, den Arbeitnehmern der an ihr beteiligten Arbeitgeber im Wege privatrechtlicher Versicherung eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Diese ergänzt die Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung.

Die Zusatzversorgungseinrichtung, der Arbeitgeber sowie dessen Arbeitnehmer befinden sich in einer rechtlichen Dreiecksbeziehung. Die Arbeitnehmer besitzen gegenüber ihrem Arbeitgeber einen arbeitsrechtlichen Anspruch auf Gewährleistung der Zusatzversorgung. Um diesem zu genügen, schließt der Arbeitgeber zugunsten seiner Arbeitnehmer mit der VBL einen privatrechtlichen Gruppenversicherungsvertrag ab. Aus diesem Vertrag erwächst den Arbeitnehmern gegenüber der VBL ein unmittelbarer versicherungsrechtlicher Anspruch auf eine Zusatzversorgungsrente.

Dem System der Zusatzversorgung der VBL lag bis zum 31. Dezember 2000 der "Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe" vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) zugrunde. Dieser sah eine Versicherungspflicht bei der VBL vor und traf dazu einige grundlegende Regelungen. Die konkrete Ausgestaltung der Zusatzversicherung ergab sich aus der Satzung der VBL in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (VBLS a.F.).

a) Die vom Arbeitnehmer im Rahmen der Zusatzversorgung im Normalfall zu erreichende Versorgungsrente (§§ 37 ff. VBLS a.F.) beruhte nach dem alten System auf dem so genannten Gesamtversorgungsprinzip. Damit sollte dem Versicherten ein bestimmtes Gesamtniveau seiner Versorgung gewährt werden, das sich an der Beamtenversorgung orientierte. Einen Anspruch auf Versorgungsrente hatte der Versicherte allerdings nur, wenn er zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls - insbesondere bei Erreichen der Regelaltersgrenze - weiter in der Zusatzversicherung pflichtversichert war (§ 37 Abs. 1 Buchstabe a VBLS a.F.). Andernfalls hatten Versicherte nach Erfüllung der Wartezeit Anspruch auf eine Versicherungsrente (§ 37 Abs. 1 Buchstabe b VBLS a.F.). Die Versicherungsrente war der versicherungsmathematische Gegenwert einer für jeden Versicherten zum Rentenbeginn feststehenden Beitragssumme.

b) Mit der Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (VBLS) hat die VBL ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag) grundlegend umgestellt und das frühere Gesamtversorgungssystem durch ein auf einem Punktemodell beruhendes, beitragsorientiertes Betriebsrentensystem ersetzt. Den Systemwechsel hatten zuvor die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes vereinbart.

2. Die Finanzierung der Zusatzversorgung für die öffentlich Beschäftigten erfolgte seit 1978 und erfolgt auch nach der Neuregelung im Jahr 2002 grundsätzlich durch ein Umlagesystem.

a) Der jeweilige Umlagesatz entspricht einem bestimmten Prozentsatz des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts des versicherten Arbeitnehmers. Diese Umlage wird nicht zur Finanzierung der späteren Rente des versicherten Arbeitnehmers benutzt, sondern dient nach der Art eines "Generationenvertrags" der Finanzierung der bereits vorhandenen Renten, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums, des so genannten Deckungsabschnitts, neu entstehen.

b) Für den Erwerb von Anwartschaften auf eine Versorgungs- oder Versicherungsrente nach der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Satzung der VBL muss der Versicherte nach § 37 Abs. 1, § 38 Abs. 1 VBLS a.F. eine Wartezeit von 60 Umlagemonaten erfüllt haben. Die Vorschriften lauten:

§ 37

(1) Tritt bei dem Versicherten, der die Wartezeit (§ 38) erfüllt hat, der Versicherungsfall (§ 39) ein und ist er in diesem Zeitpunkt

a) pflichtversichert, hat er einen Anspruch auf Versorgungsrente für Versicherte (§§ 40 bis 43b) (Versorgungsrentenberechtigter),

b) freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert, hat er einen Anspruch auf Versicherungsrente für Versicherte (§§ 44, 44a) (Versicherungsrentenberechtigter).

...

§ 38

(1) Die Wartezeit beträgt 60 Umlagemonate (§ 29 Abs. 10).

Als ein Umlagemonat gilt dabei gemäß § 29 Abs. 10 Satz 1 VBLS a.F. ein Kalendermonat, für den eine Umlage für mindestens einen Tag für laufendes, zusatzversorgungspflichtiges Entgelt entrichtet wurde. Was als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt anzusehen ist, bestimmt § 29 Abs. 7 VBLS a.F., der auf der Regelung des § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV beruht und diese inhaltlich übernommen hat. Er definiert als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt den steuerpflichtigen Arbeitslohn und regelt die zeitliche Zuordnung des zusatzversorgungsrechtlichen Entgelts nach den Bestimmungen der gesetzlichen Rentenversicherung (Bauer, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, 1998, S. 20). Die Regelungen des § 29 Abs. 1 und Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. in der hier maßgeblichen bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung lautet:

§ 29

(1) Der Arbeitgeber hat eine monatliche Umlage in Höhe des nach § 76 festgesetzten Satzes des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Absatz 7) des Versicherten einschließlich eines vom Pflichtversicherten erhobenen Beitrags nach § 76 Abs. 1a zu zahlen.

…

(7) Zusatzversorgungspflichtiges Entgelt ist, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, der entsprechend den Bestimmungen über die Beitragsentrichtung in der gesetzlichen Rentenversicherung zeitlich zugeordnete steuerpflichtige Arbeitslohn. …

§ 29 Abs. 7 Satz 3 VBLS a.F. legt bestimmte Leistungen des Arbeitgebers fest, die nicht als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt anzusehen sind, darunter etwa geldwerte Vorteile, vermögenswirksame Leistungen oder Krankengeldzuschüsse. Für Krankheitszeiten, in denen ein versicherter Arbeitnehmer einen Zuschuss zum Krankengeld erhält, sieht § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. eine spezielle Anrechnungsregel vor. Damit wird gewährleistet, dass sämtliche Krankheitszeiten, in denen ein Arbeitnehmer gesetzliche Lohnfortzahlung oder einen Krankengeldzuschuss nach den tarifvertraglichen Regelungen des öffentlichen Dienstes erhalten hat, als Umlagezeiten berücksichtigt werden. Die Bestimmung lautet:

(7) … Hat der Arbeitnehmer für einen Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum oder für einen Teil eines Zahlungszeitraums/Abrechnungszeitraums Anspruch auf Krankengeldzuschuss, gilt - auch wenn der Krankengeldzuschuss wegen der Höhe der Barleistungen des Sozialversicherungsträgers nicht gezahlt wird - für diesen Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt der Urlaubslohn (zuzüglich eines etwaigen Sozialzuschlags, es sei denn, dass dieser durch Tarifvertrag ausdrücklich als nicht gesamtversorgungsfähig bezeichnet ist) bzw. die Urlaubsvergütung für die Tage, für die der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohn, Vergütung, Urlaubslohn, Urlaubsvergütung, Krankenbezüge oder Krankengeldzuschuss hat.

In diesem Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum geleistete einmalige Zahlungen sind neben dem Urlaubslohn bzw. der Urlaubsvergütung nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zusatzversorgungspflichtiges Entgelt.

c) Nach der Regelung des § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. gelten hingegen Zuschüsse des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld während der Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG - in der Regel sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt - nicht als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt, da sie als Lohnersatzleistungen gemäß § 3 Nr. 1 Buchstabe d EStG steuerfrei gestellt sind und damit keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Satzung der VBL, § 29 B, Rn. 17). Dementsprechend wurden im Rahmen der Zusatzversorgung nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung während der Mutterschutzzeiten keine Umlagen durch den jeweiligen Arbeitgeber erbracht.

3. Die Zahl der Umlagemonate spielt sowohl bei der Erfüllung der Wartezeit als auch bei der Berechnung von Leistungen aus der Zusatzversorgung eine entscheidende Rolle. So richtet sich die Höhe der mit Erfüllung der Wartezeit erworbenen Rentenanwartschaft im Fall einer Versorgungsrente entsprechend der alten Satzungsregelung nach dem gesamtversorgungsfähigen Entgelt sowie der gesamtversorgungsfähigen Zeit (§§ 40 ff. VBLS a.F.). Gesamtversorgungsfähige Zeit sind die bis zum Beginn der Versorgungsrente zurückgelegten Umlagemonate (§ 42 Abs. 1 VBLS a.F.).

Für den Fall, dass der Versicherte Anwartschaften auf eine Versicherungsrente erworben hat, die nach § 80 VBLS in das neue System übergeleitet wurden, bemisst sich die Höhe der Rente nach einem bestimmten Vomhundertsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen tatsächlich Umlagen entrichtet worden sind (§ 44 VBLS a.F.).

4. Die Vereinbarkeit der Nichtberücksichtigung von Mutterschutzzeiten im Rahmen der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes war Gegenstand einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Mit Urteil vom 13. Januar 2005 (Rs. C-356/03, Mayer) stellte der Gerichtshof fest, dass Art. 6 Abs. 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378/EWG in der durch die Richtlinie 96/97/EG geänderten Fassung nationalen Bestimmungen wie § 29 Abs. 7 VBLS a.F. entgegensteht, nach denen eine Arbeitnehmerin während des teilweise vom Arbeitgeber bezahlten gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente, die Teil eines Zusatzversorgungssystems ist, erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass die Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält. Der Bundesgerichtshof folgte in seinem Urteil vom 1. Juni 2005 (IV ZR 100/02, NJW-RR 2005, S. 1161) der bindenden Vorlageentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, stellte aber zugleich fest, dass er an seiner Auffassung, die Regelungen § 29 Abs. 1 und Abs. 7 VBLS a.F. verstießen nicht gegen nationales Recht und insbesondere nicht gegen Grundrechte der Versicherten, festhalte.

Diese Entscheidungen beziehen sich nur auf Beschäftigungszeiten, die nach dem 17. Mai 1990 liegen. Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/97/EG, der die zeitliche Rückwirkung der einschlägigen Richtlinie entsprechend der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Barber (EuGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Rs. - C-262/88, Barber, Slg. 1990 I-1889) begrenzt.

II.

Die am 22. März 1948 geborene Beschwerdeführerin stand in der Zeit vom 13. August 1986 bis 31. Dezember 1988 und vom 12. September 2005 bis 9. September 2007 in einem Arbeitsverhältnis zum Freistaat Bayern, in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Januar 1993 arbeitete sie beim Deutschen Jugendinstitut. Sie war jeweils über ihren Arbeitgeber bei der VBL versichert. Vom 20. April 1988 bis 26. Juli 1988 befand sich die Beschwerdeführerin im Mutterschutz.

1. Die VBL teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Juni 2008 mit, dass sie insgesamt 59 Umlagemonate angesammelt habe, ein Anspruch auf Betriebsrente jedoch nicht bestehe, da die Wartezeit von 60 Monaten nicht erreicht sei. Die Mutterschutzzeiten wurden dabei nicht als umlagefähige Zeiten berücksichtigt.

2. Darauf erhob die Beschwerdeführerin Klage gegen die VBL vor dem Amtsgericht Karlsruhe mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, bei der Berechnung der der Beschwerdeführerin zustehenden Betriebsrentenanwartschaft die Zeiten des Mutterschutzes wie Umlagemonate zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin berief sich dabei wegen der zeitlichen Begrenzung der Richtlinie 96/97/EG auf ihr Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 3 GG. Das Amtsgericht wies die Klage ab.

3. Die dagegen gerichtete Berufung wies das Landgericht Karlsruhe mit Urteil vom 5. Februar 2010 zurück. Prüfungsmaßstab für die Nichtberücksichtigung von Mutterschutzzeiten bei der Berechnung des versorgungspflichtigen Entgelts nach der VBLS a.F. sei das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, das hier in Verbindung mit dem Gebot der Familienförderung aus Art. 6 Abs. 1 GG gesehen werden müsse. Aus dieser Wertentscheidung der Verfassung zugunsten der Familie sei die allgemeine Pflicht des Staates und sonstiger Versorgungsträger zu einem Familienlastenausgleich zu entnehmen. Der Satzungsgeber müsse auch darauf achten, dass Kindererziehende in den bestehenden Altersversorgungssystemen gegenüber Erwerbstätigen benachteiligt seien. Eine sachwidrige Ungleichbehandlung liege indes nicht vor.

Die Beschwerdeführerin habe während des Mutterschutzes kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt erhalten, da sie keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn gezahlt bekommen habe. Weil der Arbeitgeber beziehungsweise die Beschwerdeführerin nicht zur Zahlung von Umlagen verpflichtet gewesen sei, würden die Zeiten des Mutterschutzes konsequenterweise auch nicht als Umlagemonate berücksichtigt. Bei der Berechnung der Versorgungsrente blieben die Mutterschutzzeiten jedoch auch nicht gänzlich unberücksichtigt, sie würden vielmehr im Rahmen der Ermittlung der gesamtversorgungsfähigen Zeit zur Hälfte angerechnet (§ 42 Abs. 1, 2 VBLS a.F. i.V.m. § 54 Abs. 1 Nr. 1b, § 54 Abs. 3, § 58 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI).

Die Alterssicherung auf der Grundlage der VBLS erfolge nach dem Abschnittsdeckungsverfahren. Dieses bewirke, dass die Versorgungsleistungen grundsätzlich aus den von den Mitgliedern selbst angesammelten Beiträgen zu finanzieren seien. Der Satzungsgeber der Zusatzversorgung dürfe daher eher auf Beitragsleistungen während Mutterschutz- und Kinderbetreuungszeiten bestehen als derjenige der gesetzlichen Rentenversicherung. Die Beklagte erhalte insbesondere keine Bundes- oder Landeszuschüsse zum Ausgleich "versicherungsfremder" Leistungen wie Rentenanwartschaften für Mutterschutz- und Kinderbetreuungszeiten, wie dies in der gesetzlichen Rentenversicherung der Fall sei.

III.

Mit der unmittelbar gegen die Entscheidungen des Amts- und des Landgerichts und mittelbar gegen § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. sowie § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG.

1. Die Satzung der VBL sei ungeachtet ihres privatrechtlichen Charakters am Maßstab des Art. 3 GG zu messen, da die VBL als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnehme.

Nach Art. 3 Abs. 3 GG dürfe das Geschlecht grundsätzlich nicht Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung sein. Dies gelte auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt sei, sondern in erster Linie andere Ziele verfolge. Die Beschwerdeführerin werde unmittelbar wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Ausschließlich Frauen könnten Mutterschutz in Anspruch nehmen.

2. Es gebe keine zwingenden Gründe, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Der Verweis des Landgerichts darauf, dass die VBL ihre Leistungen nach den ihr zufließenden Umlagen auszurichten habe, was einer Berücksichtigung umlagefreier Zeiten wie Mutterschutzzeiten entgegenstehe, berücksichtige nicht, dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ohne Not umlagefrei gestellt worden sei. Der Satzungsgeber wäre gehalten gewesen, die Satzung diskriminierungsfrei auszugestalten. Außerdem habe es das vom Landgericht und vom Bundesgerichtshof angenommene Prinzip, wonach VBL-Leistungen ausschließlich für durch Umlagen abgedeckte Zeiten gewährt worden seien, überhaupt nicht gegeben. Vielmehr seien in erheblichem Umfang versicherungsfremde Leistungen erbracht worden. Hierbei müsse insbesondere die Bestimmung des § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. beachtet werden. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes hätten nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums Krankengeld seitens der gesetzlichen Krankenversicherung und einen Krankengeldzuschuss seitens des Arbeitgebers erhalten. Obwohl es sich nur bei letzterem um steuerpflichtiges Entgelt handele, hätten die Arbeitgeber Umlagen auf der Basis eines fiktiven Urlaubslohns, also auch für steuerfreie Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, abführen müssen. Die Ungleichbehandlung zwischen den längerfristig erkrankten Versicherten und den in Mutterschutz befindlichen versicherten Frauen sei augenscheinlich. Beide hätten steuerfreie Leistungen erhalten, die allerdings nur im Falle des Krankengeldes angerechnet würden.

3. Die Beschwerdeführerin sieht sich jedenfalls mittelbar diskriminiert. Der gewählte Anknüpfungspunkt des steuerpflichtigen Arbeitslohns in der Satzung der VBL wirke sich auf die Gruppe der Versicherten, die Mutterschutz in Anspruch genommen hätten, im Sinne einer faktischen Benachteiligung aus. Auch eine solche mittelbare Diskriminierung sei nach Art. 3 Abs. 3 GG verboten.

4. Sofern das Landgericht Karlsruhe darauf verweise, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union gewährte Übergangsfrist in das deutsche Verfassungsrecht übernommen werden könnte, sei dem die Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - (BVerfGE 121, 241 ff.) entgegenzuhalten. Auch im Fall des beamtenrechtlichen Versorgungsabschlags, der für teilzeitbeschäftigte Beamte eine überproportionale Kürzung von Versorgungsanwartschaften vorsah, habe das Bundesverfassungsgericht die zeitliche Begrenzung aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht übernommen.

IV.

Zur Verfassungsbeschwerde hat die VBL als Beklagte des Ausgangsverfahrens Stellung genommen. Nach ihrer Ansicht verstößt es weder gegen Art. 3 Abs. 3 noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Zeiten des Mutterschutzes nicht als Umlagemonate bei der Erfüllung der Wartezeit im Rahmen einer Versicherungsrente berücksichtigt werden.

