: Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

: Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1: Der am ... 1962 geborene Kläger begehrt rückwirkend die Einstufung in die höchste Grundgehaltsstufe seiner Besoldungsgruppe und eine dementsprechende Nachzahlung.

2: Er steht als Soldat im Dienst der Beklagten. Seit August 2009 hat er den Rang eines Stabsfeldwebels der Besoldungsgruppe A 9 inne. Sein Besoldungsdienstalter wurde mit Schreiben vom 5. Juni 1991 auf den 1. Oktober 1983 (Vollendung des 21. Lebensjahres) festgesetzt.

3: Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 und 16. Januar 2012 erhob er gegen seine Besoldung seit dem 1. Januar 2008 „Widerspruch“ und beantragte bei der Beklagten, sein Grundgehalt rückwirkend vom 1. Januar 2008 an bis zur Umstellung des Besoldungssystems zum 1. Juli 2009 nach der höchsten Stufe der jeweiligen Grundgehaltstabelle (Stufe 12) zu bemessen und ihm die sich ergebende Differenz auszuzahlen. Zur Begründung bezog sich der Kläger auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2011 in der Rechtssache Hennigs (C-297/10 und C-298/10) sowie das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 (6 AZR 148/09) über die Vergütung nach Lebensaltersstufen im Bundesangestelltentarifvertrag (BAT). Nach den dort angewandten Grundsätzen dürfe das Lebensalter auch im Hinblick auf Beamte und Soldaten nicht zur Bestimmung des Besoldungsdienstalters und damit zur Festsetzung des Grundgehalts herangezogen werden. Bis zur Beseitigung der Diskriminierung sei den Betroffenen die Vergütung nach der höchsten Altersstufe nachzuzahlen.

4: Diesen Antrag wies die Beklagte mit Bescheid vom 7. Juni 2012 ab. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz sei nach seinem § 24 auf das Dienstverhältnis der Soldaten nicht anwendbar. Diesbezüglich habe der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303/16) – RL 2000/78 – durch das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten – SoldGG – vom 14. August 2006 umgesetzt. In dessen § 1 habe er das Merkmal des Alters unter Hinweis auf das überragende Erfordernis der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der Streitkräfte vom Regelungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Ferner sei die vom Kläger in Bezug genommene Rechtsprechung zum Bundesangestelltentarifvertrag auf die am Besoldungsdienstalter orientierten Vorschriften §§ 27 und 28 BBesG a. F. nicht übertragbar. Das bis 2009 geltende Besoldungsrecht habe mit dem Besoldungsdienstalter der Berufserfahrung Rechnung getragen. Dabei habe – anders als im BAT – das Lebensalter lediglich einen pauschalierenden Berechnungsfaktor neben anderen Bestimmungsfaktoren dargestellt. So habe sich beispielsweise in den Stufen der Bundesbesoldungsordnung A der Aufstieg nach der Anzahl der Dienstjahre vollzogen und sich grundsätzlich im Falle der Beurlaubung ohne Besoldung verzögert. Der Stufenaufstieg habe zudem für leistungsstarke Beamte schneller, für leistungsschwache hingegen langsamer erfolgen können. Auch die erstmalige Stufenfestsetzung habe sich nicht ausschließlich am Lebensalter orientiert. So seien insbesondere ab dem 31. Lebensjahr Zeiten ohne Besoldungsanspruch grundsätzlich nicht auf das Besoldungsdienstalter angerechnet worden. Unabhängig davon sei mit der Festsetzung des Besoldungsdienstalters zugleich eine pauschalierte Anerkennung von Erfahrungszeiten erfolgt. Das frühere Besoldungsrecht habe es daher ermöglicht, der erhöhten Qualifikation älterer Bewerber, beispielsweise aufgrund von Lebens- und Berufserfahrung oder Ausbildung, die andernfalls ohne Relevanz für die Besoldungshöhe gewesen wäre, ohne übermäßigen Verwaltungsaufwand angemessen Rechnung zu tragen. Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch stehe außerdem das im Beamtenrecht geltende Gebot der zeitnahen Geltendmachung von Besoldungsansprüchen entgegen. Die beamtenrechtliche Alimentation diene der Sache nach der Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Ansprüche habe der Beamte aufgrund der ihm gegenüber seinem Dienstherrn obliegenden Treuepflicht innerhalb des laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass im Bund seit Juli 2009 ein neues Besoldungssystem eingeführt sei. Es widerspreche dem Gebot wechselseitiger Rücksichtnahme, trotz des erheblichen Zeitablaufs noch Ansprüche aus einer früheren Rechtslage abzuleiten.

5: Hiergegen erhob der Kläger unter dem 14. Juni 2012 Beschwerde. Es treffe nicht zu, dass das Verbot der Altersdiskriminierung auf Soldaten keine Anwendung finde. Zwar habe der Gesetzgeber von Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78 Gebrauch gemacht und die Richtlinie im Hinblick auf die Verbote der Diskriminierung wegen einer Behinderung und wegen des Alters für die Streitkräfte nicht umgesetzt. Das Alter sei indes, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergebe, allein insoweit als verpöntes Merkmal vom Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten ausgenommen, als eine Altersdiskriminierung aufgrund altersbedingt abnehmender körperlicher und geistiger Fähigkeiten in Rede stehe. Damit solle dem überragenden Erfordernis der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der Streitkräfte Rechnung getragen werden. Diesem Zweck diene die fragliche Besoldungsregelung nicht. Sie sei daher, wie sich auch aus § 2 Abs. 2 SoldGG ergebe, am Verbot der Altersdiskriminierung gem. RL 2000/78 und Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz - auch im Hinblick auf Soldaten – zu messen. Das Verbot werde durch §§ 27 und 28 Bundesbesoldungsgesetz i. d. F. vom 31. August 2006 – BBEsG a. F. – auch verletzt, da die Festsetzung des Besoldungsdienstalters auf den ersten des Monats, in dem das 21. Lebensjahr vollendet werde, und die daran anknüpfende Besoldung nach Besoldungsdienstaltersstufen eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 SoldGG darstelle. Dieses Besoldungssystem führe nämlich dazu, dass zwei Beamte mit der gleichen Berufserfahrung nur aufgrund ihres unterschiedlichen Lebensalters hinsichtlich ihres Grundgehalts ungleich behandelt würden. Weder sei das Lebensalter eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne von § 8 AGG, noch sei die unterschiedliche Besoldung durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 AGG gerechtfertigt. Dem legitimen Ziel, die Berufserfahrung zu honorieren, seien die angegriffenen Regelungen nicht gerecht geworden. Denn sie hätten gerade zu einer Schlechterstellung junger Beamter, die ihre Beamtentätigkeit bereits früh aufgenommen hätten, gegenüber den erst später in das Berufsleben Eingetretenen geführt. Damit sei das Lebens- und nicht das Dienstalter honoriert worden. Geeignet und erforderlich habe insoweit nur ein Kriterium sein können, das nicht an das Lebensalter anknüpfe.

6: Die Beschwerde wies die Beklagte mit Beschwerdebescheid vom 10. Juli 2012 zurück.

7: Der Kläger hat am 7. August 2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG – diene der Umsetzung der EU-Richtlinie 2000/78/EG und genieße insoweit Vorrang vor ihm widersprechenden Regelungen des Bundesbesoldungsgesetzes. Er könne sich als Beamter auch auf das Verbot der Altersdiskriminierung berufen, da nach § 24 Nr. 1 AGG die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Anwendung fänden, und da der Europäische Gerichtshof jeden, der persönlich abhängig und gegen Vergütung für einen anderen Leistungen erbringe, unter den Arbeitnehmerbegriff subsumiere. Das Verbot der Altersdiskriminierung sei auch verletzt, obwohl die in Rede stehenden Besoldungsregeln unmittelbar an das Besoldungsdienstalter und nicht an das Lebensalter anknüpften. Denn letzteres habe für ersteres einen pauschalierenden Berechnungsfaktor gebildet. Das insoweit deckungsgleiche Vergütungssystem des Bundesangestelltentarifvertrags sei vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesarbeitsgericht für diskriminierend und daher rechtswidrig befunden worden. Die Regelung des § 28 Abs. 3 BBesG a. F., wonach herausragende und unterdurchschnittliche Leistungen zu einem rascheren bzw. verzögerten Aufstieg hätten führen können, habe in der Praxis kaum Bedeutung erlangt. Die nur auf wenige Beamte anwendbare Ausnahmeregelung ändere außerdem nichts am grundsätzlich altersdiskriminierenden Charakter des Besoldungssystems. Der Bund und ein Großteil der Länder hätten dies auch erkannt und ein Besoldungssystem eingeführt, das an Erfahrungsstufen anknüpfe. Rechtsfolge der Diskriminierung sei die Unwirksamkeit der betreffenden Regelungen und das Erfordernis einer Anpassung der Besoldung nach oben bis zur Schaffung eines nicht-diskriminierenden Systems. Denn bei einer Besoldungsstaffelung nach dem Alter seien alle bis auf die höchste Besoldungsstufe benachteiligend. Das beamtenrechtliche Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung von Besoldungsansprüchen stehe seinem Anspruch auf rückwirkende Gewährung einer höheren Besoldung nicht entgegen. Dieses nationalrechtliche Verfahrenserfordernis verstoße nämlich gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Außerdem werde Arbeitnehmern eine solche zeitnahe Geltendmachung nicht abverlangt. Ferner könne sich in einem System wechselseitiger Fürsorge- und Treuepflichten nicht die Seite, von der eine Diskriminierung ausgehe, auf eine der anderen Seite obliegende Treuepflicht berufen. Schließlich stehe auch der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt des § 2 BBesG dem Anspruch nicht entgegen, da er unangewendet bleiben müsse, um dem Unionsrecht zu voller Wirksamkeit zu verhelfen. Auch die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG gelte vorliegend nicht, da er keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Erstattung im Sinne dieser Vorschrift geltend mache.

8: Der Kläger beantragt sinngemäß,

9: die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 7. Juni 2012 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 10. Juli 2012 zu verurteilen, an ihn 981,24 € sowie den Differenzbetrag zwischen den ihm tatsächlich in den Jahren 2008 und 2009 gezahlten jährlichen Sonderzahlungen und den sich bei Zugrundelegung der höchsten Besoldungsstufe jeweils ergebenden Beträgen nebst Prozesszinsen aus der Gesamtklageforderung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

10: Die Beklagte beantragt,

11: die Klage abzuweisen.

12: Im Gegensatz zu dem für rechtswidrig erklärten Vergütungssystem nach dem BAT habe die bis 2009 geltende Besoldungsregelung kein Lebensalterssystem dargestellt. Maßgeblich für die Besoldungsentwicklung der Beamten seien vielmehr das Besoldungsdienstalter, die Leistung und der individuelle berufliche Werdegang gewesen. Ferner stütze sich die Klage im Kern auf den Vorwurf, dass die Festsetzung des Besoldungsdienstalters bei Eintritt in das Dienstverhältnis diskriminierend gewesen sei. Nach der Ersteinstufung habe das Lebensalter nämlich gem. §§ 27, 28 BBesG a. F. gar keine Rolle mehr gespielt. Da die Ersteinstufung des Klägers 1991 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die von ihm geltend gemachten Normen noch nicht gegolten hätten, könne er sich auch nicht auf diese berufen. Ferner seien die §§ 27 und 28 BBesG a. F. jedenfalls nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 und § 10 AGG gerechtfertigt. Das frühere Besoldungssystem habe die Berücksichtigung der Berufserfahrung sowie der Leistung bezweckt und ferner im Vergleich zur Vorgängerregelung eine Verwaltungsvereinfachung zum Ziel gehabt. Hierbei handle es sich um legitime Ziele, zu deren Erreichung das System auch geeignet, erforderlich und angemessen gewesen sei. Diesbezüglich verfüge der Gesetzgeber über einen weiten Ermessensspielraum. Dass seit der Gesetzesänderung durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz 2009 bei der Festsetzung der Grundgehaltsstufe nur noch auf Erfahrungszeiten abgestellt werde, stelle eine Weiterentwicklung des bereits zuvor – wenn auch in pauschaler Weise – vor- und innerdienstliche Erfahrungen berücksichtigenden Systems dar und spreche von daher nicht gegen die Erforderlichkeit der §§ 27, 28 a. F. Der Gesetzgeber dürfe bei der Besoldungsregelung auch die Besonderheiten des beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses berücksichtigen, wie insbesondere aus § 24 1. Hs. AGG folge. Die besondere Rechtsstellung der Beamten sei durch das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip gekennzeichnet. Daher halte das Bundesverfassungsgericht das Lebensalter als typisierendes Indiz für berufliche Erfahrungen oder erfahrungsadäquate Qualifikationen im Rahmen einer amtsangemessenen Alimentation für jedenfalls auch berücksichtigungsfähig. Da von jeher lebensältere Beamte nur eingestellt worden seien, wenn sie ihre Ausbildung in angemessener Zeit absolviert sowie relevante Berufserfahrung oder förderliche außerberufliche Erfahrungen gesammelt hätten, führten die pauschalierende und die individuelle Bemessung von Grundgehaltsstufen bei Dienstantritt auch zu vergleichbaren Ergebnissen, so dass der pauschalierenden Methode nicht die Angemessenheit abgesprochen werden könne. Das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung verletze entgegen der vom Kläger vorgetragenen Auffassung nicht das unionsrechtliche Effektivitäts- und Äquivalenzgebot. Der Europäische Gerichtshof habe bereits mehrfach anerkannt, dass die Festsetzung nationaler Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit mit dem Unionsrecht vereinbar sei, wenn die Fristen nicht ungünstiger ausgestaltet seien, als Verfahren, die rein innerstaatliches Recht beträfen, und sie die Ausübung der durch Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschwerten. Dabei habe der Europäische Gerichtshof sogar eine 2-Monatsfrist für ausreichend erachtet. Auch habe er eine allein durch Richterrecht begründete Ausschlussfrist für zulässig gehalten. Vorliegend habe der Kläger hinreichend Gelegenheit gehabt, seine vermeintlichen Ansprüche zeitnah geltend zu machen. Der von ihm behauptete rechtswidrige Zustand habe spätestens seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG zum 2. Dezember 2006 bestanden. Einen vermeintlichen Richtlinienverstoß eines am Lebensalter orientierten Besoldungssystems hätten das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 22. August 2007 (86 Ca 1696/07) und das Landesarbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 11. September 2008 (20 Sa 2244/07) bejaht. Diese Urteile seien in der Öffentlichkeit diskutiert worden. Ferner seien auch das Außerkrafttreten des früheren Besoldungssystems und die Überleitung in das neue Besoldungssystem zum 1. Juli 2009 frühzeitig bekannt gewesen. Die vom Kläger angenommene Rechtsfolge der rückwirkenden Besoldungsanpassung nach oben, sei schließlich weder von der Richtlinie 2000/78, noch vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vorgesehen. Bei diskriminierenden Gesetzen obliege es vielmehr dem Gesetzgeber, darüber zu entscheiden, in welcher Weise er einen festgestellten Gleichheitsverstoß beheben wolle.

13: Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätzen der Beteiligten und der Beschwerde- und Gebührnisakte der Beklagten (3 Heftungen). Diese lagen dem Gericht vor und waren Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe

14: Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Parteien übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -).

15: Die zulässige Leistungsklage bleibt ohne Erfolg.

16: Sie ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, rückwirkend bis zum 1. Juli 2009 Dienstbezüge nach der Dienstaltersstufe 12 der Besoldungsgruppe A 8 BBesO zu erhalten. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 7. Juni 2012 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 12. Juli 2012 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Auf die seinerzeit anwendbaren besoldungsrechtlichen Bestimmungen (1.) fand zwar das Verbot von Benachteiligungen wegen des Alters Anwendung (2.). Sie beinhalteten jedoch keine Verletzung dieses Verbots (3.).

17: 1. Die Besoldung der Berufssoldaten richtete sich gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. S. 3020) – BBEsG a. F. – nach dem Bundesbesoldungsgesetz. Die §§ 27, 28 BBesG a. F. regelten bis zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz, die zum 1. Juli 2009 wirksam wurde, die Bemessung des Besoldungsdienstalters sowie daran anknüpfend des Grundgehalts.

18: Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. wurde das Grundgehalt, soweit die Besoldungsordnungen nichts anderes vorsehen, nach Stufen bemessen. Das Aufsteigen in den Stufen bestimmte sich gemäß Satz 2 der Regelung nach dem Besoldungsdienstalter und der Leistung. Das Grundgehalt stieg nach § 27 Abs. 2 BBesG a. F. bis zur fünften Stufe im Abstand von zwei Jahren, bis zur neunten Stufe im Abstand von drei Jahren und darüber hinaus im Abstand von vier Jahren. Bei dauerhaft herausragenden Leistungen konnte für Beamte und Soldaten der Besoldungsordnung A gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 BBesG a. F. die nächsthöhere Stufe als Grundgehalt vorweg festgesetzt werden (Leistungsstufe). Dabei durfte nach Satz 2 der Regelung die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen 15 vom Hundert der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten und Soldaten der Besoldungsordnung A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht hatten, nicht übersteigen. Wurde hingegen festgestellt, dass die Leistung eines Beamten oder Soldaten nicht den mit dem Amt verbundenen durchschnittlichen Anforderungen entsprach, verblieb er nach § 27 Abs. 3 Satz 3 BBesG a. F. in seiner bisherigen Stufe, bis seine Leistung ein Aufsteigen in die nächsthöhere Stufe rechtfertigte.

19: Gemäß § 28 Abs. 1 BBesG a. F. begann das Besoldungsdienstalter grundsätzlich am ersten des Monats, in dem der Beamte oder Soldat das 21. Lebensjahr vollendet hatte. Der Beginn des Besoldungsdienstalters nach § 28 Abs. 1 BBesG a. F. wurde um Zeiten nach Vollendung des 31. Lebensjahres, in denen kein Anspruch auf Besoldung bestand, hinausgeschoben, und zwar um ein Viertel der Zeit bis zum vollendeten 35. Lebensjahr und um die Hälfte der weiteren Zeit, § 28 Abs. 2 Satz 1 BBesG a. F. Dies galt nicht, wenn der Beamte während dieser Zeiten anderweit für einen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber tätig oder im dienstlichen oder öffentlichen Interesse beurlaubt war, Kinder erzog, Angehörige pflegte oder aufgrund Verfolgung einer Tätigkeit für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht nachgehen konnte (§ 28 Abs. 3 BBesG a. F.).

20: 2. Die genannten Vorschriften waren im hier streitgegenständlichen Anspruchszeitraum am Verbot der Altersdiskriminierung zu messen. Dies folgt unmittelbar aus Art. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303/16) – RL 2000/78 –. Die vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätze der unmittelbaren Anwendung von Richtlinienbestimmunen (EuGH, st. Rspr. seit Urteil vom 4. Dezember 1974 – Rs. 41/74 -, Van Duyn, Slg. 1974, 1337, und Urteil vom 5. April 1979 – Rs. 148/78 -, Ratti, Slg. 1979, 1629) führen vorliegend dazu, dass der Kläger sich unmittelbar auf die einschlägigen Richtlinienbestimmungen über das Verbot der Altersdiskriminierung berufen kann, da diese vom deutschen Gesetzgeber nicht vollständig in nationales Recht umgesetzt wurden, die Umsetzungsfrist seit dem 2. Dezember 2006 abgelaufen ist und sie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind (zur unmittelbaren Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG im Hinblick auf Beamte in eingetragenen Lebenspartnerschaften vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 2 C 10/09 -, NJW 2011, 1466).

21: Die Richtlinienvorgaben wurden unzureichend in deutsches Recht umgesetzt, da das Verbot von Benachteiligungen wegen des Alters für Soldaten danach generell nicht gilt. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG – vom 14. August 2006 (BGBl. 2006 S. 1897), welches zum 18. August 2006 in Kraft trat und in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG erging, ist auf Soldaten nicht, auch nicht entsprechend anwendbar. Dies folgt aus § 24 AGG, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes entsprechend für Beamte, Richter und Zivildienstleistende jeweils unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung gelten. Soldaten werden weder an dieser, noch an anderer Stelle dem persönlichen Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes unterstellt (BVerwG, Urteil vom 11. März 2008 – 1 WB 8/08 – m. w. N., juris). Für sie gilt vielmehr das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten – SoldGG – vom 14. August 2006 (BGBl. S. 1904). Von dessen Anwendungsbereich ist das Verbot von Diskriminierungen wegen des Alters indes nicht erfasst. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber von der in Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Richtlinie insoweit für die Streitkräfte nicht umzusetzen. Diese Ermächtigung gilt indes nicht uneingeschränkt. Vielmehr ist den Erwägungsgründen 18 und 19 RL 2000/78 zu entnehmen, dass die Möglichkeit, die eine Behinderung und das Alter betreffenden Bestimmungen der Richtlinie im Hinblick auf die Streitkräfte nicht umzusetzen, den Mitgliedstaaten zur Sicherung der Schlagkraft und der Einsatzbereitschaft der Streitkräfte und anderer wichtiger staatlicher Institutionen dienen soll, indem ihnen nicht zur Auflage gemacht wird, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Die Mitgliedstaaten, die eine derartige Entscheidung treffen, müssen, so Erwägungsgrund 19 Satz 2 der Richtlinie, den Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung festlegen.

22: Dem hat der deutsche Gesetzgeber nicht entsprochen. Er hat vielmehr in § 1 Abs. 1 und 2 SoldGG die verpönten Benachteiligungsgründe auf die Rasse, ethnische Herkunft, Religion, Weltanschauung, sexuelle Identität, das Geschlecht sowie – mit Einschränkungen – Behinderungen beschränkt. Benachteiligungen aufgrund des Alters werden im Gesetz an keiner Stelle erwähnt. Der Gesetzgeber hat sich auch nicht, wie er dies in § 18 SoldGG im Hinblick auf schwerbehinderte Soldaten getan hat, dafür entschieden, das Verbot der Altersdiskriminierung nur insoweit vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen, als eine Maßnahme die Art der auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte Fähigkeit oder Eigenschaft wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Folglich hat er es versäumt, den Anwendungsbereich der im SoldGG geregelten Ausnahme vom Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gem. den sich aus Erwägungsgründen 18 und 19 ergebenden Richtlinienvorgaben zu definieren. Damit hat er den durch Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78 eröffneten Umsetzungsspielraum überschritten, denn dieser lässt Ausnahmen vom Verbot der Altersdiskriminierung seinem Sinn und Zweck nach nur zu, soweit eine Maßnahme die Schlagkraft und Einsatzbereitschaft der Streitkräfte stärken soll. Dies ist bei dem auf Beamte wie Soldaten gleichermaßen anwendbaren Besoldungsrecht offensichtlich nicht der Fall.

23: Zwar heißt es in § 2 Abs. 2 SoldGG, dass die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch dieses Gesetz nicht berührt werden. Wie gesehen, kann jedoch für Soldaten im Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung auch nicht auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zurückgegriffen werden.

24: Angesichts der Sonderregelung in § 18 SoldGG die unterschiedliche Behandlung wegen einer Behinderung betreffend sowie wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts, der Benachteiligungen wegen des Alters nicht erwähnt, scheidet im Hinblick auf letztere eine richtlinienkonforme Auslegung des Soldatengleichbehandlungsgesetzes aus. Dies gilt selbst vor dem Hintergrund, dass aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/1780 vom 8. Juni 2006, S. 27) hervorgeht, dass von der Normierung des Verbots der Benachteiligung aus Altergründen für Soldaten nur zu dem Zweck abgesehen wurde, um die Streitkräfte von dem Erfordernis freizustellen, Personen einstellen oder weiterbeschäftigen zu müssen, die hinsichtlich ihrer körperlichen oder geistigen Fähigkeiten oder aus Altersgründen nicht in der Lage sind, den jeweiligen Anforderungen an sämtliche, ihnen zu stellende militärische Aufgaben zu erfüllen.

25: Das in Art. 1 und 2 Abs. 1 und 2 RL 2000/78 normierte Verbot der Diskriminierung aus Altersgründen ist schließlich auch hinreichend bestimmt, um dem einzelnen Soldaten eine unmittelbare Berufung auf seine daraus ableitbaren Rechte zu ermöglichen. Danach darf es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters geben. Dieses Verbot gilt gem. Art. 3 Abs. 1 lit. c) für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf u. a. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Aus der Zielsetzung der Richtlinie, einen allgemeinen Rahmen zu schaffen, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleich behandelt wird, wie auch aus der ausdrücklichen Nennung der Streitkräfte in den Erwägungsgründen 18 und 19 sowie in Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78 folgt, dass auch die Vergütung der Soldaten dem Verbot der Benachteiligung wegen des Alters unterliegt. Bei der beamten- bzw. soldatenrechtlichen Besoldung handelt es sich auch um „Arbeitsentgelt“ im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 2 C 10/09 -, NJW 2011, 1466).

26: Darüber hinaus folgt das Verbot von Diskriminierungen wegen des Alters auch aus Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, welche bereits ehe sie am 1. Dezember 2009 mit dem Vertrag von Lissabon Teil des europäischen Primärrechts wurde (Art. 6 Abs. 1 Vertrag über die Europäische Union in der Fassung vom 13. Dezember 2007, ABl. EU 2010, C 83/13), Ausstrahlungswirkung im Rahmen der Auslegung und Anwendung europäischen Rechts entfaltete. Dementsprechend erkannte der Europäische Gerichtshof das Verbot der Altersdiskriminierung schon vor dessen ausdrücklicher Verankerung im Primärrecht als allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts an (Urteil vom 22. November 2005 - C-144/04 -, Mangold, Slg. 2005, I-9981). Die Richtlinie 2000/78 konkretisiert das primärrechtliche Verbot (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 – C-555/07 -, Kücükdeveci, Slg. 2010, I-365).

27: 3. Die vom Kläger angegriffenen Besoldungsregeln sind mit den genannten Bestimmungen vereinbar.

28: Offen bleiben kann insoweit, ob die Festsetzung des Besoldungsdienstalters auf den ersten des Monats, in dem das 21. Lebensjahr vollendet wurde und die daran anknüpfende Besoldung nach Besoldungsdienstaltersstufen eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung aufgrund des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a) und b) RL 2000/78 darstellten (so mit beachtlichen Argumenten VG Halle, Urteile vom 28. September 2011 – 5 A 63/10 HAL und 5 A 72/10 HAL -, letzteres abrufbar in juris; a. A. VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – 1 A 106/10 -, juris).