1. Die VBL habe Leistungen nur zu erbringen, soweit ihr Beiträge beziehungsweise Umlagen zugeflossen seien. Zuschüsse von dritter Seite würden in der Zusatzversorgung nicht gezahlt. Anders als die staatliche Sozialversicherung und insbesondere die gesetzliche Rentenversicherung sei sie nicht dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes unterworfen. Sie sei daher nicht verpflichtet, Zeiten, für die keine Beiträge beziehungsweise Umlagen entrichtet worden seien, zu berücksichtigen.

Die Versicherung der VBL sei Teil der betrieblichen Altersversorgung. Sie sei eine Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag und damit eine besondere Form der Vergütung. Es sei daher ein sachgerechtes Differenzierungskriterium, wenn Versicherungszeiten und die Leistungsberechnung an den Bezug von steuerpflichtigem Arbeitslohn anknüpften und steuerfreie Einnahmen eines Beschäftigten - wie der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld -, die vornehmlich sozialen Zwecken dienten, nicht in die Zusatzversorgung einbezogen würden.

2. Ein Vergleich zwischen der Gruppe der Beschäftigten während der Mutterschutzzeiten und den Beschäftigten, die einen Krankengeldzuschuss erhielten, sei nicht sachgerecht. Anders als der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, der nach § 3 Satz 1 Buchstabe d EStG steuerfrei und damit nicht zusatzversorgungspflichtig sei, sei der Zuschuss des Arbeitgebers zum Krankengeld nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung steuerpflichtig. Damit wäre der Zuschuss zum Krankengeld nach der Regelung in § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. an sich auch zusatzversorgungspflichtig. Die Berücksichtigung des Krankengeldzuschusses als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt mindere eine Versorgung eines Leistungsberechtigten gegenüber der Versorgung eines Beschäftigten, der nicht länger krank gewesen sei, jedoch dann erheblich, wenn der Krankengeldzuschuss in den Dreijahreszeitraum für die Berechnung einer Versorgungsrente falle (§ 43 Abs. 1 VBLS a.F.). Deshalb würde der Zuschuss zum Krankengeld - trotz seiner Steuerpflichtigkeit - nach § 29 Abs. 7 Satz 3 Buchstabe d VBLS a.F. von der Zusatzversorgungspflicht ausgenommen, um stattdessen eine Sonderregelung in § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. zu treffen. Nach dieser Sonderregelung sei, wenn in einem Abrechnungszeitraum Anspruch auf Krankengeldzuschuss bestehe, die Urlaubsvergütung als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt zugrunde zu legen. Auf diese Weise könne bei der Berechnung einer Versorgungsrente anstelle des Krankengeldzuschusses der regelmäßig höhere Urlaubslohn als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt berücksichtigt werden, wenn die Krankheit in den letzten drei Jahren vor Rentenbeginn eingetreten sei. Eine vergleichbare Interessenlage bestehe beim Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht, da nur in Ausnahmefällen die Mutterschutzzeiten in den Dreijahreszeitraum vor Beginn einer Versorgungsrente fielen. Eine Sonderregelung wie beim Krankengeldzuschuss sei daher nicht erforderlich gewesen.

B.

Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG liegen vor.

Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (vgl. BVerfGE 115, 259; 121, 241; 124, 199; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. April 2010 - 1 BvL 8/08 -, juris).

Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten der Beschwerdeführerin, hier des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Sie ist, soweit sie sich gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts wendet, zulässig und auch offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts richtet. Dabei sind die Satzungsbestimmungen vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls insoweit auf mögliche Grundrechtsverletzungen zu prüfen, als die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen auf ihrer Anwendung beruhen (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>). Soweit zugleich die Regelung des § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV mittelbar angegriffen wird, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig und daher nicht zur Entscheidung anzunehmen. Tarifvertragliche Regelungen, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind (dazu BVerfGE 44, 322 <340 ff.>), stellen keine Akte der öffentlichen Gewalt im Sinne des § 90 Abs. 1 BVerfGG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG dar und können daher mit der Verfassungsbeschwerde nicht angegriffen werden.

II.

Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch offensichtlich begründet. Die angegriffenen Urteile verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.

1. Die Zusatzversorgung der im öffentlichen Dienst Beschäftigten nach der Satzung der VBL ist am Grundrecht auf Gleichbehandlung zu messen. Sie ist zwar privatrechtlich ausgestaltet und findet Anwendung auf die Gruppenversicherungsverträge, die die an der VBL beteiligten öffentlichen Arbeitgeber mit der VBL zugunsten ihrer Arbeitnehmer abschließen. Die Einordnung der Satzungsbestimmungen als privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist verfassungsrechtlich auch unbedenklich (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>; BVerfGK 11, 130 <140>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. April 2008 - 1 BvR 759/05 -, DVBl 2008, S. 780). Jedoch nimmt die VBL als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe lediglich in privatrechtlicher Form wahr (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>; siehe auch BVerfGE 98, 365 <393>; 116, 135 <153>). Daher ist die Satzung der VBL an die Beachtung des Gleichheitsgrundrechts gebunden.

2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG konkretisiert und verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Geschlecht darf grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (vgl. BVerfGE 85, 191 <206>; 97, 35 <43>). Es kommt auch nicht darauf an, dass neben dem Geschlecht weitere Gründe für die Ungleichbehandlung maßgeblich waren (vgl. BVerfGE 89, 276 <289>).

An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nur vereinbar, soweit sie zur Lösung von Problemen, die nur entweder bei Männern oder Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind. Fehlt es an zwingenden Gründen für eine Ungleichbehandlung, lässt sich diese einzig im Wege einer Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht legitimieren (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>; 92, 91 <109>).

a) Soweit eine Regelung an Schwangerschaft oder Mutterschaft anknüpft, differenziert sie unmittelbar nach dem Geschlecht. Es handelt sich nicht etwa um eine neutrale Vorschrift, die sich eventuell mittelbar ganz überwiegend auf Frauen oder ganz überwiegend auf Männer nachteilig auswirkt. Vielmehr trifft eine solche Regelung normativ kategorial ausschließlich Frauen (vgl. klarstellend § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG; für das Recht der EU Art. 2 Abs. 2 Buchstabe c der Richtlinie 2006/54/EG; EuGH, Urteil vom 11. November 2010, Rs. C-232/09, Danosa; Urteil vom 8. November 1990, Rs. C-177/88, Dekker, Slg. I-1990, 3941 <3973>; Urteil vom 27. Februar 2003, Rs. C-320/01, Busch, Slg. I-2003, 2041 <2075>; Urteil vom 29. Oktober 2009, Rs. C-63/08, Alabaster). Eine solche Regelung berührt zwar auch Art. 6 Abs. 4 GG als Grundrecht auf Schutz und Fürsorge von Müttern durch den Staat. Art. 6 Abs. 4 GG enthält allerdings in erster Linie einen positiven Regelungsauftrag, der Eingriffe in Rechte Dritter legitimiert (vgl. BVerfGE 109, 64 <84 ff.>). Der Schutz von Müttern vor geschlechtsbezogener Diskriminierung ist im besonderen Gleichheitsrecht des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verankert.

b) Die Anrechnung von Mutterschutzzeiten als Umlagemonate für die Zusatzversorgung der VBL bestimmt sich gemäß § 29 Abs. 10 VBLS a.F. nach der Regelung des § 29 Abs. 7 VBLS a.F., die durch § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV inhaltsgleich vorgegeben wird. § 29 Abs. 7 VBLS a.F. statuiert eine Ungleichbehandlung von Müttern in zweifacher Hinsicht.

In § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. wird als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt der steuerpflichtige Arbeitslohn definiert; Mutterschaftsgeld ist als Lohnersatzleistung nach § 3 Nr. 1 Buchstabe d EStG jedoch steuerfrei gestellt. Der Ausschluss von Zeiten des Mutterschutzes aus der Wartezeitberechnung nach § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. stellt folglich eine Ungleichbehandlung von Frauen mit Mutterschutzzeiten gegenüber männlichen Arbeitnehmern dar, deren Erwerbsbiografien im öffentlichen Angestelltenverhältnis nicht durch die gesetzlich zwingend vorgegebenen Mutterschutzzeiten unterbrochen wurden und auch nicht werden können. Frauen, die Mutterschutz in Anspruch genommen haben und den Beschäftigungsverboten der § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG unterfallen, erwerben, wenn sie - wie die Beschwerdeführerin - aufgrund ihrer Mutterschutzzeiten die Wartezeit des § 38 Abs. 1 VBLS a.F. nicht erreichen, keinen Anspruch auf Versicherungsrente.

Zudem liegt eine Ungleichbehandlung von Frauen in Mutterschutz hier auch gegenüber denjenigen männlichen und weiblichen Versicherten vor, die Krankengeld und einen (im Verhältnis deutlich geringeren) Krankengeldzuschuss des Arbeitgebers erhalten. Zwar ist das von der Krankenversicherung gezahlte Krankengeld wie das Mutterschaftsgeld nach § 3 Nr. 1 EStG steuerfrei. Doch sind die Krankheitszeiten gemäß § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F., der auf dem wortgleichen § 5 Abs. 5 Satz 5 Versorgungs-TV beruht, auf Basis des (fiktiven) Urlaubslohns, also praktisch in Höhe des normalen Arbeitsverdienstes als versorgungspflichtiges Entgelt anzurechnen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Satzung der VBL, § 29 B, Rn. 39); in den Zeiten der Entgeltfortzahlung sowie des Bezugs eines Krankengeldzuschusses werden auch Umlagen entrichtet, die Krankheitszeiten bei der Berechnung der Zusatzversorgungsrente also voll als umlagefähige Monate angerechnet. Für den Mutterschutz findet sich keine entsprechende Regel.

c) An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind nach bisheriger Rechtsprechung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nur vereinbar, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind. Fehlt es an zwingenden Gründen für solche Differenzierungen, lassen sie sich nur noch im Wege einer Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht legitimieren (BVerfGE 85, 191 <207 ff.>; 92, 91 <109>).

Die Regelung der VBLS zur Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten aus der Wartezeitberechnung für den Erwerb einer Rentenanwartschaft gilt zwar einer geschlechtsspezifischen Problemstellung, stellt jedoch eine Ungleichbehandlung dar, die nicht zwingend erforderlich ist. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Leitentscheidung zum Mutterschutz ausgeführt, dass dessen Ausgestaltung sich an der Gleichberechtigung orientieren muss (vgl. BVerfGE 109, 64 <89> m.w.N.; auch BVerfGE 87, 1 <42>). Auf eine tatsächliche Gleichstellung zielt die Freistellung der Arbeitgeber von der Umlage für Mutterschutzzeiten. So wird versucht, eine mögliche negative Steuerungswirkung der Belastung mit den Kosten des Mutterschutzes für Unternehmen durch ein Ausgleichs- und Umlageverfahren zu verhindern (vgl. BVerfGE 109, 64 <90>). Der Gesetzgeber verfolgt also ein verfassungsrechtlich vorgegebenes Ziel, wenn er den Mutterschutz umlagefrei stellt, denn täte er dies nicht, wäre ein Anreiz für Arbeitgeber vorhanden, Frauen in gebärfähigem Alter nicht zu beschäftigen. Diese Systementscheidung darf aber nicht über daran anknüpfende Regeln wie die der VBLS a.F. zu Lasten von Müttern gehen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010, Rs. C-194/08, Gassmayr; Urteil vom 13. Januar 2005, Rs. C-356/03, Mayer). Zwar steht es dem Gesetzgeber ebenso wie der VBL frei zu entscheiden, wie genau die Lasten des Mutterschutzes verteilt werden. Jedoch rechtfertigt dies keine Diskriminierung von Müttern durch die Hintertür.

Für die hier entscheidungserhebliche Regelung der VBLS a.F. zum Mutterschutz sind auch sonst keine sachlichen Gründe erkennbar, die eine Benachteiligung von Müttern rechtfertigen könnten. Insbesondere ist die Anrechnung von Mutterschaftszeiten bei Bezug einer Versorgungsrente im Rahmen der Ermittlung der gesamtversorgungsfähigen Zeit nach § 42 Abs. 2 Buchstabe a VBLS a.F. in Verbindung mit § 54 Abs. 1 und 3, § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI zur Hälfte nicht geeignet, die Nichtberücksichtigung für die Wartezeit zu legitimieren. Vielmehr stellt auch diese Halbanrechnung Mütter schlechter als diejenigen, die einen Krankengeldzuschuss des Arbeitgebers beziehen, da deren Zeiten voll als Umlagemonate angerechnet werden. Zudem gilt die hälftige Anrechnung auch nur für die Versorgungsrente, käme also von vornherein für die Beschwerdeführerin nicht in Betracht, die lediglich einen Anspruch auf Versicherungsrente geltend macht.

3. Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG führt dazu, dass die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung ihrer Mutterschutzzeiten im Rahmen der Berechnung ihres versorgungspflichtigen Entgelts und der zurückgelegten Umlagemonate nach § 29 Abs. 7 und Abs. 10 VBLS a.F. verlangen kann. Entsprechend sind diese Zeiten auf die Wartezeit nach § 38 Abs. 1 VBLS a.F. anzurechnen.

a) Verstoßen Allgemeine Versicherungsbedingungen - wie hier in Form der Satzung der VBL - gegen Art. 3 GG, so bewirkt dies nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung der Zivilgerichte die (teilweise) Unwirksamkeit der betroffenen Klausel. Hierdurch entstehende Regelungslücken können im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden (vgl. BVerfGE 124, 199 <233 f.>; BGHZ 174, 127 <175 ff.>). Zwar führt der gleichheitswidrige Ausschluss von einer Vergünstigung dann nicht notwendigerweise dazu, dass dem Betroffenen ein Anspruch auf Gewährung der Vergünstigung zusteht. Das gilt insbesondere, wenn es mehrere Möglichkeiten gibt, um eine verfassungsgemäße Regelung zu erzielen. Insofern können die für Gleichheitsverstöße des Gesetzgebers entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden (vgl. BVerfGE 82, 126 <154 f.>; 103, 225 <240>; 107, 27 <57>; 120, 125 <167>). Etwas anderes gilt aber, wenn der Gleichheitsverstoß nur durch eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung auf die ausgeschlossene Gruppe beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 29, 283 <303>; 55, 100 <113 f.>; 92, 91 <121>). So liegt der Fall hier. Eine Gleichbehandlung der Versicherten, die während ihrer Versicherungszeiten Mutterschutz in Anspruch genommen haben, und denjenigen, für die während ihrer Krankheit gemäß § 29 Abs. 1 und Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. von ihren Arbeitgebern Umlagen entrichtet worden sind, lässt sich nachträglich nur dadurch erreichen, dass die Mutterschutzzeiten als Umlagezeiten angerechnet werden.

b) Bei einem Verstoß gegen das Gleichheitsgrundrecht stellt sich grundsätzlich die Frage nach einer zeitlichen Begrenzung (vgl. BVerfGE 121, 241 <266>). So kann das Bundesverfassungsgericht die Fortgeltung einer verfassungswidrigen Norm zum Beispiel anordnen, wenn dies aus Gründen einer geordneten Finanz- und Haushaltsplanung geboten ist oder wenn die Verfassungslage bisher nicht hinreichend geklärt war und dem Gesetzgeber aus diesem Grund eine angemessene Frist zur Schaffung einer Neuregelung - auch für Tatbestände in der Vergangenheit - zu gewähren ist (vgl. BVerfGE 120, 125 <168> m.w.N.). Entsprechend kann auch bei einem Grundrechtsverstoß durch die Ausgestaltung von Versicherungsbedingungen im Rahmen einer Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, die auf der Satzung einer öffentlichen Anstalt beruht, eine zeitliche und sachliche Beschränkung der Folgewirkungen zulässig und geboten sein, wenn ansonsten eine schwerwiegende Störung des finanziellen Gleichgewichts im Versicherungssystem zu befürchten wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Rs. C-262/88, Barber, Slg. 1990 I-1889 <1955>). Dies folgt bereits aus der Schutzpflicht gegenüber den Grundrechtspositionen anderer Versicherter aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Von der Gefahr einer derartigen Störung kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Eine Anrechnung von Mutterschutzzeiten, die auch schon vor dem 17. Mai 1990 in Anspruch genommen wurden, stellt jedenfalls dann keine echte rückwirkende Regelung dar, wenn der Versicherungsfall wie bei der Beschwerdeführerin bislang noch nicht eingetreten ist und Ausschlussfristen der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht entgegenstehen. Denn die ausgezahlte Rente wird erst mit Eintritt des Versicherungsfalls berechnet (vgl. §§ 33 ff. VBLS). Auch sonst ist die Gefahr einer Störung des finanziellen Gleichgewichts der Zusatzversorgung durch die Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten der Versicherten nicht ersichtlich. Das gilt auch, weil wegen der Ausschlussfristen in der Satzung der VBL eine rückwirkende Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten nur sehr begrenzt in Betracht kommen dürfte.

1. § 17 Satz 1 des Gesetzes über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom 21. November 2006 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt I Seite 557) ist mit Artikel 3 Absatz 1 und 2 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2010 eine Neuregelung zu treffen.

A.

Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, inwieweit der Landesgesetzgeber zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen differenzieren darf, wenn er bestimmten Arbeitnehmern, die im Bereich des öffentlichen Dienstes beschäftigt waren, für den Fall der Privatisierung ihres Arbeitgebers einen Anspruch auf Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gewährt und anderen Arbeitnehmern nicht.

I.

1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Klägerin) ist seit dem 22. Juni 1987 als Reinigungskraft im Allgemeinen Krankenhaus Altona tätig. Der damals bestehende städtische Landesbetrieb Krankenhäuser (LBK) war rechtlich nicht verselbständigt. Das Arbeitsverhältnis bestand daher unmittelbar mit der Freien und Hansestadt Hamburg.

2. Aufgrund § 17 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser vom 11. April 1995 (LBKHG - HmbGVBl I S. 77) gingen die Arbeitsverhältnisse der in den städtischen Krankenhäusern tätigen Arbeitnehmer auf den Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg (LBK Hamburg), eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, über. Träger des LBK Hamburg war gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKHG die Stadt. § 17 Abs. 2 LBKHG lautete:

Die Freie und Hansestadt Hamburg ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden.Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.Im Falle der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte beim LBK … beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen.

3. Ab dem 1. Januar 2000 beauftragte der LBK Hamburg die C ... GmbH mit der Durchführung der Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern. Die Arbeitsverhältnisse der im Reinigungsbereich tätigen Arbeitnehmer gingen aufgrund eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C... GmbH über. Auch die Klägerin wurde fortan von diesem Unternehmen, einer hundertprozentigen Tochter des LBK Hamburg, beschäftigt.

4. Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG), das als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl I S. 487) in Kraft getreten ist, wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt "LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts" (Betriebsanstalt LBK Hamburg) errichtet. Zugleich wurde das LBKHG durch Art. 3 Ziffer 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 in "Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts (LBK-Immobilien Gesetz)" umbenannt, und dementsprechend wurde der bisherige LBK Hamburg gemäß Art. 3 Ziffer 2 des Neuregelungsgesetzes in LBK-Immobilien umbenannt. Bei der nunmehr neben der neu errichteten Betriebsanstalt LBK Hamburg bestehenden, nur noch als Besitzanstalt fungierenden LBK-Immobilien verblieben nur vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg übertragen, deren Träger der LBK-Immobilien war (§ 1 Abs. 1 Satz 4 LBKBetriebG).

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKBetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim ("alten") LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg (den "neuen" LBK Hamburg) über. In § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG war geregelt, dass § 613a Absätze 1, 2 und 4 bis 6 BGB entsprechend gelten sollten. Die betroffenen Arbeitnehmer wurden darauf hingewiesen, dass sie dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg widersprechen könnten.

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl I S. 4) wurde die Betriebsanstalt LBK Hamburg, bisher Anstalt öffentlichen Rechts mit dem LBK-Immobilien als ihrem Träger, sodann in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin die Besitzanstalt LBK-Immobilien war. Nach § 2 Abs. 1 dieser Verordnung blieben die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen durch den Formwechsel unberührt.

Damit wurde der Großteil der bereits 1995 von der Stadt auf den LBK Hamburg übergeleiteten und dort ununterbrochen beschäftigten Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005 mit der Betriebsanstalt LBK Hamburg ausgegliedert, um das Arbeitsverhältnis anschließend nach der Umwandlung der Betriebsanstalt mit der neu gegründeten LBK Hamburg GmbH fortzusetzen. Mehrheitsgesellschafter der LBK Hamburg GmbH blieb vorerst die öffentliche Hand in Gestalt der Besitzanstalt LBK-Immobilien, deren Träger die Stadt war. Ziel der Umstrukturierung war aber, die Betriebsgesellschaft nach dem Formwechsel "durch Aufnahme des strategischen Partners" teilweise zu privatisieren (Bürgerschafts-Drucks 18/849, S. 11).

Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 LBKHG entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz (vgl. Art. 3 Ziffer 15 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 ). Ergänzend wurde in Abs. 3 des § 15 LBK-Immobilien Gesetzes geregelt, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.

5. Die Mehrheit der Anteile an der LBK Hamburg GmbH (74,9 %) ging am 1. Januar 2007 von der Stadt auf die A ... GmbH (im Folgenden: A ... GmbH) über. Zuvor war das LBK-Immobilien Gesetz durch Art. 1 Ziffer 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006 (HmbGVBl I S. 557) in "Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)" umbenannt worden. Dementsprechend wurde der LBK-Immobilen in Hamburgischer Versorgungsfonds (HVF) umbenannt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 HVFG in der Fassung des Art. 1 Ziffer 2 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006).

In § 17 HVFG wurde das Rückkehrrecht nunmehr wie folgt geregelt:

Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. …

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu (Bürgerschafts-Drucks 18/4930, S. 14):

Die Regelung über das Rückkehrrecht von bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg findet sich an dieser Stelle, weil der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für die Stadt hält. Nur die Übertragung einer Mehrheit von Anteilen an der LBK Hamburg GmbH kann das Rückkehrrecht auslösen. Der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH ist für den 1. Januar 2007 vorgesehen. Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der Regelung im LBKHG vom 11. April 1995 (HmbGVBl. S. 77), zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderung des LBK Hamburg Gesetzes vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl. S. 487) dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht.

Mit der Übertragung der Anteilsmehrheit auf die A ... GmbH waren die Voraussetzungen eines Rückkehrrechts nach § 17 HVFG für die in dieser Vorschrift bezeichnete Gruppe von Arbeitnehmern der LBK Hamburg GmbH zum 1. Januar 2007 erfüllt. Das von der Klägerin unter Hinweis auf ihre Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ausgeübte Rückkehrrecht lehnte die Stadt mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH, sondern der rechtlich selbständigen C ... GmbH.

II.

1. Die Klägerin erhob daraufhin vor dem Arbeitsgericht Klage gegen die Stadt und beantragte "festzustellen, dass ihr ein Rückkehrrecht zur Stadt nach § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht".

Sie vertrat die Auffassung, dass die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auch auf die Arbeitnehmer Anwendung finden könne, deren Arbeitsverhältnisse im Jahr 2000 auf die C ... GmbH übergegangen seien. Ein auf die Arbeitnehmer der LBK Hamburg GmbH beschränktes Verständnis der Norm verstoße zudem gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgende Gebot des Vertrauensschutzes. Dass ihr im Jahr 2000 ein Widerspruch gegen den sie betreffenden Betriebsübergang möglich gewesen wäre, könne die Versagung eines Rückkehrrechts nach dem Wortlaut des § 17 HVFG nicht rechtfertigen. Auch die früher beim LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer, denen anders als ihr ein Rückkehrrecht zugebilligt worden sei, hätten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die LBK Hamburg GmbH am 1. Januar 2005 nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen können.

Die Stadt machte zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmergruppen geltend, die Tatsache, dass sie von Anfang an nur denjenigen Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht habe einräumen wollen, die dem LBK Hamburg seit 1995 eng verbunden verblieben seien, stelle einen legitimen Differenzierungsgrund dar. Der Landesgesetzgeber habe im Jahr 1995 mit der Einräumung des Rückkehrrechts gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG einen Ausgleich dafür geschaffen, dass den damals auf den LBK Hamburg übergeleiteten Beschäftigten kein Widerspruchsrecht gegen die Übertragung ihrer Arbeitsverhältnisse zugestanden habe. § 613a BGB habe aufgrund der gesetzlich angeordneten Organisationsänderung innerhalb des öffentlichen Dienstes nicht zur Anwendung kommen können, und der Gesetzgeber habe auch im LBKHG kein entsprechendes Widerspruchsrecht normiert. Um die Beschäftigten des neu geschaffenen LBK Hamburg dennoch umfassend vor dem von ihnen nicht beeinflussbaren Verlust ihres Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst abzusichern, sei ihnen im Falle einer späteren Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft das Rückkehrrecht zur Stadt eingeräumt worden. Auch bei der Aufspaltung und Umwandlung des LBK Hamburg nach dem LBKBetriebG in den Jahren 2004/2005 habe es sich um eine gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse gehandelt, bei der die Schutzvorschrift des § 613a BGB nicht unmittelbar habe Anwendung finden können. Dementsprechend sei den von der Übertragung betroffenen Arbeitnehmern weiterhin das potentielle Rückkehrrecht zur Stadt eingeräumt worden. Die Regelung der entsprechenden Anwendbarkeit des § 613a BGB in § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG sei nur deshalb getroffen worden, weil der Gesetzgeber nicht habe ausschließen können, dass die Gerichte den Arbeitnehmern im Falle eines Rechtsstreits auch ohne unmittelbare Geltung des § 613a BGB ein Widerspruchsrecht zugebilligt hätten. Solchen Rechtsstreitigkeiten habe vorgebeugt werden sollen. Faktisch wäre das Widerspruchsrecht aber ins Leere gelaufen, da die widersprechenden Arbeitnehmer zwar beim LBK-Immobilien verblieben wären, aber wegen dort fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten mit einer betriebsbedingten Kündigung hätten rechnen müssen. Das Fortbestehen des gesetzlichen Rückkehrrechts sei damit im Ergebnis weiterhin die einzige Möglichkeit geblieben, im Falle der Privatisierung des gesamten Krankenhausbetriebs in den öffentlichen Dienst zurückzukehren. Anders habe sich die Situation bei den Beschäftigten dargestellt, deren Arbeitsverhältnisse im Jahre 2000 aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung des LBK Hamburg durch einen rechtsgeschäftlichen Teilbetriebsübergang auf die C ... GmbH übergegangen seien. Sie hätten den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf eine privatrechtliche Gesellschaft durch Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB verhindern können. Die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung sei zwar nicht gänzlich auszuschließen gewesen. In Anbetracht des beim LBK Hamburg verbliebenen Personalkörpers und Aufgabenkreises sowie des zu beachtenden Grundsatzes der Sozialauswahl wäre eine solche Kündigung aber kaum durchsetzbar gewesen. Insofern hätten die von dieser Teilausgliederung betroffenen Arbeitnehmer keines besonderen, über das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB hinausgehenden Schutzes durch ein Rückkehrrecht zur Stadt bedurft. Diese Arbeitnehmer, die sich - indem sie nicht widersprochen hätten - entschieden hätten, ihre Tätigkeit ab 2000 bei der C ... GmbH auszuüben, hätten davon ausgehen müssen, dass mit der Ausgliederung auf ein eigenständiges Unternehmen auch Veränderungen in ihren Arbeitsverhältnissen einhergingen. Die Klägerin habe die für sie nachteilige Folge, kein Rückkehrrecht mehr geltend machen zu können, selbst verursacht, indem sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C ... GmbH nicht widersprochen habe. Außerdem stelle die Gebäudereinigung keine genuin medizinische oder wie im Falle des technischen und des Verwaltungspersonals annexförmig dem Gesundheitswesen angegliederte Dienstleistung dar.

Die Klägerin schloss sich der Auffassung der Stadt an, dass die Widerspruchsmöglichkeit der Beschäftigten des LBK Hamburg zum Jahreswechsel 2004/2005 nach den tatsächlichen Verhältnissen bedeutungslos gewesen sei, weil bei Ausübung des Widerspruchsrechts die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung wegen fehlender verbleibender Arbeitsplätze beim LBK Hamburg bestanden hätte. Nicht anders sei aber die Situation der Beschäftigten im Reinigungsbereich im Jahr 2000 gewesen. Auch für sie hätte bei Erklärung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang auf die C ... GmbH die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung bestanden. Ihre Arbeitsplätze seien beim LBK Hamburg mit der Ausgliederung weggefallen, und andere vergleichbare Arbeitsplätze seien beim LBK Hamburg schon mangels entsprechender sonstiger Qualifikation der Reinigungskräfte nicht vorhanden gewesen.

2. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein. Mit Beschluss vom 13. August 2008 setzte das Landesarbeitsgericht den Rechtsstreit aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob § 17 HVFG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

a) Die dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Frage sei entscheidungserheblich. Sei § 17 HVFG anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden, weil eine Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Rückkehrrecht fehle. § 17 HVFG setze voraus, dass die Klägerin am 1. Januar 2007 als dem Zeitpunkt, in dem die Stadt die Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH an die A ... GmbH übertragen habe, Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH gewesen sei. Die Klägerin stehe jedoch aufgrund eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB seit dem 1. Januar 2000 in einem Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH. Für eine analoge Anwendung von § 17 HVFG sei kein Raum. Es fehle bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Wille des Gesetzgebers, dem die Ausgliederung des Reinigungsbereichs bekannt gewesen sei, gehe vielmehr ausweislich des klaren Wortlauts des Gesetzes dahin, das Rückkehrrecht auf diejenigen zu beschränken, die Beschäftigte der LBK Hamburg GmbH gewesen seien. Deshalb sei es den Fachgerichten auch nicht möglich, durch eine verfassungskonforme Auslegung den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Klägerin zu vermeiden. Da die Chance bestehe, dass der Gesetzgeber nach einer Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung über das Rückkehrrecht § 17 HVFG dahingehend ändere, dass er auch der Klägerin ein Rückkehrrecht einräume, komme es für die Entscheidung im Ausgangsverfahren auf die Verfassungsmäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Vorschrift an.

b) Nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts verstößt § 17 HVFG gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Vergleichsgruppen bestünden aus den seit 2000 bei der C ... GmbH beschäftigten Reinigungskräften einerseits und aus den damals beim LBK Hamburg verbliebenen Arbeitnehmern andererseits. Für letztere habe der Gesetzgeber auch bei den gesetzlichen Fortschreibungen ein im Wesentlichen unverändertes Rückkehrrecht zur Stadt vorgesehen, für erstere aber nicht, was im Hinblick auf Haftung, Arbeitsplatzsicherheit und Anwendbarkeit tariflicher Regelungen, beispielsweise des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung nach längerer Betriebszugehörigkeit, einen nicht unbeträchtlichen Nachteil darstelle.

Es handele sich um eine unterschiedliche Regelung für Personengruppen. Daher sei eine strenge Prüfung notwendig. Soweit der Gesetzgeber in § 17 HVFG der einen Gruppe ein Rückkehrrecht zur Stadt zubillige, der Gruppe, zu der die Klägerin gehöre, aber nicht, fehle es an einem sachlichen Differenzierungsgrund. Bereits im Jahr 1995 sei es die gesetzgeberische Absicht gewesen, die Beschäftigten des neu geschaffenen LBK Hamburg umfassend vor dem nicht beeinflussbaren Verlust ihrer Arbeitsstelle im öffentlichen Dienst abzusichern. Deshalb sei für den Fall einer späteren Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft das Rückkehrrecht zur Stadt gesetzlich eingeräumt worden. Die Rechtsstellung der Beschäftigten habe so gewahrt werden sollen, und finanzielle Nachteile hätten so verhindert werden sollen. Von dieser gesetzgeberischen Wohltat seien damals auch die Reinigungskräfte erfasst worden. Ihr später aufgrund unternehmerischer Entscheidung erfolgter Wechsel in eine hundertprozentige Tochtergesellschaft stelle keinen sachlichen Grund dar, ihnen im Gegensatz zu ihren vergleichbaren Kollegen bei Erlass des § 17 HVFG das Rückkehrrecht vorzuenthalten. Für eine solche Differenzierung lasse sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst einleuchtender Grund finden.

Der Gesetzgeber knüpfe für das Entstehen des Rückkehrrechts nicht an den formalen Wechsel der Person des jeweiligen Arbeitgebers oder seiner Rechtsform an, sondern stelle darauf ab, ob aufgrund der Übertragung von Mehrheitsanteilen von einer das Rückkehrrecht auslösenden Privatisierung des LBK Hamburg auszugehen sei. Es bestehe auch kein Unterschied in der Wahlmöglichkeit der Beschäftigten beider Gruppen beim Wechsel des Arbeitgebers. Allen Beschäftigten sei 1995 ein Rückkehrrecht zur Kompensation des gesetzlich angeordneten, von den Beschäftigten nicht beeinflussbaren Arbeitgeberwechsels eingeräumt worden. Sodann sei zum 1. Januar 2000 ein weiterer, diesmal rechtsgeschäftlicher Wechsel für die Beschäftigten im Reinigungsbereich mit einem von der Rechtsprechung anerkannten Widerspruchsrecht gemäß § 613a BGB erfolgt. Da keine vergleichbaren Arbeitsplätze beim LBK Hamburg verblieben seien, wäre im Falle des Widerspruchs eine betriebsbedingte Kündigung zu erwarten gewesen. Keinesfalls wäre es arbeitsrechtlich angeraten gewesen, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Genauso theoretisch sei das den Beschäftigten der Vergleichsgruppe eingeräumte Widerspruchsrecht durch den gemäß § 14 Abs. 1 LBKBetriebG vom 17. Dezember 2004 erfolgten Verweis auf § 613a Abs. 6 BGB gewesen, da bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien nur vier Arbeitsplätze verblieben seien.

Die Differenzierung könne auch nicht mit den unterschiedlichen Aufgaben der Betroffenen begründet werden. Ohne Reinigungsarbeiten lasse sich ein Krankenhaus genauso wenig betreiben wie ohne medizinische, pflegerische, technische oder verwaltende Tätigkeiten. Würde der unterschiedliche Aufgabenbereich, der Grad der Vorbildung oder die Nähe der Aufgabe zum medizinischen Kerngeschäft als Kriterium herangezogen, würde sich angesichts des weitaus größeren Frauenanteils in der Gruppe der bei der C ... GmbH Beschäftigten zudem das Problem einer mittelbaren Diskriminierung stellen.

Ein zulässiger Differenzierungsgrund könne zwar auch in der Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten liegen. Die damit verbundenen Belastungen seien hinzunehmen, wenn sie nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen beträfen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv sei. Auch danach erweise sich die Regelung aber nicht als verfassungsgemäß. Die Belastung der Reinigungskräfte ließe sich durch ihre Einbeziehung in das Rückkehrrecht einfach vermeiden. Es sei auch keine im Verhältnis zur begünstigten Gruppe nur kleine Zahl von Personen betroffen, und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz sei nicht belanglos.

III.