29: Denn eine solche Benachteiligung wäre jedenfalls gerechtfertigt. Dies folgt aus Art. 6 RL 2000/78. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dabei verfügen die Mitgliedstaaten sowohl bei der Entscheidung, welches von mehreren Zielen sie im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik konkret verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu dessen Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 – C-411/05 -, Palacios de la Villa, Slg. I-8531). Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 2 lit. a) RL 2000/78 können Ungleichbehandlungen wegen des Alters insbesondere die Festlegung besonderer Bedingungen für Entlassung und Entlohnung einschließen, um die berufliche Eingliederung von u. a. Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen; gem. lit. b) der genannten Bestimmungen sind außerdem die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile besonders rechtfertigungsfähig. Überdies durchzieht das Europarecht ganz allgemein der Rechtsgedanke, dass aus Gründen der mitgliedstaatlichen öffentlichen Ordnung (ordre public interne) Einschränkungen grundsätzlicher verbürgter Rechte zulässig sind (siehe beispielsweise Art. 45 Abs. 3 und 4, Art. 51, Art. 52 Abs. 1, Art. 65 Abs. 1 lit. b) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV -, ABl. vom 30. März 2010, C 83/47). Da das Beamtenwesen aus Gründen der öffentlichen Ordnung anderen Regeln und Grundsätzen zu folgen hat, als das Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sind daher bei Auslegung und Anwendung des Europarechts beamtenrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen (siehe auch Gesetzesbegründung zu § 24 AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 49).

30: Generell gilt, dass jede gesetzliche Regelung des Besoldungsrechts mehr oder weniger typisieren und generalisieren muss, was zwangsläufig zu unvermeidbaren Härten führt. Derlei Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen jedoch in Kauf genommen werden, solange sich für die Gesamtregelung ein plausibler und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt (st. Rspr. des BVerfG, vgl. Beschluss vom 6. Mai 2004 – 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353). Der Gesetzgeber hat einen weiten Entscheidungs- und Ermessensspielraum sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 – m. w. N., NVwZ 2012, 357).

31: Die vom Kläger angegriffenen besoldungsrechtlichen Bestimmungen knüpften die jeweilige Besoldung an das sog. Besoldungsdienstalter und verfolgten damit den legitimen Zweck, die Berufserfahrung zu honorieren. Da gestiegene Berufserfahrung in der Regel mit einer besseren Befähigung zur Ausübung der beruflichen Tätigkeit einhergeht, ist gegen sie als Grund für unterschiedlich hohe Entgeltzahlungen aus europarechtlicher Sicht nichts einzuwenden (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006 – C-17/05 -, Cadman, Slg. I-9583). Dieses Ziel hat der Gesetzgeber nach alter Rechtslage dadurch zu verwirklichen versucht, dass er den einschlägigen Besoldungsregeln die pauschalierende Annahme zugrunde legte, dass mit zunehmendem Lebensalter auch die Berufserfahrung steigt. Diese Annahme ist weder willkürlich noch offensichtlich falsch. Sie führte auch nicht, wie das VG Halle (Urteil vom 28. September 2011 – 5 A 63/10 HAL) meint, dazu, dass die Berufserfahrung eines jung verbeamteten Besoldungsempfängers im Vergleich zu einem später ins Berufsleben eingetretenen Kollegen gerade nicht honoriert worden wäre. Der diesem Schluss zugrunde liegende Blickwinkel verengt den Begriff der Berufserfahrung unzulässig auf die auf einem konkreten Dienstposten erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen. Den hier in Rede stehenden Vorschriften lag indes ersichtlich und in nicht zu beanstandender Weise die Vorstellung zugrunde, dass alle Beamten – jedenfalls soweit sie vor Vollendung ihres 31. Lebensjahres eingestellt wurden – ab dem 21. Lebensjahr relevante (Berufs-)erfahrungen gesammelt hatten, wenn auch nicht zwingend bereits als Beamte. Da unter Beachtung der in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Grundsätze, insbesondere des Leistungsgrundsatzes, Personen vorgerückteren Alters der Zugang zum öffentlichen Dienst verschlossen wäre, wenn sie nach ihrem Schulabschluss keine brauchbaren Fähigkeiten und Kenntnisse erworben hätten, kann davon ausgegangen werden, dass die genannte gesetzgeberische Annahme in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle zutraf. Darüber hinaus steht es dem Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums frei, in begrenztem Umfang auch das Lebensalter als solches – neben anderen Faktoren – als leistungssteigernden Faktor besoldungsrechtlich zu würdigen (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 -, NVwZ 2012, 357, Rn. 154). Hinzu kommt die beamtenrechtliche Besonderheit, dass dem Staat gegenüber seinen Beamten eine Fürsorgepflicht obliegt, er somit den mit steigendem Lebensalter wachsenden Bedürfnissen, insbesondere in typischerweise der Familiengründung dienenden Zeiten, Rechnung zu tragen hat.

32: Die Heranziehung des Lebensalters als Berechnungsfaktor für das Besoldungsdienstalter erfolgte nach früherem Besoldungsrecht auch in angemessener Weise. Denn soweit es, wie vorstehend ausgeführt, im Rahmen der Festsetzung des Besoldungsdienstalters und weiter im Rahmen des Stufenaufstiegs Berücksichtigung fand, bildete es lediglich einen pauschalierenden Berechnungsfaktor, dessen Konkretisierung durch den individuellen beruflichen und persönlichen Werdegang nach § 28 Abs. 2 und 3 BBesG a. F. erfolgte. Die gesetzlichen Bestimmungen sahen Modifizierungen und Ausnahmen vor für Fälle, in denen die pauschale Annahme mit steigendem Lebensalter einhergehender größerer Berufserfahrung widerlegt war. So erfolgte zum einen bei Verbeamtungen ab Vollendung des 31. Lebensjahres die Festsetzung eines höheren Besoldungsdienstalters. Ferner gab es Möglichkeiten innerhalb des sich am Besoldungsdienstalter orientierenden Besoldungssystems auch Leistungsaspekte und Freistellungsphasen zu berücksichtigen. Fehlzeiten führten wiederum dann nicht zu einem Aufschub des Besoldungsdienstalters, wenn der Beamte in diesen Zeiten anderweit vergleichbare Berufserfahrung gesammelt oder beispielsweise durch Zeiten der Kindererziehung oder die Pflege von Verwandten seine Lebenserfahrung und damit seine Kompetenzen erweitert hatte. Es handelte sich mithin nicht um ein reines Lebensaltersstufensystem (vgl. VG Berlin, Urteil vom 25. März 2011 – 26 K 203.09 -, juris). Vielmehr trugen die §§ 27 f. BBEsG a. F. den abweichenden Ausbildungs- und Berufsverläufen der Späternannten, Beurlaubten oder Ferngebliebenen Rechnung und ermöglichten es, herausragende Leistungen – lebensaltersunabhängig – zu würdigen (VG Weimar, Urteil vom 15. November 2011 – 4 K 1163/10 We -, BeckRS 2012, 46306).

33: Dem Gesagten steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber sich mit dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz für ein auf Erfahrungsstufen aufbauendes Besoldungssystem entschieden hat, das dem Lebensalter keine entscheidende Bedeutung mehr beimisst. Denn zum einen wirkt das Erfahrungsstufensystem sich vorwiegend bei der Eingangsfestsetzung aus, während der Stufenaufstieg sich gem. § 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und 4 Bundesbesoldungsgesetz vom 19. Juni 2009 – BBEsG – (BGBl. S. 1434) nach wie vor im Grundsatz nach einem „Aufstiegsautomatismus“ (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2004 – 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 100, 353), nämlich nach dem Ablauf bestimmter Dienstzeiten, in denen anforderungsgerechte Leistungen erbracht wurden (Erfahrungszeiten), – und damit zwangsläufig im Regelfall durch Erreichen eines höheren Lebensalters – vollzieht. Zum anderen kann der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums aus einer Vielzahl von Regelungsoptionen all jene wählen, die mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Mit dem neuen Besoldungsrecht hat der Gesetzgeber in Fortsetzung bereits zuvor erkennbarer Tendenzen den Leistungsgesichtspunkt weiter gestärkt (VG Berlin, Urteil vom 25. März 2011 – 26 K 203.09 -, juris) und die Berücksichtigung der Berufserfahrung im Rahmen der Bemessung des Grundgehalts stärker individualisiert. Hieraus folgt nicht, dass das zuvor geltende, stärker pauschalisierende und damit zugleich einfachere und klarere System rechtswidrig gewesen wäre. Denn der Dienstherr ist im Rahmen des zu den verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählenden Alimentationsprinzips in erster Linie verpflichtet, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 – m. w. N., NVwZ 2012, 357). Bei der Konkretisierung dieser Verpflichtung steht dem Gesetzgeber, wie bereits dargelegt, ein weiter Spielraum politischen Ermessens zu (st. Rspr. BVerfG, vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2000 – 2 BvR 1457/96 -, ZBR 2001, 204, m. w. N., Beschluss vom 6. Mai 2004 – 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353). Hierin liegt zugleich eine Besonderheit der Rechtsstellung der Beamten, welche bei der Anwendung der Gleichbehandlungsgebote nach Art. 1 und 2 Abs. 1 und 2 RL 2000/78 auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, insbesondere bei der Frage der Rechtfertigung eventueller Ungleichbehandlungen im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit a) und b) RL 2000/78 Berücksichtigung finden muss.

34: Wegen dieser beamten- und soldatenrechtlichen Besonderheiten ist auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 9. September 2011 - C-297/10 und 298/10 -, Hennigs und Mai, juris) sowie im Anschluss daran des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 -, BB 2012, 1288) zur Europarechtswidrigkeit der den §§ 27 f. BBEsG a. F. in Teilen vergleichbaren Vergütungsregeln des Bundesangestelltentarifvertrags auf beamtenrechtliche Besoldungsregelungen nicht übertragbar (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 13. Januar 2010 – 11 A 216/08 -, juris).

35: Überdies hat der Kläger es versäumt, seine vermeintlichen Ansprüche gegenüber dem Dienstherrn binnen angemessener Frist anzumelden. Nach ständiger ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Besoldungsansprüche zeitnah, mithin noch während des laufenden Haushaltsjahres vom Beamten geltend zu machen. Dies folgt aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht, wonach Besoldungsempfänger Rücksicht auf die berechtigten Belange des Dienstherrn nehmen müssen (BVerfG, Beschlüsse vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. -, BVerfGE 99, 300 und vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363; OVG Koblenz, Urteil vom 12. Februar 2008 – 10 A 10925/07 -, DÖD 2008, 186). Ferner dient die Alimentation der Beamten der Deckung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Dem widerspricht es, wenn Jahre nach der Entstehung eines bestimmten Besoldungsanspruchs dieser noch realisiert werden soll, ohne dass dem Dienstherrn durch vorherige Geltendmachung die Möglichkeit eingeräumt wurde, dies in seinen Haushaltsplanungen zu berücksichtigen. So verhält es sich aber hier, denn der Kläger hat sich erst mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 und 16. Januar 2012 gegen seine Besoldung im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 1. Juli 2009 gewandt und rückwirkend die Besoldung nach dem Grundgehalt der höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe gefordert.

36: Diese spezifisch beamtenrechtliche Verfahrensregelung ist auch mit dem europarechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz vereinbar. Danach steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Geltendmachung im Europarecht wurzelnder Ansprüche an die Einhaltung bestimmter Verfahrensmodalitäten zu knüpfen, solange keine strengeren Maßstäbe gelten als für Ansprüche, die im nationalen Recht fußen, und dem Einzelnen das Gebrauchmachen von seinen Rechten nicht übermäßig erschwert oder unzumutbar gemacht wird (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 – C-312/93, Peterbroeck, Slg. 1995, I-4599).

37: Beides ist hier nicht der Fall. Das Gebot zeitnaher Geltendmachung gilt für alle Besoldungsansprüche der Beamten unabhängig von ihrer Rechtsquelle. Es erschwert die Rechtsausübung auch nicht übermäßig, da die Frist von einem Jahr hinreichend lang bemessen ist, um die erhaltene Besoldung zu prüfen und eventuell darüber hinaus gehende Ansprüche anzumelden. Aus welchem Grund der Beamte hierdurch davon abgeschreckt werden könnte, seine Rechte geltend zu machen, und nachteilige Auswirkungen auf sein Beamtenverhältnis zu befürchten hätte, wie das VG Halle (Urteil vom 28. September 2011 – 5 A 63/10 HAL) meint, erschließt sich der Kammer nicht. Ferner war es dem Kläger zumutbar, die rechtlichen Erwägungen, auf die er seinen vermeintlichen Anspruch stützt, bereits während des in Rede stehenden Besoldungszeitraums anzustellen. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und das Soldatengleichbehandlungsgesetz traten zum 18. August 2006 in Kraft, die Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG lief am 2. Dezember 2006 ab. Außerdem war die Frage der Vereinbarkeit der Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen nach dem Bundesangestelltentarifvertrag, soweit ersichtlich, erstmals bereits am 22. August 2007 Gegenstand arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung (ArbG Berlin, Urteil vom 22. August 2007 - 86 Ca 1696/07 -, juris).

38: Das Verfahrenserfordernis der zeitnahen Geltendmachung besoldungsrechtlicher Ansprüche war auch im Voraus festgelegt im Sinne der EuGH-Rechtsprechung (Urteil vom 24. März 2009 – C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. I-2119). Zwar ist es nicht gesetzlich verankert, sondern wurde von der Rechtsprechung entwickelt (ausführlich BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 – 2 C 16/07 -, NVwZ-RR 2009, 249). Sie fußt indes auf einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, welche gem. § 31 Abs. 1 Gesetz über das Bundesverfassungsgericht – BVerfGG - die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden bindet. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht das Gebot zeitnaher Geltendmachung von Besoldungsansprüchen aus der Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, abgeleitet (BVerfG, Beschluss vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363). Diese wiederum ist als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums in Art. 33 Abs. 5 GG verankert.

39: Dahinstehen kann nach dem Gesagten, welche Rechtsfolge die Annahme einer ungerechtfertigten Altersdiskriminierung durch §§ 27 f. BBEsG a. F. zeitigen würde. Jedenfalls könnte selbst im Fall der Bejahung eines nicht gerechtfertigten Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters nicht automatisch vom Bestehen des eingeklagten Anspruchs ausgegangen werden. Denn der Richtlinie 2000/78/EG ist im Hinblick auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider laufen, nur zu entnehmen, dass diese aufzuheben sind, Art. 16 lit a) RL 2000/78. Welche Rechtsfolgen sich aus der Anwendung solcher Vorschriften in der Vergangenheit ergeben, folgt aus der Richtlinie nicht. Im Gegensatz dazu sieht Art. 16 lit. b) RL 2000/78 vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen müssen, um sicherzustellen, dass mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarende Bestimmungen in Arbeits- und Tarifverträgen für nichtig erklärt werden oder erklärt werden können oder geändert werden. Schon von daher ist folglich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 -, BB 2012, 1288) auf die hiesige Konstellation nicht übertragbar.

40: Bleibt die Klage nach alldem ohne Erfolg, trägt der Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

41: Die Berufung war nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob Besoldungssysteme wie das hier zur Prüfung gestellte mit Gemeinschaftsrecht und dessen Umsetzung dienenden nationalen Bestimmungen vereinbar ist, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Klärung liegt auch im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung und zur Herstellung von Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse.

42: Beschluss

43: Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.005,77 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3, 63 Abs. 2 GKG).

44: Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Trier Urteil, 25. Sept. 2012 - 1 K 858/12.TR

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Trier Urteil, 25. Sept. 2012 - 1 K 858/12.TR

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Tenor 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurückgewiesen.

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Nov. 2011 - 6 AZR 148/09

Tenor

: 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurückgewiesen.

: 2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist.

2: Der 1967 geborene Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim beklagten Land als Angestellter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Am 31. Juli 2003 schloss das beklagte Land mit mehreren Gewerkschaften den Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV). Dieser Tarifvertrag regelt ua., dass sich die Arbeitsverhältnisse der beim beklagten Land beschäftigten Angestellten mit bestimmten Maßgaben nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003 und den Anlagen zum Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) vom 31. Januar 2003 richten.

3: Das beklagte Land hat mit den verschiedenen Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau am 12. März 2010 eine Eckpunktevereinbarung getroffen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 dieser Vereinbarung ist geregelt, dass grundsätzlich das Tarifrecht der TdL in dynamischer Form mit Wirkung zum 1. April 2010 übernommen wird.

4

: In Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung heißt es:

	„8.	Es besteht Einvernehmen, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt. Der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes wird durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gem. § 5 TVÜ-Länder geregelt. Die Tarifvertragsparteien sind sich - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem BAG - 6 AZR 148/09 - darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen.
		Etwaige Rechtsfolgen, die ggf. bis zum 31.03.2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt.“

5: Der Kläger hat mit seiner dem beklagten Land am 8. Februar 2007 zugestellten Klage vom 25. Januar 2007 ua. verlangt, dass er ab dem 1. September 2006 in die Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, eingeordnet wird. Er hat die Auffassung vertreten, die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen stelle eine nicht zulässige Benachteiligung wegen des Alters dar.

6

: Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, vor dem Landesarbeitsgericht beantragt festzustellen,

dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihn ab dem 1. September 2006 gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT in Verbindung mit dem Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-Tarifvertrag Land Berlin vom 21. Juni 2003) entsprechend der Lebensaltersstufe 47 zu vergüten.

7: Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen stelle keine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters dar. Die Grundvergütung knüpfe nicht in erster Linie an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung an. Eine etwaige Benachteiligung sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Selbst wenn eine nichtgerechtfertigte Benachteiligung wegen des Alters anzunehmen wäre, müsste ihm jedenfalls Vertrauensschutz gewährt werden. Es dürfe keine Anpassung „nach oben“ erfolgen und dem Kläger nicht das Endgrundgehalt seiner Vergütungsgruppe zugesprochen werden. Eine Zahlung des jeweiligen Endgrundgehalts an alle bei ihm beschäftigten Angestellten (Anpassung „nach oben“) würde ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten damit ca. 1,8 vH aus. Es liege auf der Hand, dass eine „Tariflohnerhöhung“ dieses Ausmaßes einen eklatanten Eingriff in die Tarifautonomie darstellen würde.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Verpflichtung des beklagten Landes festgestellt haben wollte, ihn nach Maßgabe des Anwendungs-TV unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 der Vergütungsgruppe I a BAT zu vergüten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt, die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt:

Verstößt eine tarifliche Entgeltregelung für die Angestellten im öffentlichen Dienst, die wie § 27 Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in Verbindung mit dem Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT die Grundvergütungen in den einzelnen Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen bemisst, auch unter Berücksichtigung des primärrechtlich gewährleisteten Rechts der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen (jetzt Art. 28 GRC) gegen das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (jetzt Art. 21 Abs. 1 GRC) in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG?

9

: Nach der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-298/10 -) über die Vorlagefrage haben die Parteien in der Revisionsverhandlung am 10. November 2011 die Hauptsache hinsichtlich des noch streitbefangenen Feststellungsantrags für erledigt erklärt, soweit sich der Antrag auf die Zeit nach dem 31. März 2009 erstreckte.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate September 2006 bis März 2009 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu.

11: I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird und dem Kläger die Endgrundvergütung seiner Vergütungsgruppe zahlt (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

12: II. Das beklagte Land ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden, verpflichtet, dem Kläger für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des Klägers beseitigt werden.

13: 1. Mit der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) über die Vorlagefrage des Senats ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darüber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zu beseitigen ist.

14: 2. Dem Kläger steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. A BAT angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu(Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen(vgl. Behrendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt(MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.

15: 3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann.

16: a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters eine Anpassung „nach oben“ befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssystems des BAT gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt(vgl. Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 667; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 333).

17: aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung „nach oben“ hätte absurde praktische Konsequenzen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrundgehalt in den Vergütungsgruppen des BAT die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden (Krebber EuZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen einzuräumenden Übergangsfrist die diskriminierenden Regelungen ersetzen.

18: bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höheren Grundvergütungen werden nicht nur „ausnahmsweise“ gezahlt. Vielmehr ist dies bei der Anfangsgrundvergütung der Fall. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die verbotswidrigen Regelungen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. Hätten alle Angestellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. Kamanabrou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191).

19: b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden.

20: aa) Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das Bundesverfassungsgericht überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom Nichtigkeitsausspruch ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die Verwerfungskompetenz, auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken(Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). Eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem Regelungstatbestand unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzunehmen war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden konnte (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BAGE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BAGE 129, 93; 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende Zeiten einen Anspruch auf den ihnen vorenthaltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist.

21: bb) Für die Zeit bis zum 31. März 2010 ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

22: (1) Das beklagte Land wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L gehindert, bereits verfallene Gehaltsrückforderungsansprüche gegenüber älteren Angestellten mit Erfolg geltend zu machen.

23: (2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT schützen (Schlachter FS Schaub S. 651, 662). Die Normunterworfenen und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren (Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt ist (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jedenfalls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslücke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im TV-L und TVöD durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.

24: cc) Entscheidend kommt hinzu, dass das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau weder für die Zeit vor dem 1. April 2010 eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende, dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinbaren.

25: (1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 ist geregelt, dass das Vergütungssystem des BAT ersetzt wird und grundsätzlich das Tarifrecht der anderen Länder in dynamischer Form mit Wirkung ab dem 1. April 2010 übernommen wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 haben das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau festgehalten, dass Einvernehmen besteht, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Länder geregelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 waren sich die Tarifvertragsparteien unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorliegende Revisionsverfahren darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die gegebenenfalls bis zum 31. März 2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden nach Nr. 8 Abs. 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschließende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. April 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den Zeitpunkt der grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL ab dem 1. April 2010 vorzuverlegen. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufen erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts nicht mehr in Anknüpfung an die Regelung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftigten im März 2010 zustehenden Bezüge nebst den ehegattenbezogenen Entgeltbestandteilen zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien im Falle einer Unwirksamkeit des auf Lebensaltersstufen abstellenden Vergütungssystems des BAT an den am 1. April 2010 von ihnen in Kraft gesetzten Entgeltregelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 nicht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht - 6 AZR 148/09 - formulieren dürfen, dass sie sich darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Diese von den Tarifvertragsparteien bekundete Einigkeit hindert die Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die Zeit bis zum 31. März 2010 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 vermeidet.

26: (2) Den Tarifvertragsparteien darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe zuordnen oder die Grundvergütungen der den höchsten Lebensaltersstufen zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauensschutzes aus.

27: (3) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifvertragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument nicht, eine Ersatzregelung für die Zeit bis zum 31. März 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Korrekturen des Tarifrechts durch den Senat für die Zeit vor dem 1. April 2010 bedeuten angesichts des in Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertragsparteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzten. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien fehlt für die Zeit vor dem 1. April 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, findet regelmäßig eine Angleichung „nach oben“ statt (Erman/Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7).

28: (4) Deshalb trägt auch das Argument nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehenen Bestimmung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 AGG Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht(vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlachter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107).

29: (5) Im Hinblick auf den aus Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung „nach oben“ als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten „vorziehen“, indem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungssystem des TV-L unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit der Übernahme des Tarifrechts der TdL geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminierenden Systems.

30: dd) Für eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht.

31: (1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Gerichtshof der Europäischen Union angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, „solange Art. 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt“(vgl. dazu Wiedemann NZA 2007, 950, 951). An diesem Grundsatz hat der Gerichshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Krebber EuZA 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung „nach oben“ nicht entnehmen).

32: (2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpassung „nach oben“ ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar noch nicht entschieden. Jedoch wird eine Anpassung „nach oben“ auch in diesem Fall der Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union, die diskriminierende Regelung außer Acht zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeitnehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligen Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragsparteien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können.

33: ee) Finanzielle Belange des beklagten Landes hindern eine Anpassung „nach oben“ nicht.

34: (1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen Benachteiligungsverbote kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrundgehalt ihrer Vergütungsgruppe Verjährungs- und Ausschlussfristen unterliegen (Kamanabrou ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung „nach oben“, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitnehmern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

35: (2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungsfolgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen des beklagten Landes würde eine Anpassung „nach oben“ ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten ca. 1,8 vH aus. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 BAT) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land für die Zeit bis zur grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL zum 1. April 2010 bei einer Anpassung „nach oben“ mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten belastet wird. Die Zeit bis zum 31. März 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C 298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 sowie Art. 28 GRC nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssystem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten.

36: ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Im Klagezeitraum galt schon das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT waren für den Bereich des Bundes bereits mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Für den Bereich der TdL war dies kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des AGG ab dem 1. November 2006 der Fall. Im Schrifttum wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Vertrauen des beklagten Landes auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT wäre deshalb nicht schützenswert. Auch der Hinweis des beklagten Landes auf sein Haushaltsrecht hilft ihm nicht weiter. Dieses hebt das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf und privilegiert das beklagte Land insoweit nicht gegenüber einem privaten Arbeitgeber.

37: gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

38: c) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung „nach oben“. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht.

39

: III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen. Dies gilt gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

	Fischermeier		Brühler		Spelge
		Lauth		M. Jostes

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

(2) Mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes wird ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt, soweit nicht Erfahrungszeiten nach § 28 Absatz 1 bis 3 anerkannt werden. Die Stufe wird mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird. Die Stufenfestsetzung ist dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(3) Das Grundgehalt steigt nach Erfahrungszeiten von zwei Jahren in der Stufe 1, von jeweils drei Jahren in den Stufen 2 bis 4 und von jeweils vier Jahren in den Stufen 5 bis 7. Abweichend von Satz 1 beträgt die Erfahrungszeit in den Stufen 5 bis 7 bei Beamten in den Laufbahnen des einfachen Dienstes und bei Soldaten in den Laufbahnen der Mannschaften jeweils drei Jahre. Zeiten ohne Anspruch auf Dienstbezüge verzögern den Aufstieg um diese Zeiten, soweit in § 28 Absatz 5 nicht etwas Anderes bestimmt ist. Die Zeiten sind auf volle Monate abzurunden.

(4) Wird festgestellt, dass die Leistungen des Beamten oder Soldaten nicht den mit dem Amt verbundenen Anforderungen entsprechen, verbleibt er in seiner bisherigen Stufe des Grundgehaltes. Die Feststellung nach Satz 1 erfolgt auf der Grundlage einer geeigneten Leistungseinschätzung. Ist die Leistungseinschätzung älter als zwölf Monate, ist ergänzend eine aktuelle Leistungseinschätzung zu erstellen. Für die Feststellung nach Satz 1 können nur Leistungen berücksichtigt werden, auf die vor der Feststellung hingewiesen wurde.

(5) Wird auf der Grundlage einer weiteren Leistungseinschätzung festgestellt, dass die Leistungen des Beamten oder Soldaten wieder den mit dem Amt verbundenen Anforderungen entsprechen, erfolgt der Aufstieg in die nächsthöhere Stufe am ersten Tag des Monats, in dem diese Feststellung erfolgt. Wird in der Folgezeit festgestellt, dass der Beamte oder Soldat Leistungen erbringt, die die mit dem Amt verbundenen Anforderungen erheblich übersteigen, gilt der von dieser Feststellung erfasste Zeitraum nicht nur als laufende Erfahrungszeit, sondern wird zusätzlich so angerechnet, dass er für die Zukunft die Wirkung eines früheren Verbleibens in der Stufe entsprechend mindert oder aufhebt. Die für diese Anrechnung zu berücksichtigenden Zeiten sind auf volle Monate abzurunden. Maßgebender Zeitpunkt ist der Erste des Monats, in dem die entsprechende Feststellung erfolgt.