Zur Vorlage haben der Präses der Justizbehörde für den Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts, der Deutsche Gewerkschaftsbund, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, die dbb Tarifunion und die Klägerin des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

1. Im Anschluss an den Vortrag der Stadt im Ausgangsverfahren hat der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin, ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei angesichts des Risikos einer dann folgenden betriebsbedingten Kündigung eine rein theoretische Möglichkeit gewesen, auf § 9 der "Rahmendienstvereinbarung Beschäftigungssicherung im LBK Hamburg" vom 23. Juni 1997 und auf Anschlussvereinbarungen vom 4. Januar 1999 und 22. Dezember 2000 hingewiesen. In diesen Dienstvereinbarungen des Vorstands und des Gesamtpersonalrats des LBK Hamburg ist geregelt, dass der LBK Hamburg im Zusammenhang mit Maßnahmen, die dem Geltungsbereich dieser Dienstvereinbarungen unterfielen, zeitlich befristet auf betriebsbedingte Änderungs- und Beendigungskündigungen verzichtet. Zur Frage einer mittelbaren Frauendiskriminierung hat der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg mitgeteilt, dass im Januar 2007 der Anteil der weiblichen Beschäftigten im LBK Hamburg bei 69,5 % und bei der C ... GmbH bei 93,5 % lag.

2. Die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts hat eine Stellungnahme des Vorsitzenden des Achten Senats übersandt, wonach dort mehrere Revisionsverfahren zu Fragen des Rückkehrrechts in den Landesdienst nach dem HVFG anhängig seien.

3. Nach Ansicht des Deutschen Gewerkschaftsbunds wäre § 17 HVFG verfassungswidrig, wenn man die Vorschrift so wie das Landesarbeitsgericht interpretierte. Dann läge eine willkürliche, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zwischen den auf die C... GmbH übergegangenen Arbeitnehmern des Reinigungsbereichs und den bei dem LBK Hamburg verbliebenen Arbeitnehmern vor. Die gerichtliche Auslegung des § 17 Satz 1 HVFG, nach der für ein Rückkehrrecht ein Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH bestehen müsse, sei jedoch zu eng. Richtig sei vielmehr eine Auslegung, die von der gesellschaftsrechtlichen Lage abstrahiere und auf den letztlich hinter den gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen stehenden Eigentümer abstelle. Daher genüge es bei verfassungskonformer Auslegung der Norm, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit an einem Objekt der LBK Hamburg ausübe, auch wenn das Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH bestehe.

4. Nach Auffassung der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der dbb Tarifunion ist § 17 HVFG, soweit er das Rückkehrrecht auf Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH beschränkt, wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Für die Vergleichsgruppen, die Beschäftigten bei der C ... GmbH und bei der LBK Hamburg GmbH, führe die Regelung zu unterschiedlichen, für die Klägerin nachteiligen Ergebnissen. Diese unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Personengruppen sei mangels eines sachlichen Differenzierungsgrundes verfassungswidrig. Die Angestellten der C ... GmbH seien ebenso wie das sonstige Krankenhauspersonal in den internen Arbeitsablauf integriert. Der Entzug des Rückkehrrechts betreffe auch keine vergleichsweise kleine Personengruppe, die bei einer typisierenden Regelung nicht hätte berücksichtigt werden müssen. Jedenfalls sei es auch unter dem Gesichtspunkt der Typisierung verfassungsrechtlich nicht erlaubt, die fiskalischen Interessen der Stadt durch die willkürliche Herausnahme von sozial besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern aus einem Rückkehrangebot zu wahren. Die Klägerin hätte den Eintritt der ihr mit der Gesetzesänderung vom 21. November 2006 entstehenden Nachteile auch nicht durch Ausübung des Widerspruchsrechts verhindern können. Da beim LBK Hamburg keine Arbeitsplätze im Reinigungsbereich verblieben seien, hätte mit einer betriebsbedingten Kündigung gerechnet werden müssen. Die Stadt, der LBK Hamburg und die C ... GmbH hätten den arbeitsrechtlichen Schutz der Klägerin systematisch ausgehebelt.

5. Die Klägerin hat sich unter Bezugnahme auf ihren Vortrag im Ausgangsverfahren ebenfalls der Auffassung des Landesarbeitsgerichts angeschlossen, § 17 HVFG sei verfassungswidrig.

B.

Die Vorlage ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 17 Satz 1 HVFG und von der Entscheidungserheblichkeit der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Norm ausreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

C.

§ 17 Satz 1 HVFG ist mit Art. 3 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar.

I.

Die Regelung des § 17 Satz 1 HVFG verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie die schon im April 1995 und seitdem ununterbrochen in den ehemals städtischen Krankenhäusern tätigen, seit 2000 bei der C... GmbH angestellten Arbeitnehmer in nicht zu rechtfertigender Weise gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern benachteiligt.

1. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 110, 412 <431>; 112, 164 <174>; 116, 164 <180>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, VersR 2009, S. 1607 <1609>).

2. § 17 Satz 1 HVFG führt zu einer Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse 1995 von der Stadt auf den LBK Hamburg übergeleitet wurden. Den Reinigungskräften, denen damals mit den anderen an den Kliniken der Stadt bei der Gründung des LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmern durch § 17 Abs. 2 LBKHG für den Fall der Privatisierung ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst gewährt wurde, wird nunmehr durch die Neuregelung des § 17 Satz 1 HVFG ein solches Rückkehrrecht verwehrt. Dieses Recht soll nach dieser Vorschrift nur den Arbeitnehmern zustehen, die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH beschäftigt waren, nicht aber denjenigen, deren Arbeitsverhältnisse schon im Jahr 2000 vom LBK Hamburg auf die C ... GmbH übergegangen waren, weil diese Arbeitnehmer am 1. Januar 2007 nicht "Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH" waren.

a) Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmergruppen wird bei einer Gegenüberstellung der sie betreffenden rechtlichen Rahmenbedingungen seit 1995 deutlich.

aa) Die in den städtischen Krankenhäusern beschäftigten Arbeitnehmer mit Ausnahme des Reinigungspersonals standen bis 2004 in einem Arbeitsverhältnis mit dem LBK Hamburg. Zum 1. Januar 2005 gingen diese Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf die neu errichtete Betriebsanstalt LBK Hamburg über. Der Gesetzgeber ordnete in § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG an, dass § 613a Abs. 6 BGB entsprechend gelten solle, die Arbeitnehmer dem Arbeitgeberwechsel also widersprechen könnten. Der Widerspruch hätte zur Folge gehabt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem früheren LBK Hamburg fortbestanden hätte, der nunmehr Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien hieß und nur noch als Besitzanstalt fungierte. Die nicht widersprechenden Mitarbeiter wurden sodann Arbeitnehmer der durch Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg entstandenen LBK Hamburg GmbH.

Ein Rückkehrrecht nach § 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz, der den ab 1995 geltenden § 17 Abs. 2 LBKHG ersetzte, lösten diese Vorgänge nicht aus. Dies wurde in § 15 Abs. 3 Satz 1 LBK-Immobilien Gesetz ausdrücklich klargestellt. Träger der Betriebsanstalt LBK Hamburg war der LBK-Immobilien, also der umbenannte frühere LBK Hamburg, dessen Träger wiederum die Stadt war. Die Umwandlung der Betriebsanstalt in die LBK Hamburg GmbH hatte zur Folge, dass der LBK-Immobilien die Gesellschafterstellung in der GmbH einnahm. Es kam zu keinem Verlust der Mehrheitsbeteiligung der Stadt beziehungsweise des früheren LBK Hamburg, so dass die Option einer Rückkehr in den weiter bestehenden Bereich des öffentlichen Dienstes nicht notwendig war. In § 15 Abs. 3 Satz 2 LBK-Immobilien Gesetz wurde aber § 15 Abs. 2 Satz 2 LBK-Immobilien Gesetz als Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG, also das Rückkehrrecht zur Stadt, für anwendbar erklärt, sobald der LBK-Immobilien seine Mehrheitsbeteiligung an der LBK Hamburg GmbH aufgeben sollte.

Dieser Fall trat am 1. Januar 2007 ein. Zu diesem Zeitpunkt hielt allerdings nicht mehr der LBK-Immobilien die Anteile an der LBK-Hamburg GmbH für die Stadt, sondern die mit dem Gesetz zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006 neu errichtete, Hamburgischer Versorgungsfonds genannte Anstalt öffentlichen Rechts. Das Rückkehrrecht der "Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren", in ein Arbeitsverhältnis unmittelbar mit der Stadt ergab sich nunmehr aus § 17 Satz 1 HVFG, da der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich veräußert hatte. Durch die Regelung begünstigt wurden also die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber vor der Errichtung des früheren LBK Hamburg die Stadt selbst war und deren Arbeitsverhältnisse im April 1995 kraft Gesetzes auf den LBK Hamburg übergegangen waren und zuletzt im Zeitpunkt der Privatisierung am 1. Januar 2007 mit der LBK Hamburg GmbH bestanden.

Für diese Arbeitnehmer sahen die Gesetze demnach seit April 1995 in allen zwischenzeitlich geltenden Fassungen ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst im Falle einer materiellen Privatisierung vor. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechts waren für sie erstmals am 1. Januar 2007 erfüllt. Außerdem hätte ihnen zum Jahreswechsel 2004/2005 ein Widerspruchsrecht zugestanden.

bb) Im Vergleich dazu entwickelte sich die Rechtslage für die im Bereich der Krankenhausreinigung beschäftigten Arbeitnehmer wie folgt:

Am 1. Januar 2000 gingen ihre Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vom LBK Hamburg auf die C... GmbH über. Die Voraussetzungen eines Rückkehrrechts nach § 17 Abs. 2 LBKHG waren nicht erfüllt. Weder wurde der gesamte LBK Hamburg in eine andere Trägerschaft überführt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG), noch handelte es sich um die Überführung einer einzelnen Einrichtung der Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg (§ 17 Abs. 2 Satz 3 LBKHG). Der LBK Hamburg hielt vielmehr 100 % der Anteile der C ... GmbH. Die Arbeitnehmer hätten dem Arbeitgeberwechsel allerdings widersprechen können. Zwar wurde das Widerspruchsrecht der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer erst durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23. März 2002 (BGBl I S. 1163) in § 613a Abs. 6 BGB kodifiziert. Es war aber schon zuvor in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 -, AP BGB § 613a Nr. 219, unter I 1 b cc der Gründe, m.w.N.). Bei einem Widerspruch hätte das Arbeitsverhältnis zum LBK Hamburg fortbestanden.

Zum 1. Januar 2005 ergab sich für das bei der C ... GmbH beschäftigte Reinigungspersonal keine Änderung ihrer arbeitsrechtlichen Position. Infolge der Umwandlung des LBK Hamburg in die LBK Hamburg GmbH rückte lediglich diese GmbH in die Gesellschafterstellung bei der C ... GmbH ein. Es lag daher kein Betriebsübergang vor, der ein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB hätte auslösen können. Ein Rückkehrrecht zum LBK Hamburg konnte aus § 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz, der § 17 Abs. 2 LBKHG ersetzte, schon deshalb nicht folgen, weil die Stadt weiterhin ihre Mehrheitsbeteiligung an der Besitzanstalt LBK-Immobilien, der Gesellschafterin der LBK Hamburg GmbH, hielt.

Auch zum 1. Januar 2007 änderte sich nichts daran, dass Arbeitgeber der Reinigungskräfte die C ... GmbH blieb. Eine Anwendung des § 613a Abs. 6 BGB schied daher aus. Allenfalls kam ein gesetzliches Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zur Stadt in Betracht. Rechtsgrundlage dafür war nunmehr § 17 Satz 1 HVFG. Die sachliche Voraussetzung der Norm war erfüllt: Mehrheitsgesellschafterin der C ... GmbH war zwar weiterhin die LBK Hamburg GmbH, aber deren Mehrheitsgesellschafterin war ab diesem Zeitpunkt die nicht von der Stadt beherrschte A ... GmbH. In persönlicher Hinsicht kommt die im Zeitpunkt der Privatisierung geltende gesetzliche Grundlage für das Rückkehrrecht jedoch nur den Mitarbeitern zugute, die am 1. Januar 2007 bei der LBK Hamburg GmbH beschäftigt waren. Der persönliche Geltungsbereich der Norm erstreckt sich nicht auf die Reinigungskräfte als Arbeitnehmer einer Tochtergesellschaft der LBK Hamburg GmbH.

Diese Arbeitnehmer hätten also dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die C ... GmbH zum 1. Januar 2000 widersprechen können. Ein Rückkehrrecht nach einem der seit 1995 für den Krankenhausbereich geltenden Landesgesetze konnten sie hingegen zu keinem Zeitpunkt geltend machen.

b) Eine abweichende Auslegung des § 17 Satz 1 HVFG dahingehend, dass auch den auf die C... GmbH übergeleiteten Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zusteht, kommt nicht in Betracht. Das Bemühen um eine verfassungskonforme Auslegung mit dem Ziel, einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu vermeiden, stößt dort an seine Grenzen, wo einem bereits nach dem Wortlaut, aber jedenfalls nach dem gesetzgeberischen Willen eindeutigen Gesetz eine davon abweichende Bedeutung verliehen beziehungsweise das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht würde. Eine solche Auslegung, mit der an die Stelle der Gesetzesvorschrift inhaltlich eine andere gesetzt oder mit der ein Regelungsinhalt erstmals geschaffen wird, ist grundsätzlich nicht zulässig (vgl. BVerfGE 59, 330 <334>; 78, 20 <24>; zum gegenläufigen Willen des Landesgesetzgebers vgl. auch BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 -, DVBl 2010, S. 108 <114>, Rn. 185). Ob schon der Wortlaut des § 17 Satz 1 HVFG unüberbrückbar einer Auslegung entgegensteht, nach der auch die bei einer Tochtergesellschaft der LBK Hamburg GmbH angestellten Reinigungskräfte eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis mit der Stadt verlangen könnten, muss nicht abschließend beurteilt werden. Eine Einbeziehung dieser Arbeitnehmer in den Anwendungsbereich der Norm scheidet jedenfalls nach dem eindeutig in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommenden und in der Praxis durch die Ablehnung der Rückkehr der Klägerin seitens der Stadt bestätigten Willen des Landesgesetzgebers aus, der das Rückkehrrecht in Kenntnis der Ausgliederung des Reinigungsbereichs im Jahr 2000 ausdrücklich auf die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH beschäftigten Mitarbeiter beschränken wollte.

3. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

a) Eine Ungleichbehandlung von Personengruppen verletzt Art. 3 Abs. 1 GG, wenn keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>; 84, 197 <199>; 100, 195 <205>; 109, 96 <123>; 110, 274 <291>). Sie trifft hier mit den Reinigungskräften eine nach ihrer sozialen Zusammensetzung und ihrer ökonomischen Stellung eher schwache Gruppe, die tendenziell weniger in der Lage ist, sich gegen eine Schlechterstellung zu wehren. Zur Begründung dieser Ungleichbehandlung reicht es nicht aus, dass der Normgeber ein seiner Art nach geeignetes Unterscheidungsmerkmal berücksichtigt hat. Vielmehr muss auch für das Maß der Differenzierung ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung bestehen, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht anführen lässt (vgl. BVerfGE 93, 386 <401>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, VersR 2009, S. 1607 <1609>). Dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, hier der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 121, 317 <370>).

b) Die Benachteiligung der Reinigungskräfte gegenüber den sonstigen Arbeitnehmern ist nicht gerechtfertigt. Ein sachlicher Differenzierungsgrund ist nicht erkennbar.

aa) Ein tragfähiger Grund für die Ungleichbehandlung liegt nicht darin, dass die Reinigungskräfte schon vor der das Rückkehrrecht nach § 17 Satz 1 HVFG auslösenden Privatisierung in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen beschäftigt waren. Für die Arbeitnehmer, die die gesetzlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechts zur Stadt erfüllen, gilt nämlich nichts anderes. Ihr Arbeitgeber war seit Anfang 2005 die LBK Hamburg GmbH. Beide Arbeitnehmergruppen waren damit zuletzt bei einer Kapitalgesellschaft beschäftigt, auf die die Stadt aber bis zum 31. Dezember 2006 kraft ihrer Beteiligung beherrschenden Einfluss hatte. Außerdem sollten die Arbeitnehmer durch das ursprünglich in § 17 Abs. 2 LBKHG und zuletzt in § 17 Satz 1 HVFG geregelte Rückkehrrecht nicht vor einem formalen Arbeitgeberwechsel oder einer Umstrukturierung, die den beherrschenden Einfluss der Stadt nicht berührt, geschützt werden. Vielmehr hat das Rückkehrrecht erst dann eingegriffen, als die Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst auch materiell dadurch verloren gegangen ist, dass die Stadt ihre Anteilsmehrheit aufgegeben hat.

bb) Die Argumentation der Stadt, die Reinigungskräfte hätten ihre Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst bei ihrer Ausgliederung am 1. Januar 2000 durch Erklärung eines Widerspruchs gegen den Arbeitgeberwechsel aufrecht erhalten können, zeigt keinen rechtserheblichen Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern auf.

(1) Den Reinigungskräften kann nicht unterstellt werden, sich im Jahr 2000 bewusst gegen einen Verbleib im öffentlichen Dienst entschieden zu haben. Vielmehr haben sie den Betriebsteilübergang vom LBK Hamburg auf die damals noch von der Stadt beherrschte C ... GmbH lediglich widerspruchslos hingenommen. Damit haben sie den Umstrukturierungsmaßnahmen der Stadt im Krankenhausbereich Folge geleistet und insofern sogar ihre Solidarität mit der städtischen Personalplanung unter Beweis gestellt. Daher kann dieses Verhalten nicht als Abkehr von der Stadt interpretiert werden und darf den Reinigungskräften nunmehr nicht zum Nachteil gereichen.

(2) Die auf einen unterstellten Abkehrwillen der Reinigungskräfte im Jahr 2000 gestützte Differenzierung ist aber auch aus einem weiteren Grund nicht tragfähig.

Die Stadt hatte den anderen, bis dahin beim LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmern im Zuge der zum Jahreswechsel 2004/2005 durchgeführten Umwandlungen mit der Folge eines kraft Gesetzes eingetretenen Arbeitgeberwechsels ein Widerspruchsrecht entsprechend § 613a Abs. 6 BGB eingeräumt. Die Rechtslage war daher für beide Arbeitnehmergruppen in dem Zeitpunkt, in dem der LBK Hamburg aus der Arbeitgeberstellung zu ihnen ausschied, identisch. Beide Arbeitnehmergruppen hätten den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit dem LBK Hamburg durch Erklärung eines Widerspruchs herbeiführen können: Die Reinigungskräfte, als ihre Arbeitsverhältnisse am 1. Januar 2000 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C... GmbH übergingen, und die anderen Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005, als durch § 14 LBKBetriebG die neue, dann in eine GmbH umgewandelte Betriebsanstalt LBK Hamburg ihr Arbeitgeber wurde. Folglich ist es sachlich nicht gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf das frühere Widerspruchsrecht der Reinigungskräfte nur den übrigen, nicht im Reinigungsbereich eingesetzten Arbeitnehmern für den Fall der späteren Privatisierung ein weiteres Instrumentarium zur Fortsetzung ihrer Beschäftigung im öffentlichen Dienst an die Hand geben wollte.

Ein rechtlich beachtlicher Unterschied kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Reinigungskräfte im Januar 2000 einen erheblichen Anlass zum Widerspruch gegen den Arbeitgeberwechsel gehabt hätten, die anderen Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005 hingegen nicht. In beiden Fällen war ihr Arbeitgeber zuvor eine Anstalt öffentlichen Rechts und nach der Umstrukturierung eine privatrechtlich organisierte Kapitalgesellschaft, deren Anteile - zumindest mittelbar - mehrheitlich von der Stadt gehalten wurden. Beide Arbeitnehmergruppen konnten sich zum jeweiligen Zeitpunkt außerdem für den Fall einer späteren Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung der Stadt auf ein gesetzliches Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst berufen. Den Reinigungskräften kann daher nicht entgegengehalten werden, sie hätten im Januar 2000 eine bessere Gelegenheit zum Widerspruch gegen den Arbeitgeberwechsel verstreichen lassen als die übrigen Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005.

Ein unterschiedlich starker Abkehrwille von der Stadt kommt im Unterlassen des Widerspruchs auch dann nicht zum Ausdruck, wenn man die jeweilige Motivation der Arbeitnehmer für ihr Verhalten zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt in den Blick nimmt. Der Hinweis der Stadt darauf, dass ein Widerspruch der zum Jahreswechsel 2004/2005 beim LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer vernünftigerweise nicht in Betracht gekommen sei, weil bei dieser Anstalt beziehungsweise bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien im Zuge der durchgeführten Umstrukturierungen keine geeigneten Arbeitsplätze verblieben seien, greift nicht durch. Es ist nicht erkennbar, dass das Reinigungspersonal beim Betriebsteilübergang im Jahr 2000 den Widerspruch gegen den Arbeitgeberwechsel demgegenüber eher als vernünftige Option hätte ansehen können. Der LBK Hamburg hatte die Reinigungsarbeiten ausgegliedert und daher keinen Bedarf mehr für eine Beschäftigung eigener Reinigungskräfte. Für die Arbeitnehmer beider Gruppen hat sich somit in dem Zeitpunkt, in dem ihre Arbeitsverhältnisse vom LBK Hamburg auf einen neuen Arbeitgeber übergingen, keine Perspektive einer sicheren Weiterbeschäftigung beim LBK Hamburg geboten, wenn sie ihr Recht zum Widerspruch gegen den Arbeitgeberwechsel wahrgenommen hätten. An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts, wenn angenommen wird, dass eine betriebsbedingte Kündigung der Reinigungskräfte durch den LBK Hamburg aufgrund einer im Januar 2000 geltenden Dienstvereinbarung bis Ende 2001 ausgeschlossen gewesen wäre. Damit wäre zwar vorübergehend der rechtliche Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Falle des Widerspruchs gesichert gewesen. Eine tatsächliche, auf Dauer angelegte Beschäftigungsmöglichkeit bestand nach dem Betriebsteilübergang aber nur noch bei der C ... GmbH, und genau diese Art des Einsatzes der Reinigungskräfte in den Krankenhäusern entsprach der damaligen Organisationsentscheidung der Stadt. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Reinigungskräfte eine Ausweichoption gehabt hätten, mit der sie sich keinem nennenswerten rechtlichen oder wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt hätten (vgl. BVerfGE 120, 1 <53>).

Im Übrigen kommen hier derartige spekulative Überlegungen zur Motivationslage der Arbeitnehmer ohnehin nicht als Differenzierungsgrund in Betracht. Normativ betrachtet hat die Stadt für die von der Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse zum Jahreswechsel 2004/2005 betroffenen Arbeitnehmer durch Gesetz ein Widerspruchsrecht entsprechend § 613a Abs. 6 BGB vorgesehen und ihnen damit die Gelegenheit gegeben, sich für oder gegen einen Verbleib beim LBK Hamburg zu entscheiden. Vergleichbar war die Gesetzeslage für die am 1. Januar 2000 von einem Arbeitgeberwechsel betroffenen Reinigungskräfte. Die Argumentation der Stadt ist nicht schlüssig, wenn sie einerseits den Arbeitnehmern gesetzliche Widerspruchs- und Rückkehrrechte einräumt, andererseits jedoch meint, diese Rechte liefen in einem Falle leer, hätten aber im anderen Falle wahrgenommen werden müssen, um den Willen zum Verbleib im öffentlichen Dienst unter Beweis zu stellen. Der zunächst mit § 17 Abs. 2 LBKHG und zuletzt mit § 17 Satz 1 HVFG angestrebte gesetzliche "Schutz vor einer Privatisierung" muss daher losgelöst von der Frage betrachtet werden, ob und aus welchen Gründen sich die Arbeitnehmer gegebenenfalls dagegen entschieden hätten, diesen Schutz in Anspruch zu nehmen. Die Stadt muss sich an der von ihr gesetzten Rechtslage festhalten lassen.

cc) Die Benachteiligung der Reinigungskräfte kann entgegen dem Vorbringen der Stadt im Ausgangsverfahren auch nicht überzeugend darauf gestützt werden, dass die Gebäudereinigung keine dem Gesundheitswesen zuzuordnende Dienstleistung sei. Die Stadt hatte zunächst den gesamten Betrieb des Krankenhauses - einschließlich der Gebäudereinigung - in eigener Regie geführt und hat sämtliche Bereiche der früher städtischen Krankenhäuser privatisiert. Dabei wurde keine Notwendigkeit gesehen, einzelne Bereiche in öffentlicher Hand zu belassen. Dann kann es aber nicht überzeugen, dass im Zuge der umfassenden Privatisierung nur bestimmte Arbeitnehmergruppen eine Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst verlangen dürfen. Ohnehin kann mit dieser Begründung nicht gerechtfertigt werden, dass beispielsweise die in der Verwaltung der Krankenhäuser oder in der Haustechnik eingesetzten Arbeitnehmer ein Rückkehrrecht erhalten, die Reinigungskräfte aber nicht. Plausibel ist eine Abgrenzung, nach der nur dem eng mit dem Gesundheitswesen verknüpften Personal ein Widerspruchsrecht eingeräumt werden soll, außerdem deshalb nicht, weil nach der Privatisierung der Krankenhäuser gerade für diese Arbeitnehmer Einsatzmöglichkeiten bei der Stadt schwieriger zu finden sein dürften als für weniger spezialisierte Mitarbeiter.

dd) Die Ungleichbehandlung kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass dem Gesetzgeber die grundsätzliche Befugnis zu einer Typisierung und Generalisierung zugebilligt wird (vgl. BVerfGE 99, 280 <290>; 111, 115 <137>). Die Absicht des Gesetzgebers, bestimmten Arbeitnehmern die Rückkehr in den öffentlichen Dienst zu ermöglichen und anderen nicht, beruht nicht auf einer gesetzgeberischen Beurteilung von typischen, einer pauschalierenden Regelung zugänglichen Sachverhalten. Hintergrund, Regelungsgegenstand und Zweck des § 17 Satz 1 HVFG sind vielmehr konkret greifbar. Darüber hinausgehende pauschalierende Erwägungen oder Typisierungen, mit denen die gesetzliche Differenzierung gerechtfertigt werden könnte, sind nicht erkennbar. Insbesondere ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu gesetzlichen Stichtagsregelungen nicht einschlägig. Das Tatbestandsmerkmal des § 17 Satz 1 HVFG, das die bei der C... GmbH beschäftigten Reinigungskräfte vom Rückkehrrecht ausnimmt, ist keine Stichtagsregelung, denn die Reinigungskräfte werden ausgeschlossen, weil sie nicht "Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH" sind. Diese Voraussetzung musste zwar gerade im Zeitpunkt der Privatisierung erfüllt sein, damit das Rückkehrrecht ausgeübt werden konnte. Die Verknüpfung mehrerer sachlicher und persönlicher Voraussetzungen mit einem Zeitmerkmal macht die Norm aber nicht zu einer Stichtagsregelung.

II.

Darüber hinaus ist § 17 Satz 1 HVFG mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbar.

1. Art. 3 Abs. 2 GG bietet Schutz auch vor faktischen Benachteiligungen. Die Verfassungsnorm zielt auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Frauen und Männern (vgl. BVerfGE 87, 1 <42>; 109, 64 <89>; 113, 1 <15>). Durch die Anfügung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ist ausdrücklich klargestellt worden, dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt (vgl. BVerfGE 92, 91 <109>; 109, 64 <89>; 113, 1 <15>). In diesem Bereich wird die Durchsetzung der Gleichberechtigung auch durch Regelungen gehindert, die zwar geschlechtsneutral formuliert sind, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen überwiegend Frauen betreffen (vgl. BVerfGE 97, 35 <43>; 104, 373 <393>; 113, 1 <15>). Demnach ist es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlangen für Art. 3 Abs. 2 GG die unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer ebenfalls Bedeutung. Eine solche Berücksichtigung der mittelbaren Diskriminierung im Rahmen des Gleichberechtigungsgebots entspricht der Rechtsentwicklung im Europarecht (vgl. Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl Nr. L 269 vom 5. Oktober 2002, S. 15 <17>; Art. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2004/113/EG vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl Nr. L 373 vom 21. Dezember 2004, S. 37 <40>; EuGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - C-171/88 -, Slg. 1989, S. 2743; Urteil vom 23. Oktober 2003 - C-4/02 und C-5/02 -, Slg. 2003, S. I-12575).

2. Der Landesgesetzgeber hat ganz überwiegend Arbeitnehmerinnen benachteiligt, indem er das Rückkehrrecht auf die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH angestellten Arbeitnehmer beschränkt und die bei der C ... GmbH beschäftigten Reinigungskräfte ausgeschlossen hat. Die geschlechtsspezifische Wirkung der Regelung folgt aus der in der sozialen Wirklichkeit vorfindbaren Zusammensetzung dieser Berufsgruppe. Bei der Sonderregelung für Reinigungskräfte im vorliegenden Fall steht faktisch fest, dass sie mit einem Anteil von 93,5 % hauptsächlich Frauen trifft. Dieser Anteil liegt damit wesentlich über dem im Klinikbereich hier ohnehin hohen Frauenanteil (69,5 %). Das löst damit genau die Gefahr einer mittelbaren Diskriminierung aus, der Art. 3 Abs. 2 GG begegnen will.

Unter diesen Bedingungen könnte eine solche Ungleichbehandlung nur dann gerechtfertigt werden, wenn sie auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben (vgl. BVerfGE 113, 1 <20 f.>; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Mai 1986 - Rs. 170/84 -, Slg. 1986, S. 1607; Urteil vom 27. Mai 2004 - C-285/02 -, Slg. 2004, S. I-5861; BAG, Urteil vom 25. Juli 1996 - 6 AZR 138/94 -, AP BAT § 35 Nr. 6). Da hier jedoch schon keine vor Art. 3 Abs. 1 GG tragfähigen Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind, scheidet eine Rechtfertigung der mittelbaren geschlechtsspezifischen Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 2 GG erst recht aus.

III.

Da eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 Satz 1 HVFG nicht möglich ist, kann die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 und 2 GG nur dadurch beseitigt werden, dass das Rückkehrrecht, bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt der zum Jahreswechsel 2006/2007 durchgeführten Privatisierung, neu geregelt wird. Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2010 zu treffen hat, muss der Rechtsstreit vor dem Landesarbeitsgericht weiter ausgesetzt werden.

1. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 5. Februar 2010 - 6 S 18/09 - und das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 9. Juni 2009 - 2 C 112/09 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes.

2. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe wird aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

4. ...

A.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen die Nichtberücksichtigung von Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes als Umlagemonate im Rahmen der betrieblichen Zusatzversorgung nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL).

I.

1. Die VBL hat als Zusatzversorgungseinrichtung für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes die Aufgabe, den Arbeitnehmern der an ihr beteiligten Arbeitgeber im Wege privatrechtlicher Versicherung eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Diese ergänzt die Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung.

Die Zusatzversorgungseinrichtung, der Arbeitgeber sowie dessen Arbeitnehmer befinden sich in einer rechtlichen Dreiecksbeziehung. Die Arbeitnehmer besitzen gegenüber ihrem Arbeitgeber einen arbeitsrechtlichen Anspruch auf Gewährleistung der Zusatzversorgung. Um diesem zu genügen, schließt der Arbeitgeber zugunsten seiner Arbeitnehmer mit der VBL einen privatrechtlichen Gruppenversicherungsvertrag ab. Aus diesem Vertrag erwächst den Arbeitnehmern gegenüber der VBL ein unmittelbarer versicherungsrechtlicher Anspruch auf eine Zusatzversorgungsrente.

Dem System der Zusatzversorgung der VBL lag bis zum 31. Dezember 2000 der "Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe" vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) zugrunde. Dieser sah eine Versicherungspflicht bei der VBL vor und traf dazu einige grundlegende Regelungen. Die konkrete Ausgestaltung der Zusatzversicherung ergab sich aus der Satzung der VBL in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (VBLS a.F.).

a) Die vom Arbeitnehmer im Rahmen der Zusatzversorgung im Normalfall zu erreichende Versorgungsrente (§§ 37 ff. VBLS a.F.) beruhte nach dem alten System auf dem so genannten Gesamtversorgungsprinzip. Damit sollte dem Versicherten ein bestimmtes Gesamtniveau seiner Versorgung gewährt werden, das sich an der Beamtenversorgung orientierte. Einen Anspruch auf Versorgungsrente hatte der Versicherte allerdings nur, wenn er zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls - insbesondere bei Erreichen der Regelaltersgrenze - weiter in der Zusatzversicherung pflichtversichert war (§ 37 Abs. 1 Buchstabe a VBLS a.F.). Andernfalls hatten Versicherte nach Erfüllung der Wartezeit Anspruch auf eine Versicherungsrente (§ 37 Abs. 1 Buchstabe b VBLS a.F.). Die Versicherungsrente war der versicherungsmathematische Gegenwert einer für jeden Versicherten zum Rentenbeginn feststehenden Beitragssumme.

b) Mit der Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (VBLS) hat die VBL ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag) grundlegend umgestellt und das frühere Gesamtversorgungssystem durch ein auf einem Punktemodell beruhendes, beitragsorientiertes Betriebsrentensystem ersetzt. Den Systemwechsel hatten zuvor die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes vereinbart.

2. Die Finanzierung der Zusatzversorgung für die öffentlich Beschäftigten erfolgte seit 1978 und erfolgt auch nach der Neuregelung im Jahr 2002 grundsätzlich durch ein Umlagesystem.

a) Der jeweilige Umlagesatz entspricht einem bestimmten Prozentsatz des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts des versicherten Arbeitnehmers. Diese Umlage wird nicht zur Finanzierung der späteren Rente des versicherten Arbeitnehmers benutzt, sondern dient nach der Art eines "Generationenvertrags" der Finanzierung der bereits vorhandenen Renten, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums, des so genannten Deckungsabschnitts, neu entstehen.

b) Für den Erwerb von Anwartschaften auf eine Versorgungs- oder Versicherungsrente nach der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Satzung der VBL muss der Versicherte nach § 37 Abs. 1, § 38 Abs. 1 VBLS a.F. eine Wartezeit von 60 Umlagemonaten erfüllt haben. Die Vorschriften lauten:

§ 37

(1) Tritt bei dem Versicherten, der die Wartezeit (§ 38) erfüllt hat, der Versicherungsfall (§ 39) ein und ist er in diesem Zeitpunkt

a) pflichtversichert, hat er einen Anspruch auf Versorgungsrente für Versicherte (§§ 40 bis 43b) (Versorgungsrentenberechtigter),

b) freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert, hat er einen Anspruch auf Versicherungsrente für Versicherte (§§ 44, 44a) (Versicherungsrentenberechtigter).

...

§ 38

(1) Die Wartezeit beträgt 60 Umlagemonate (§ 29 Abs. 10).