(6) Bei dauerhaft herausragenden Leistungen kann Beamten und Soldaten der Bundesbesoldungsordnung A für den Zeitraum bis zum Erreichen der nächsten Stufe das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe gezahlt werden (Leistungsstufe). Die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen darf 15 Prozent der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten und Soldaten der Bundesbesoldungsordnung A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen. Die Bundesregierung wird ermächtigt, nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu treffen. In der Rechtsverordnung kann zugelassen werden, dass bei Dienstherren mit weniger als sieben Beamten im Sinne des Satzes 2 in jedem Kalenderjahr einem Beamten die Leistungsstufe gewährt wird.

(7) Die Entscheidung nach den Absätzen 4 bis 6 trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Sie ist dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen. Widerspruch, Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

(9) Der Beamte oder Soldat verbleibt in seiner bisherigen Stufe, solange er vorläufig des Dienstes enthoben ist. Führt ein Disziplinarverfahren nicht zur Entfernung aus dem Dienst oder endet das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung auf Antrag des Beamten oder Soldaten oder infolge strafgerichtlicher Verurteilung, regelt sich das Aufsteigen im Zeitraum seiner vorläufigen Dienstenthebung nach Absatz 3.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat kann hiervon abgewichen werden, wenn für die Zulassung zu einer Laufbahn besondere Voraussetzungen gelten. Zeiten nach Satz 1 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 5 Nummer 2 bis 5 nicht vermindert. Erfahrungszeiten nach Satz 1 stehen gleich:

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

(2) Beamten können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Wird für die Einstellung ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder ein gleichwertiger Abschluss vorausgesetzt, sind Beamten dafür zwei Jahre als Erfahrungszeit anzuerkennen. Zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, können Beamten in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeit im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt werden. Die Entscheidungen nach den Sätzen 1 und 3 trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Werden Soldaten auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation mit einem höheren Dienstgrad eingestellt, können entsprechend den jeweiligen Einstellungsvoraussetzungen als Erfahrungszeiten anerkannt werden:

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

(6) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 5 Nummer 1 angerechnet.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 2 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf

1.: Maßnahmen bei der Begründung, Ausgestaltung und Beendigung eines Dienstverhältnisses und beim beruflichen Aufstieg sowie auf den Dienstbetrieb; hierzu zählen insbesondere Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen sowie die Ausgestaltung des Dienstes,
2.: den Zugang zu allen Formen und Ebenen der soldatischen Ausbildung, Fort- und Weiterbildung und beruflicher Förderungsmaßnahmen einschließlich der praktischen Berufserfahrung,
3.: die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einem Berufsverband oder in einer sonstigen Interessenvertretung von Soldatinnen und Soldaten, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen.

(2) Die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung wird durch dieses Gesetz nicht berührt. Dies gilt auch für öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 3 Begriffsbestimmungen

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 Abs. 1 genannten Grundes in besonderer Weise gegenüber anderen Personen benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung als Form der Benachteiligung liegt vor, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 Abs. 1 oder 2 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung als Form der Benachteiligung liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 Abs. 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das eine der in § 6 genannten Personen wegen eines in § 1 Abs. 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

1.: die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.: die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.: die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.: eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.: Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse

Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für

1.: Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
2.: Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder,
3.: Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 2 Regelung durch Gesetz

(1) Die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten wird durch Gesetz geregelt.

(2) Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten, Richter oder Soldaten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Besoldung verschaffen sollen, sind unwirksam. Das Gleiche gilt für Versicherungsverträge, die zu diesem Zweck abgeschlossen werden.

(3) Der Beamte, Richter oder Soldat kann auf die ihm gesetzlich zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten; ausgenommen sind die vermögenswirksamen Leistungen.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

1.: die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.: die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.: die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.: eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.: Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Okt. 2010 - 2 C 10/09

Tatbestand

1: Der Kläger steht als Beamter im Dienst des beklagten Landes. Im November 2001 ging er eine Eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Seinen im November 2003 gestellten Antrag, ihm ab dem 2. Dezember 2003 Familienzuschlag der Stufe 1 wie verheirateten Beamten zu gewähren, lehnte der Beklagte ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies er mit der Begründung zurück, angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG könne die Eingetragene Lebenspartnerschaft nicht mit einer Ehe gleichgestellt werden. Gemeinschaftsrecht stehe dem nicht entgegen.

2: Die hiergegen erhobene Klage hatte in beiden Rechtszügen Erfolg. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch ab 2. Dezember 2003 zu. Dies folge aus der bis zu diesem Tag in das bundesdeutsche Recht umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG. Deren Anwendungsbereich sei eröffnet, weil der Familienzuschlag für Beamte Arbeitsentgelt sei. Ehegatten und Lebenspartner befänden sich hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer vergleichbaren Situation. Diese Leistung knüpfe an eine gegenseitige Unterhaltspflicht an, die durch Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft gleichermaßen begründet werde. Daher stelle die Benachteiligung der Beamten, die in einer Lebenspartnerschaft lebten, eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG dar.

3: Dem tritt der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision entgegen. Nachdem der Schleswig-holsteinische Gesetzgeber mit Wirkung zum 25. Juni 2010 verheiratete und verpartnerte Beamte hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 gleichgestellt hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.

4: Im Übrigen beantragt der Beklagte,

: die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2008 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 aufzuheben, soweit der Beklagte verpflichtet worden ist, dem Kläger den Familienzuschlag Stufe 1 für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 25. Juni 2010 zu gewähren.

5: Der Kläger hält seine Besetzungsrügen aufrecht und beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

6: Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

Entscheidungsgründe

7: Der Senat ist zur Entscheidung der Sache befugt. Die gegen dessen rechtmäßige Besetzung vom Kläger erhobenen Bedenken teilt er aus den in den Senatsbeschlüssen vom 18. Mai 2010, 13. Juli 2010 und 5. Oktober 2010 bereits dargelegten Gründen nicht.

8: 1. Das Verfahren ist aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen einzustellen, soweit es um die Gewährung des Familienzuschlags ab dem 25. Juni 2010 geht. Die Kosten waren insoweit gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem Beklagten aufzuerlegen, weil die Revision auch ohne die landesgesetzliche Gleichstellung zurückzuweisen gewesen wäre.

9: 2. Für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 30. Juni 2009 ist die zulässige Revision begründet; im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

10: Dem Kläger steht der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab dem 1. Juli 2009 zu, um den Anwendungsvorrang des Unionsrechts, hier der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festelegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) - Richtlinie 2000/78/EG -, sicherzustellen.

11: Für den davor liegenden Zeitraum stellt die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 keine unmittelbare Diskriminierung der Lebenspartner dar.

12: Nach ihrem Art. 1 bezweckt die Richtlinie 2000/78/EG, bestimmte Arten der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, zu denen auch die Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung gehört, im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu bekämpfen. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person. Eine unmittelbare Diskriminierung setzt eine vergleichbare Situation voraus. Unterschiedliche, weil nicht vergleichbare Situationen werden vom Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, Art. 1 der Richtlinie nicht erfasst.

13: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - ist es Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, die Vergleichbarkeit zu beurteilen. Dabei haben sie den konkreten rechtlichen Kontext, aus dem sich die Ungleichbehandlung ergibt, als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06 - NJW 2008, 1649 <1653> - Maruko -).

14: Danach kommt es hier auf die normative Vergleichbarkeit der Situationen verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 an. Während den verheirateten Beamten diese Leistung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG schon wegen des Familienstandes der Ehe ohne weitere Voraussetzungen zusteht, können die Beamten, die eine Eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen sind, den Zuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG nur beanspruchen, wenn sie dem Lebenspartner Unterhalt gewähren und dessen Einkommen eine bestimmte Höhe nicht überschreitet. Der Bundesgesetzgeber hat in diesem Bereich von einer Gleichstellung bewusst abgesehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008, 2325 <2326>; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 10 f.).

15: Die ausdrücklich an die Ehe anknüpfende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG besitzt in erster Linie eine soziale, nämlich familienbezogene Ausgleichsfunktion. Sie trägt dem in der Lebenswirklichkeit typischerweise anzutreffenden Befund Rechnung, dass ein Ehegatten zugunsten der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder Einschränkungen bei der eigenen Erwerbstätigkeit hinnimmt und so ein erweiterter Alimentationsbedarf entsteht (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <62>; Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O. S. 2327; BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 125, 227 <229>). Durch den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG will der Gesetzgeber Ehen auch im Hinblick auf daraus hervorgehende Kinder fördern. Der Regelung liegt eine familienpolitische, auf den Familienstand der Ehe zugeschnittene Zielsetzung zugrunde. Dies unterscheidet die Leistung von anderen Besoldungsleistungen wie dem Auslandszuschlag, aber auch von Beihilfeleistungen, Leistungen der Hinterbliebenenversorgung und Aufwandsentschädigungen (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - und Beschluss vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 53.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

16: Im Hinblick auf den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz- und Förderauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG ist diese Zielsetzung als tragfähig angesehen worden, um die Besserstellung verheirateter Beamter zu rechtfertigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O.). Die zugrunde liegende typisierende Betrachtungsweise, wonach in der Mehrzahl der ehelichen Haushalte Kinder aufwachsen, ist angesichts des anerkannt weiten Spielraums des Gesetzgebers im Besoldungsrecht nicht beanstandet worden (vgl. Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 21).

17: Davon ausgehend fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG an der Vergleichbarkeit der Lebensverhältnisse. Eingetragene Lebenspartnerschaften unterscheiden sich tatsächlich von Ehen, was Betreuung und Erziehung von Kindern und darauf zurückzuführende Lücken in der Erwerbsbiographie angeht. Eine derartige Situation tritt bei Lebenspartnern nicht in einer Zahl auf, die eine gesetzliche Typisierung rechtfertigen könnte. Die unterschiedliche Situation ist auch normativ nicht vergleichbar, weil der Gesetzgeber bis zu dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - BVerfGE 124, 199) an die typischerweise unterschiedlichen Lebensverhältnisse familienpolitische Leistungen der Förderung der Ehe anknüpfen durfte.

18: Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - (BVerfGE 105, 313) zur Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 11. Dezember 2001 (BGBl I S. 3513) ausgeführt, dem Gesetzgeber sei es wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht verwehrt, diese gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen. Aus der Zulässigkeit, in Erfüllung und Ausgestaltung des Förderauftrags die Ehe gegenüber anderen Lebensformen zu privilegieren, lasse sich jedoch kein in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenes Gebot herleiten, andere Lebensformen gegenüber der Ehe zu benachteiligen (S. 348). Der Senat hat dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die bindende Aussage entnommen, der Gesetzgeber sei zwar berechtigt, nicht aber verfassungsrechtlich verpflichtet, den Familienstand der Eingetragenen Lebenspartnerschaft der Ehe gleichzustellen. Vielmehr könne er die Ehe wegen der Gewährleistung des Art. 6 Abs. 1 GG aus sachlichen Gründen privilegieren (Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 14). Diese Beurteilung ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geteilt worden (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 6 C 27.06 - BVerwGE 129, 133 Rn. 26; BSG, Urteil vom 13. Dezember 2005 - B 4 RA 14/05 R- FamRZ 2006, 620; BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - NJW-RR 2007, 1441). Sie ist von der für Beamtenrecht zuständigen Kammer des Bundesverfassungsgerichts bestätigt worden (Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 855/06 - DVBl 2007, 1431 und vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008/2325).

19: Der Umstand, dass in Ehen typischerweise ein Ehepartner aus Gründen der Kinderbetreuung und -erziehung Erwerbseinbußen in Kauf nimmt, kann erst seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr herangezogen werden, um die normative Vergleichbarkeit der Situation von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu verneinen. Das Bundesverfassungsgericht hat die bis dahin vertretene Differenzierung aufgrund der dargestellten typisierenden Betrachtungsweise verworfen, weil es nicht in jeder Ehe Kinder gebe, nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet sei und eine Rollenverteilung, bei der ein Ehegatte deutlich weniger berufsorientiert sei, nicht unterstellt werden dürfe. Es entspreche vielmehr dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O. S. 229 f.). An diese Aussage ist der Senat gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden. Sie entzieht der bislang anerkannten Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 die Grundlage. Dies gilt aus demselben Grund auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG. Die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Eingetragener Lebenspartnerschaft in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG kann seit dem Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Da es nunmehr an einer tragfähigen Rechtfertigung fehlt, befinden sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf diese Leistung in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie.

20: Ist die normative Vergleichbarkeit erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., hergestellt worden, so gebietet Unionsrecht eine Gewährung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab diesem Zeitpunkt (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Juni 2010 - 1 BvR 170/06 - DVBl 2010, 1098). Erst ab diesem Zeitpunkt unterfällt auch diese Leistung dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG.

21: Zwar lässt sie nach ihrem 22. Erwägungsgrund einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt; nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) werden die in Ausübung der nationalen Zuständigkeit ergangenen nationalen Vorschriften dadurch jedoch dann nicht dem Geltungsanspruch der Richtlinie 2000/78/EG entzogen, wenn die Leistungen Entgeltcharakter haben (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06, Maruko - NJW 2008, 1649 <1652>; anders noch: BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 <83> und vom 15. November 2007 - BVerwG 2 C 33.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 41 = NJW 2008, 868<869>). Dies ist hier der Fall, weil der Familienzuschlag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG Bestandteil der Besoldung und somit Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c Richtlinie 2000/78/EG ist.

22: Befinden sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nunmehr in einer vergleichbaren Situation wie verheiratete Beamte, so werden sie schlechter gestellt, weil ihnen der Zuschlag nicht bereits aufgrund des Familienstandes gewährt wird. Die unionsrechtlich gebotene Gleichstellung verlangt, dass § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auch auf die in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten Anwendung findet.

23: Die Benachteiligung geschieht wegen der sexuellen Ausrichtung, weil die Lebenspartnerschaft von Personen gleichen Geschlechts eingegangen wird, während die Ehe Personen unterschiedlichen Geschlechts vorbehalten bleibt. Die Wahl des Familienstandes entspricht in der Regel der sexuellen Ausrichtung der Partner (vgl. auch Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

24: Der Kläger kann sich auf die Richtlinie 2000/78/EG auch unmittelbar berufen.

25: Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Der Mitgliedsstaat hat bei der Umsetzung von Richtlinien in rechtstechnischer Hinsicht daher zwar eine gewisse Wahlfreiheit, er muss jedoch sicherstellen, dass die vollständige und wirkungsvolle Anwendung der Richtlinie in hinreichend klarer und bestimmter Weise gewährleistet ist. Soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll, muss insbesondere erreicht werden, dass die Begünstigten in der Lage sind, von ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - Rs. C-418/04 - Slg. 2007, I-10947 Rn. 157 f.). Rechtsvorschriften, die der Richtlinie entgegenstehen, müssen daher aufgehoben oder geändert werden. Andernfalls muss auf andere geeignete Weise und für die Begünstigten erkennbar erreicht werden, dass die sich aus der Richtlinie ergebende Rechtslage Bestandteil der Rechtsordnung des Mitgliedsstaats wird.

26: Weder mit dem Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) noch mit späteren Änderungen hat der nationale Gesetzgeber die Gleichstellung von verheirateten und verpartnerten Beamten beim Familienzuschlag der Stufe 1 vorgenommen. Insbesondere aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz folgt kein selbständiger Leistungsanspruch dieser Art. Die in ihm vorgesehene Gewährung von Sekundäransprüchen - in Gestalt von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen - hat nicht zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG geführt.

27: Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Regelungen einer Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedsstaat die Richtlinie bis zum Ablauf einer Umsetzungsfrist nicht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat. Umsetzungsmaßnahmen müssen die vollständige Anwendung der Richtlinie gewährleisten (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks und Spencer - Slg. 2002, I-6325 Rn. 23 f.). Eine Regelung des Unionsrechts ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung begründet und ihre Anwendung nicht von weiteren Maßnahmen der Mitgliedsstaaten oder der Unionsorgane abhängt (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 49.03 - BVerwGE 122, 244 <246>). Sie ist hinreichend genau, wenn sie die Verpflichtung gegenüber dem Einzelnen unmissverständlich festlegt (EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - Rs. C-194/08, Gassmayr - EuGRZ 2010, 296).

28: Aus Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle dem unionsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung zuwider laufenden Rechtsvorschriften aufzuheben oder zu ändern. An dieser Umsetzung fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 seit Juli 2009. Die unvollständige Umsetzung dieser Richtlinie hat zur Folge, dass die hier maßgeblichen Regelungen der Art. 1 bis 3 der Richtlinie 2000/78/EG für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 unmittelbar Anwendung finden, weil nur auf diese Weise dem Recht, das dem Kläger seit Juli 2009 aus dem Gemeinschaftsrecht erwächst, die volle Wirksamkeit verschafft werden kann (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - Rs. C-231/96, Jonkmann u.a. - EuZW 2007, 643 Rn. 41). Diese unionsrechtlichen Regelungen sind geeignet, unmittelbare Rechtswirkungen zu entfalten, weil sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind. Der Beklagte hat daher auch Beamten, die in eingetragener Lebensgemeinschaft leben, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG seit Juli 2009 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren.

29: Der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt nach § 2 Abs. 1 BBesG (vgl. Beschluss vom 26. Januar 2010 - BVerwG 2 B 56.09 - juris Rn. 7) steht dem auch nicht entgegen (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Er nimmt nicht teil an den Verfassungsgrundsätzen, die den Anwendungsvorrang des Unionsrechts in Frage stellen könnten (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 u.a. - BVerfGE 123, 267 <353 ff.> sowie Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - DVBl 2010, 1229 <1230 ff.>).

30: Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten, weil der Rechtsstreit keine klärungsbedürftigen Fragen des Unionsrechts aufwirft, die noch nicht Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof waren (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81 -, Cilfit u.a. - Slg. 1982, S. 3415).

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse

Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für

1.: Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
2.: Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder,
3.: Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 1 Ziel des Gesetzes

(2) Ziel des Gesetzes ist es auch, Soldatinnen und Soldaten vor Benachteiligungen auf Grund des Geschlechts in Form von Belästigung und sexueller Belästigung im Dienstbetrieb zu schützen. Der Schutz schwerbehinderter Soldatinnen und Soldaten vor Benachteiligungen wegen ihrer Behinderung wird nach Maßgabe des § 18 gewährleistet.

(3) Alle Soldatinnen und Soldaten, insbesondere solche mit Vorgesetzten- und Führungsaufgaben, sind in ihrem Aufgabenbereich aufgefordert, an der Verwirklichung dieser Ziele mitzuwirken. Dies gilt auch für den Dienstherrn sowie für Personen und Gremien, die Beteiligungsrechte wahrnehmen, insbesondere für Gleichstellungsbeauftragte und deren Stellvertreterinnen.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 18 Schwerbehinderte Soldatinnen und Soldaten

(1) Schwerbehinderte Soldatinnen und Soldaten dürfen bei einer Maßnahme, insbesondere beim beruflichen Aufstieg oder bei einem Befehl, nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Behinderung ist jedoch zulässig, soweit eine Maßnahme die Art der von der schwerbehinderten Soldatin oder dem schwerbehinderten Soldaten auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Wenn im Streitfall die schwerbehinderte Soldatin oder der schwerbehinderte Soldat Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Dienstherr die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist.

(2) Wird gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot beim beruflichen Aufstieg verstoßen, können hierdurch benachteiligte schwerbehinderte Soldatinnen oder Soldaten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen; ein Anspruch auf den beruflichen Aufstieg besteht nicht. Ein Anspruch auf Entschädigung muss innerhalb von zwei Monaten, nachdem die schwerbehinderte Soldatin oder der schwerbehinderte Soldat von dem Nichtzustandekommen des beruflichen Aufstiegs Kenntnis erhalten hat, geltend gemacht werden.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 2 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf

1.: Maßnahmen bei der Begründung, Ausgestaltung und Beendigung eines Dienstverhältnisses und beim beruflichen Aufstieg sowie auf den Dienstbetrieb; hierzu zählen insbesondere Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen sowie die Ausgestaltung des Dienstes,
2.: den Zugang zu allen Formen und Ebenen der soldatischen Ausbildung, Fort- und Weiterbildung und beruflicher Förderungsmaßnahmen einschließlich der praktischen Berufserfahrung,
3.: die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einem Berufsverband oder in einer sonstigen Interessenvertretung von Soldatinnen und Soldaten, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen.

Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz - SoldGG | § 18 Schwerbehinderte Soldatinnen und Soldaten

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Okt. 2010 - 2 C 10/09

Tatbestand

1: Der Kläger steht als Beamter im Dienst des beklagten Landes. Im November 2001 ging er eine Eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Seinen im November 2003 gestellten Antrag, ihm ab dem 2. Dezember 2003 Familienzuschlag der Stufe 1 wie verheirateten Beamten zu gewähren, lehnte der Beklagte ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies er mit der Begründung zurück, angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG könne die Eingetragene Lebenspartnerschaft nicht mit einer Ehe gleichgestellt werden. Gemeinschaftsrecht stehe dem nicht entgegen.

2: Die hiergegen erhobene Klage hatte in beiden Rechtszügen Erfolg. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch ab 2. Dezember 2003 zu. Dies folge aus der bis zu diesem Tag in das bundesdeutsche Recht umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG. Deren Anwendungsbereich sei eröffnet, weil der Familienzuschlag für Beamte Arbeitsentgelt sei. Ehegatten und Lebenspartner befänden sich hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer vergleichbaren Situation. Diese Leistung knüpfe an eine gegenseitige Unterhaltspflicht an, die durch Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft gleichermaßen begründet werde. Daher stelle die Benachteiligung der Beamten, die in einer Lebenspartnerschaft lebten, eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG dar.

3: Dem tritt der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision entgegen. Nachdem der Schleswig-holsteinische Gesetzgeber mit Wirkung zum 25. Juni 2010 verheiratete und verpartnerte Beamte hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 gleichgestellt hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.

4: Im Übrigen beantragt der Beklagte,

: die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2008 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 aufzuheben, soweit der Beklagte verpflichtet worden ist, dem Kläger den Familienzuschlag Stufe 1 für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 25. Juni 2010 zu gewähren.

5: Der Kläger hält seine Besetzungsrügen aufrecht und beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

6: Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

Entscheidungsgründe

7: Der Senat ist zur Entscheidung der Sache befugt. Die gegen dessen rechtmäßige Besetzung vom Kläger erhobenen Bedenken teilt er aus den in den Senatsbeschlüssen vom 18. Mai 2010, 13. Juli 2010 und 5. Oktober 2010 bereits dargelegten Gründen nicht.

8: 1. Das Verfahren ist aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen einzustellen, soweit es um die Gewährung des Familienzuschlags ab dem 25. Juni 2010 geht. Die Kosten waren insoweit gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem Beklagten aufzuerlegen, weil die Revision auch ohne die landesgesetzliche Gleichstellung zurückzuweisen gewesen wäre.

9: 2. Für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 30. Juni 2009 ist die zulässige Revision begründet; im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

10: Dem Kläger steht der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab dem 1. Juli 2009 zu, um den Anwendungsvorrang des Unionsrechts, hier der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festelegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) - Richtlinie 2000/78/EG -, sicherzustellen.

11: Für den davor liegenden Zeitraum stellt die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 keine unmittelbare Diskriminierung der Lebenspartner dar.

12: Nach ihrem Art. 1 bezweckt die Richtlinie 2000/78/EG, bestimmte Arten der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, zu denen auch die Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung gehört, im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu bekämpfen. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person. Eine unmittelbare Diskriminierung setzt eine vergleichbare Situation voraus. Unterschiedliche, weil nicht vergleichbare Situationen werden vom Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, Art. 1 der Richtlinie nicht erfasst.

13: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - ist es Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, die Vergleichbarkeit zu beurteilen. Dabei haben sie den konkreten rechtlichen Kontext, aus dem sich die Ungleichbehandlung ergibt, als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06 - NJW 2008, 1649 <1653> - Maruko -).

14: Danach kommt es hier auf die normative Vergleichbarkeit der Situationen verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 an. Während den verheirateten Beamten diese Leistung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG schon wegen des Familienstandes der Ehe ohne weitere Voraussetzungen zusteht, können die Beamten, die eine Eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen sind, den Zuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG nur beanspruchen, wenn sie dem Lebenspartner Unterhalt gewähren und dessen Einkommen eine bestimmte Höhe nicht überschreitet. Der Bundesgesetzgeber hat in diesem Bereich von einer Gleichstellung bewusst abgesehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008, 2325 <2326>; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 10 f.).

15: Die ausdrücklich an die Ehe anknüpfende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG besitzt in erster Linie eine soziale, nämlich familienbezogene Ausgleichsfunktion. Sie trägt dem in der Lebenswirklichkeit typischerweise anzutreffenden Befund Rechnung, dass ein Ehegatten zugunsten der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder Einschränkungen bei der eigenen Erwerbstätigkeit hinnimmt und so ein erweiterter Alimentationsbedarf entsteht (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <62>; Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O. S. 2327; BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 125, 227 <229>). Durch den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG will der Gesetzgeber Ehen auch im Hinblick auf daraus hervorgehende Kinder fördern. Der Regelung liegt eine familienpolitische, auf den Familienstand der Ehe zugeschnittene Zielsetzung zugrunde. Dies unterscheidet die Leistung von anderen Besoldungsleistungen wie dem Auslandszuschlag, aber auch von Beihilfeleistungen, Leistungen der Hinterbliebenenversorgung und Aufwandsentschädigungen (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - und Beschluss vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 53.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

16: Im Hinblick auf den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz- und Förderauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG ist diese Zielsetzung als tragfähig angesehen worden, um die Besserstellung verheirateter Beamter zu rechtfertigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O.). Die zugrunde liegende typisierende Betrachtungsweise, wonach in der Mehrzahl der ehelichen Haushalte Kinder aufwachsen, ist angesichts des anerkannt weiten Spielraums des Gesetzgebers im Besoldungsrecht nicht beanstandet worden (vgl. Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 21).

17: Davon ausgehend fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG an der Vergleichbarkeit der Lebensverhältnisse. Eingetragene Lebenspartnerschaften unterscheiden sich tatsächlich von Ehen, was Betreuung und Erziehung von Kindern und darauf zurückzuführende Lücken in der Erwerbsbiographie angeht. Eine derartige Situation tritt bei Lebenspartnern nicht in einer Zahl auf, die eine gesetzliche Typisierung rechtfertigen könnte. Die unterschiedliche Situation ist auch normativ nicht vergleichbar, weil der Gesetzgeber bis zu dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - BVerfGE 124, 199) an die typischerweise unterschiedlichen Lebensverhältnisse familienpolitische Leistungen der Förderung der Ehe anknüpfen durfte.