Als ein Umlagemonat gilt dabei gemäß § 29 Abs. 10 Satz 1 VBLS a.F. ein Kalendermonat, für den eine Umlage für mindestens einen Tag für laufendes, zusatzversorgungspflichtiges Entgelt entrichtet wurde. Was als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt anzusehen ist, bestimmt § 29 Abs. 7 VBLS a.F., der auf der Regelung des § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV beruht und diese inhaltlich übernommen hat. Er definiert als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt den steuerpflichtigen Arbeitslohn und regelt die zeitliche Zuordnung des zusatzversorgungsrechtlichen Entgelts nach den Bestimmungen der gesetzlichen Rentenversicherung (Bauer, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, 1998, S. 20). Die Regelungen des § 29 Abs. 1 und Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. in der hier maßgeblichen bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung lautet:

§ 29

(1) Der Arbeitgeber hat eine monatliche Umlage in Höhe des nach § 76 festgesetzten Satzes des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Absatz 7) des Versicherten einschließlich eines vom Pflichtversicherten erhobenen Beitrags nach § 76 Abs. 1a zu zahlen.

…

(7) Zusatzversorgungspflichtiges Entgelt ist, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, der entsprechend den Bestimmungen über die Beitragsentrichtung in der gesetzlichen Rentenversicherung zeitlich zugeordnete steuerpflichtige Arbeitslohn. …

§ 29 Abs. 7 Satz 3 VBLS a.F. legt bestimmte Leistungen des Arbeitgebers fest, die nicht als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt anzusehen sind, darunter etwa geldwerte Vorteile, vermögenswirksame Leistungen oder Krankengeldzuschüsse. Für Krankheitszeiten, in denen ein versicherter Arbeitnehmer einen Zuschuss zum Krankengeld erhält, sieht § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. eine spezielle Anrechnungsregel vor. Damit wird gewährleistet, dass sämtliche Krankheitszeiten, in denen ein Arbeitnehmer gesetzliche Lohnfortzahlung oder einen Krankengeldzuschuss nach den tarifvertraglichen Regelungen des öffentlichen Dienstes erhalten hat, als Umlagezeiten berücksichtigt werden. Die Bestimmung lautet:

(7) … Hat der Arbeitnehmer für einen Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum oder für einen Teil eines Zahlungszeitraums/Abrechnungszeitraums Anspruch auf Krankengeldzuschuss, gilt - auch wenn der Krankengeldzuschuss wegen der Höhe der Barleistungen des Sozialversicherungsträgers nicht gezahlt wird - für diesen Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt der Urlaubslohn (zuzüglich eines etwaigen Sozialzuschlags, es sei denn, dass dieser durch Tarifvertrag ausdrücklich als nicht gesamtversorgungsfähig bezeichnet ist) bzw. die Urlaubsvergütung für die Tage, für die der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohn, Vergütung, Urlaubslohn, Urlaubsvergütung, Krankenbezüge oder Krankengeldzuschuss hat.

In diesem Zahlungszeitraum/Abrechnungszeitraum geleistete einmalige Zahlungen sind neben dem Urlaubslohn bzw. der Urlaubsvergütung nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zusatzversorgungspflichtiges Entgelt.

c) Nach der Regelung des § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. gelten hingegen Zuschüsse des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld während der Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG - in der Regel sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt - nicht als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt, da sie als Lohnersatzleistungen gemäß § 3 Nr. 1 Buchstabe d EStG steuerfrei gestellt sind und damit keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Satzung der VBL, § 29 B, Rn. 17). Dementsprechend wurden im Rahmen der Zusatzversorgung nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung während der Mutterschutzzeiten keine Umlagen durch den jeweiligen Arbeitgeber erbracht.

3. Die Zahl der Umlagemonate spielt sowohl bei der Erfüllung der Wartezeit als auch bei der Berechnung von Leistungen aus der Zusatzversorgung eine entscheidende Rolle. So richtet sich die Höhe der mit Erfüllung der Wartezeit erworbenen Rentenanwartschaft im Fall einer Versorgungsrente entsprechend der alten Satzungsregelung nach dem gesamtversorgungsfähigen Entgelt sowie der gesamtversorgungsfähigen Zeit (§§ 40 ff. VBLS a.F.). Gesamtversorgungsfähige Zeit sind die bis zum Beginn der Versorgungsrente zurückgelegten Umlagemonate (§ 42 Abs. 1 VBLS a.F.).

Für den Fall, dass der Versicherte Anwartschaften auf eine Versicherungsrente erworben hat, die nach § 80 VBLS in das neue System übergeleitet wurden, bemisst sich die Höhe der Rente nach einem bestimmten Vomhundertsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen tatsächlich Umlagen entrichtet worden sind (§ 44 VBLS a.F.).

4. Die Vereinbarkeit der Nichtberücksichtigung von Mutterschutzzeiten im Rahmen der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes war Gegenstand einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Mit Urteil vom 13. Januar 2005 (Rs. C-356/03, Mayer) stellte der Gerichtshof fest, dass Art. 6 Abs. 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378/EWG in der durch die Richtlinie 96/97/EG geänderten Fassung nationalen Bestimmungen wie § 29 Abs. 7 VBLS a.F. entgegensteht, nach denen eine Arbeitnehmerin während des teilweise vom Arbeitgeber bezahlten gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente, die Teil eines Zusatzversorgungssystems ist, erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass die Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält. Der Bundesgerichtshof folgte in seinem Urteil vom 1. Juni 2005 (IV ZR 100/02, NJW-RR 2005, S. 1161) der bindenden Vorlageentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, stellte aber zugleich fest, dass er an seiner Auffassung, die Regelungen § 29 Abs. 1 und Abs. 7 VBLS a.F. verstießen nicht gegen nationales Recht und insbesondere nicht gegen Grundrechte der Versicherten, festhalte.

Diese Entscheidungen beziehen sich nur auf Beschäftigungszeiten, die nach dem 17. Mai 1990 liegen. Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/97/EG, der die zeitliche Rückwirkung der einschlägigen Richtlinie entsprechend der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Barber (EuGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Rs. - C-262/88, Barber, Slg. 1990 I-1889) begrenzt.

II.

Die am 22. März 1948 geborene Beschwerdeführerin stand in der Zeit vom 13. August 1986 bis 31. Dezember 1988 und vom 12. September 2005 bis 9. September 2007 in einem Arbeitsverhältnis zum Freistaat Bayern, in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Januar 1993 arbeitete sie beim Deutschen Jugendinstitut. Sie war jeweils über ihren Arbeitgeber bei der VBL versichert. Vom 20. April 1988 bis 26. Juli 1988 befand sich die Beschwerdeführerin im Mutterschutz.

1. Die VBL teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Juni 2008 mit, dass sie insgesamt 59 Umlagemonate angesammelt habe, ein Anspruch auf Betriebsrente jedoch nicht bestehe, da die Wartezeit von 60 Monaten nicht erreicht sei. Die Mutterschutzzeiten wurden dabei nicht als umlagefähige Zeiten berücksichtigt.

2. Darauf erhob die Beschwerdeführerin Klage gegen die VBL vor dem Amtsgericht Karlsruhe mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, bei der Berechnung der der Beschwerdeführerin zustehenden Betriebsrentenanwartschaft die Zeiten des Mutterschutzes wie Umlagemonate zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin berief sich dabei wegen der zeitlichen Begrenzung der Richtlinie 96/97/EG auf ihr Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 3 GG. Das Amtsgericht wies die Klage ab.

3. Die dagegen gerichtete Berufung wies das Landgericht Karlsruhe mit Urteil vom 5. Februar 2010 zurück. Prüfungsmaßstab für die Nichtberücksichtigung von Mutterschutzzeiten bei der Berechnung des versorgungspflichtigen Entgelts nach der VBLS a.F. sei das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, das hier in Verbindung mit dem Gebot der Familienförderung aus Art. 6 Abs. 1 GG gesehen werden müsse. Aus dieser Wertentscheidung der Verfassung zugunsten der Familie sei die allgemeine Pflicht des Staates und sonstiger Versorgungsträger zu einem Familienlastenausgleich zu entnehmen. Der Satzungsgeber müsse auch darauf achten, dass Kindererziehende in den bestehenden Altersversorgungssystemen gegenüber Erwerbstätigen benachteiligt seien. Eine sachwidrige Ungleichbehandlung liege indes nicht vor.

Die Beschwerdeführerin habe während des Mutterschutzes kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt erhalten, da sie keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn gezahlt bekommen habe. Weil der Arbeitgeber beziehungsweise die Beschwerdeführerin nicht zur Zahlung von Umlagen verpflichtet gewesen sei, würden die Zeiten des Mutterschutzes konsequenterweise auch nicht als Umlagemonate berücksichtigt. Bei der Berechnung der Versorgungsrente blieben die Mutterschutzzeiten jedoch auch nicht gänzlich unberücksichtigt, sie würden vielmehr im Rahmen der Ermittlung der gesamtversorgungsfähigen Zeit zur Hälfte angerechnet (§ 42 Abs. 1, 2 VBLS a.F. i.V.m. § 54 Abs. 1 Nr. 1b, § 54 Abs. 3, § 58 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI).

Die Alterssicherung auf der Grundlage der VBLS erfolge nach dem Abschnittsdeckungsverfahren. Dieses bewirke, dass die Versorgungsleistungen grundsätzlich aus den von den Mitgliedern selbst angesammelten Beiträgen zu finanzieren seien. Der Satzungsgeber der Zusatzversorgung dürfe daher eher auf Beitragsleistungen während Mutterschutz- und Kinderbetreuungszeiten bestehen als derjenige der gesetzlichen Rentenversicherung. Die Beklagte erhalte insbesondere keine Bundes- oder Landeszuschüsse zum Ausgleich "versicherungsfremder" Leistungen wie Rentenanwartschaften für Mutterschutz- und Kinderbetreuungszeiten, wie dies in der gesetzlichen Rentenversicherung der Fall sei.

III.

Mit der unmittelbar gegen die Entscheidungen des Amts- und des Landgerichts und mittelbar gegen § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. sowie § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG.

1. Die Satzung der VBL sei ungeachtet ihres privatrechtlichen Charakters am Maßstab des Art. 3 GG zu messen, da die VBL als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnehme.

Nach Art. 3 Abs. 3 GG dürfe das Geschlecht grundsätzlich nicht Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung sein. Dies gelte auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt sei, sondern in erster Linie andere Ziele verfolge. Die Beschwerdeführerin werde unmittelbar wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Ausschließlich Frauen könnten Mutterschutz in Anspruch nehmen.

2. Es gebe keine zwingenden Gründe, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Der Verweis des Landgerichts darauf, dass die VBL ihre Leistungen nach den ihr zufließenden Umlagen auszurichten habe, was einer Berücksichtigung umlagefreier Zeiten wie Mutterschutzzeiten entgegenstehe, berücksichtige nicht, dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ohne Not umlagefrei gestellt worden sei. Der Satzungsgeber wäre gehalten gewesen, die Satzung diskriminierungsfrei auszugestalten. Außerdem habe es das vom Landgericht und vom Bundesgerichtshof angenommene Prinzip, wonach VBL-Leistungen ausschließlich für durch Umlagen abgedeckte Zeiten gewährt worden seien, überhaupt nicht gegeben. Vielmehr seien in erheblichem Umfang versicherungsfremde Leistungen erbracht worden. Hierbei müsse insbesondere die Bestimmung des § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. beachtet werden. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes hätten nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums Krankengeld seitens der gesetzlichen Krankenversicherung und einen Krankengeldzuschuss seitens des Arbeitgebers erhalten. Obwohl es sich nur bei letzterem um steuerpflichtiges Entgelt handele, hätten die Arbeitgeber Umlagen auf der Basis eines fiktiven Urlaubslohns, also auch für steuerfreie Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, abführen müssen. Die Ungleichbehandlung zwischen den längerfristig erkrankten Versicherten und den in Mutterschutz befindlichen versicherten Frauen sei augenscheinlich. Beide hätten steuerfreie Leistungen erhalten, die allerdings nur im Falle des Krankengeldes angerechnet würden.

3. Die Beschwerdeführerin sieht sich jedenfalls mittelbar diskriminiert. Der gewählte Anknüpfungspunkt des steuerpflichtigen Arbeitslohns in der Satzung der VBL wirke sich auf die Gruppe der Versicherten, die Mutterschutz in Anspruch genommen hätten, im Sinne einer faktischen Benachteiligung aus. Auch eine solche mittelbare Diskriminierung sei nach Art. 3 Abs. 3 GG verboten.

4. Sofern das Landgericht Karlsruhe darauf verweise, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union gewährte Übergangsfrist in das deutsche Verfassungsrecht übernommen werden könnte, sei dem die Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - (BVerfGE 121, 241 ff.) entgegenzuhalten. Auch im Fall des beamtenrechtlichen Versorgungsabschlags, der für teilzeitbeschäftigte Beamte eine überproportionale Kürzung von Versorgungsanwartschaften vorsah, habe das Bundesverfassungsgericht die zeitliche Begrenzung aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht übernommen.

IV.

Zur Verfassungsbeschwerde hat die VBL als Beklagte des Ausgangsverfahrens Stellung genommen. Nach ihrer Ansicht verstößt es weder gegen Art. 3 Abs. 3 noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Zeiten des Mutterschutzes nicht als Umlagemonate bei der Erfüllung der Wartezeit im Rahmen einer Versicherungsrente berücksichtigt werden.

1. Die VBL habe Leistungen nur zu erbringen, soweit ihr Beiträge beziehungsweise Umlagen zugeflossen seien. Zuschüsse von dritter Seite würden in der Zusatzversorgung nicht gezahlt. Anders als die staatliche Sozialversicherung und insbesondere die gesetzliche Rentenversicherung sei sie nicht dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes unterworfen. Sie sei daher nicht verpflichtet, Zeiten, für die keine Beiträge beziehungsweise Umlagen entrichtet worden seien, zu berücksichtigen.

Die Versicherung der VBL sei Teil der betrieblichen Altersversorgung. Sie sei eine Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag und damit eine besondere Form der Vergütung. Es sei daher ein sachgerechtes Differenzierungskriterium, wenn Versicherungszeiten und die Leistungsberechnung an den Bezug von steuerpflichtigem Arbeitslohn anknüpften und steuerfreie Einnahmen eines Beschäftigten - wie der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld -, die vornehmlich sozialen Zwecken dienten, nicht in die Zusatzversorgung einbezogen würden.

2. Ein Vergleich zwischen der Gruppe der Beschäftigten während der Mutterschutzzeiten und den Beschäftigten, die einen Krankengeldzuschuss erhielten, sei nicht sachgerecht. Anders als der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, der nach § 3 Satz 1 Buchstabe d EStG steuerfrei und damit nicht zusatzversorgungspflichtig sei, sei der Zuschuss des Arbeitgebers zum Krankengeld nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung steuerpflichtig. Damit wäre der Zuschuss zum Krankengeld nach der Regelung in § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. an sich auch zusatzversorgungspflichtig. Die Berücksichtigung des Krankengeldzuschusses als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt mindere eine Versorgung eines Leistungsberechtigten gegenüber der Versorgung eines Beschäftigten, der nicht länger krank gewesen sei, jedoch dann erheblich, wenn der Krankengeldzuschuss in den Dreijahreszeitraum für die Berechnung einer Versorgungsrente falle (§ 43 Abs. 1 VBLS a.F.). Deshalb würde der Zuschuss zum Krankengeld - trotz seiner Steuerpflichtigkeit - nach § 29 Abs. 7 Satz 3 Buchstabe d VBLS a.F. von der Zusatzversorgungspflicht ausgenommen, um stattdessen eine Sonderregelung in § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. zu treffen. Nach dieser Sonderregelung sei, wenn in einem Abrechnungszeitraum Anspruch auf Krankengeldzuschuss bestehe, die Urlaubsvergütung als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt zugrunde zu legen. Auf diese Weise könne bei der Berechnung einer Versorgungsrente anstelle des Krankengeldzuschusses der regelmäßig höhere Urlaubslohn als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt berücksichtigt werden, wenn die Krankheit in den letzten drei Jahren vor Rentenbeginn eingetreten sei. Eine vergleichbare Interessenlage bestehe beim Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht, da nur in Ausnahmefällen die Mutterschutzzeiten in den Dreijahreszeitraum vor Beginn einer Versorgungsrente fielen. Eine Sonderregelung wie beim Krankengeldzuschuss sei daher nicht erforderlich gewesen.

B.

Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG liegen vor.

Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (vgl. BVerfGE 115, 259; 121, 241; 124, 199; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. April 2010 - 1 BvL 8/08 -, juris).

Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten der Beschwerdeführerin, hier des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Sie ist, soweit sie sich gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts wendet, zulässig und auch offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts richtet. Dabei sind die Satzungsbestimmungen vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls insoweit auf mögliche Grundrechtsverletzungen zu prüfen, als die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen auf ihrer Anwendung beruhen (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>). Soweit zugleich die Regelung des § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV mittelbar angegriffen wird, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig und daher nicht zur Entscheidung anzunehmen. Tarifvertragliche Regelungen, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind (dazu BVerfGE 44, 322 <340 ff.>), stellen keine Akte der öffentlichen Gewalt im Sinne des § 90 Abs. 1 BVerfGG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG dar und können daher mit der Verfassungsbeschwerde nicht angegriffen werden.

II.

Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch offensichtlich begründet. Die angegriffenen Urteile verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.

1. Die Zusatzversorgung der im öffentlichen Dienst Beschäftigten nach der Satzung der VBL ist am Grundrecht auf Gleichbehandlung zu messen. Sie ist zwar privatrechtlich ausgestaltet und findet Anwendung auf die Gruppenversicherungsverträge, die die an der VBL beteiligten öffentlichen Arbeitgeber mit der VBL zugunsten ihrer Arbeitnehmer abschließen. Die Einordnung der Satzungsbestimmungen als privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist verfassungsrechtlich auch unbedenklich (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>; BVerfGK 11, 130 <140>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. April 2008 - 1 BvR 759/05 -, DVBl 2008, S. 780). Jedoch nimmt die VBL als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe lediglich in privatrechtlicher Form wahr (vgl. BVerfGE 124, 199 <218>; siehe auch BVerfGE 98, 365 <393>; 116, 135 <153>). Daher ist die Satzung der VBL an die Beachtung des Gleichheitsgrundrechts gebunden.

2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG konkretisiert und verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Geschlecht darf grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (vgl. BVerfGE 85, 191 <206>; 97, 35 <43>). Es kommt auch nicht darauf an, dass neben dem Geschlecht weitere Gründe für die Ungleichbehandlung maßgeblich waren (vgl. BVerfGE 89, 276 <289>).

An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nur vereinbar, soweit sie zur Lösung von Problemen, die nur entweder bei Männern oder Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind. Fehlt es an zwingenden Gründen für eine Ungleichbehandlung, lässt sich diese einzig im Wege einer Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht legitimieren (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>; 92, 91 <109>).

a) Soweit eine Regelung an Schwangerschaft oder Mutterschaft anknüpft, differenziert sie unmittelbar nach dem Geschlecht. Es handelt sich nicht etwa um eine neutrale Vorschrift, die sich eventuell mittelbar ganz überwiegend auf Frauen oder ganz überwiegend auf Männer nachteilig auswirkt. Vielmehr trifft eine solche Regelung normativ kategorial ausschließlich Frauen (vgl. klarstellend § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG; für das Recht der EU Art. 2 Abs. 2 Buchstabe c der Richtlinie 2006/54/EG; EuGH, Urteil vom 11. November 2010, Rs. C-232/09, Danosa; Urteil vom 8. November 1990, Rs. C-177/88, Dekker, Slg. I-1990, 3941 <3973>; Urteil vom 27. Februar 2003, Rs. C-320/01, Busch, Slg. I-2003, 2041 <2075>; Urteil vom 29. Oktober 2009, Rs. C-63/08, Alabaster). Eine solche Regelung berührt zwar auch Art. 6 Abs. 4 GG als Grundrecht auf Schutz und Fürsorge von Müttern durch den Staat. Art. 6 Abs. 4 GG enthält allerdings in erster Linie einen positiven Regelungsauftrag, der Eingriffe in Rechte Dritter legitimiert (vgl. BVerfGE 109, 64 <84 ff.>). Der Schutz von Müttern vor geschlechtsbezogener Diskriminierung ist im besonderen Gleichheitsrecht des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verankert.

b) Die Anrechnung von Mutterschutzzeiten als Umlagemonate für die Zusatzversorgung der VBL bestimmt sich gemäß § 29 Abs. 10 VBLS a.F. nach der Regelung des § 29 Abs. 7 VBLS a.F., die durch § 8 Abs. 5 Versorgungs-TV inhaltsgleich vorgegeben wird. § 29 Abs. 7 VBLS a.F. statuiert eine Ungleichbehandlung von Müttern in zweifacher Hinsicht.

In § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. wird als zusatzversorgungspflichtiges Entgelt der steuerpflichtige Arbeitslohn definiert; Mutterschaftsgeld ist als Lohnersatzleistung nach § 3 Nr. 1 Buchstabe d EStG jedoch steuerfrei gestellt. Der Ausschluss von Zeiten des Mutterschutzes aus der Wartezeitberechnung nach § 29 Abs. 7 Satz 1 VBLS a.F. stellt folglich eine Ungleichbehandlung von Frauen mit Mutterschutzzeiten gegenüber männlichen Arbeitnehmern dar, deren Erwerbsbiografien im öffentlichen Angestelltenverhältnis nicht durch die gesetzlich zwingend vorgegebenen Mutterschutzzeiten unterbrochen wurden und auch nicht werden können. Frauen, die Mutterschutz in Anspruch genommen haben und den Beschäftigungsverboten der § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG unterfallen, erwerben, wenn sie - wie die Beschwerdeführerin - aufgrund ihrer Mutterschutzzeiten die Wartezeit des § 38 Abs. 1 VBLS a.F. nicht erreichen, keinen Anspruch auf Versicherungsrente.

Zudem liegt eine Ungleichbehandlung von Frauen in Mutterschutz hier auch gegenüber denjenigen männlichen und weiblichen Versicherten vor, die Krankengeld und einen (im Verhältnis deutlich geringeren) Krankengeldzuschuss des Arbeitgebers erhalten. Zwar ist das von der Krankenversicherung gezahlte Krankengeld wie das Mutterschaftsgeld nach § 3 Nr. 1 EStG steuerfrei. Doch sind die Krankheitszeiten gemäß § 29 Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F., der auf dem wortgleichen § 5 Abs. 5 Satz 5 Versorgungs-TV beruht, auf Basis des (fiktiven) Urlaubslohns, also praktisch in Höhe des normalen Arbeitsverdienstes als versorgungspflichtiges Entgelt anzurechnen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Satzung der VBL, § 29 B, Rn. 39); in den Zeiten der Entgeltfortzahlung sowie des Bezugs eines Krankengeldzuschusses werden auch Umlagen entrichtet, die Krankheitszeiten bei der Berechnung der Zusatzversorgungsrente also voll als umlagefähige Monate angerechnet. Für den Mutterschutz findet sich keine entsprechende Regel.

c) An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind nach bisheriger Rechtsprechung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nur vereinbar, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind. Fehlt es an zwingenden Gründen für solche Differenzierungen, lassen sie sich nur noch im Wege einer Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht legitimieren (BVerfGE 85, 191 <207 ff.>; 92, 91 <109>).

Die Regelung der VBLS zur Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten aus der Wartezeitberechnung für den Erwerb einer Rentenanwartschaft gilt zwar einer geschlechtsspezifischen Problemstellung, stellt jedoch eine Ungleichbehandlung dar, die nicht zwingend erforderlich ist. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Leitentscheidung zum Mutterschutz ausgeführt, dass dessen Ausgestaltung sich an der Gleichberechtigung orientieren muss (vgl. BVerfGE 109, 64 <89> m.w.N.; auch BVerfGE 87, 1 <42>). Auf eine tatsächliche Gleichstellung zielt die Freistellung der Arbeitgeber von der Umlage für Mutterschutzzeiten. So wird versucht, eine mögliche negative Steuerungswirkung der Belastung mit den Kosten des Mutterschutzes für Unternehmen durch ein Ausgleichs- und Umlageverfahren zu verhindern (vgl. BVerfGE 109, 64 <90>). Der Gesetzgeber verfolgt also ein verfassungsrechtlich vorgegebenes Ziel, wenn er den Mutterschutz umlagefrei stellt, denn täte er dies nicht, wäre ein Anreiz für Arbeitgeber vorhanden, Frauen in gebärfähigem Alter nicht zu beschäftigen. Diese Systementscheidung darf aber nicht über daran anknüpfende Regeln wie die der VBLS a.F. zu Lasten von Müttern gehen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010, Rs. C-194/08, Gassmayr; Urteil vom 13. Januar 2005, Rs. C-356/03, Mayer). Zwar steht es dem Gesetzgeber ebenso wie der VBL frei zu entscheiden, wie genau die Lasten des Mutterschutzes verteilt werden. Jedoch rechtfertigt dies keine Diskriminierung von Müttern durch die Hintertür.

Für die hier entscheidungserhebliche Regelung der VBLS a.F. zum Mutterschutz sind auch sonst keine sachlichen Gründe erkennbar, die eine Benachteiligung von Müttern rechtfertigen könnten. Insbesondere ist die Anrechnung von Mutterschaftszeiten bei Bezug einer Versorgungsrente im Rahmen der Ermittlung der gesamtversorgungsfähigen Zeit nach § 42 Abs. 2 Buchstabe a VBLS a.F. in Verbindung mit § 54 Abs. 1 und 3, § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI zur Hälfte nicht geeignet, die Nichtberücksichtigung für die Wartezeit zu legitimieren. Vielmehr stellt auch diese Halbanrechnung Mütter schlechter als diejenigen, die einen Krankengeldzuschuss des Arbeitgebers beziehen, da deren Zeiten voll als Umlagemonate angerechnet werden. Zudem gilt die hälftige Anrechnung auch nur für die Versorgungsrente, käme also von vornherein für die Beschwerdeführerin nicht in Betracht, die lediglich einen Anspruch auf Versicherungsrente geltend macht.

3. Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG führt dazu, dass die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung ihrer Mutterschutzzeiten im Rahmen der Berechnung ihres versorgungspflichtigen Entgelts und der zurückgelegten Umlagemonate nach § 29 Abs. 7 und Abs. 10 VBLS a.F. verlangen kann. Entsprechend sind diese Zeiten auf die Wartezeit nach § 38 Abs. 1 VBLS a.F. anzurechnen.

a) Verstoßen Allgemeine Versicherungsbedingungen - wie hier in Form der Satzung der VBL - gegen Art. 3 GG, so bewirkt dies nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung der Zivilgerichte die (teilweise) Unwirksamkeit der betroffenen Klausel. Hierdurch entstehende Regelungslücken können im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden (vgl. BVerfGE 124, 199 <233 f.>; BGHZ 174, 127 <175 ff.>). Zwar führt der gleichheitswidrige Ausschluss von einer Vergünstigung dann nicht notwendigerweise dazu, dass dem Betroffenen ein Anspruch auf Gewährung der Vergünstigung zusteht. Das gilt insbesondere, wenn es mehrere Möglichkeiten gibt, um eine verfassungsgemäße Regelung zu erzielen. Insofern können die für Gleichheitsverstöße des Gesetzgebers entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden (vgl. BVerfGE 82, 126 <154 f.>; 103, 225 <240>; 107, 27 <57>; 120, 125 <167>). Etwas anderes gilt aber, wenn der Gleichheitsverstoß nur durch eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung auf die ausgeschlossene Gruppe beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 29, 283 <303>; 55, 100 <113 f.>; 92, 91 <121>). So liegt der Fall hier. Eine Gleichbehandlung der Versicherten, die während ihrer Versicherungszeiten Mutterschutz in Anspruch genommen haben, und denjenigen, für die während ihrer Krankheit gemäß § 29 Abs. 1 und Abs. 7 Satz 5 VBLS a.F. von ihren Arbeitgebern Umlagen entrichtet worden sind, lässt sich nachträglich nur dadurch erreichen, dass die Mutterschutzzeiten als Umlagezeiten angerechnet werden.

b) Bei einem Verstoß gegen das Gleichheitsgrundrecht stellt sich grundsätzlich die Frage nach einer zeitlichen Begrenzung (vgl. BVerfGE 121, 241 <266>). So kann das Bundesverfassungsgericht die Fortgeltung einer verfassungswidrigen Norm zum Beispiel anordnen, wenn dies aus Gründen einer geordneten Finanz- und Haushaltsplanung geboten ist oder wenn die Verfassungslage bisher nicht hinreichend geklärt war und dem Gesetzgeber aus diesem Grund eine angemessene Frist zur Schaffung einer Neuregelung - auch für Tatbestände in der Vergangenheit - zu gewähren ist (vgl. BVerfGE 120, 125 <168> m.w.N.). Entsprechend kann auch bei einem Grundrechtsverstoß durch die Ausgestaltung von Versicherungsbedingungen im Rahmen einer Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, die auf der Satzung einer öffentlichen Anstalt beruht, eine zeitliche und sachliche Beschränkung der Folgewirkungen zulässig und geboten sein, wenn ansonsten eine schwerwiegende Störung des finanziellen Gleichgewichts im Versicherungssystem zu befürchten wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Rs. C-262/88, Barber, Slg. 1990 I-1889 <1955>). Dies folgt bereits aus der Schutzpflicht gegenüber den Grundrechtspositionen anderer Versicherter aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Von der Gefahr einer derartigen Störung kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Eine Anrechnung von Mutterschutzzeiten, die auch schon vor dem 17. Mai 1990 in Anspruch genommen wurden, stellt jedenfalls dann keine echte rückwirkende Regelung dar, wenn der Versicherungsfall wie bei der Beschwerdeführerin bislang noch nicht eingetreten ist und Ausschlussfristen der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht entgegenstehen. Denn die ausgezahlte Rente wird erst mit Eintritt des Versicherungsfalls berechnet (vgl. §§ 33 ff. VBLS). Auch sonst ist die Gefahr einer Störung des finanziellen Gleichgewichts der Zusatzversorgung durch die Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten der Versicherten nicht ersichtlich. Das gilt auch, weil wegen der Ausschlussfristen in der Satzung der VBL eine rückwirkende Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten nur sehr begrenzt in Betracht kommen dürfte.

1. § 17 Satz 1 des Gesetzes über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom 21. November 2006 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt I Seite 557) ist mit Artikel 3 Absatz 1 und 2 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2010 eine Neuregelung zu treffen.

A.

Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, inwieweit der Landesgesetzgeber zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen differenzieren darf, wenn er bestimmten Arbeitnehmern, die im Bereich des öffentlichen Dienstes beschäftigt waren, für den Fall der Privatisierung ihres Arbeitgebers einen Anspruch auf Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gewährt und anderen Arbeitnehmern nicht.

I.

1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Klägerin) ist seit dem 22. Juni 1987 als Reinigungskraft im Allgemeinen Krankenhaus Altona tätig. Der damals bestehende städtische Landesbetrieb Krankenhäuser (LBK) war rechtlich nicht verselbständigt. Das Arbeitsverhältnis bestand daher unmittelbar mit der Freien und Hansestadt Hamburg.

2. Aufgrund § 17 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser vom 11. April 1995 (LBKHG - HmbGVBl I S. 77) gingen die Arbeitsverhältnisse der in den städtischen Krankenhäusern tätigen Arbeitnehmer auf den Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg (LBK Hamburg), eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, über. Träger des LBK Hamburg war gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKHG die Stadt. § 17 Abs. 2 LBKHG lautete:

Die Freie und Hansestadt Hamburg ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden.Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.Im Falle der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte beim LBK … beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen.

3. Ab dem 1. Januar 2000 beauftragte der LBK Hamburg die C ... GmbH mit der Durchführung der Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern. Die Arbeitsverhältnisse der im Reinigungsbereich tätigen Arbeitnehmer gingen aufgrund eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C... GmbH über. Auch die Klägerin wurde fortan von diesem Unternehmen, einer hundertprozentigen Tochter des LBK Hamburg, beschäftigt.

4. Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG), das als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl I S. 487) in Kraft getreten ist, wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt "LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts" (Betriebsanstalt LBK Hamburg) errichtet. Zugleich wurde das LBKHG durch Art. 3 Ziffer 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 in "Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts (LBK-Immobilien Gesetz)" umbenannt, und dementsprechend wurde der bisherige LBK Hamburg gemäß Art. 3 Ziffer 2 des Neuregelungsgesetzes in LBK-Immobilien umbenannt. Bei der nunmehr neben der neu errichteten Betriebsanstalt LBK Hamburg bestehenden, nur noch als Besitzanstalt fungierenden LBK-Immobilien verblieben nur vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg übertragen, deren Träger der LBK-Immobilien war (§ 1 Abs. 1 Satz 4 LBKBetriebG).

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKBetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim ("alten") LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg (den "neuen" LBK Hamburg) über. In § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG war geregelt, dass § 613a Absätze 1, 2 und 4 bis 6 BGB entsprechend gelten sollten. Die betroffenen Arbeitnehmer wurden darauf hingewiesen, dass sie dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg widersprechen könnten.

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl I S. 4) wurde die Betriebsanstalt LBK Hamburg, bisher Anstalt öffentlichen Rechts mit dem LBK-Immobilien als ihrem Träger, sodann in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin die Besitzanstalt LBK-Immobilien war. Nach § 2 Abs. 1 dieser Verordnung blieben die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen durch den Formwechsel unberührt.

Damit wurde der Großteil der bereits 1995 von der Stadt auf den LBK Hamburg übergeleiteten und dort ununterbrochen beschäftigten Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005 mit der Betriebsanstalt LBK Hamburg ausgegliedert, um das Arbeitsverhältnis anschließend nach der Umwandlung der Betriebsanstalt mit der neu gegründeten LBK Hamburg GmbH fortzusetzen. Mehrheitsgesellschafter der LBK Hamburg GmbH blieb vorerst die öffentliche Hand in Gestalt der Besitzanstalt LBK-Immobilien, deren Träger die Stadt war. Ziel der Umstrukturierung war aber, die Betriebsgesellschaft nach dem Formwechsel "durch Aufnahme des strategischen Partners" teilweise zu privatisieren (Bürgerschafts-Drucks 18/849, S. 11).

Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 LBKHG entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz (vgl. Art. 3 Ziffer 15 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 ). Ergänzend wurde in Abs. 3 des § 15 LBK-Immobilien Gesetzes geregelt, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.

5. Die Mehrheit der Anteile an der LBK Hamburg GmbH (74,9 %) ging am 1. Januar 2007 von der Stadt auf die A ... GmbH (im Folgenden: A ... GmbH) über. Zuvor war das LBK-Immobilien Gesetz durch Art. 1 Ziffer 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006 (HmbGVBl I S. 557) in "Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)" umbenannt worden. Dementsprechend wurde der LBK-Immobilen in Hamburgischer Versorgungsfonds (HVF) umbenannt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 HVFG in der Fassung des Art. 1 Ziffer 2 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006).