18: Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - (BVerfGE 105, 313) zur Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 11. Dezember 2001 (BGBl I S. 3513) ausgeführt, dem Gesetzgeber sei es wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht verwehrt, diese gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen. Aus der Zulässigkeit, in Erfüllung und Ausgestaltung des Förderauftrags die Ehe gegenüber anderen Lebensformen zu privilegieren, lasse sich jedoch kein in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenes Gebot herleiten, andere Lebensformen gegenüber der Ehe zu benachteiligen (S. 348). Der Senat hat dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die bindende Aussage entnommen, der Gesetzgeber sei zwar berechtigt, nicht aber verfassungsrechtlich verpflichtet, den Familienstand der Eingetragenen Lebenspartnerschaft der Ehe gleichzustellen. Vielmehr könne er die Ehe wegen der Gewährleistung des Art. 6 Abs. 1 GG aus sachlichen Gründen privilegieren (Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 14). Diese Beurteilung ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geteilt worden (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 6 C 27.06 - BVerwGE 129, 133 Rn. 26; BSG, Urteil vom 13. Dezember 2005 - B 4 RA 14/05 R- FamRZ 2006, 620; BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - NJW-RR 2007, 1441). Sie ist von der für Beamtenrecht zuständigen Kammer des Bundesverfassungsgerichts bestätigt worden (Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 855/06 - DVBl 2007, 1431 und vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008/2325).

19: Der Umstand, dass in Ehen typischerweise ein Ehepartner aus Gründen der Kinderbetreuung und -erziehung Erwerbseinbußen in Kauf nimmt, kann erst seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr herangezogen werden, um die normative Vergleichbarkeit der Situation von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu verneinen. Das Bundesverfassungsgericht hat die bis dahin vertretene Differenzierung aufgrund der dargestellten typisierenden Betrachtungsweise verworfen, weil es nicht in jeder Ehe Kinder gebe, nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet sei und eine Rollenverteilung, bei der ein Ehegatte deutlich weniger berufsorientiert sei, nicht unterstellt werden dürfe. Es entspreche vielmehr dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O. S. 229 f.). An diese Aussage ist der Senat gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden. Sie entzieht der bislang anerkannten Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 die Grundlage. Dies gilt aus demselben Grund auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG. Die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Eingetragener Lebenspartnerschaft in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG kann seit dem Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Da es nunmehr an einer tragfähigen Rechtfertigung fehlt, befinden sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf diese Leistung in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie.

20: Ist die normative Vergleichbarkeit erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., hergestellt worden, so gebietet Unionsrecht eine Gewährung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab diesem Zeitpunkt (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Juni 2010 - 1 BvR 170/06 - DVBl 2010, 1098). Erst ab diesem Zeitpunkt unterfällt auch diese Leistung dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG.

21: Zwar lässt sie nach ihrem 22. Erwägungsgrund einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt; nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) werden die in Ausübung der nationalen Zuständigkeit ergangenen nationalen Vorschriften dadurch jedoch dann nicht dem Geltungsanspruch der Richtlinie 2000/78/EG entzogen, wenn die Leistungen Entgeltcharakter haben (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06, Maruko - NJW 2008, 1649 <1652>; anders noch: BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 <83> und vom 15. November 2007 - BVerwG 2 C 33.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 41 = NJW 2008, 868<869>). Dies ist hier der Fall, weil der Familienzuschlag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG Bestandteil der Besoldung und somit Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c Richtlinie 2000/78/EG ist.

22: Befinden sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nunmehr in einer vergleichbaren Situation wie verheiratete Beamte, so werden sie schlechter gestellt, weil ihnen der Zuschlag nicht bereits aufgrund des Familienstandes gewährt wird. Die unionsrechtlich gebotene Gleichstellung verlangt, dass § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auch auf die in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten Anwendung findet.

23: Die Benachteiligung geschieht wegen der sexuellen Ausrichtung, weil die Lebenspartnerschaft von Personen gleichen Geschlechts eingegangen wird, während die Ehe Personen unterschiedlichen Geschlechts vorbehalten bleibt. Die Wahl des Familienstandes entspricht in der Regel der sexuellen Ausrichtung der Partner (vgl. auch Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

24: Der Kläger kann sich auf die Richtlinie 2000/78/EG auch unmittelbar berufen.

25: Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Der Mitgliedsstaat hat bei der Umsetzung von Richtlinien in rechtstechnischer Hinsicht daher zwar eine gewisse Wahlfreiheit, er muss jedoch sicherstellen, dass die vollständige und wirkungsvolle Anwendung der Richtlinie in hinreichend klarer und bestimmter Weise gewährleistet ist. Soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll, muss insbesondere erreicht werden, dass die Begünstigten in der Lage sind, von ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - Rs. C-418/04 - Slg. 2007, I-10947 Rn. 157 f.). Rechtsvorschriften, die der Richtlinie entgegenstehen, müssen daher aufgehoben oder geändert werden. Andernfalls muss auf andere geeignete Weise und für die Begünstigten erkennbar erreicht werden, dass die sich aus der Richtlinie ergebende Rechtslage Bestandteil der Rechtsordnung des Mitgliedsstaats wird.

26: Weder mit dem Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) noch mit späteren Änderungen hat der nationale Gesetzgeber die Gleichstellung von verheirateten und verpartnerten Beamten beim Familienzuschlag der Stufe 1 vorgenommen. Insbesondere aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz folgt kein selbständiger Leistungsanspruch dieser Art. Die in ihm vorgesehene Gewährung von Sekundäransprüchen - in Gestalt von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen - hat nicht zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG geführt.

27: Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Regelungen einer Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedsstaat die Richtlinie bis zum Ablauf einer Umsetzungsfrist nicht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat. Umsetzungsmaßnahmen müssen die vollständige Anwendung der Richtlinie gewährleisten (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks und Spencer - Slg. 2002, I-6325 Rn. 23 f.). Eine Regelung des Unionsrechts ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung begründet und ihre Anwendung nicht von weiteren Maßnahmen der Mitgliedsstaaten oder der Unionsorgane abhängt (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 49.03 - BVerwGE 122, 244 <246>). Sie ist hinreichend genau, wenn sie die Verpflichtung gegenüber dem Einzelnen unmissverständlich festlegt (EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - Rs. C-194/08, Gassmayr - EuGRZ 2010, 296).

28: Aus Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle dem unionsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung zuwider laufenden Rechtsvorschriften aufzuheben oder zu ändern. An dieser Umsetzung fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 seit Juli 2009. Die unvollständige Umsetzung dieser Richtlinie hat zur Folge, dass die hier maßgeblichen Regelungen der Art. 1 bis 3 der Richtlinie 2000/78/EG für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 unmittelbar Anwendung finden, weil nur auf diese Weise dem Recht, das dem Kläger seit Juli 2009 aus dem Gemeinschaftsrecht erwächst, die volle Wirksamkeit verschafft werden kann (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - Rs. C-231/96, Jonkmann u.a. - EuZW 2007, 643 Rn. 41). Diese unionsrechtlichen Regelungen sind geeignet, unmittelbare Rechtswirkungen zu entfalten, weil sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind. Der Beklagte hat daher auch Beamten, die in eingetragener Lebensgemeinschaft leben, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG seit Juli 2009 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren.

29: Der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt nach § 2 Abs. 1 BBesG (vgl. Beschluss vom 26. Januar 2010 - BVerwG 2 B 56.09 - juris Rn. 7) steht dem auch nicht entgegen (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Er nimmt nicht teil an den Verfassungsgrundsätzen, die den Anwendungsvorrang des Unionsrechts in Frage stellen könnten (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 u.a. - BVerfGE 123, 267 <353 ff.> sowie Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - DVBl 2010, 1229 <1230 ff.>).

30: Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten, weil der Rechtsstreit keine klärungsbedürftigen Fragen des Unionsrechts aufwirft, die noch nicht Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof waren (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81 -, Cilfit u.a. - Slg. 1982, S. 3415).

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse

Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für

1.: Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
2.: Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder,
3.: Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.

Bundesverfassungsgericht Urteil, 14. Feb. 2012 - 2 BvL 4/10

Tenor

: 1. Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 ) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/ 2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 1798) ist mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 2. a) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/ 2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 602),

: b) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008 und 1. Juli 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/ 2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 844),

: c) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2009) zu § 1 Absatz 2 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 175),

: d) Anlage 8 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. März 2010) zu § 2 Absatz 2 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010

: sind mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 3. Der Gesetzgeber hat verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen.

Gründe

: A.

1: Die Vorlage betrifft die Frage, ob die im Jahr 2002 eingeführte sogenannte "W-Besoldung" der Professoren, hier bezogen auf einen Universitätsprofessor der Besoldungsgruppe W 2 in Hessen in den Jahren 2005 bis 2010, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

: I.

2: 1. Mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl I S. 1173) wurde die Besoldung der Hochschullehrer bundeseinheitlich neu geregelt. Die bis dahin geltende Besoldungsordnung H wurde durch die Besoldungsordnung C ersetzt, die vier Besoldungsgruppen umfasste (vgl. das Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998, BGBl I S. 3434 ).

3: Nach § 33 Satz 1 BBesG 1998 waren die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen in der Bundesbesoldungsordnung C (Anlage II zum Bundesbesoldungsgesetz) geregelt. Gemäß § 35 Abs. 1 BBesG 1998 waren die Planstellen der Professoren an wissenschaftlichen Hochschulen grundsätzlich in den Besoldungsgruppen C 3 und C 4 auszubringen; den Fachhochschulen standen für die Besoldung ihrer Professoren die Besoldungsgruppen C 2 und C 3 zur Verfügung. Die Grundgehaltssätze der einzelnen Besoldungsgruppen waren gemäß § 33 Satz 2 BBesG 1998 in der Anlage IV zum Bundesbesoldungsgesetz ausgewiesen. Innerhalb der Besoldungsgruppen wurden die Grundgehälter der Professoren gemäß § 27 BBesG 1998 nach jeweils 15 Dienstaltersstufen bemessen. Die jeweilige Dienstaltersstufe bestimmte sich nach dem Besoldungsdienstalter des Stelleninhabers. Der Stelleninhaber stieg alle zwei Jahre in die nächsthöhere Dienstaltersstufe auf, bis er nach dreißig Dienstjahren das Endgrundgehalt erreichte. Das Besoldungsdienstalter war nach den allgemeinen Beamtenbesoldungsvorschriften der §§ 28 ff. BBesG 1998 in Verbindung mit § 36 BBesG 1998 zu bestimmen.

4: In der Besoldungsordnung C bestimmte sich die Vergütung der Professoren primär nach dem Grundgehalt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BBesG 1998). Daneben konnten Universitätsprofessoren der Besoldungsgruppe C 4 gemäß § 34 BBesG 1998 individuelle Besoldungsverbesserungen nach Maßgabe der Vorbemerkungen Nummer 1, 2 und 2a zur Bundesbesoldungsordnung C in Form von Zuschüssen und Sonderzuschüssen zum Grundgehalt erhalten, die aus Anlass von Berufungs- oder Bleibeverhandlungen vergeben werden konnten. Nahmen Hochschullehrer bestimmte Funktionen in der Hochschulleitung wahr, konnten sie Stellenzulagen für die Übernahme der Funktion erhalten (vgl. zu den Einzelheiten die Verordnung über die Gewährung einer Stellenzulage für Beamte, Richter und Soldaten in der Hochschulleitung vom 3. August 1977, BGBl I S. 1527). Mit Wirkung vom 1. Januar 2002 betrugen die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung C je nach Dienstaltersstufe zwischen 2.843,98 € und 5.129,68 € in der Besoldungsgruppe C 3 und zwischen 3.612,61 € und 5.910,29 € in der Besoldungsgruppe C 4 (vgl. das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 vom 19. April 2001, BGBl I S. 618, in Verbindung mit Anlage 6 Nr. 3 der Bekanntmachung nach Art. 4 Abs. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 und nach § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung vom 20. April 2001, BGBl I S. 648 <663>).

5: 2. Seit Ende der 1990er Jahre wurde verstärkt über Reformen im Hochschulbereich diskutiert. Zur Vorbereitung der von der Bundesregierung angestrebten Reform des Hochschuldienstrechts einschließlich der Professorenbesoldung wurde im Jahr 1999 die Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" eingerichtet, die ihren Abschlussbericht am 7. April 2000 verabschiedete. Im Besoldungsbereich lag der Schwerpunkt des Berichts auf Überlegungen zu einer stärkeren Leistungsorientierung (Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts", S. 4 f., 37 ff.). Der Bericht schlug vor, eine wettbewerbsfähige und flexible leistungsorientierte Vergütungsstruktur zu schaffen. Für Professoren an Fachhochschulen und Universitäten sollte jeweils ein einziges Amt mit einem festen Gehaltsbestandteil als Ausgangsbetrag festgelegt werden, der durch verhandelbare variable Gehaltsbestandteile ergänzt werden sollte. Die variablen Gehaltsbestandteile sollten durch Wegfall der Dienstaltersstufen bei den Grundgehältern und der bisherigen Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen finanziert werden. Damit sollte die Reform an das damalige Gesamtvolumen der Professorenbesoldung anknüpfen und grundsätzlich kostenneutral realisierbar sein.

6: 3. Die Vorschläge der Expertenkommission wurden von der Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf zum Professorenbesoldungsreformgesetz aufgegriffen, der im Gesetzgebungsverfahren verschiedene Veränderungen erfuhr.

7: a) Der Gesetzentwurf knüpfte ausweislich seiner Begründung weitgehend an die Empfehlungen der Expertenkommission an und setzte eigene Akzente beim Besoldungsgefüge der Professoren (Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 1. Juni 2001, BRDrucks 402/01, S. 14; Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 31. August 2001, BTDrucks 14/6852, S. 12). Die Bundesregierung verfolgte nach der Begründung zum Gesetzentwurf das Ziel, die Besoldung an Hochschulen umfassend zu modernisieren. Zur Verbesserung der Effektivität und Qualität von Lehre und Forschung sollte eine stärker leistungsorientierte Professorenbesoldung mit einer wettbewerbsfähigen, flexiblen Bezahlungsstruktur eingeführt werden (BRDrucks 402/01, S. 1; BTDrucks 14/6852, S. 1). Der Regierungsentwurf sah insbesondere folgende Maßnahmen vor: Wegfall der bisherigen altersabhängigen Stufen bei den Grundgehältern sowie der Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen; Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung der Fachhochschulen mit den Universitäten; Vergabe variabler Leistungsbezüge anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen, für die besondere individuelle Leistung in den Bereichen Forschung, Lehre, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

8: b) Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung unter anderem die Streichung der Passage vor, wonach das Grundgehalt "als Mindestbezug" gewährt werden sollte (vgl. BRDrucks 402/01, S. 2; BTDrucks 14/6852, S. 21). Zwar ziele das neue Besoldungssystem darauf ab, dass Professoren neben dem festen Grundgehalt variable Leistungsbezüge in einem gewissen Umfang erhielten. Dabei sei jedoch zu beachten, dass das Grundgehalt die amtsangemessene Alimentation darstelle und durch individuelle Leistungsbezahlung ergänzt werden könne. Mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung sei es allerdings nicht vereinbar, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten. Die Bundesregierung stimmte in ihrer Gegenäußerung dem Vorschlag der Streichung des Begriffs "Mindestbezug" nicht zu (BTDrucks 14/6852, S. 25). Sie führte aus, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf eine Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten - auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge - die amtsangemessene Alimentation dar. Die ausdrückliche Bezeichnung des Grundgehalts als "Mindestbezug" sei ein wichtiges positives Signal für die Betroffenen, auf das nicht verzichtet werden könne.

9: c) Die Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 (BTDrucks 14/7356) enthielt unter anderem höhere Grundgehaltssätze als zuvor vorgeschlagen, für die Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 € (vorher: 3.580,00 €) und für die Besoldungsgruppe W 3 4.522,00 € (vorher: 4.350,00 €). Zur Begründung gab der Innenausschuss an, dass die Attraktivität des Professorenamtes vor allem von der Höhe des jeweils garantierten Grundgehalts abhänge (BTDrucks 14/7356, S. 18). Die von der Bundesregierung vorgesehenen Grundgehaltssätze seien deutlich zu niedrig, um wissenschaftlich hochqualifiziertes Personal zu gewinnen. Die vorgeschlagenen höheren Grundgehaltssätze für W 2 und W 3 entsprächen den derzeitigen Grundgehältern bei der Berufung eines 35-Jährigen auf eine nach C 3 beziehungsweise C 4 ausgewiesene Stelle. Nur die höheren Beträge sicherten eine amtsangemessene Besoldung, denn es bestehe keine Sicherheit, dass alle Grundgehälter durch Leistungszulagen auf ein angemessenes Niveau aufgestockt würden. Da Leistungsbezüge überdies nur begrenzt ruhegehaltfähig seien, führten die höheren Grundgehälter zu einem Ausgleich beim Versorgungsniveau.

10: d) Der von der Bundesregierung eingebrachte Gesetzentwurf wurde vom Deutschen Bundestag am 9. November 2001 in der durch den Innenausschuss beschlossenen Fassung angenommen (BRDrucks 900/01) und dem Bundesrat zugeleitet, der die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangte (BTDrucks 14/7743). Nachdem der Deutsche Bundestag die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BTDrucks 14/7777) angenommen hatte, stimmte auch der Bundesrat dem Gesetz zu (BRDrucks 1062/01). Am 16. Februar 2002 wurde das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung (Professorenbesoldungsreformgesetz - ProfBesReformG) beschlossen, ausgefertigt und am 22. Februar 2002 verkündet (BGBl I S. 686). Es trat gemäß seinem Artikel 6 am 23. Februar 2002 in Kraft.

11: 4. Das Professorenbesoldungsreformgesetz ordnet in sechs Artikeln die Besoldung - und daran anknüpfend teilweise auch die Versorgung - von Professoren an deutschen Hochschulen neu. Kernstück des Reformgesetzes sind die in Artikel 1 vorgesehenen Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes, namentlich die Neufassung der §§ 32 bis 35 BBesG durch Art. 1 Nr. 7 ProfBesReformG und des § 77 BBesG durch Art. 1 Nr. 12 ProfBesReformG. Die Artikel 2 und 3 regeln die sich aus den Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes ergebenden Änderungen in anderen Gesetzen. Mit Artikel 4 wird die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung vom 3. August 1977 aufgehoben. Artikel 5 ermächtigt das Bundesministerium des Innern zu einer Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes.

12: a) Mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz ersetzte der Bundesgesetzgeber die in Dienstaltersstufen gegliederte C-Besoldung durch die dienstaltersunabhängige W-Besoldung. Diese beruht auf einem zweigliederigen Vergütungssystem, das aus einem festen Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. Schwerpunkte der Reform sind die leistungsorientierte Ausgestaltung der Besoldungsstruktur sowie die Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung von Universität und Fachhochschule (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 12). Nach dem Willen des Bundesgesetzgebers sollen für Bund und Länder jeweils für ihren Bereich umfangreiche Handlungsspielräume im Umgang mit leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen eröffnet werden (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 13). Dies betrifft insbesondere die Regelung des Vergabeverfahrens, der Zuständigkeit für die Vergabe, der Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe sowie die Möglichkeit, den Vergaberahmen in begrenztem Umfang anzuheben. Insofern bedürfen die einschlägigen Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes einer - insbesondere landesrechtlichen - Ausfüllung. Das neue System gilt mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2005 für alle neu eingestellten Professoren und eröffnet Optionsmöglichkeiten für bereits ernannte Professoren.

13: b) Die Bundesbesoldungsordnung W ist in § 32 BBesG samt Anlagen geregelt. § 32 BBesG erhielt durch das Professorenbesoldungsreformgesetz folgende Fassung:

14: § 32

15: Bundesbesoldungsordnung W

16: Die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen sind in der Bundesbesoldungsordnung W (Anlage II) geregelt. Die Grundgehaltssätze sind in der Anlage IV ausgewiesen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind, soweit ihre Ämter nicht Besoldungsgruppen der Bundes- oder Landesbesoldungsordnungen A und B zugewiesen sind.

17: Mit Inkrafttreten des Professorenbesoldungsreformgesetzes im Jahr 2002 betrug das Grundgehalt gemäß Anlage IV Nr. 3 zum Bundesbesoldungsgesetz (Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W) in der Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 €; das Grundgehalt in der Besoldungsgruppe W 3 betrug 4.522,00 € (jeweils Tabelle West). Dies entspricht den in der Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 vorgeschlagenen Beträgen (BTDrucks 14/7356, S. 14).

18: Durch das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1798) wurden die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W - ebenso wie die Grundgehaltssätze der übrigen Besoldungsordnungen - zunächst mit Wirkung ab 1. Juli 2003 um 2,4 %, mit Wirkung ab 1. April 2004 um 1,0 % und mit Wirkung ab 1. August 2004 um weitere 1,0 % erhöht. Dies bedeutet für die Besoldungsgruppe W 2 ab 1. Juli 2003 eine Erhöhung auf 3.813,38 €, ab 1. April 2004 auf 3.851,51 € und ab 1. August 2004 auf 3.890,03 €. Für die Besoldungsgruppe W 3 ergaben sich Erhöhungen ab 1. Juli 2003 auf 4.630,53 €, ab 1. April 2004 auf 4.676,84 € und ab 1. August 2004 auf 4.723,61 €. Für spätere Besoldungserhöhungen sind die Landesgesetzgeber zuständig.

19: c) § 33 BBesG regelt die variablen Leistungsbezüge, die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 als Teil der Dienstbezüge neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt vergeben werden. Die Kategorien der Leistungsbezüge sind in § 33 Abs. 1 BBesG aufgezählt, der "Berufungs-" bzw. "Bleibe-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 1), "besondere Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 2) und "Funktions-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 3) unterscheidet. § 33 Abs. 2 BBesG enthält Vorgaben zur Höhe der Leistungsbezüge; § 33 Abs. 3 BBesG trifft Aussagen zu ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Leistungsbezüge bleiben erhebliche Spielräume, die durch Landesrecht beziehungsweise, soweit es um die Professoren an Hochschulen des Bundes geht, durch Rechtsverordnung des Bundes auszufüllen sind (§ 33 Abs. 4 BBesG). § 33 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 lautet wie folgt:

20: § 33

21: Leistungsbezüge

22: (1) In den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 werden nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben:

23: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen,

24: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie

25: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

26: Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 1 und 2 können befristet oder unbefristet sowie als Einmalzahlung vergeben werden. Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 3 werden für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt.

27: (2) Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen, wenn dies erforderlich ist, um den Professor aus dem Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen zu gewinnen oder um die Abwanderung des Professors in den Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen abzuwenden. Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 ferner übersteigen, wenn der Professor bereits an seiner bisherigen Hochschule Leistungsbezüge erhält, die den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen und dies erforderlich ist, um den Professor für eine andere deutsche Hochschule zu gewinnen oder seine Abwanderung an eine andere deutsche Hochschule zu verhindern. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind.

28: (3) Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 sind bis zur Höhe von zusammen 40 vom Hundert des jeweiligen Grundgehalts ruhegehaltfähig, soweit sie unbefristet gewährt und jeweils mindestens drei Jahre bezogen worden sind; werden sie befristet gewährt, können sie bei wiederholter Vergabe für ruhegehaltfähig erklärt werden. Für Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 gilt § 15a des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend mit der Maßgabe, dass der Betrag der Leistungsbezüge als Unterschiedsbetrag gilt. Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 können über den Vomhundertsatz nach Satz 1 hinaus für ruhegehaltfähig erklärt werden. Treffen ruhegehaltfähige Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 mit solchen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 zusammen, die vor Beginn des Bemessungszeitraumes nach Satz 1 vergeben worden sind, wird nur der bei der Berechnung des Ruhegehalts für den Beamten günstigere Betrag als ruhegehaltfähiger Dienstbezug berücksichtigt.

29: (4) Das Nähere zur Gewährung der Leistungsbezüge regelt das Landesrecht; insbesondere sind Bestimmungen

30: 1. über das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe sowie die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe,

31: 2. zur Ruhegehaltfähigkeit befristet gewährter Leistungsbezüge nach Absatz 3 Satz 1 und zur Überschreitung des Vomhundertsatzes nach Absatz 3 Satz 3 und

32: 3. über die Teilnahme von Leistungsbezügen an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen

33: zu treffen. Für den Bereich der Hochschulen des Bundes regeln dies das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

34: d) § 34 BBesG führt den sogenannten Vergaberahmen ein, also den Gesamtbetrag der jährlich für die Gewährung von Leistungsbezügen zur Verfügung stehenden Mittel, innerhalb dessen sich die Personalausgaben einschließlich der variablen Leistungsbezüge bewegen müssen. Der Vergaberahmen bezweckt, die jährlichen Besoldungsausgaben auf Bundes- und Landesebene im Vergleich zur Geltung der früheren Bundesbesoldungsordnung C grundsätzlich konstant zu halten. Zugleich soll sichergestellt werden, dass die Flexibilität bei der Vergabe von Leistungsbezügen nicht zu Minderausgaben und damit zur Haushaltsentlastung genutzt wird. Die Einführung der Bundesbesoldungsordnung W mit variablen Leistungsbezügen soll dadurch grundsätzlich kostenneutral umsetzbar sein (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 2, 13). § 34 Abs. 1 BBesG regelt die Berechnung des Vergaberahmens, der auf dem sogenannten Besoldungsdurchschnitt basiert. § 34 Abs. 2 Satz 1 BBesG gebietet eine getrennte Berechnung des Besoldungsdurchschnitts für den Bereich der Universitäten und der gleichgestellten Hochschulen einerseits sowie für den Bereich der Fachhochschulen andererseits. Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 BBesG sind die regelmäßigen Besoldungsanpassungen, nach § 34 Abs. 2 Satz 3 BBesG Veränderungen in der Stellenstruktur zu berücksichtigen. Dem in § 34 Abs. 5 BBesG enthaltenen Evaluierungsauftrag kam das Bundesministerium des Innern durch den - unveröffentlichten - "Bericht zum besoldungsrechtlichen Vergaberahmen bei der Professorenbesoldung nach § 34 Abs. 5 des Bundesbesoldungsgesetzes" aus dem Jahr 2007 nach. § 34 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

35: § 34

36: Vergaberahmen

37: (1) Der Gesamtbetrag der Leistungsbezüge (Vergaberahmen) ist in einem Land und beim Bund so zu bemessen, dass die durchschnittlichen Besoldungsausgaben für die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 eingestuften Professoren den durchschnittlichen Besoldungsausgaben für diesen Personenkreis im Jahr 2001 (Besoldungsdurchschnitt) entsprechen. Der jeweils maßgebliche Besoldungsdurchschnitt kann durch Landesrecht sowie beim Bund durch Bundesrecht abweichend von Satz 1 auch auf höherem Niveau festgesetzt werden, höchstens jedoch auf den höchsten Besoldungsdurchschnitt in einem Land oder beim Bund. Der Besoldungsdurchschnitt kann nach Maßgabe des Landesrechts sowie beim Bund jährlich um durchschnittlich 2 vom Hundert, insgesamt höchstens um bis zu 10 vom Hundert überschritten werden, soweit zu diesem Zweck Haushaltsmittel bereitgestellt sind.

38: (2) Der Besoldungsdurchschnitt ist für den Bereich der Universitäten und gleichgestellten Hochschulen sowie für den Bereich der Fachhochschulen getrennt zu berechnen. Er nimmt an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen und den Anpassungen des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung teil; zur Berücksichtigung der nicht an dieser Besoldungserhöhung teilnehmenden Besoldungsbestandteile kann ein pauschaler Abschlag vorgesehen werden. Veränderungen in der Stellenstruktur sind zu berücksichtigen.

39: (3) Besoldungsausgaben im Sinne des Absatzes 1 sind die Ausgaben für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 und 5, für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie für sonstige Bezüge nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 und 4. Bei der Berechnung des Vergaberahmens sind

40: 1. die hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, soweit deren Ämter nicht nach § 32 Satz 3 in den Besoldungsordnungen A und B geregelt sind, und

41: 2. die Professoren sowie hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehen und auf Planstellen für Beamte der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 geführt werden,

42: und die hierfür aufgewandten Besoldungsausgaben einzubeziehen. Mittel Dritter, die der Hochschule für die Besoldung von Professoren zur Verfügung gestellt werden, sind bei der Berechnung nicht einzubeziehen.

43: (4) Sofern an Hochschulen eine leistungsbezogene Planaufstellung und -bewirtschaftung nach § 6a des Haushaltsgrundsätzegesetzes eingeführt ist, ist sicherzustellen, dass der Besoldungsdurchschnitt eingehalten wird. Im Rahmen der Haushaltsflexibilisierung erwirtschaftete Mittel, die keine Personalausgaben darstellen, beeinflussen den Vergaberahmen nicht.

44: (5) Die Wirkungen der Regelungen der Absätze 1 bis 4 sind unter Berücksichtigung der Entwicklung der Besoldungsausgaben im Hochschulbereich in Bund und Ländern sowie der Umsetzung des Zieles des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I S. 686), eine leistungsorientierte Besoldung an Hochschulen einzuführen, vor Ablauf des 31. Dezember 2007 zu prüfen.

45: e) Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsreformgesetz sollte die Wettbewerbs- und Konkurrenzfähigkeit der Hochschulen des Weiteren durch die Möglichkeit gestärkt werden, Einkommensbestandteile aus von der Privatwirtschaft eingeworbenen Drittmitteln zu erhalten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1). Diese Forschungs- und Lehrzulage ist in § 35 BBesG geregelt, der in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 folgendermaßen lautet:

46: § 35

47: Forschungs- und Lehrzulage

48: (1) Das Landesrecht kann vorsehen, dass an Professoren, die Mittel privater Dritter für Forschungsvorhaben oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, für die Dauer des Drittmittelflusses aus diesen Mitteln eine nicht ruhegehaltfähige Zulage vergeben werden kann. Eine Zulage für die Durchführung von Lehrvorhaben darf nur vergeben werden, wenn die entsprechende Lehrtätigkeit des Professors nicht auf seine Regellehrverpflichtung angerechnet wird.

49: (2) Für den Bereich der Hochschulen des Bundes können das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Zahlung einer Zulage für Forschungsvorhaben und Lehrvorhaben nach Absatz 1 vorsehen.

50: f) Die Übergangsvorschriften aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes sind in § 77 BBesG enthalten. Diese Bestimmung gewährt den der C-Besoldung unterliegenden Professoren Bestandsschutz für einen Verbleib im alten System sowie eine Optionsmöglichkeit für das neue System. Ihr Wechsel in Ämter der Besoldungsordnung W erfolgt auf Antrag oder aus Anlass von Berufungs- beziehungsweise Bleibeverhandlungen. Die in der C-Besoldung verbleibenden Professoren rücken nach wie vor in Dienstaltersstufen bis zum Erreichen des Endgrundgehalts vor, wobei die Besoldungsanpassungen in der Besoldungsordnung C parallel zu den Besoldungsanpassungen in den übrigen Besoldungsordnungen erfolgen. § 77 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

51: § 77

52: Übergangsvorschrift aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes

53: (1) § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung sind bis zum Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen jeweils weiter anzuwenden, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2004.

54: (2) Für Professoren der Bundesbesoldungsordnung C, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, finden § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung Anwendung; eine Erhöhung von Dienstbezügen durch die Gewährung von Zuschüssen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung ist ausgeschlossen. Abweichend von Satz 1 finden im Fall einer Berufung auf eine höherwertige Professur an der gleichen Hochschule oder einer Berufung an eine andere Hochschule oder auf Antrag des Beamten § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43 und 50 und die Anlagen I, II und IV in der nach dem 23. Februar 2002 jeweils geltenden Fassung mit der Maßgabe Anwendung, dass Professoren der Besoldungsgruppe C 4 ein Amt der Besoldungsgruppe W 3 und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 ein Amt der Besoldungsgruppe W 2 oder W 3 übertragen wird. Der Antrag des Beamten ist unwiderruflich. In den Fällen des Satzes 2 findet § 13 keine Anwendung.

55: (3) Für die Hochschuldozenten, Oberassistenten, Oberingenieure sowie wissenschaftlichen und künstlerischen Assistenten, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen, oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, sind der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt sowie die Anlage II in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung über die in Absatz 1 genannten Zeitpunkte hinaus anzuwenden.

56: (4) Bei der Berechnung des Vergaberahmens nach § 34 Abs. 1 bleiben Besoldungsgruppen außer Betracht, soweit Stellen dieser Besoldungsgruppen schon am 22. Februar 2002 in der betreffenden Hochschulart nicht mehr geschaffen werden durften.

57: 5. Gemäß § 33 Abs. 4 in Verbindung mit § 77 Abs. 1 BBesG waren die Länder - sowie der Bund im Bereich der Hochschulen des Bundes - verpflichtet, das Professorenbesoldungsreformgesetz spätestens bis zum 31. Dezember 2004 umzusetzen.

58: a) Der hessische Landesgesetzgeber fügte zur Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes mit Art. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze vom 20. Dezember 2004 (GVBl I S. 466 <476>) einen neuen § 2a sowie einen neuen § 2b in das Hessische Besoldungsgesetz (HBesG) in der Fassung vom 25. Februar 1998 (GVBl I S. 50) ein. Nach § 2a Abs. 1 HBesG werden die Ämter der Professorinnen und Professoren an Hochschulen (Universitäten und Fachhochschulen) nach Maßgabe des Haushalts den Besoldungsgruppen W 2 oder W 3 der Bundesbesoldungsordnung W zugeordnet. Mit § 2a Abs. 3 HBesG wird das Ministerium für Wissenschaft und Kunst ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport durch Rechtsverordnung das Nähere für die Vergabe von Leistungsbezügen nach § 33 BBesG zu bestimmen. In der Verordnung sind insbesondere das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe, die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe, die Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge und deren Teilnahme an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen zu regeln. In der Verordnung sind auch nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen und das Verfahren für die Gewährung von Forschungs- und Lehrzulagen nach § 35 Abs. 1 BBesG zu treffen. § 2b HBesG regelt die Bestimmung des Besoldungsdurchschnitts nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BBesG.

59: b) Auf der Grundlage von § 2a Abs. 3 HBesG erging in Hessen die Verordnung über Leistungsbezüge sowie Forschungs- und Lehrzulagen im Hochschulbereich (Hochschul-Leistungsbezügeverordnung - HLeistBVO) vom 4. Februar 2005 (GVBl I S. 92). § 2 HLeistBVO regelt die Arten der Leistungsbezüge im Einklang mit der Bestimmung des § 33 Abs. 1 BBesG. Die Kriterienvorgaben für die Leistungsbezüge werden nach den verschiedenen in § 33 Abs. 1 Satz 1 BBesG und § 2 HLeistBVO vorgesehenen Kategorien der Leistungsbezüge aufgefächert. Die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge sind in § 3 HLeistBVO, die besonderen Leistungsbezüge in § 4 HLeistBVO, die Funktions-Leistungsbezüge in § 5 HLeistBVO und die Forschungs- und Lehrzulagen in § 6 HLeistBVO geregelt. Die §§ 7 bis 9 HLeistBVO enthalten Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften. Die Geltung der Verordnung war zunächst bis zum 31. Dezember 2010 befristet; durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung vom 22. September 2010 (GVBl I S. 323) wurde sie bis zum 31. Dezember 2015 verlängert. Die Verordnung hat in der bei Ernennung des Klägers des Ausgangsverfahrens geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

60: § 1

61: Regelungsbereich

62: Diese Verordnung regelt die Vergabe von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 und für hauptberufliche Mitglieder von Leitungsgremien, deren Ämter der Besoldungsordnung W angehören (§ 33 des Bundesbesoldungsgesetzes), und trifft Bestimmungen über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen (§ 35 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes) sowie für das Verfahren der Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W (§ 77 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes).

63: § 2

64: Leistungsbezüge

65: (1) Leistungsbezüge werden

66: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen (§ 3),

67: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung (§ 4),

68: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (§ 5)

69: vergeben. Sie sollen mit Zielvereinbarungen verknüpft werden.

70: (2) Leistungsbezüge können an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teilnehmen.

71: § 3

72: Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen

73: (1) Aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen können Leistungsbezüge vergeben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Professorin oder einen Professor für die Hochschule zu gewinnen (Berufungs-Leistungsbezüge) oder zum Verbleib an der Hochschule zu bewegen (Bleibe-Leistungsbezüge). Bei der Entscheidung hierüber sind insbesondere die Qualifikation, Evaluationsergebnisse und die Bewerberlage in dem jeweiligen Fach sowie die Entwicklungsplanung der Hochschule zu berücksichtigen. Bleibe-Leistungsbezüge dürfen nur vergeben werden, wenn die Professorin oder der Professor das Einstellungsinteresse eines anderen Dienstherrn oder Arbeitgebers glaubhaft gemacht hat.

74: (2) Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge können befristet oder unbefristet vergeben werden.

75: § 4

76: Leistungsbezüge für besondere Leistungen

77: (1) Für besondere Leistungen in den Bereichen Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung oder Nachwuchsförderung, die in der Regel über mehrere Jahre erbracht werden müssen, können Leistungsbezüge vergeben werden (besondere Leistungsbezüge). Neben den Leistungen im Hauptamt sind Nebentätigkeiten nur zu berücksichtigen, wenn sie auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstherrn ausgeübt werden oder der Dienstherr ein dienstliches Interesse an der Übernahme anerkannt hat und sie unentgeltlich ausgeübt werden. Bei der Bemessung der Leistungszulage ist eine Forschungs- oder Lehrzulage nach § 6 zu berücksichtigen.

78: (2) Besondere Leistungen in der Forschung können insbesondere durch

79: 1. Auszeichnungen und Forschungsevaluation,

80: 2. Publikationen,

81: 3. internationales Engagement in Wissenschaft und Forschung,

82: 4. Aufbau und Leitung wissenschaftlicher Arbeitsgruppen,

83: 5. Einwerbung von Drittmitteln,

84: 6. Betreuung von Promotionen und Habilitationen,

85: 7. Tätigkeiten im Bereich des Wissens- und Technologietransfers begründet werden.

86: (3) Besondere Leistungen in der Lehre können insbesondere durch

87: 1. Auszeichnungen und Lehrevaluation,

88: 2. Aktualisierung und fachliche Weiterentwicklung des Lehrangebots,

89: 3. Einführung neuer Vermittlungsformen der Lehre,

90: 4. Vortragstätigkeit,

91: 5. Lehrtätigkeiten, die über die gesetzliche Lehrverpflichtung hinaus geleistet werden,

92: 6. Umfang der Betreuung von Diplomarbeiten sowie der Prüfungstätigkeit

93: begründet werden.

94: (4) Leistungsbezüge für besondere Leistungen können als Einmalzahlung oder als laufende Zahlung für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren vergeben werden. Nach einer Frist von fünf Jahren können die Leistungsbezüge unbefristet vergeben werden. Ein Widerruf für den Fall eines erheblichen Leistungsabfalls ist vorzubehalten.

95: § 5

96: Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen und besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung

97: (1) Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (Funktions-Leistungsbezüge) können an

98: 1. hauptberufliche Mitglieder von Hochschulpräsidien und

99: 2. Professorinnen und Professoren, die neben ihrem Hauptamt als nebenamtliche Vizepräsidentin oder Vizepräsident oder als Dekanin oder Dekan tätig sind,

100: vergeben werden.

101: Die Hochschule kann weitere Funktionen und Aufgabenbereiche festlegen, für die Funktions-Leistungsbezüge vergeben werden können.

102: (2) Bei der Bemessung der Funktions-Leistungsbezüge ist die mit der Funktion oder Aufgabe verbundene Verantwortung und Belastung, bei den Mitgliedern der Hochschulpräsidien auch die Größe der Hochschule, zu berücksichtigen. Funktions-Leistungsbezüge können ganz oder teilweise erfolgsabhängig vergeben werden.

103: § 6

104: Forschungs- und Lehrzulagen

105: An Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer, die Mittel privater Dritter für Forschungs- oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, kann aus diesen Mitteln für den Zeitraum, für den Drittmittel gezahlt werden, eine nichtruhegehaltfähige Zulage vergeben werden, soweit der Drittmittelgeber Mittel für diesen Zweck ausdrücklich vorgesehen hat.

106: § 7

107: Zuständigkeit

108: (1) Über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen sowie von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren einschließlich ihrer Teilnahme an den allgemeinen Besoldungserhöhungen und ihrer Ruhegehaltfähigkeit einschließlich der Überschreitung des Vomhundertsatzes nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes entscheidet das Präsidium nach Maßgabe von § 42 Abs. 7 des Hessischen Hochschulgesetzes.

109: (2) Über die Vergabe von Leistungsbezügen für hauptberufliche Vizepräsidentinnen und -präsidenten sowie für die Kanzlerin oder den Kanzler entscheidet die Präsidentin oder der Präsident.

110: (3) Das Ministerium für Wissenschaft und Kunst behält sich die Entscheidung über die Funktions-Leistungsbezüge der Präsidentinnen und Präsidenten vor und genehmigt die Funktions-Leistungsbezüge der übrigen hauptamtlichen Mitglieder der Präsidien sowie die Entscheidung über die Ruhegehaltfähigkeit von Leistungsbezügen, soweit der Vomhundertsatz nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes überschritten werden soll.

111: § 8

112: Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W

113: (1) Hauptberuflichen Mitgliedern des Präsidiums überträgt das Ministerium für Wissenschaft und Kunst auf Antrag ein Amt der Besoldungsordnung W nach Maßgabe von § 2a Abs. 2 des Hessischen Besoldungsgesetzes.

114: (2) Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 2. Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppe C 4 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 3. § 3 gilt entsprechend.

115: § 9

116: Widersprüche

117: Über Widersprüche gegen Entscheidungen über Leistungsbezüge für Professorinnen und Professoren entscheidet die Präsidentin oder der Präsident. Über Widersprüche gegen Entscheidungen der Präsidentinnen und Präsidenten entscheidet das Ministerium für Wissenschaft und Kunst.

118: § 10

119: In-Kraft-Treten; Außer-Kraft-Treten

120: Diese Verordnung tritt mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2010 außer Kraft.

121: c) Zur konkreten Ausgestaltung und Umsetzung dieser Vorgaben hat die Philipps-Universität Marburg eine undatierte, zum 1. Mai 2005 in Kraft getretene "Richtlinie zur Vergabe von Leistungsbezügen, Forschungs- und Lehrzulagen" erlassen. Diese Richtlinie wurde inzwischen durch die "Richtlinie des Präsidiums der Philipps-Universität Marburg zur Vergabe von Leistungsbezügen und Forschungs- und Lehrzulagen" vom 22. Februar 2010 sowie die "Grundsätze für die Kriterien der Gewährung von Leistungsbezügen für besondere Leistungen sowie für die Ermittlung dieser Leistungen der Philipps-Universität Marburg" vom 11. Januar 2010 ersetzt. Die Richtlinie aus dem Jahr 2005 regelt gemäß ihrem in § 1 angegebenen Zweck die Grundsätze des Verfahrens und der Vergabe von Leistungsbezügen sowie von Forschungs- und Lehrzulagen nach der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung in der jeweils gültigen Fassung. Nach § 2 (Anwendungsbereich) regelt die Richtlinie das Verfahren zur Gewährung, Bemessung und Ruhegehaltfähigkeit von Berufungs- beziehungsweise Bleibe-Leistungsbezügen (§ 3), besonderen Leistungsbezügen (§ 4), Funktions-Leistungsbezügen (§ 5) und Forschungs- und Lehrzulagen (§ 6).

122: Anlage 2 zur Richtlinie regelt die Stufen, in denen die besonderen Leistungsbezüge und die Funktions-Leistungsbezüge gewährt werden. So können etwa Prodekane und Studiendekane bis zu 300,00 €, nebenamtliche Vizepräsidenten bis zu 900,00 € und Präsidenten bis zu 2.500,00 € an monatlichen Funktions-Leistungsbezügen erhalten. Besondere Leistungsbezüge werden in fünf Stufen vergeben, wobei die Stufe 1 - "Über die Erfüllung der Dienstpflichten deutlich hinausgehende Leistungen" - bis zu 400,00 € und die Stufe 5 - "Entscheidende Mitprägung der internationalen Reputation der Universität" - bis zu 2.500,00 € monatlich beträgt. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 setzte das Präsidium der Philipps-Universität Marburg die "Untergrenze für die W-Besoldung" auf eine "dauerhafte Besitzstandswahrung der Besoldung plus einer auf drei Jahre befristeten Berufungszulage in Höhe von 300 Euro pro Monat" fest.

123: 6. Im Jahr 2006 ging infolge der sogenannten Föderalismusreform I die Gesetzgebungskompetenz für die Beamtenbesoldung und -versorgung auf die Länder über.

124: a) Das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) führte mit Wirkung vom 1. September 2006 zu einer föderalen Neuordnung der dienstrechtlichen Regelungskompetenzen. Durch Art. 1 Nr. 8 des Änderungsgesetzes wurde unter anderem der im Jahr 1971 eingefügte (vgl. Art. I Nr. 1 des 28. Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 18. März 1971, BGBl I S. 206) Art. 74a GG aufgehoben, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes zugewiesen hatte. An die Stelle des in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der bundeseinheitlichen Besoldung und Versorgung trat die Regelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz über "die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung" innehat. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG gilt das Bundesbesoldungsgesetz als Bundesrecht fort; es kann aber durch Landesrecht ersetzt werden.

125: b) Die Länder haben von ihrer neuen Gesetzgebungskompetenz zum Teil bereits Gebrauch gemacht (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <189 ff.>). Dabei sind zwei unterschiedliche Entwicklungsstufen der Landesregelungen zu verzeichnen. Manche Länder verfügen bereits über abschließende Vollregelungen, die teilweise - zum Beispiel hinsichtlich des Vergaberahmens - vom Bundesbesoldungsgesetz abweichen. In anderen Ländern ist weiterhin das bis zur Ersetzung fortgeltende Bundesbesoldungsgesetz neben den - nicht (notwendig) auf Vollständigkeit der Regelungsmaterie angelegten - Landesnormen heranzuziehen. Im Land Hessen gilt mangels entsprechender landesrechtlicher Regelungen der als Vorlagegegenstand benannte § 32 BBesG fort, wobei die Fortschreibung der Höhe der Grundgehälter in Form der Anlagen zu den Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen inzwischen vom hessischen Landesgesetzgeber vorgenommen wird.

126: c) Lineare Besoldungsanpassungen nahm der hessische Landesgesetzgeber erstmals durch das Gesetz über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (GVBl I S. 602) vor, das unter anderem die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische Besoldungsordnung W ersetzte. Ausweislich des Gesetzentwurfs vom 21. Juni 2007 (LTDrucks 16/7477) sollte eine Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge in Hessen an die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse erfolgen. Von der zum 1. September 2006 auf die Länder übergegangenen Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich der Besoldung und Versorgung sollte durch eine individualisierte Einmalzahlung im November 2007 sowie durch eine lineare Anhebung der Bezüge um 2,4 % ab 1. April 2008 Gebrauch gemacht werden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2008 auf 3.983,39 € und in der Besoldungsgruppe W 3 auf 4.836,98 €. Mit Art. 1 Nr. 2 Buchstabe c des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (GVBl I S. 844) wurde das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 dahingehend geändert, dass zum 1. Juli 2008 eine weitere Erhöhung der Grundgehaltssätze um 0,6 % auf 4.006,73 € (Besoldungsgruppe W 2) beziehungsweise 4.865,32 € (Besoldungsgruppe W 3) erfolgte. Die prozentualen Erhöhungen erfolgten für die Besoldungsgruppen der B-, R-, W- und C-Besoldung sowie die Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 jeweils parallel und zeitgleich.

127: d) Mit dem Gesetz zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (GVBl I S. 175) sollten die Dienst-, Amts-, Anwärter- und Versorgungsbezüge im Hinblick auf die Tarifeinigung in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des Landes Hessen vom 28. März 2009 angepasst werden (vgl. LTDrucks 18/401). Die in der Tarifeinigung vereinbarten Einkommensverbesserungen sollten dahingehend auf die Beamten übertragen werden, dass die Bezüge rückwirkend zum 1. April 2009 um 3,0 % und zum 1. März 2010 um weitere 1,2 % erhöht wurden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 4.126,93 € und zum 1. März 2010 auf 4.176,45 €. In der Besoldungsgruppe W 3 erhöhten sich die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 5.011,28 € und zum 1. März 2010 auf 5.071,42 €.

128: e) Nach Ergehen des Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen nahm der hessische Landesgesetzgeber weitere Besoldungserhöhungen durch das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 (HBVAnpG 2011/2012) vom 6. Oktober 2011 (GVBl I S. 530) vor, das in seinem § 1 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2011 und in seinem § 2 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2012 regelt.

: II.

129: 1. Der im Jahr 1965 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2005 vom Präsidenten der Philipps-Universität Marburg unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen. Bei der Berufung auf eine Professur für Physikalische Chemie handelt es sich um seine Erstberufung.

130: Seit seiner Ernennung erhält der Kläger des Ausgangsverfahrens ein Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe W 2 (zum Zeitpunkt der Ernennung 3.890,03 €) sowie gemäß einem Schreiben des Präsidenten der Philipps-Universität Marburg vom 27. September 2005 einen unbefristeten und ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezug in Höhe von 23,72 € monatlich. Ausweislich dieses Schreibens ergibt sich die Höhe des Berufungs-Leistungsbezugs "aus dem Unterschiedsbetrag zwischen den Besoldungsgruppen W 2 und C 1, Stufe 10 zuzüglich einem Betrag von 300,00 €"; hiermit werden die Vorgaben des Präsidiumsbeschlusses vom 7. Juni 2005 betreffend die "Untergrenze für die W-Besoldung" umgesetzt. Nach den Angaben des Vorlagegerichts erhielt der Kläger des Ausgangsverfahrens zudem für die Zeit bis Juni 2006 im Wege eines nicht ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezugs eine Pauschale als "Trennungsgeld" in Höhe von zunächst 300,00 € und sodann 450,00 €. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger des Ausgangsverfahrens Klage gegen das Land Hessen, mit der er im Hauptantrag zuletzt die Feststellung begehrt, dass seine Alimentation aus der Besoldungsgruppe W 2 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine amtsangemessene Besoldung nicht genügt.

131: 2. Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

132: ob § 32 Sätze 1 und 2 BBesG in der durch das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 in Kraft getretenen Fassung in Verbindung mit Anlage II (Bundesbesoldungsordnung W) und Anlage IV Ziffer 3 in der Fassung des Anhangs 14 zu Art. 2 Nr. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2003/2004 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W), letztere Anlage ersetzt durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 vom 28. September 2007, zuletzt geändert durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010 vom 18. Juni 2009, mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.

133: Das Verwaltungsgericht hält die Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Vorschriften für entscheidungserheblich. Die im Hauptantrag erhobene Feststellungsklage habe ohne Weiteres Erfolg, wenn - wovon das Vorlagegericht ausgeht - die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens keine amtsangemessene Alimentation darstelle.

134: Nach der Überzeugung des Verwaltungsgerichts verstößt die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens nach Besoldungsgruppe W 2 gegen das in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip. Das Grundgehalt nach § 32 BBesG stelle keine dem Amt des Professors angemessene Alimentierung dar, wobei es für die Beurteilung der Amtsangemessenheit nur auf die jeweiligen Grundgehälter, nicht auch auf die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge ankomme. Das dem nach Besoldungsgruppe W 2 besoldeten Professor zustehende Grundgehalt entspreche weder der vom Amtsinhaber geforderten Ausbildung, Beanspruchung und Verantwortung noch der Bedeutung und dem Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft. Die Herabsetzung der Besoldungsbezüge um mehr als ein Viertel gegenüber dem Endgrundgehalt der C 3-Besoldung (Stufe 15) sei beamtenrechtlich nicht haltbar. Dem aus dem Alimentationsprinzip und dem Leistungsgrundsatz folgenden Abstufungsgebot werde die W-Besoldung, die am Ende des Arbeitslebens eines W 2-Professors auf das Niveau eines nach Besoldungsgruppe A 13 im Endgrundgehalt besoldeten Beamten abschmelze, ebenfalls nicht gerecht. Zudem weise der Vergleich der Grundgehaltssätze der W-Besoldung mit den Einkommen vergleichbarer Berufsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes ein so starkes Missverhältnis auf, dass die Alimentation nicht mehr als amtsangemessen angesehen werden könne.

: III.

135: Zu der Vorlage haben der Kläger des Ausgangsverfahrens, die Bundesregierung und die Hessische Landesregierung schriftlich Stellung genommen. Des Weiteren haben sich die Hochschulrektorenkonferenz, der Deutsche Hochschulverband, der Hochschullehrerbund, der dbb beamtenbund und tarifunion sowie der Deutsche Gewerkschaftsbund geäußert.

: IV.

136: Das Bundesverfassungsgericht hat am 11. Oktober 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beteiligten, darunter auch der Deutsche Bundestag, ihre Rechtsstandpunkte erläutert und vertieft haben. Das Gericht hat Vertreter des Statistischen Bundesamtes als sachverständige Auskunftspersonen (§ 27a BVerfGG) zu Vergleichen der Professorenbesoldung mit der Besoldung anderer Beamtengruppen sowie der Vergütung bestimmter Berufsgruppen in der Privatwirtschaft gehört. Außerdem haben sich Vertreter der Hochschulrektorenkonferenz, des Deutschen Hochschulverbandes, des Hochschullehrerbundes, des dbb beamtenbund und tarifunion sowie des Deutschen Gewerkschaftsbundes geäußert.

: B.

137: Die Vorlage ist zulässig. Gegenstand des Vorlagebeschlusses ist die Besoldungsordnung W in Gestalt ihrer erstmaligen Einführung als Bundesbesoldungsordnung W durch das Professorenbesoldungsreformgesetz sowie in Gestalt der Fortschreibung ihrer Grundgehaltssätze durch die späteren Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze, die zunächst vom Bundesgesetzgeber und sodann - nach dem Übergang der Besoldungsgesetzgebungskompetenz auf die Länder - vom hessischen Landesgesetzgeber erlassen wurden. Letzterer hat - bei grundsätzlicher Fortgeltung des § 32 BBesG (vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG) - die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische (Landes-)Besoldungsordnung W ersetzt. Das Ausgangsverfahren betrifft die Besoldung im Zeitraum vom Dezember 2005 bis zum Oktober 2010.