In § 17 HVFG wurde das Rückkehrrecht nunmehr wie folgt geregelt:

Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. …

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu (Bürgerschafts-Drucks 18/4930, S. 14):

Die Regelung über das Rückkehrrecht von bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg findet sich an dieser Stelle, weil der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für die Stadt hält. Nur die Übertragung einer Mehrheit von Anteilen an der LBK Hamburg GmbH kann das Rückkehrrecht auslösen. Der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH ist für den 1. Januar 2007 vorgesehen. Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der Regelung im LBKHG vom 11. April 1995 (HmbGVBl. S. 77), zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderung des LBK Hamburg Gesetzes vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl. S. 487) dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht.

Mit der Übertragung der Anteilsmehrheit auf die A ... GmbH waren die Voraussetzungen eines Rückkehrrechts nach § 17 HVFG für die in dieser Vorschrift bezeichnete Gruppe von Arbeitnehmern der LBK Hamburg GmbH zum 1. Januar 2007 erfüllt. Das von der Klägerin unter Hinweis auf ihre Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ausgeübte Rückkehrrecht lehnte die Stadt mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH, sondern der rechtlich selbständigen C ... GmbH.

II.

1. Die Klägerin erhob daraufhin vor dem Arbeitsgericht Klage gegen die Stadt und beantragte "festzustellen, dass ihr ein Rückkehrrecht zur Stadt nach § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht".

Sie vertrat die Auffassung, dass die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auch auf die Arbeitnehmer Anwendung finden könne, deren Arbeitsverhältnisse im Jahr 2000 auf die C ... GmbH übergegangen seien. Ein auf die Arbeitnehmer der LBK Hamburg GmbH beschränktes Verständnis der Norm verstoße zudem gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgende Gebot des Vertrauensschutzes. Dass ihr im Jahr 2000 ein Widerspruch gegen den sie betreffenden Betriebsübergang möglich gewesen wäre, könne die Versagung eines Rückkehrrechts nach dem Wortlaut des § 17 HVFG nicht rechtfertigen. Auch die früher beim LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer, denen anders als ihr ein Rückkehrrecht zugebilligt worden sei, hätten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die LBK Hamburg GmbH am 1. Januar 2005 nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen können.

Die Stadt machte zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmergruppen geltend, die Tatsache, dass sie von Anfang an nur denjenigen Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht habe einräumen wollen, die dem LBK Hamburg seit 1995 eng verbunden verblieben seien, stelle einen legitimen Differenzierungsgrund dar. Der Landesgesetzgeber habe im Jahr 1995 mit der Einräumung des Rückkehrrechts gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG einen Ausgleich dafür geschaffen, dass den damals auf den LBK Hamburg übergeleiteten Beschäftigten kein Widerspruchsrecht gegen die Übertragung ihrer Arbeitsverhältnisse zugestanden habe. § 613a BGB habe aufgrund der gesetzlich angeordneten Organisationsänderung innerhalb des öffentlichen Dienstes nicht zur Anwendung kommen können, und der Gesetzgeber habe auch im LBKHG kein entsprechendes Widerspruchsrecht normiert. Um die Beschäftigten des neu geschaffenen LBK Hamburg dennoch umfassend vor dem von ihnen nicht beeinflussbaren Verlust ihres Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst abzusichern, sei ihnen im Falle einer späteren Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft das Rückkehrrecht zur Stadt eingeräumt worden. Auch bei der Aufspaltung und Umwandlung des LBK Hamburg nach dem LBKBetriebG in den Jahren 2004/2005 habe es sich um eine gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse gehandelt, bei der die Schutzvorschrift des § 613a BGB nicht unmittelbar habe Anwendung finden können. Dementsprechend sei den von der Übertragung betroffenen Arbeitnehmern weiterhin das potentielle Rückkehrrecht zur Stadt eingeräumt worden. Die Regelung der entsprechenden Anwendbarkeit des § 613a BGB in § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG sei nur deshalb getroffen worden, weil der Gesetzgeber nicht habe ausschließen können, dass die Gerichte den Arbeitnehmern im Falle eines Rechtsstreits auch ohne unmittelbare Geltung des § 613a BGB ein Widerspruchsrecht zugebilligt hätten. Solchen Rechtsstreitigkeiten habe vorgebeugt werden sollen. Faktisch wäre das Widerspruchsrecht aber ins Leere gelaufen, da die widersprechenden Arbeitnehmer zwar beim LBK-Immobilien verblieben wären, aber wegen dort fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten mit einer betriebsbedingten Kündigung hätten rechnen müssen. Das Fortbestehen des gesetzlichen Rückkehrrechts sei damit im Ergebnis weiterhin die einzige Möglichkeit geblieben, im Falle der Privatisierung des gesamten Krankenhausbetriebs in den öffentlichen Dienst zurückzukehren. Anders habe sich die Situation bei den Beschäftigten dargestellt, deren Arbeitsverhältnisse im Jahre 2000 aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung des LBK Hamburg durch einen rechtsgeschäftlichen Teilbetriebsübergang auf die C ... GmbH übergegangen seien. Sie hätten den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf eine privatrechtliche Gesellschaft durch Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB verhindern können. Die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung sei zwar nicht gänzlich auszuschließen gewesen. In Anbetracht des beim LBK Hamburg verbliebenen Personalkörpers und Aufgabenkreises sowie des zu beachtenden Grundsatzes der Sozialauswahl wäre eine solche Kündigung aber kaum durchsetzbar gewesen. Insofern hätten die von dieser Teilausgliederung betroffenen Arbeitnehmer keines besonderen, über das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB hinausgehenden Schutzes durch ein Rückkehrrecht zur Stadt bedurft. Diese Arbeitnehmer, die sich - indem sie nicht widersprochen hätten - entschieden hätten, ihre Tätigkeit ab 2000 bei der C ... GmbH auszuüben, hätten davon ausgehen müssen, dass mit der Ausgliederung auf ein eigenständiges Unternehmen auch Veränderungen in ihren Arbeitsverhältnissen einhergingen. Die Klägerin habe die für sie nachteilige Folge, kein Rückkehrrecht mehr geltend machen zu können, selbst verursacht, indem sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C ... GmbH nicht widersprochen habe. Außerdem stelle die Gebäudereinigung keine genuin medizinische oder wie im Falle des technischen und des Verwaltungspersonals annexförmig dem Gesundheitswesen angegliederte Dienstleistung dar.

Die Klägerin schloss sich der Auffassung der Stadt an, dass die Widerspruchsmöglichkeit der Beschäftigten des LBK Hamburg zum Jahreswechsel 2004/2005 nach den tatsächlichen Verhältnissen bedeutungslos gewesen sei, weil bei Ausübung des Widerspruchsrechts die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung wegen fehlender verbleibender Arbeitsplätze beim LBK Hamburg bestanden hätte. Nicht anders sei aber die Situation der Beschäftigten im Reinigungsbereich im Jahr 2000 gewesen. Auch für sie hätte bei Erklärung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang auf die C ... GmbH die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung bestanden. Ihre Arbeitsplätze seien beim LBK Hamburg mit der Ausgliederung weggefallen, und andere vergleichbare Arbeitsplätze seien beim LBK Hamburg schon mangels entsprechender sonstiger Qualifikation der Reinigungskräfte nicht vorhanden gewesen.

2. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein. Mit Beschluss vom 13. August 2008 setzte das Landesarbeitsgericht den Rechtsstreit aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob § 17 HVFG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

a) Die dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Frage sei entscheidungserheblich. Sei § 17 HVFG anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden, weil eine Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Rückkehrrecht fehle. § 17 HVFG setze voraus, dass die Klägerin am 1. Januar 2007 als dem Zeitpunkt, in dem die Stadt die Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH an die A ... GmbH übertragen habe, Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH gewesen sei. Die Klägerin stehe jedoch aufgrund eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB seit dem 1. Januar 2000 in einem Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH. Für eine analoge Anwendung von § 17 HVFG sei kein Raum. Es fehle bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Wille des Gesetzgebers, dem die Ausgliederung des Reinigungsbereichs bekannt gewesen sei, gehe vielmehr ausweislich des klaren Wortlauts des Gesetzes dahin, das Rückkehrrecht auf diejenigen zu beschränken, die Beschäftigte der LBK Hamburg GmbH gewesen seien. Deshalb sei es den Fachgerichten auch nicht möglich, durch eine verfassungskonforme Auslegung den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Klägerin zu vermeiden. Da die Chance bestehe, dass der Gesetzgeber nach einer Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung über das Rückkehrrecht § 17 HVFG dahingehend ändere, dass er auch der Klägerin ein Rückkehrrecht einräume, komme es für die Entscheidung im Ausgangsverfahren auf die Verfassungsmäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Vorschrift an.

b) Nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts verstößt § 17 HVFG gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Vergleichsgruppen bestünden aus den seit 2000 bei der C ... GmbH beschäftigten Reinigungskräften einerseits und aus den damals beim LBK Hamburg verbliebenen Arbeitnehmern andererseits. Für letztere habe der Gesetzgeber auch bei den gesetzlichen Fortschreibungen ein im Wesentlichen unverändertes Rückkehrrecht zur Stadt vorgesehen, für erstere aber nicht, was im Hinblick auf Haftung, Arbeitsplatzsicherheit und Anwendbarkeit tariflicher Regelungen, beispielsweise des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung nach längerer Betriebszugehörigkeit, einen nicht unbeträchtlichen Nachteil darstelle.

Es handele sich um eine unterschiedliche Regelung für Personengruppen. Daher sei eine strenge Prüfung notwendig. Soweit der Gesetzgeber in § 17 HVFG der einen Gruppe ein Rückkehrrecht zur Stadt zubillige, der Gruppe, zu der die Klägerin gehöre, aber nicht, fehle es an einem sachlichen Differenzierungsgrund. Bereits im Jahr 1995 sei es die gesetzgeberische Absicht gewesen, die Beschäftigten des neu geschaffenen LBK Hamburg umfassend vor dem nicht beeinflussbaren Verlust ihrer Arbeitsstelle im öffentlichen Dienst abzusichern. Deshalb sei für den Fall einer späteren Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft das Rückkehrrecht zur Stadt gesetzlich eingeräumt worden. Die Rechtsstellung der Beschäftigten habe so gewahrt werden sollen, und finanzielle Nachteile hätten so verhindert werden sollen. Von dieser gesetzgeberischen Wohltat seien damals auch die Reinigungskräfte erfasst worden. Ihr später aufgrund unternehmerischer Entscheidung erfolgter Wechsel in eine hundertprozentige Tochtergesellschaft stelle keinen sachlichen Grund dar, ihnen im Gegensatz zu ihren vergleichbaren Kollegen bei Erlass des § 17 HVFG das Rückkehrrecht vorzuenthalten. Für eine solche Differenzierung lasse sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst einleuchtender Grund finden.

Der Gesetzgeber knüpfe für das Entstehen des Rückkehrrechts nicht an den formalen Wechsel der Person des jeweiligen Arbeitgebers oder seiner Rechtsform an, sondern stelle darauf ab, ob aufgrund der Übertragung von Mehrheitsanteilen von einer das Rückkehrrecht auslösenden Privatisierung des LBK Hamburg auszugehen sei. Es bestehe auch kein Unterschied in der Wahlmöglichkeit der Beschäftigten beider Gruppen beim Wechsel des Arbeitgebers. Allen Beschäftigten sei 1995 ein Rückkehrrecht zur Kompensation des gesetzlich angeordneten, von den Beschäftigten nicht beeinflussbaren Arbeitgeberwechsels eingeräumt worden. Sodann sei zum 1. Januar 2000 ein weiterer, diesmal rechtsgeschäftlicher Wechsel für die Beschäftigten im Reinigungsbereich mit einem von der Rechtsprechung anerkannten Widerspruchsrecht gemäß § 613a BGB erfolgt. Da keine vergleichbaren Arbeitsplätze beim LBK Hamburg verblieben seien, wäre im Falle des Widerspruchs eine betriebsbedingte Kündigung zu erwarten gewesen. Keinesfalls wäre es arbeitsrechtlich angeraten gewesen, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Genauso theoretisch sei das den Beschäftigten der Vergleichsgruppe eingeräumte Widerspruchsrecht durch den gemäß § 14 Abs. 1 LBKBetriebG vom 17. Dezember 2004 erfolgten Verweis auf § 613a Abs. 6 BGB gewesen, da bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien nur vier Arbeitsplätze verblieben seien.

Die Differenzierung könne auch nicht mit den unterschiedlichen Aufgaben der Betroffenen begründet werden. Ohne Reinigungsarbeiten lasse sich ein Krankenhaus genauso wenig betreiben wie ohne medizinische, pflegerische, technische oder verwaltende Tätigkeiten. Würde der unterschiedliche Aufgabenbereich, der Grad der Vorbildung oder die Nähe der Aufgabe zum medizinischen Kerngeschäft als Kriterium herangezogen, würde sich angesichts des weitaus größeren Frauenanteils in der Gruppe der bei der C ... GmbH Beschäftigten zudem das Problem einer mittelbaren Diskriminierung stellen.

Ein zulässiger Differenzierungsgrund könne zwar auch in der Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten liegen. Die damit verbundenen Belastungen seien hinzunehmen, wenn sie nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen beträfen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv sei. Auch danach erweise sich die Regelung aber nicht als verfassungsgemäß. Die Belastung der Reinigungskräfte ließe sich durch ihre Einbeziehung in das Rückkehrrecht einfach vermeiden. Es sei auch keine im Verhältnis zur begünstigten Gruppe nur kleine Zahl von Personen betroffen, und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz sei nicht belanglos.

III.

Zur Vorlage haben der Präses der Justizbehörde für den Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts, der Deutsche Gewerkschaftsbund, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, die dbb Tarifunion und die Klägerin des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

1. Im Anschluss an den Vortrag der Stadt im Ausgangsverfahren hat der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin, ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei angesichts des Risikos einer dann folgenden betriebsbedingten Kündigung eine rein theoretische Möglichkeit gewesen, auf § 9 der "Rahmendienstvereinbarung Beschäftigungssicherung im LBK Hamburg" vom 23. Juni 1997 und auf Anschlussvereinbarungen vom 4. Januar 1999 und 22. Dezember 2000 hingewiesen. In diesen Dienstvereinbarungen des Vorstands und des Gesamtpersonalrats des LBK Hamburg ist geregelt, dass der LBK Hamburg im Zusammenhang mit Maßnahmen, die dem Geltungsbereich dieser Dienstvereinbarungen unterfielen, zeitlich befristet auf betriebsbedingte Änderungs- und Beendigungskündigungen verzichtet. Zur Frage einer mittelbaren Frauendiskriminierung hat der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg mitgeteilt, dass im Januar 2007 der Anteil der weiblichen Beschäftigten im LBK Hamburg bei 69,5 % und bei der C ... GmbH bei 93,5 % lag.

2. Die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts hat eine Stellungnahme des Vorsitzenden des Achten Senats übersandt, wonach dort mehrere Revisionsverfahren zu Fragen des Rückkehrrechts in den Landesdienst nach dem HVFG anhängig seien.

3. Nach Ansicht des Deutschen Gewerkschaftsbunds wäre § 17 HVFG verfassungswidrig, wenn man die Vorschrift so wie das Landesarbeitsgericht interpretierte. Dann läge eine willkürliche, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zwischen den auf die C... GmbH übergegangenen Arbeitnehmern des Reinigungsbereichs und den bei dem LBK Hamburg verbliebenen Arbeitnehmern vor. Die gerichtliche Auslegung des § 17 Satz 1 HVFG, nach der für ein Rückkehrrecht ein Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH bestehen müsse, sei jedoch zu eng. Richtig sei vielmehr eine Auslegung, die von der gesellschaftsrechtlichen Lage abstrahiere und auf den letztlich hinter den gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen stehenden Eigentümer abstelle. Daher genüge es bei verfassungskonformer Auslegung der Norm, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit an einem Objekt der LBK Hamburg ausübe, auch wenn das Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH bestehe.

4. Nach Auffassung der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der dbb Tarifunion ist § 17 HVFG, soweit er das Rückkehrrecht auf Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH beschränkt, wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Für die Vergleichsgruppen, die Beschäftigten bei der C ... GmbH und bei der LBK Hamburg GmbH, führe die Regelung zu unterschiedlichen, für die Klägerin nachteiligen Ergebnissen. Diese unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Personengruppen sei mangels eines sachlichen Differenzierungsgrundes verfassungswidrig. Die Angestellten der C ... GmbH seien ebenso wie das sonstige Krankenhauspersonal in den internen Arbeitsablauf integriert. Der Entzug des Rückkehrrechts betreffe auch keine vergleichsweise kleine Personengruppe, die bei einer typisierenden Regelung nicht hätte berücksichtigt werden müssen. Jedenfalls sei es auch unter dem Gesichtspunkt der Typisierung verfassungsrechtlich nicht erlaubt, die fiskalischen Interessen der Stadt durch die willkürliche Herausnahme von sozial besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern aus einem Rückkehrangebot zu wahren. Die Klägerin hätte den Eintritt der ihr mit der Gesetzesänderung vom 21. November 2006 entstehenden Nachteile auch nicht durch Ausübung des Widerspruchsrechts verhindern können. Da beim LBK Hamburg keine Arbeitsplätze im Reinigungsbereich verblieben seien, hätte mit einer betriebsbedingten Kündigung gerechnet werden müssen. Die Stadt, der LBK Hamburg und die C ... GmbH hätten den arbeitsrechtlichen Schutz der Klägerin systematisch ausgehebelt.

5. Die Klägerin hat sich unter Bezugnahme auf ihren Vortrag im Ausgangsverfahren ebenfalls der Auffassung des Landesarbeitsgerichts angeschlossen, § 17 HVFG sei verfassungswidrig.

B.

Die Vorlage ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 17 Satz 1 HVFG und von der Entscheidungserheblichkeit der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Norm ausreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).