138: Innerhalb der Besoldungsordnung W gibt der Vorlagebeschluss nur Anlass, die amtsangemessene Alimentierung der Beamten der Besoldungsgruppe W 2 verfassungsrechtlich zu untersuchen. Das Bundesverfassungsgericht hat die zur Prüfung gestellten Normen im Hinblick auf den konkreten Ausgangsfall zu überprüfen (vgl. BVerfGE 81, 363 <375>). Hier ergibt sich aus den Gründen des Vorlagebeschlusses, dass die Vorlagefrage auf die Amtsangemessenheit der Grundgehälter der Besoldungsgruppe W 2 gerichtet ist. Dies ist die Besoldungsgruppe, in die der Kläger des Ausgangsverfahrens seit seiner Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit eingewiesen ist. Auch wenn sich der Tenor des Vorlagebeschlusses pauschal auf die Besoldungsordnung W bezieht, konzentriert sich die Vorlagefrage ausweislich der Begründung des Vorlagebeschlusses, insbesondere des dort wiedergegebenen Feststellungsantrags, ausschließlich auf die Besoldung nach der für den Kläger des Ausgangsverfahrens maßgeblichen Besoldungsgruppe W 2.

139: Es ist nicht zu beanstanden, dass der Tenor des Vorlagebeschlusses den Vorlagegegenstand auf die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W als einen der beiden Bausteine des zweigliederigen Vergütungssystems der Professorenbesoldungsreform beschränkt. Diese Eingrenzung ist vielmehr Folge des vom Vorlagegericht vertretenen Standpunkts, wonach für die Beurteilung der Amtsangemessenheit der Besoldung der W-Professoren nur deren Grundgehälter, nicht auch die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge herangezogen werden können. Gleichwohl ist das Bundesverfassungsgericht nicht daran gehindert, auch die Vorschriften über die Leistungsbezüge in die Prüfung einzubeziehen, soweit sie für die Beantwortung der Vorlagefrage von Relevanz sind. Die Bedeutung der Leistungsbezüge im Gesamtgefüge der Alimentation bedarf gerade der Klärung.

140: Die Begründungsanforderungen in Bezug auf die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage und die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>; 121, 241 <252 f.>; 126, 77 <97 f.>; jeweils m.w.N.) sind erfüllt.

: C.

141: Die im Tenor näher bezeichneten Vorschriften sind mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: I.

142: 1. Die Neuregelung der Professorenbesoldung ist an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG zu messen. Nach Art. 33 Abs. 5 GG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln; diese Formulierung wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) um die Wörter "und fortzuentwickeln" ergänzt.

143: a) Verfassungsrechtliche Basis der Beamtenbesoldung ist das Alimentationsprinzip. Es gehört zu den von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber angesichts ihres grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur berücksichtigen muss, sondern zu beachten hat (vgl. BVerfGE 8, 1 <16>; 117, 330 <349>; 119, 247 <263, 269>; stRspr). Art. 33 Abs. 5 GG ist unmittelbar geltendes Recht und enthält einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 106, 225 <232>; 117, 330 <344>). Des Weiteren begründet Art. 33 Abs. 5 GG ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit deren subjektive Rechtsstellung betroffen ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <314>; 107, 218 <236 f.>; 117, 330 <344>; 119, 247 <266>).

144: b) Der Inhalt des Alimentationsprinzips wird von verschiedenen Determinanten geprägt.

145: aa) Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfGE 8, 1 <14>; 117, 330 <351>; 119, 247 <269>). Im Rahmen dieser Verpflichtung zu einer dem Amt angemessenen Alimentierung hat der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte, das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Amtsinhaber geforderte Ausbildung und seine Beanspruchung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 99, 300 <315>; 107, 218 <237>; 114, 258 <288>). Diesen Kriterien muss der Gesetzgeber sowohl bei strukturellen Neuausrichtungen im Besoldungsrecht als auch bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe über die Jahre hinweg im Wege einer Gesamtschau der hierbei relevanten Kriterien und anhand einer Gegenüberstellung mit jeweils in Betracht kommenden Vergleichsgruppen Rechnung tragen.

146: bb) Taugliche Vergleichsgruppen sind primär innerhalb des Besoldungssystems zu finden. Durch die Anknüpfung der Alimentation an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien wie den Dienstrang soll sichergestellt werden, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Daher bestimmt sich die Amtsangemessenheit im Verhältnis zur Besoldung und Versorgung anderer Beamtengruppen. Gleichzeitig kommt darin zum Ausdruck, dass jedem Amt eine Wertigkeit immanent ist, die sich in der Besoldungshöhe widerspiegeln muss. Die Wertigkeit wird insbesondere durch die Verantwortung des Amtes und die Inanspruchnahme des Amtsinhabers bestimmt. Die "amts"-angemessene Besoldung ist notwendigerweise eine abgestufte Besoldung (vgl. BVerfGE 114, 258 <293>; 117, 330 <355>). Vergleiche sind daher nicht nur innerhalb einer Besoldungsordnung, sondern auch zwischen den verschiedenen Besoldungsordnungen möglich und geboten.

147: cc) Der systeminterne Besoldungsvergleich wird durch den systemexternen Gehaltsvergleich mit der Privatwirtschaft ergänzt. Die Alimentation muss es dem Beamten ermöglichen, sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf zu widmen und in rechtlicher wie wirtschaftlicher Sicherheit und Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum zugewiesenen Aufgaben beizutragen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 114, 258 <287 f.>; 119, 247 <269>). Die Alimentation dient damit nicht allein dem Lebensunterhalt des Beamten, sondern sie hat - angesichts der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit - zugleich eine qualitätssichernde Funktion (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>). Damit das Beamtenverhältnis für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte attraktiv ist, muss sich die Amtsangemessenheit der Alimentation auch durch ihr Verhältnis zu den Einkommen bestimmen, die für vergleichbare und auf der Grundlage vergleichbarer Ausbildung erbrachte Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes erzielt werden (vgl. BVerfGE 114, 258 <293 f.>; 117, 330 <354>; 119, 247 <268>; BVerfGK 12, 189 <202>; 12, 253 <263 f.>). Dabei dürfen allerdings die gegenüber den Bezahlungssystemen der Privatwirtschaft bestehenden Besonderheiten des beamtenrechtlichen Besoldungssystems nicht außer Acht gelassen werden, die auf den Charakter des Beamtenverhältnisses als wechselseitiges Dienst- und Treueverhältnis zurückzuführen sind. Angesichts der zwischen Staatsdienst und Privatwirtschaft bestehenden Systemunterschiede müssen die Konditionen (nur) insgesamt vergleichbar sein (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>; 119, 247 <268>).

148: c) Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. BVerfGE 8, 1 <22 f.>; 114, 258 <288>; 117, 372 <381>; 121, 241 <261>). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung (vgl. BVerfGE 81, 363 <375 f.>); diese ist der Verfassung nicht unmittelbar, als fester und exakt bezifferter beziehungsweise bezifferbarer Betrag, zu entnehmen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 ff.>; 117, 330 <352>). Insofern stellt die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Garantie eines "amtsangemessenen" Unterhalts lediglich eine den Besoldungsgesetzgeber in die Pflicht nehmende verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive dar (vgl. BVerfGE 117, 330 <352>). Innerhalb seines weiten Spielraums politischen Ermessens darf der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse anpassen. Zu prüfen, ob er dabei die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat, ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 103, 310 <320>; 117, 330 <353>; 121, 241 <261>).

149: Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entspricht vielmehr eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 65, 141 <148 f.>; 103, 310 <319 f.>; 110, 353 <364 f.>; 117, 330 <353>). Im Ergebnis beschränkt sich die materielle Kontrolle auf die Frage, ob die dem Beamten gewährten Bezüge evident unzureichend sind. Dies ist der Fall, wenn der unantastbare Kerngehalt der Alimentation als Untergrenze nicht mehr gewahrt ist (vgl. BVerfGE 44, 249 <263, 267 f.>; 114, 258 <288 f.>), was anhand einer Gesamtschau der oben dargelegten Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen zu prüfen ist.

150: d) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers deckt grundsätzlich auch strukturelle Neuregelungen der Besoldung in Form von Systemwechseln ab, welche die Bewertung eines Amtes und die damit einhergehende besoldungsrechtliche Einstufung betreffen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <161 ff.>; 64, 367 <379>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Bei der Einstufung von Ämtern handelt es sich zuvörderst um eine politische, vom parlamentarischen Gesetzgeber zu entscheidende Frage, mit deren Beantwortung er selbst die Wertigkeit eines bestimmten Amtes definiert. Dementsprechend kann der Gesetzgeber ein Amt neu und niedriger bewerten, die Struktur der Besoldungsordnung oder die der einzelnen Besoldungsgruppen, die Struktur des Beamtengehalts sowie die Zahlungsmodalitäten grundsätzlich für die Zukunft ändern (vgl. BVerfG, Beschluss des Vorprüfungsausschusses des Zweiten Senats vom 15. Januar 1985 - 2 BvR 1148/84 -, NVwZ 1985, S. 333; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Eine veränderte Bewertung unter Abweichung von der bisherigen Relation der Ämter zueinander ist - bei entsprechender Besitzstandswahrung - selbst dann denkbar, wenn sich der Amtsinhalt beziehungsweise die Merkmale, nach denen die betreffenden Ämter zu beurteilen sind, nicht verändert haben (vgl. BVerfGE 26, 141 <158>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>).

151: Allerdings darf sich der Gesetzgeber bei einer von ihm für notwendig gehaltenen Neuregelung nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>). Nimmt er aufgrund einer politischen Entscheidung beziehungsweise einer veränderten politischen Wertschätzung eine besoldungsmäßige Neubewertung eines Amtes vor, ohne die dem Amt zugrunde liegenden Anforderungen zu verändern, muss er dafür Sorge tragen, dass eine derartige besoldungsrechtliche Neubewertung immer noch den (unveränderten) Anforderungen des Amtes und dessen prägenden Merkmalen gerecht wird. Führt die gesetzgeberische Neubewertung zu einer deutlichen Verringerung der Besoldung, bedarf es hierfür sachlicher Gründe.

152: 2. Von dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Alimentationsprinzips ist grundsätzlich auch die Einführung neuer und die Modifizierung bestehender Leistungselemente in der Besoldung gedeckt.

153: a) Der Gesetzgeber kann das beamtenrechtliche Leistungsprinzip besoldungsrechtlich auf unterschiedliche Art und Weise verwirklichen. Das Leistungsprinzip zählt ebenso wie das Alimentationsprinzip zu den vom Gesetzgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerfGE 121, 205 <226>; stRspr). Es bezeichnet in seinem Kern zunächst das Prinzip der Bestenauslese, wie es ausdrücklich in Art. 33 Abs. 2 GG verankert ist (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Das Leistungsprinzip betrifft nicht nur den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt beim Eintritt in das Beamtenverhältnis, sondern beinhaltet auch die Anerkennung und rechtliche Absicherung des Beförderungserfolges, den der Beamte bei der Bestenauslese aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erlangt hat (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Über das Statusrecht ist das Besoldungsrecht mittelbar leistungsbezogen, indem Leistung mit Beförderung honoriert wird.

154: b) Die mittelbare Verwirklichung des Leistungsprinzips im Besoldungsrecht - über das Statusrecht einerseits sowie über das herkömmliche System der Dienstaltersstufen bei der Bemessung des Grundgehalts andererseits - schließt allerdings den Einsatz unmittelbar von der individuellen Leistung der Beamten abhängiger Besoldungsbestandteile nicht aus. Insoweit kommt es zu einer Überschneidung des Leistungsprinzips mit dem Alimentationsprinzip, das schon vor Einfügung der Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG eine stete Weiterentwicklung des Beamtenrechts und dessen Anpassung an veränderte Umstände der Staatlichkeit ermöglichte (vgl. BVerfGE 119, 247 <262>). Eine stärkere Berücksichtigung des Leistungsgedankens stellt einen zulässigen Aspekt der Besoldungsgesetzgebung dar (vgl. BVerfGE 110, 353 <365 ff.>). Dabei kann die Bindung der Besoldung an Leistungsgesichtspunkte beispielsweise in Gestalt von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen erfolgen, wie es im Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) der Fall war (vgl. dazu BVerfGE 110, 353 <366 ff.>). Daneben sind aber auch anders ausgestaltete leistungsbasierte Besoldungssysteme denkbar. Dies gilt auch und gerade bei der Professorenbesoldung, die seit jeher in besonderem Maße durch leistungsbezogene Elemente gekennzeichnet ist (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft - Rechtliche Bewertung der Reformen im Bereich der Professorenbesoldung -, 2006, S. 286 ff.).

155: 3. Allerdings sind Systemwechsel im Besoldungsrecht unter Einsatz unmittelbar leistungsdifferenzierender Besoldungselemente nicht unbeschränkt möglich. Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers findet auch und gerade bei Strukturveränderungen seine Schranke im Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG, das nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit im Besoldungsrecht ist (vgl. BVerfGE 114, 258 <289>; 117, 372 <381>; stRspr).

156: a) Systemwechsel kommen in verschiedener Hinsicht und Ausgestaltung in Betracht, wobei Veränderungen innerhalb oder außerhalb des beamtenrechtlichen Besoldungssystems vorstellbar sind. Hochschuldienstrechtliche Reformen sind, ohne dass Art. 33 Abs. 5 GG betroffen wäre, auch dahingehend denkbar, dass Neueinstellungen nicht im Beamten-, sondern im Angestelltenverhältnis erfolgen (vgl. BVerfGE 119, 247 <267> für die Berufsgruppe der Lehrer; vgl. auch die Überlegungen zum Personalstatut für das wissenschaftliche Personal der Hochschulen und der außeruniversitären Forschungseinrichtungen im Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" vom 7. April 2000, S. 10 ff.). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes für eine Verbeamtung der Professoren, so unterliegt das begründete Beamtenverhältnis auch den Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG. Die Übernahme der Professoren in das Beamtenverhältnis hat für den Dienstherrn viele - auch finanzielle - Vorteile. Sie befreit ihn von dem Zwang, Arbeits- und Entgeltbedingungen mit den Tarifparteien auszuhandeln und abzustimmen. Die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ist der einseitigen Regelungskompetenz des Beamtengesetzgebers unterstellt. Der Beamte ist seinem Dienstherrn zur Treue verpflichtet, was auch Folgen für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts hat. Mit diesen und weiteren Vorteilen für den Dienstherrn sind umgekehrt die Bindungen verbunden, die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergeben, insbesondere auch die Anforderungen des Alimentationsprinzips. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme dem Gesetzgeber nicht (vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 119, 247 <267 f.>).

157: b) Die innerhalb des Beamtenverhältnisses geltenden Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG ziehen einem besoldungsrechtlichen Systemwechsel verfassungsrechtliche Grenzen. Zwar ist es in der Entwicklungs- und Anpassungsfähigkeit des Alimentationsprinzips angelegt, dass es dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Realisierung des Anspruchs jedes Beamten auf amtsangemessene Alimentation eröffnet. Hierzu zählt grundsätzlich auch die Möglichkeit, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliederiges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen als weiteren Gehaltsbestandteilen vorzusehen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun.

158: Dazu zählt der Gesetzesvorbehalt für die Beamtenbesoldung (vgl. einfachrechtlich § 2 Abs. 1 BBesG; zur Einstufung als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums BVerfGE 8, 28 <35>; 81, 363 <386>; offener BVerfGE 99, 300 <313>). Er bedeutet, dass die Alimentation generell durch Gesetz zu regeln ist und nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden kann. Die Zulässigkeit leistungsbezogener Bezahlungselemente setzt danach voraus, dass ein gesetzlicher Rahmen den Anlass und die Möglichkeiten der Leistungsgewährung bestimmt, die Leistung aufgrund Verwaltungsentscheidung bewilligt wird und diese Bewilligungsentscheidung dann in die Bezügeberechnung eingeht (vgl. Summer, Gedanken zum Gesetzesvorbehalt im Beamtenrecht, ZBR 2006, S. 120 <121, 126 f.>). Der Gesetzesvorbehalt entfaltet - insoweit parallel zum Alimentationsprinzip - Schutzfunktion für den Beamten. Dieser muss sich im Interesse der Garantie der Unabhängigkeit des Berufsbeamtentums - und damit der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Institution - auf ein Einkommen verlassen können, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet.

159: c) Bezogen auf den Personenkreis der Professoren, die Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sind, genügt ein zweigliederiges Vergütungssystem, bei dem neben feste Grundgehaltssätze flexible Leistungsbezüge treten, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur bei wissenschaftsadäquater Ausgestaltung der Leistungskomponente. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG enthält neben einem individuellen Freiheitsrecht eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde, wertentscheidende Grundsatznorm (vgl. BVerfGE 35, 79 <112>; 127, 87 <114>; stRspr). Sie fordert, dass in der Hochschule freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann. Insofern dient Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dem Schutz vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen (vgl. BVerfGE 35, 79 <116 f.>; 127, 87 <115 f.>).

160: Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit von hochschulrechtlichen Organisationsnormen mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist darauf abzustellen, ob durch diese Normen die freie wissenschaftliche Betätigung und Aufgabenerfüllung strukturell gefährdet werden (vgl. BVerfGE 111, 333 <355>; 127, 87 <116>). Solange der Gesetzgeber ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbstbestimmung der Grundrechtsträger sicherstellt, ist er frei, den Wissenschaftsbetrieb nach seinem Ermessen zu regeln. Der Gesetzgeber darf dabei nicht nur neue Modelle und Steuerungstechniken entwickeln und erproben; vielmehr ist er sogar verpflichtet, bisherige Organisationsformen kritisch zu beobachten und zeitgemäß zu reformieren (vgl. BVerfGE 35, 79 <117>; 111, 333 <355 f.>; 127, 87 <116>). Ihm stehen dabei gerade hinsichtlich der Eignung neuer Organisationsformen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE 111, 333 <356>; 127, 87 <116>).

161: Bei besoldungsrechtlichen Normen gelten diese Erwägungen entsprechend, so dass es auch insoweit darauf ankommt, ob eine strukturelle Gefahr wissenschaftsinadäquater Entscheidungen besteht. Dementsprechend sind die der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile vorgeschalteten Leistungsbewertungen im Hochschulbereich grundsätzlich zulässig, wenn und soweit sie wissenschaftsadäquat ausgestaltet sind und in einem wissenschaftsadäquaten Verfahren erfolgen. Ein Verbot der Bewertung wissenschaftlicher Qualität oder ein Verbot, an die Bewertung Folgen bei der Ressourcenverteilung zu knüpfen, lässt sich Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht entnehmen. Forschungsleistungen und Forschungsvorhaben werden seit jeher nicht nur in Prüfungen und Qualifikationsverfahren, sondern auch in Berufungsverfahren und bei der Vergabe von Drittmitteln bewertet. Ebenso zulässig ist die Bewertung im Rahmen hochschulinterner Ressourcenverteilung. Die Absicht des Gesetzgebers, Allokationsentscheidungen möglichst rational und leistungsorientiert zu steuern, ist bei wissenschaftsadäquater Bewertung der erbrachten und zu erwartenden Leistungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Ganzen BVerfGE 111, 333 <359>).

162: d) Leistungsbezüge müssen, um kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn die Kriterien für die Vergabe der Leistungsbezüge vom Gesetzgeber hinreichend bestimmt ausgestaltet sind und wenn der einzelne Professor - vorbehaltlich unausweichlicher Beurteilungsspielräume zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit - unter klar definierten, vorhersehbaren und erfüllbaren Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen hat. Dabei müssen, wenn es um die Professorenbesoldung geht, die Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe von Leistungsbezügen, das Verfahren und die Zuständigkeit wissenschaftsadäquat ausgestaltet sein. Zudem müssen sich die Leistungsbezüge angemessen im Ruhegehalt niederschlagen, weil zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG auch die Versorgung des Beamten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört (vgl. BVerfGE 11, 203 <210>; 44, 249 <265>; 76, 256 <295 ff., 347>; 117, 372 <380 f.>).

163: 4. Systemwechsel sind in besonderem Maße mit Unsicherheiten behaftet und für Prognoseirrtümer anfällig. Daher kommt es auf die Einhaltung prozeduraler Anforderungen an, die als "zweite Säule" des Alimentationsprinzips neben seine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte materielle Dimension treten und seiner Flankierung, Absicherung und Verstärkung dienen.

164: a) Zwar schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz (vgl. Geiger, Gegenwartsprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, in: Berberich u. a. , Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, 1979, S. 131 <141>). Da aber das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG auch tatsächlich eingehalten wird (vgl. BVerfGE 125, 175 <226> zur Bestimmung des menschenwürdigen Existenzminimums; vgl. auch BVerfGE 95, 1 <22> betreffend prozedurale Anforderungen bei Planungsmaßnahmen durch Gesetz). Die prozeduralen Anforderungen an den Gesetzgeber kompensieren die Schwierigkeit, das verfassungsrechtlich gebotene Besoldungsniveau anhand materieller Kriterien zu bestimmen. Zudem stellt diese prozedurale Absicherung einen Ausgleich dafür dar, dass die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einschließlich der Festlegung der Besoldungshöhe der Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterliegt. Insofern entfaltet die prozedurale Dimension des Alimentationsprinzips Schutz- und Ausgleichsfunktion.

165: b) Prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gelten sowohl bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe in Gestalt von regelmäßigen Besoldungsanpassungen als auch bei strukturellen Neuausrichtungen in Gestalt von Systemwechseln. Nimmt der Gesetzgeber eine Umgestaltung der Besoldungsstruktur vor, ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Wechsel verschiedene Unsicherheitsfaktoren birgt und dass sich seine Tragfähigkeit und Auswirkungen erst allmählich herausstellen. Insoweit steht dem Gesetzgeber für die Etablierung neuer Besoldungsmodelle ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der bei der Beurteilung der Amtsangemessenheit in Rechnung zu stellen ist (vgl. auch BVerfGE 111, 333 <360> zur Hochschulorganisation). Im Gegenzug treffen den Gesetzgeber aber neben einer Begründungspflicht eine Beobachtungs- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, damit er möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen kann. Insoweit ist er gehalten, bei einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung Korrekturen an der Ausgestaltung der Bezüge vorzunehmen (vgl. BVerfGE 114, 258 <296 f.>; 117, 330 <355>).

: II.

166: Hieran gemessen sind die Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG - sowohl in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung als auch in der ab dem 1. September 2006 gültigen Fassung, die in der hier maßgeblichen Frage keine andere Bewertung zulässt - nicht erfüllt. Die W 2-Besoldung entspricht in ihrer Gesamtkonzeption nicht den Anforderungen, die das Alimentationsprinzip an eine amtsangemessene Alimentierung des betroffenen Personenkreises stellt. Eine Gesamtbetrachtung der für die Bestimmung der Besoldungshöhe maßgeblichen Kriterien ergibt, dass die gewährte Besoldung evident unzureichend ist. In der Besoldungsgruppe W 2 sind sowohl die Grundgehaltssätze der durch das Professorenbesoldungsreformgesetz eingeführten Bundesbesoldungsordnung W als auch die späteren Grundgehaltssätze der hessischen Besoldungsordnung W unangemessen (anders BayVerfGH, Entscheidung vom 28. Juli 2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, S. 46 <48 f.> zu den Grundgehaltssätzen der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 4 des Gesetzes zur Anpassung der Bezüge 2007/2008 vom 20. Dezember 2007 ). Das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit wird durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert.

167: 1. Die festen Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W genügen in der Besoldungsgruppe W 2 nicht, um dem Professor nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung der Grundgehaltssätze die Sicherung der Attraktivität des Professorenamtes für entsprechend qualifizierte Kräfte, das Ansehen dieses Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Professor geforderte Ausbildung, seine Verantwortung und seine Beanspruchung nicht hinreichend berücksichtigt. Dies ergibt sich in erster Linie aus dem Vergleich der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 mit den Grundgehaltssätzen anderer Besoldungsordnungen und wird durch den Vergleich mit bestimmten Einkommen außerhalb des öffentlichen Dienstes bestätigt.

168: a) Die Gegenüberstellung mit der am ehesten als Vergleichsgruppe für die W-Besoldung tauglichen Besoldungsordnung A, die für den direkten Zugang zum höheren Dienst ein abgeschlossenes akademisches Studium voraussetzt, zeigt, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 - die deutlich niedriger als die Grundgehaltssätze der früheren Besoldungsgruppe C 3 ausfallen - evident unangemessen sind. Insoweit muss sich der Gesetzgeber an seiner Konkretisierung des Alimentationsprinzips in Gestalt der Besoldungsordnung A festhalten lassen.

169: aa) Bezogen auf den 1. Dezember 2005 - das Ernennungsdatum des Klägers des Ausgangsverfahrens - stellt sich die Besoldungssituation folgendermaßen dar (vgl. zu entsprechenden Vergleichs- und Berechnungsbeispielen auch Koch, Leistungsorientierte Professorenbesoldung, Rechtliche Anforderungen und Gestaltungsmöglichkeiten für die Gewährung von Leistungsbezügen der W-Besoldung, 2010, S. 62 ff.; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <155>): Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) liegt zwischen der Stufe 8 (3.856,31 €) und der Stufe 9 (3.978,87 €) von insgesamt zwölf Stufen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Das nicht nach Dienstaltersstufen gestaffelte Grundgehalt eines W 2-Professors entspricht somit im System der aufsteigenden Besoldungsordnung A etwa der Besoldung eines 40-jährigen Oberregierungsrates beziehungsweise Oberstudienrates. Bezogen auf die Besoldungsgruppe A 15 BBesO ergibt sich, dass das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) noch unter der Stufe 6 (3.903,77 €) liegt, welche die Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 darstellt. Damit erreicht das Grundgehalt eines W 2-Professors nicht die Besoldung eines jungen Regierungsdirektors beziehungsweise Studiendirektors. Ohne Leistungsbezüge liegt die Besoldung eines W 2-Professors nicht einmal auf dem Niveau des Endgrundgehalts (Stufe 12) der Besoldung eines Regierungsrates, Studienrates oder Akademischen Rates nach A 13 (3.920,58 €), dem Eingangsamt des höheren Dienstes. Das Grundgehalt des W 2-Professors liegt damit unter dem Besoldungsniveau des Eingangsamtes des höheren Dienstes in der Endstufe.

170: Dieses vom Bundesgesetzgeber begründete evidente Missverhältnis hat der seit der Föderalismusreform I für die Besoldung und Versorgung seiner Beamten zuständige hessische Landesgesetzgeber nicht beseitigt, sondern bei der Einführung der hessischen Landesbesoldungsordnungen beziehungsweise den allgemeinen Besoldungsanpassungen fortgeschrieben. Bei der Einführung der hessischen Besoldungsordnung W betrug der Grundgehaltssatz in der Besoldungsgruppe W 2 ab dem 1. April 2008 3.983,39 €. Er lag damit unter der Stufe 12 der Besoldungsgruppe A 13 (4.014,67 €) beziehungsweise zwischen der Stufe 8 (3.948,86 €) und der Stufe 9 (4.074,36 €) der Besoldungsgruppe A 14 beziehungsweise knapp unter der Stufe 6 (3.997,46 €) als Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 (vgl. Anlage 1 zu § 4 Abs. 1 HBVAnpG 2007/2008). Bei den linearen Besoldungsanpassungen erfolgte die Erhöhung der Grundgehaltssätze für die W-Besoldung und die allgemeine Beamtenbesoldung des höheren Dienstes jeweils prozentual gleich und nicht etwa für Professoren überproportional (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HBVAnpG 2007/2008, § 1 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010 und § 2 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010). Hierdurch konnte die Disproportionalität zwischen den Besoldungsordnungen nicht beseitigt werden.

171: bb) Diese Vergleiche belegen, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 den alimentationsrechtlichen Determinanten in Form von Ausbildung, Verantwortung und Beanspruchung des Amtsinhabers evident nicht gerecht werden.

172: (1) Die Ämter nicht nur der Besoldungsgruppe W 3, sondern auch der Besoldungsgruppe W 2 stellen hohe Anforderungen an den akademischen Werdegang und die Qualifikation ihrer Inhaber. Die Einstellungsvoraussetzungen für das Professorenamt belegen, dass es sich hinsichtlich der Ausbildung um eine besonders anspruchsvolle und herausgehobene Tätigkeit im öffentlichen Dienst handelt. Nach § 44 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3835) sind Einstellungsvoraussetzungen für Professoren ein abgeschlossenes Hochschulstudium, die pädagogische Eignung des Bewerbers sowie seine besondere wissenschaftliche Befähigung, die in der Regel durch eine qualitätvolle Promotion nachgewiesen wird. Darüber hinaus sind je nach den Anforderungen der Stelle zusätzliche wissenschaftliche Leistungen oder besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mehrjährigen beruflichen Praxis erforderlich. Ähnliche Bestimmungen enthalten § 71 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 (GVBl I S. 374) beziehungsweise § 62 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 (GVBl I S. 666), die diese Anforderungen in das Landesrecht übernehmen. Eine Professur wird aufgrund des geforderten Qualifikationsweges typischerweise nicht vor dem 35., oft erst um das 40. Lebensjahr herum erreicht. An dieser gerade für Habilitanden langen und mit Unsicherheiten behafteten Qualifikationsphase - mag sie auch regelmäßig von Einkünften aus einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder aus einem Angestelltenverhältnis begleitet sein - kann das Besoldungsrecht nicht vorbeigehen.

173: (2) Mit dem Professorenamt sind vielfältige und anspruchsvolle Aufgaben in Forschung und Lehre sowie administrativer Art verbunden. Nach § 43 HRG nehmen Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung, Lehre und Weiterbildung in ihren Fächern nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses selbständig wahr. Diese Aufgaben der Hochschulen decken ihrerseits ein breites Spektrum ab, wie sich aus der Aufgabenbeschreibung in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 ergibt. Die Aufgabenzuweisungen unterstreichen die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Hochschulen und ihre zentrale Stellung in der Wissensgesellschaft. Auch aus § 70 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise § 61 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 erschließt sich die besondere Qualität der Tätigkeit und der Verantwortung des Professorenamtes. Diese Tätigkeit ist durch ein einzigartiges, verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG abgesichertes Maß an Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung gekennzeichnet, das sich auch bei der Bestimmung der Wertigkeit des Amtes innerhalb des besoldungsrechtlichen Gefüges niederschlagen muss.

174: (3) Zur Beanspruchung des Inhabers eines Professorenamtes gehört es insbesondere, dass er für die Ausbildung der Nachwuchskräfte in akademischen Berufen Sorge trägt, die eines Tages ihrerseits anspruchs- und verantwortungsvolle Aufgaben wahrnehmen sollen. Dies spricht dafür, dass das dem Professorenamt zugeordnete Grundgehalt nicht im unteren Bereich der Besoldung des höheren Dienstes (Besoldungsordnung A) angesiedelt sein darf. Ein weiteres Indiz für die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze ist der Umstand, dass ein W 2-Professor möglicherweise eine geringere Besoldung als ein der Besoldungsordnung A zugeordneter wissenschaftlicher Beamter erhält, der die Qualifikationsvoraussetzungen für eine Berufung zum Professor nicht erfüllt.

175: b) Gegenüberstellungen mit Vergleichsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes führen im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau zu keiner anderen Beurteilung, sondern bekräftigen die aufgrund des Besoldungsvergleichs zu anderen Beamtengruppen getroffene Feststellung der evidenten Unangemessenheit.

176: Das Statistische Bundesamt hat in seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 vorgelegt, die es ermöglichen, die W 2-Besoldung mit dem Verdienst von ausgewählten, nach Beruf, Universitätsabschluss, Berufserfahrung und Anforderungsniveau verwandten Beschäftigtengruppen in der Privatwirtschaft zu vergleichen und die relative Position der W 2-Professoren in der jeweiligen gruppenspezifischen Verteilung der Verdienste zu bestimmen. Ein auf dieser Grundlage durchgeführter Vergleich der W 2-Besoldung mit der Gruppe aller Vollzeitbeschäftigten in leitender Stellung, die über einen Universitätsabschluss verfügen, ergibt, dass nur 20 % der Vergleichsgruppe weniger als der W 2-Professor verdienen, während es im Vergleich zur früheren Besoldungsgruppe C 3 (Stufe 11) 39 % der Vergleichsgruppe waren. Die W 2-Professoren sind danach in der betreffenden Verdienstskala weit unten angesiedelt, und ihre relative Verdienstposition hat sich durch die mit dem Übergang von der C-Besoldung zur W-Besoldung verbundene Absenkung des Grundgehalts und die Abschaffung der Dienstaltersstufen deutlich verschlechtert.

177: c) In der Gesamtschau ist dieser Befund verfassungsrechtlich nicht mehr akzeptabel. Sachliche Gründe für die vom Gesetzgeber vorgenommene Veränderung der Wertigkeit des Professorenamtes sind weder dargelegt noch sonst erkennbar. Vielmehr muss der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses - hier konkret des Professorenamtes - für entsprechend qualifizierte Kräfte im Blick behalten, um insgesamt die Qualität des Berufsbeamtentums und die Attraktivität des Wissenschaftsberufs sicherzustellen.

178: 2. Die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze wird nicht durch die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten Leistungsbezüge aufgehoben. Zwar kann der Gesetzgeber dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien - etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre - abhängig ausgestaltet. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheidet, dann müssen bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall.

179: a) Nach der einfachrechtlichen Ausformung besteht kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO ist die Entscheidung über das "Ob" und "Wie" der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <190, Fn. 634>; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <158>).

180: Auch im Gesetzgebungsverfahren ging man davon aus, dass kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen begründet werden solle. Der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Professorenbesoldungsreformgesetzes ist zu entnehmen, dass es mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung nicht vereinbar sei, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 21). Diese Aussage ist in der Gegenäußerung der Bundesregierung unwidersprochen geblieben (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 25). Diese betont vielmehr ausdrücklich, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf die Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge die amtsangemessene Alimentation dar.

181: b) Die dargestellten Unsicherheiten betreffen nicht nur das "Ob" der Gewährung von Leistungsbezügen, sondern setzen sich bei ihrer höhenmäßigen Bemessung fort. Auch hierbei handelt es sich um eine von nur wenigen normativen Vorgaben eingehegte Ermessensentscheidung. Angesichts der Möglichkeit der Durchbrechung der B 10-Obergrenze gemäß § 33 Abs. 2 BBesG ist weder eine strikte Plafondierung nach oben noch - wie auch die Situation des Klägers des Ausgangsverfahrens zeigt - eine nicht unterschreitbare Untergrenze bei der Vergabe vorgesehen. Dabei besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit der einzelfallbezogenen Durchbrechung der B 10-Obergrenze einerseits und der insgesamt gedeckelten Vergabe der Leistungsbezüge durch den Vergaberahmen nach § 34 BBesG andererseits. Diese Rahmenbindung bewirkt, dass bei der Vergabe von Leistungsbezügen berücksichtigt werden muss, in welchem Maße der Vergaberahmen durch frühere Vergaben bereits ausgeschöpft ist. So können besonders hoch bemessene Leistungsbezüge für einige wenige Spitzenkräfte dazu führen, dass für weitere Vergaben nur noch ein geringer Teil des Gesamtvolumens zur Verfügung steht. Für die "zu spät gekommenen" Professoren kommen dann allenfalls niedrig bemessene Leistungsbezüge in Betracht, ohne dass dies von der individuellen Leistung des Professors abhängig oder von ihm in irgendeiner Weise beeinflussbar wäre. Überdies ist die Teilnahme der Leistungsbezüge an den allgemeinen Besoldungserhöhungen nicht gesetzlich geregelt, sondern der Entscheidung der Hochschulleitung überantwortet (vgl. § 7 HLeistBVO).

182: c) Auch die sonstigen Modalitäten der Vergabe der Leistungsbezüge belegen, dass sie in ihrer derzeitigen Ausgestaltung lediglich additiven und keinen alimentativen Charakter aufweisen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BBesG können Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BBesG (Berufungs- bzw. Bleibe-Leistungsbezüge und besondere Leistungsbezüge) nicht nur unbefristet, sondern auch befristet oder als Einmalzahlung vergeben werden. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BBesG werden die Funktions-Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBesG für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt und haben damit naturgemäß befristeten Charakter. Hieran anknüpfend unterscheiden sich die Leistungsbezüge auch hinsichtlich ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Ausweislich der komplexen Regelung des § 33 Abs. 3 BBesG hängen das "Ob" und das "Wie" der Ruhegehaltfähigkeit unbefristeter und befristeter Leistungsbezüge von einer Vielzahl von Faktoren sowie teilweise von einer Entscheidung der zuständigen Universitätsorgane ab (vgl. § 7 HLeistBVO). Sie dürften daher im Ergebnis für die Ruhestandsversorgung oft nur in geringem Maße wirksam werden. Auch aus diesem Grund sind die Leistungsbezüge in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung nicht zur Kompensation evidenter Alimentationsdefizite geeignet.

183: d) Bestätigt wird dieser Befund durch die tatsächliche Praxis der Vergabe der Leistungsbezüge. Die hierzu verfügbaren Zahlen, die von den Beteiligten und Äußerungsberechtigten in ihren schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurden, divergieren teils erheblich, was nicht zuletzt auf die Schwierigkeiten bei der Erfassung befristeter und einmaliger Leistungsbezüge zurückzuführen sein dürfte. Auch Angaben zur Höhe der Leistungsbezüge bieten kein verlässliches Bild. Gleichwohl zeigen die Zahlen übereinstimmend, dass in den vergangenen Jahren durchweg nicht alle erfassten Professoren in den Genuss von Leistungsbezügen gekommen sind. So haben ausweislich des Evaluationsberichts des Bundesministeriums des Innern im erfassten Zeitraum 800 Professoren, also rund 23 % der Professoren in Ämtern der Besoldungsgruppen W 2 und W 3, keine Leistungsbezüge erhalten (Evaluationsbericht, S. 16). Dies gilt insbesondere für Erstberufene, weil die am stärksten von der Nichtgewährung betroffene Altersgruppe die der Professoren zwischen 36 und 40 Jahren ist. Dass Leistungsbezüge in über der Hälfte der Fälle unbefristet gewährt wurden (Evaluationsbericht, S. 16), heißt zugleich, dass ein nicht unerheblicher Teil (etwa 40 %) befristet oder einmalig vergeben wurde. Die Höhe der an die Professoren ausbezahlten Leistungsbezüge bewegt sich in den einzelnen Kategorien in einer weiten Bandbreite (Evaluationsbericht, S. 15). Die so vergebenen Leistungsbezüge erfüllen weder nach ihrer Dauer noch nach ihrer Höhe alimentative Mindestanforderungen.

184: 3. Das vom Gesetzgeber geschaffene Besoldungsniveau verletzt trotz des ihm zukommenden großen Beurteilungsspielraums den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation. Die besoldungsmäßige Neubewertung des Amtes ist den (unverändert fortbestehenden) amtsprägenden Merkmalen und dem Inhalt des Amtes nicht gerecht geworden. Zur Beseitigung des als verfassungswidrig erkannten Alimentationsdefizits stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten offen. Die Verfassung gibt dem Gesetzgeber keine bestimmte Lösung, etwa eine Rückkehr zum früheren System der C-Besoldung, vor. Es steht ihm frei, ein amtsangemessenes Alimentationsniveau über die Höhe der Grundgehaltssätze sicherzustellen oder etwa die Leistungsbezüge so auszugestalten, dass sie alimentativen Mindestanforderungen genügen.

185: Angesichts dieser Gestaltungsmöglichkeiten trifft den Gesetzgeber die Pflicht, nachdem er sich in Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein bestimmtes Neuregelungsmodell entschieden hat, dessen Funktionsfähigkeit und Systemgerechtigkeit zu beobachten und gegebenenfalls erforderliche Nachbesserungen vorzunehmen. Insoweit besteht eine Kontroll- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, um möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen zu können. Erweist sich das für die Zukunft gewählte Modell als nicht tragfähig oder kommt es aus sonstigen Gründen zu einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, Korrekturen an der Ausgestaltung des Besoldungssystems beziehungsweise der Bezügehöhe vorzunehmen.

: D.

186: Der Verstoß einer Norm gegen das Grundgesetz kann entweder zur Nichtigerklärung (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 BVerfGG) oder dazu führen, dass das Bundesverfassungsgericht die mit der Verfassungswidrigkeit gegebene Unvereinbarkeit der Norm mit dem Grundgesetz feststellt (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG). Eine Nichtigerklärung hätte zur Folge, dass es für die Besoldung an der gesetzlichen Grundlage fehlen würde, der es mit Blick auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen und einfachrechtlich in § 2 Abs. 1 BBesG angeordneten Gesetzesvorbehalt bedarf. Damit würde ein Zustand geschaffen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 <382 f.>; 125, 175 <255 f.>).

187: Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm oder mehrerer Normen mit dem Grundgesetz fest, folgt daraus grundsätzlich die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend verfassungsgemäß umzugestalten. Ausnahmen von dieser Regelfolge der Unvereinbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt bei haushaltswirtschaftlich bedeutsamen Normen bejaht (vgl. BVerfGE 93, 121 <148>; 105, 73 <134>; 117, 1 <70>). Speziell bei besoldungsrechtlichen Normen gilt zu beachten, dass die Alimentation des Beamten der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln darstellt. Eine allgemeine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes ist daher mit Blick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht geboten (vgl. BVerfGE 81, 363 <383 ff.>; 99, 300 <330 f.>). Eine rückwirkende Behebung ist jedoch sowohl hinsichtlich des Klägers des Ausgangsverfahrens als auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <331>).

: E.

188: Diese Entscheidung ist mit 6:1 Stimmen ergangen.

Abw. Meinung

189: Die Besoldung der Hochschullehrer folgt seit jeher Grundsätzen, die von denjenigen für die Besoldung der anderen Beamten abweichen. Daher überdehnt es die dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5 GG auferlegten Schranken, auf der Grundlage eines direkten Vergleichs von Teilelementen der Besoldungsordnungen A und W eine Unteralimentierung einer Gruppe von Professoren festzustellen. Die gesetzliche Regelung, nach der sich die Besoldung der der Besoldungsgruppe W 2 zugeordneten Professoren aus einem moderaten, aber auskömmlichen Grundgehalt und variablen leistungsbezogenen Elementen zusammensetzt, kann vielmehr an frühere Vorbilder anknüpfen und trägt nachvollziehbar den tatsächlichen Entwicklungen und rechtlichen Anforderungen im Hochschulbereich Rechnung.

190: 1. Das Bundesverfassungsgericht berücksichtigt in ständiger Rechtsprechung die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses der Hochschullehrer (vgl. BVerfGE 3, 58 <141>; 35, 23 <30 f.>; 35, 79 <146>; 43, 242 <277>; 67, 1 <12>). Das sogenannte Hochschullehrerbeamtenrecht trägt den vielfältigen Besonderheiten des Hochschulbetriebs Rechnung, der sich einerseits mit den gesellschaftlichen Erwartungen an die Hochschule als Institution wandelt, andererseits von den mit der Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) verbundenen Gewährleistungen geprägt zu sein hat (vgl. zum Ganzen BVerfGE 126, 1 <19 ff.>; 127, 87 <118 ff.>, jeweils m.w.N.).

191: Zu den dementsprechenden charakteristischen Besonderheiten des Rechts der Hochschullehrerbesoldung gehört unter anderem seit je, dass es neben dem Hochschullehrer in jedem Fall zustehenden Bezügen fakultative Bezüge unterschiedlicher Art und Ausgestaltung gibt (vgl. BVerfGE 35, 23 <30 f.>; 43, 242 <277>). Auch wenn die Professorenbesoldung seit Beginn des 20. Jahrhunderts sich zunehmend in Richtung auf eine Beamtenalimentation hin entwickelt hat, die in der Besoldungsordnung C kulminierte (vgl. Haug, Das Kolleggeld - die Geschichte eines Leistungselements in der Hochschullehrerbesoldung, ZBR 1999, S. 113 ff.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft, 2006, S. 40 ff.), enthielt sie doch bis in die Gegenwart in erheblichem Umfang tätigkeits- und leistungsbezogene, teilweise vertraglicher Vereinbarung zugängliche Elemente (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.). Für das Grundverständnis bezeichnend erscheint der Hinweis des Präsidenten des Hochschulverbandes vom 7. März 1962, "dass die deutschen Hochschullehrer mit der Preisgabe des bisherigen Kolleggeldsystems bewusst auf die Möglichkeit verzichten, durch eigene Initiative und Anstrengung im Lehrbetrieb einen wesentlichen Teil ihres Lebensstandards selbst zu bestimmen. Sie geben damit ein bedeutsames Recht auf, das sie seit jeher vor allen anderen Beamtengruppen haben" (Weißbuch über die Neuordnung des Kolleggeld- und Besoldungswesens, hrsg. im Auftrag des Vorstandes des Hochschulverbandes, 1962, S. 303 <308>).

192: Auch was die Höhe der Professorenbesoldung anlangt, lassen sich im traditionsbildenden Zeitraum keine Strukturprinzipien ausmachen, die als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers beschränken könnten. Insbesondere gibt es keine verfassungsfeste Tradition eines bestimmten Verhältnisses zur Alimentation der anderen Beamten. Zwar entsprach seit Ende des 19. Jahrhunderts die den ordentlichen Professoren garantierte Gesamtvergütung in etwa der Vergütung eines Ministerialrats (vgl. Haug, a.a.O., S. 114 m.w.N.). Eine derartige Orientierung kann jedoch bereits angesichts der grundsätzlichen Beibehaltung von tätigkeits- und leistungsbezogenen Gehaltsanteilen und ihrer praktischen Wirkung nicht als strukturbildend angesehen werden; insbesondere das Kolleggeld bildete - je nach "Hörerzulauf" - nach wie vor einen wesentlichen Bestandteil der Diensteinnahmen der Professoren, dessen gerechtere Verteilung Gegenstand von Reformbemühungen seit etwa 1960 war (dazu Haug, a.a.O., S. 114 f.). Im Übrigen scheint der Bezug zur Besoldung von Laufbahnbeamten auf die Besoldung der ordentlichen Professoren beschränkt gewesen zu sein.

193: 2. Entfaltet Art. 33 Abs. 5 GG für die Gestaltung der Besoldung der Professoren in der heutigen Hochschullandschaft demnach nur sehr begrenzt direktive Kraft (vgl. etwa BVerfGE 43, 242 <277 ff.>), drängt sich die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen diesbezüglicher Gesetzgebung auf.

194: a) Der Senat greift ohne weiteres auf den für die allgemeine Beamtenschaft geltenden Alimentationsgrundsatz zurück und kommt in einem Vergleich des Grundgehalts der Besoldungsgruppe W 2 in erster Linie mit der Alimentation der Beamten des höheren Dienstes zur Feststellung einer Unteralimentation; diese werde durch die vorgesehenen Leistungszulagen nicht hinreichend kompensiert, weil sie dem - wiederum dem allgemeinen Alimentationsgrundsatz zugehörigen - Gebot der Gesetzmäßigkeit der Besoldung nicht genügten. Damit bleibt die - wie gezeigt, in der Tradition der Professorenbesoldung stehende - Grundentscheidung des Gesetzgebers unrespektiert, nämlich eine den Chancen und Risiken in Werdegang und beruflicher Entwicklung der Hochschullehrer - den "vertikalen" Vergleich innerhalb der W-Besoldung klammert der Senat aus - sowie den spezifischen Aufgaben von Wissenschaft und Forschung gerecht werdende Besoldung zu schaffen, die ein unstreitig moderates, aber auskömmliches Grundgehalt mit der Chance auf Tätigkeits- und Leistungszulagen integral verbindet. Die offensichtlichen Aporien des ohnehin nur teilweise durchgeführten Vergleichs - sie reichen von der verkürzten Würdigung der Qualifikationszeit für ein Professorenamt über die Nichtberücksichtigung des Umstandes, dass der Qualifikationsaufwand mit zunehmendem Dienstalter an Bedeutung verliert, bis hin zur einseitigen Gewichtung der besonderen Qualität und Verantwortung des Professorenamtes, mit der eine implizite Abwertung der Tätigkeit und Verantwortung anderer Beamter einhergeht - belegen, dass die vom Gesetzgeber gewollte und traditionsgerechte Unterscheidung der allgemeinen Beamtenbesoldung und der Hochschullehrerbesoldung bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle nicht plausibel überspielt werden kann.

195: b) Der Besoldungsgesetzgeber ist, auch soweit er nicht hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zu berücksichtigen oder gar zu beachten hat, keineswegs frei von verfassungsrechtlichen Bindungen. Aspekte der Gleichheit und Verhältnismäßigkeit sowie sozialstaatlicher Ausgewogenheit können sich zu verfassungsgerichtlich kontrollierbaren Maßstäben verdichten (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 52, 303 <341>; 67, 1 <14>). Insoweit bieten die vom Senat angesprochenen, letztlich aus den Funktionsbedingungen der rechtsstaatlichen Demokratie in der Ausprägung des Grundgesetzes herzuleitenden Anforderungen an die Gesetzgebung ("Prozeduralisierung") eine bedeutsame Richtigkeitsgewähr, und zwar gerade jenseits der lediglich bewahrenden Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG, die keine vollständigen verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Beamten- und Besoldungsgesetzgebung bereit halten kann. Hinzu treten spezifische Anforderungen dort, wo Beamte nicht in erster Linie zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Art. 33 Abs. 4 GG) eingesetzt werden und einem besonderen verfassungsrechtlichen Regime unterliegen, wie insbesondere Professoren den Gesetzmäßigkeiten von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG).

196: 3. Der Gesetzgeber hat mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz eine wohl vorbereitete (vgl. Nachw. in BTDrucks 14/6852, S. 12; zum weiteren Zusammenhang vgl. BVerfGE 111, 226 <227 ff.>) und ausgewogene Gesamtneuregelung geschaffen, die eine (alimentative) Grundversorgung mit Anreizelementen verbindet, deren grundsätzliche Sachgerechtigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen worden ist. Die Bemessung des den W 2-Professoren in jedem Fall zustehenden Grundgehalts - gewürdigt nicht isoliert, sondern als Teil der Gesamtbesoldung - lässt eine Fehlgewichtung des Gesetzgebers nicht erkennen und fügt sich in Stufungen der Besoldungsordnung W stimmig ein. Die Vorbehalte des Senats gegen die Ausgestaltung der Leistungsbezüge vermag ich nicht zu teilen. Zum einen dürfen Leistungsbezüge, wenn man die gesetzgeberische Grundentscheidung achtet, gerade nicht gewissermaßen automatisch zu Versorgungselementen werden, was aber Anliegen des Senats zu sein scheint. Zum anderen ist in keiner Weise ausgelotet, wie die diesbezüglichen differenzierten Regelungen auszulegen und anzuwenden sind und wie sie sich danach auswirken. Der Rückgriff auf globale und daher wenig aussagekräftige Statistiken hilft hier nicht weiter, vielmehr ist die Konkretisierungsleistung der Gerichte abzuwarten (vgl. BVerfGE 127, 87 <119>). So liegt es, wenn in § 33 Abs. 1 BBesG davon die Rede ist, es würden "neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben", durchaus nahe, dass hier dem Grunde nach ein Anspruch begründet worden ist. Die Fragen, wie die untergesetzlichen Kriterienkataloge wissenschaftsadäquat umgesetzt werden (vgl. dazu etwa Battis, Leistungsorientierte Besoldung von Professoren, ZBR 2000, S. 253 <257 f.>) und in welchem Umfang Justiziabilität gesichert sein muss, bedürften ebenso der Klärung wie die Frage, in welchem Maße ein (fort)bestehender Vergaberahmen rechtlich und - etwa im Hinblick auf die Fluktuation in der jeweiligen Hochschule oder die mit einer Budgetierung ermöglichten Umschichtungen innerhalb ihres Haushalts - tatsächlich das Ob und die Höhe der Leistungszulagen bestimmt. Dass eine verfassungskonforme Handhabung der Leistungszulagen von vornherein ausscheidet, ist nicht dargetan (zur Bewältigung unvermeidbarer Auslegungs- und Anwendungsunsicherheiten bei umfassenden Neuregelungen vgl. BVerfGE 118, 277 <360>; 119, 331 <393> - abw. M.).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesverfassungsgericht Urteil, 14. Feb. 2012 - 2 BvL 4/10

Tenor

: 1. Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 ) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/ 2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 1798) ist mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 2. a) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/ 2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 602),

: b) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008 und 1. Juli 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/ 2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 844),

: c) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2009) zu § 1 Absatz 2 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 175),

: d) Anlage 8 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. März 2010) zu § 2 Absatz 2 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010

: sind mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 3. Der Gesetzgeber hat verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen.

Gründe

: A.

1: Die Vorlage betrifft die Frage, ob die im Jahr 2002 eingeführte sogenannte "W-Besoldung" der Professoren, hier bezogen auf einen Universitätsprofessor der Besoldungsgruppe W 2 in Hessen in den Jahren 2005 bis 2010, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

: I.

2: 1. Mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl I S. 1173) wurde die Besoldung der Hochschullehrer bundeseinheitlich neu geregelt. Die bis dahin geltende Besoldungsordnung H wurde durch die Besoldungsordnung C ersetzt, die vier Besoldungsgruppen umfasste (vgl. das Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998, BGBl I S. 3434 ).

3: Nach § 33 Satz 1 BBesG 1998 waren die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen in der Bundesbesoldungsordnung C (Anlage II zum Bundesbesoldungsgesetz) geregelt. Gemäß § 35 Abs. 1 BBesG 1998 waren die Planstellen der Professoren an wissenschaftlichen Hochschulen grundsätzlich in den Besoldungsgruppen C 3 und C 4 auszubringen; den Fachhochschulen standen für die Besoldung ihrer Professoren die Besoldungsgruppen C 2 und C 3 zur Verfügung. Die Grundgehaltssätze der einzelnen Besoldungsgruppen waren gemäß § 33 Satz 2 BBesG 1998 in der Anlage IV zum Bundesbesoldungsgesetz ausgewiesen. Innerhalb der Besoldungsgruppen wurden die Grundgehälter der Professoren gemäß § 27 BBesG 1998 nach jeweils 15 Dienstaltersstufen bemessen. Die jeweilige Dienstaltersstufe bestimmte sich nach dem Besoldungsdienstalter des Stelleninhabers. Der Stelleninhaber stieg alle zwei Jahre in die nächsthöhere Dienstaltersstufe auf, bis er nach dreißig Dienstjahren das Endgrundgehalt erreichte. Das Besoldungsdienstalter war nach den allgemeinen Beamtenbesoldungsvorschriften der §§ 28 ff. BBesG 1998 in Verbindung mit § 36 BBesG 1998 zu bestimmen.

4: In der Besoldungsordnung C bestimmte sich die Vergütung der Professoren primär nach dem Grundgehalt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BBesG 1998). Daneben konnten Universitätsprofessoren der Besoldungsgruppe C 4 gemäß § 34 BBesG 1998 individuelle Besoldungsverbesserungen nach Maßgabe der Vorbemerkungen Nummer 1, 2 und 2a zur Bundesbesoldungsordnung C in Form von Zuschüssen und Sonderzuschüssen zum Grundgehalt erhalten, die aus Anlass von Berufungs- oder Bleibeverhandlungen vergeben werden konnten. Nahmen Hochschullehrer bestimmte Funktionen in der Hochschulleitung wahr, konnten sie Stellenzulagen für die Übernahme der Funktion erhalten (vgl. zu den Einzelheiten die Verordnung über die Gewährung einer Stellenzulage für Beamte, Richter und Soldaten in der Hochschulleitung vom 3. August 1977, BGBl I S. 1527). Mit Wirkung vom 1. Januar 2002 betrugen die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung C je nach Dienstaltersstufe zwischen 2.843,98 € und 5.129,68 € in der Besoldungsgruppe C 3 und zwischen 3.612,61 € und 5.910,29 € in der Besoldungsgruppe C 4 (vgl. das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 vom 19. April 2001, BGBl I S. 618, in Verbindung mit Anlage 6 Nr. 3 der Bekanntmachung nach Art. 4 Abs. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 und nach § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung vom 20. April 2001, BGBl I S. 648 <663>).

5: 2. Seit Ende der 1990er Jahre wurde verstärkt über Reformen im Hochschulbereich diskutiert. Zur Vorbereitung der von der Bundesregierung angestrebten Reform des Hochschuldienstrechts einschließlich der Professorenbesoldung wurde im Jahr 1999 die Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" eingerichtet, die ihren Abschlussbericht am 7. April 2000 verabschiedete. Im Besoldungsbereich lag der Schwerpunkt des Berichts auf Überlegungen zu einer stärkeren Leistungsorientierung (Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts", S. 4 f., 37 ff.). Der Bericht schlug vor, eine wettbewerbsfähige und flexible leistungsorientierte Vergütungsstruktur zu schaffen. Für Professoren an Fachhochschulen und Universitäten sollte jeweils ein einziges Amt mit einem festen Gehaltsbestandteil als Ausgangsbetrag festgelegt werden, der durch verhandelbare variable Gehaltsbestandteile ergänzt werden sollte. Die variablen Gehaltsbestandteile sollten durch Wegfall der Dienstaltersstufen bei den Grundgehältern und der bisherigen Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen finanziert werden. Damit sollte die Reform an das damalige Gesamtvolumen der Professorenbesoldung anknüpfen und grundsätzlich kostenneutral realisierbar sein.

6: 3. Die Vorschläge der Expertenkommission wurden von der Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf zum Professorenbesoldungsreformgesetz aufgegriffen, der im Gesetzgebungsverfahren verschiedene Veränderungen erfuhr.

7: a) Der Gesetzentwurf knüpfte ausweislich seiner Begründung weitgehend an die Empfehlungen der Expertenkommission an und setzte eigene Akzente beim Besoldungsgefüge der Professoren (Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 1. Juni 2001, BRDrucks 402/01, S. 14; Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 31. August 2001, BTDrucks 14/6852, S. 12). Die Bundesregierung verfolgte nach der Begründung zum Gesetzentwurf das Ziel, die Besoldung an Hochschulen umfassend zu modernisieren. Zur Verbesserung der Effektivität und Qualität von Lehre und Forschung sollte eine stärker leistungsorientierte Professorenbesoldung mit einer wettbewerbsfähigen, flexiblen Bezahlungsstruktur eingeführt werden (BRDrucks 402/01, S. 1; BTDrucks 14/6852, S. 1). Der Regierungsentwurf sah insbesondere folgende Maßnahmen vor: Wegfall der bisherigen altersabhängigen Stufen bei den Grundgehältern sowie der Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen; Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung der Fachhochschulen mit den Universitäten; Vergabe variabler Leistungsbezüge anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen, für die besondere individuelle Leistung in den Bereichen Forschung, Lehre, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

8: b) Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung unter anderem die Streichung der Passage vor, wonach das Grundgehalt "als Mindestbezug" gewährt werden sollte (vgl. BRDrucks 402/01, S. 2; BTDrucks 14/6852, S. 21). Zwar ziele das neue Besoldungssystem darauf ab, dass Professoren neben dem festen Grundgehalt variable Leistungsbezüge in einem gewissen Umfang erhielten. Dabei sei jedoch zu beachten, dass das Grundgehalt die amtsangemessene Alimentation darstelle und durch individuelle Leistungsbezahlung ergänzt werden könne. Mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung sei es allerdings nicht vereinbar, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten. Die Bundesregierung stimmte in ihrer Gegenäußerung dem Vorschlag der Streichung des Begriffs "Mindestbezug" nicht zu (BTDrucks 14/6852, S. 25). Sie führte aus, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf eine Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten - auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge - die amtsangemessene Alimentation dar. Die ausdrückliche Bezeichnung des Grundgehalts als "Mindestbezug" sei ein wichtiges positives Signal für die Betroffenen, auf das nicht verzichtet werden könne.

9: c) Die Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 (BTDrucks 14/7356) enthielt unter anderem höhere Grundgehaltssätze als zuvor vorgeschlagen, für die Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 € (vorher: 3.580,00 €) und für die Besoldungsgruppe W 3 4.522,00 € (vorher: 4.350,00 €). Zur Begründung gab der Innenausschuss an, dass die Attraktivität des Professorenamtes vor allem von der Höhe des jeweils garantierten Grundgehalts abhänge (BTDrucks 14/7356, S. 18). Die von der Bundesregierung vorgesehenen Grundgehaltssätze seien deutlich zu niedrig, um wissenschaftlich hochqualifiziertes Personal zu gewinnen. Die vorgeschlagenen höheren Grundgehaltssätze für W 2 und W 3 entsprächen den derzeitigen Grundgehältern bei der Berufung eines 35-Jährigen auf eine nach C 3 beziehungsweise C 4 ausgewiesene Stelle. Nur die höheren Beträge sicherten eine amtsangemessene Besoldung, denn es bestehe keine Sicherheit, dass alle Grundgehälter durch Leistungszulagen auf ein angemessenes Niveau aufgestockt würden. Da Leistungsbezüge überdies nur begrenzt ruhegehaltfähig seien, führten die höheren Grundgehälter zu einem Ausgleich beim Versorgungsniveau.

10: d) Der von der Bundesregierung eingebrachte Gesetzentwurf wurde vom Deutschen Bundestag am 9. November 2001 in der durch den Innenausschuss beschlossenen Fassung angenommen (BRDrucks 900/01) und dem Bundesrat zugeleitet, der die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangte (BTDrucks 14/7743). Nachdem der Deutsche Bundestag die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BTDrucks 14/7777) angenommen hatte, stimmte auch der Bundesrat dem Gesetz zu (BRDrucks 1062/01). Am 16. Februar 2002 wurde das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung (Professorenbesoldungsreformgesetz - ProfBesReformG) beschlossen, ausgefertigt und am 22. Februar 2002 verkündet (BGBl I S. 686). Es trat gemäß seinem Artikel 6 am 23. Februar 2002 in Kraft.

11: 4. Das Professorenbesoldungsreformgesetz ordnet in sechs Artikeln die Besoldung - und daran anknüpfend teilweise auch die Versorgung - von Professoren an deutschen Hochschulen neu. Kernstück des Reformgesetzes sind die in Artikel 1 vorgesehenen Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes, namentlich die Neufassung der §§ 32 bis 35 BBesG durch Art. 1 Nr. 7 ProfBesReformG und des § 77 BBesG durch Art. 1 Nr. 12 ProfBesReformG. Die Artikel 2 und 3 regeln die sich aus den Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes ergebenden Änderungen in anderen Gesetzen. Mit Artikel 4 wird die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung vom 3. August 1977 aufgehoben. Artikel 5 ermächtigt das Bundesministerium des Innern zu einer Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes.

12: a) Mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz ersetzte der Bundesgesetzgeber die in Dienstaltersstufen gegliederte C-Besoldung durch die dienstaltersunabhängige W-Besoldung. Diese beruht auf einem zweigliederigen Vergütungssystem, das aus einem festen Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. Schwerpunkte der Reform sind die leistungsorientierte Ausgestaltung der Besoldungsstruktur sowie die Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung von Universität und Fachhochschule (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 12). Nach dem Willen des Bundesgesetzgebers sollen für Bund und Länder jeweils für ihren Bereich umfangreiche Handlungsspielräume im Umgang mit leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen eröffnet werden (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 13). Dies betrifft insbesondere die Regelung des Vergabeverfahrens, der Zuständigkeit für die Vergabe, der Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe sowie die Möglichkeit, den Vergaberahmen in begrenztem Umfang anzuheben. Insofern bedürfen die einschlägigen Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes einer - insbesondere landesrechtlichen - Ausfüllung. Das neue System gilt mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2005 für alle neu eingestellten Professoren und eröffnet Optionsmöglichkeiten für bereits ernannte Professoren.

13: b) Die Bundesbesoldungsordnung W ist in § 32 BBesG samt Anlagen geregelt. § 32 BBesG erhielt durch das Professorenbesoldungsreformgesetz folgende Fassung:

14: § 32

15: Bundesbesoldungsordnung W

16: Die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen sind in der Bundesbesoldungsordnung W (Anlage II) geregelt. Die Grundgehaltssätze sind in der Anlage IV ausgewiesen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind, soweit ihre Ämter nicht Besoldungsgruppen der Bundes- oder Landesbesoldungsordnungen A und B zugewiesen sind.

17: Mit Inkrafttreten des Professorenbesoldungsreformgesetzes im Jahr 2002 betrug das Grundgehalt gemäß Anlage IV Nr. 3 zum Bundesbesoldungsgesetz (Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W) in der Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 €; das Grundgehalt in der Besoldungsgruppe W 3 betrug 4.522,00 € (jeweils Tabelle West). Dies entspricht den in der Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 vorgeschlagenen Beträgen (BTDrucks 14/7356, S. 14).

18: Durch das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1798) wurden die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W - ebenso wie die Grundgehaltssätze der übrigen Besoldungsordnungen - zunächst mit Wirkung ab 1. Juli 2003 um 2,4 %, mit Wirkung ab 1. April 2004 um 1,0 % und mit Wirkung ab 1. August 2004 um weitere 1,0 % erhöht. Dies bedeutet für die Besoldungsgruppe W 2 ab 1. Juli 2003 eine Erhöhung auf 3.813,38 €, ab 1. April 2004 auf 3.851,51 € und ab 1. August 2004 auf 3.890,03 €. Für die Besoldungsgruppe W 3 ergaben sich Erhöhungen ab 1. Juli 2003 auf 4.630,53 €, ab 1. April 2004 auf 4.676,84 € und ab 1. August 2004 auf 4.723,61 €. Für spätere Besoldungserhöhungen sind die Landesgesetzgeber zuständig.

19: c) § 33 BBesG regelt die variablen Leistungsbezüge, die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 als Teil der Dienstbezüge neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt vergeben werden. Die Kategorien der Leistungsbezüge sind in § 33 Abs. 1 BBesG aufgezählt, der "Berufungs-" bzw. "Bleibe-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 1), "besondere Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 2) und "Funktions-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 3) unterscheidet. § 33 Abs. 2 BBesG enthält Vorgaben zur Höhe der Leistungsbezüge; § 33 Abs. 3 BBesG trifft Aussagen zu ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Leistungsbezüge bleiben erhebliche Spielräume, die durch Landesrecht beziehungsweise, soweit es um die Professoren an Hochschulen des Bundes geht, durch Rechtsverordnung des Bundes auszufüllen sind (§ 33 Abs. 4 BBesG). § 33 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 lautet wie folgt:

20: § 33

21: Leistungsbezüge

22: (1) In den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 werden nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben:

23: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen,

24: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie

25: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

26: Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 1 und 2 können befristet oder unbefristet sowie als Einmalzahlung vergeben werden. Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 3 werden für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt.

27: (2) Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen, wenn dies erforderlich ist, um den Professor aus dem Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen zu gewinnen oder um die Abwanderung des Professors in den Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen abzuwenden. Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 ferner übersteigen, wenn der Professor bereits an seiner bisherigen Hochschule Leistungsbezüge erhält, die den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen und dies erforderlich ist, um den Professor für eine andere deutsche Hochschule zu gewinnen oder seine Abwanderung an eine andere deutsche Hochschule zu verhindern. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind.

28: (3) Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 sind bis zur Höhe von zusammen 40 vom Hundert des jeweiligen Grundgehalts ruhegehaltfähig, soweit sie unbefristet gewährt und jeweils mindestens drei Jahre bezogen worden sind; werden sie befristet gewährt, können sie bei wiederholter Vergabe für ruhegehaltfähig erklärt werden. Für Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 gilt § 15a des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend mit der Maßgabe, dass der Betrag der Leistungsbezüge als Unterschiedsbetrag gilt. Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 können über den Vomhundertsatz nach Satz 1 hinaus für ruhegehaltfähig erklärt werden. Treffen ruhegehaltfähige Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 mit solchen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 zusammen, die vor Beginn des Bemessungszeitraumes nach Satz 1 vergeben worden sind, wird nur der bei der Berechnung des Ruhegehalts für den Beamten günstigere Betrag als ruhegehaltfähiger Dienstbezug berücksichtigt.

29: (4) Das Nähere zur Gewährung der Leistungsbezüge regelt das Landesrecht; insbesondere sind Bestimmungen

30: 1. über das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe sowie die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe,

31: 2. zur Ruhegehaltfähigkeit befristet gewährter Leistungsbezüge nach Absatz 3 Satz 1 und zur Überschreitung des Vomhundertsatzes nach Absatz 3 Satz 3 und

32: 3. über die Teilnahme von Leistungsbezügen an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen

33: zu treffen. Für den Bereich der Hochschulen des Bundes regeln dies das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

34: d) § 34 BBesG führt den sogenannten Vergaberahmen ein, also den Gesamtbetrag der jährlich für die Gewährung von Leistungsbezügen zur Verfügung stehenden Mittel, innerhalb dessen sich die Personalausgaben einschließlich der variablen Leistungsbezüge bewegen müssen. Der Vergaberahmen bezweckt, die jährlichen Besoldungsausgaben auf Bundes- und Landesebene im Vergleich zur Geltung der früheren Bundesbesoldungsordnung C grundsätzlich konstant zu halten. Zugleich soll sichergestellt werden, dass die Flexibilität bei der Vergabe von Leistungsbezügen nicht zu Minderausgaben und damit zur Haushaltsentlastung genutzt wird. Die Einführung der Bundesbesoldungsordnung W mit variablen Leistungsbezügen soll dadurch grundsätzlich kostenneutral umsetzbar sein (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 2, 13). § 34 Abs. 1 BBesG regelt die Berechnung des Vergaberahmens, der auf dem sogenannten Besoldungsdurchschnitt basiert. § 34 Abs. 2 Satz 1 BBesG gebietet eine getrennte Berechnung des Besoldungsdurchschnitts für den Bereich der Universitäten und der gleichgestellten Hochschulen einerseits sowie für den Bereich der Fachhochschulen andererseits. Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 BBesG sind die regelmäßigen Besoldungsanpassungen, nach § 34 Abs. 2 Satz 3 BBesG Veränderungen in der Stellenstruktur zu berücksichtigen. Dem in § 34 Abs. 5 BBesG enthaltenen Evaluierungsauftrag kam das Bundesministerium des Innern durch den - unveröffentlichten - "Bericht zum besoldungsrechtlichen Vergaberahmen bei der Professorenbesoldung nach § 34 Abs. 5 des Bundesbesoldungsgesetzes" aus dem Jahr 2007 nach. § 34 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

35: § 34

36: Vergaberahmen

37: (1) Der Gesamtbetrag der Leistungsbezüge (Vergaberahmen) ist in einem Land und beim Bund so zu bemessen, dass die durchschnittlichen Besoldungsausgaben für die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 eingestuften Professoren den durchschnittlichen Besoldungsausgaben für diesen Personenkreis im Jahr 2001 (Besoldungsdurchschnitt) entsprechen. Der jeweils maßgebliche Besoldungsdurchschnitt kann durch Landesrecht sowie beim Bund durch Bundesrecht abweichend von Satz 1 auch auf höherem Niveau festgesetzt werden, höchstens jedoch auf den höchsten Besoldungsdurchschnitt in einem Land oder beim Bund. Der Besoldungsdurchschnitt kann nach Maßgabe des Landesrechts sowie beim Bund jährlich um durchschnittlich 2 vom Hundert, insgesamt höchstens um bis zu 10 vom Hundert überschritten werden, soweit zu diesem Zweck Haushaltsmittel bereitgestellt sind.

38: (2) Der Besoldungsdurchschnitt ist für den Bereich der Universitäten und gleichgestellten Hochschulen sowie für den Bereich der Fachhochschulen getrennt zu berechnen. Er nimmt an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen und den Anpassungen des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung teil; zur Berücksichtigung der nicht an dieser Besoldungserhöhung teilnehmenden Besoldungsbestandteile kann ein pauschaler Abschlag vorgesehen werden. Veränderungen in der Stellenstruktur sind zu berücksichtigen.

39: (3) Besoldungsausgaben im Sinne des Absatzes 1 sind die Ausgaben für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 und 5, für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie für sonstige Bezüge nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 und 4. Bei der Berechnung des Vergaberahmens sind

40: 1. die hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, soweit deren Ämter nicht nach § 32 Satz 3 in den Besoldungsordnungen A und B geregelt sind, und

41: 2. die Professoren sowie hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehen und auf Planstellen für Beamte der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 geführt werden,

42: und die hierfür aufgewandten Besoldungsausgaben einzubeziehen. Mittel Dritter, die der Hochschule für die Besoldung von Professoren zur Verfügung gestellt werden, sind bei der Berechnung nicht einzubeziehen.

43: (4) Sofern an Hochschulen eine leistungsbezogene Planaufstellung und -bewirtschaftung nach § 6a des Haushaltsgrundsätzegesetzes eingeführt ist, ist sicherzustellen, dass der Besoldungsdurchschnitt eingehalten wird. Im Rahmen der Haushaltsflexibilisierung erwirtschaftete Mittel, die keine Personalausgaben darstellen, beeinflussen den Vergaberahmen nicht.

44: (5) Die Wirkungen der Regelungen der Absätze 1 bis 4 sind unter Berücksichtigung der Entwicklung der Besoldungsausgaben im Hochschulbereich in Bund und Ländern sowie der Umsetzung des Zieles des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I S. 686), eine leistungsorientierte Besoldung an Hochschulen einzuführen, vor Ablauf des 31. Dezember 2007 zu prüfen.

45: e) Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsreformgesetz sollte die Wettbewerbs- und Konkurrenzfähigkeit der Hochschulen des Weiteren durch die Möglichkeit gestärkt werden, Einkommensbestandteile aus von der Privatwirtschaft eingeworbenen Drittmitteln zu erhalten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1). Diese Forschungs- und Lehrzulage ist in § 35 BBesG geregelt, der in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 folgendermaßen lautet:

46: § 35

47: Forschungs- und Lehrzulage

48: (1) Das Landesrecht kann vorsehen, dass an Professoren, die Mittel privater Dritter für Forschungsvorhaben oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, für die Dauer des Drittmittelflusses aus diesen Mitteln eine nicht ruhegehaltfähige Zulage vergeben werden kann. Eine Zulage für die Durchführung von Lehrvorhaben darf nur vergeben werden, wenn die entsprechende Lehrtätigkeit des Professors nicht auf seine Regellehrverpflichtung angerechnet wird.

49: (2) Für den Bereich der Hochschulen des Bundes können das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Zahlung einer Zulage für Forschungsvorhaben und Lehrvorhaben nach Absatz 1 vorsehen.

50: f) Die Übergangsvorschriften aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes sind in § 77 BBesG enthalten. Diese Bestimmung gewährt den der C-Besoldung unterliegenden Professoren Bestandsschutz für einen Verbleib im alten System sowie eine Optionsmöglichkeit für das neue System. Ihr Wechsel in Ämter der Besoldungsordnung W erfolgt auf Antrag oder aus Anlass von Berufungs- beziehungsweise Bleibeverhandlungen. Die in der C-Besoldung verbleibenden Professoren rücken nach wie vor in Dienstaltersstufen bis zum Erreichen des Endgrundgehalts vor, wobei die Besoldungsanpassungen in der Besoldungsordnung C parallel zu den Besoldungsanpassungen in den übrigen Besoldungsordnungen erfolgen. § 77 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

51: § 77

52: Übergangsvorschrift aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes

53: (1) § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung sind bis zum Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen jeweils weiter anzuwenden, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2004.

54: (2) Für Professoren der Bundesbesoldungsordnung C, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, finden § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung Anwendung; eine Erhöhung von Dienstbezügen durch die Gewährung von Zuschüssen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung ist ausgeschlossen. Abweichend von Satz 1 finden im Fall einer Berufung auf eine höherwertige Professur an der gleichen Hochschule oder einer Berufung an eine andere Hochschule oder auf Antrag des Beamten § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43 und 50 und die Anlagen I, II und IV in der nach dem 23. Februar 2002 jeweils geltenden Fassung mit der Maßgabe Anwendung, dass Professoren der Besoldungsgruppe C 4 ein Amt der Besoldungsgruppe W 3 und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 ein Amt der Besoldungsgruppe W 2 oder W 3 übertragen wird. Der Antrag des Beamten ist unwiderruflich. In den Fällen des Satzes 2 findet § 13 keine Anwendung.

55: (3) Für die Hochschuldozenten, Oberassistenten, Oberingenieure sowie wissenschaftlichen und künstlerischen Assistenten, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen, oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, sind der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt sowie die Anlage II in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung über die in Absatz 1 genannten Zeitpunkte hinaus anzuwenden.

56: (4) Bei der Berechnung des Vergaberahmens nach § 34 Abs. 1 bleiben Besoldungsgruppen außer Betracht, soweit Stellen dieser Besoldungsgruppen schon am 22. Februar 2002 in der betreffenden Hochschulart nicht mehr geschaffen werden durften.

57: 5. Gemäß § 33 Abs. 4 in Verbindung mit § 77 Abs. 1 BBesG waren die Länder - sowie der Bund im Bereich der Hochschulen des Bundes - verpflichtet, das Professorenbesoldungsreformgesetz spätestens bis zum 31. Dezember 2004 umzusetzen.

58: a) Der hessische Landesgesetzgeber fügte zur Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes mit Art. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze vom 20. Dezember 2004 (GVBl I S. 466 <476>) einen neuen § 2a sowie einen neuen § 2b in das Hessische Besoldungsgesetz (HBesG) in der Fassung vom 25. Februar 1998 (GVBl I S. 50) ein. Nach § 2a Abs. 1 HBesG werden die Ämter der Professorinnen und Professoren an Hochschulen (Universitäten und Fachhochschulen) nach Maßgabe des Haushalts den Besoldungsgruppen W 2 oder W 3 der Bundesbesoldungsordnung W zugeordnet. Mit § 2a Abs. 3 HBesG wird das Ministerium für Wissenschaft und Kunst ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport durch Rechtsverordnung das Nähere für die Vergabe von Leistungsbezügen nach § 33 BBesG zu bestimmen. In der Verordnung sind insbesondere das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe, die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe, die Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge und deren Teilnahme an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen zu regeln. In der Verordnung sind auch nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen und das Verfahren für die Gewährung von Forschungs- und Lehrzulagen nach § 35 Abs. 1 BBesG zu treffen. § 2b HBesG regelt die Bestimmung des Besoldungsdurchschnitts nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BBesG.

59: b) Auf der Grundlage von § 2a Abs. 3 HBesG erging in Hessen die Verordnung über Leistungsbezüge sowie Forschungs- und Lehrzulagen im Hochschulbereich (Hochschul-Leistungsbezügeverordnung - HLeistBVO) vom 4. Februar 2005 (GVBl I S. 92). § 2 HLeistBVO regelt die Arten der Leistungsbezüge im Einklang mit der Bestimmung des § 33 Abs. 1 BBesG. Die Kriterienvorgaben für die Leistungsbezüge werden nach den verschiedenen in § 33 Abs. 1 Satz 1 BBesG und § 2 HLeistBVO vorgesehenen Kategorien der Leistungsbezüge aufgefächert. Die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge sind in § 3 HLeistBVO, die besonderen Leistungsbezüge in § 4 HLeistBVO, die Funktions-Leistungsbezüge in § 5 HLeistBVO und die Forschungs- und Lehrzulagen in § 6 HLeistBVO geregelt. Die §§ 7 bis 9 HLeistBVO enthalten Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften. Die Geltung der Verordnung war zunächst bis zum 31. Dezember 2010 befristet; durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung vom 22. September 2010 (GVBl I S. 323) wurde sie bis zum 31. Dezember 2015 verlängert. Die Verordnung hat in der bei Ernennung des Klägers des Ausgangsverfahrens geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

60: § 1

61: Regelungsbereich

62: Diese Verordnung regelt die Vergabe von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 und für hauptberufliche Mitglieder von Leitungsgremien, deren Ämter der Besoldungsordnung W angehören (§ 33 des Bundesbesoldungsgesetzes), und trifft Bestimmungen über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen (§ 35 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes) sowie für das Verfahren der Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W (§ 77 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes).

63: § 2

64: Leistungsbezüge

65: (1) Leistungsbezüge werden

66: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen (§ 3),

67: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung (§ 4),

68: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (§ 5)

69: vergeben. Sie sollen mit Zielvereinbarungen verknüpft werden.

70: (2) Leistungsbezüge können an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teilnehmen.

71: § 3

72: Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen

73: (1) Aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen können Leistungsbezüge vergeben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Professorin oder einen Professor für die Hochschule zu gewinnen (Berufungs-Leistungsbezüge) oder zum Verbleib an der Hochschule zu bewegen (Bleibe-Leistungsbezüge). Bei der Entscheidung hierüber sind insbesondere die Qualifikation, Evaluationsergebnisse und die Bewerberlage in dem jeweiligen Fach sowie die Entwicklungsplanung der Hochschule zu berücksichtigen. Bleibe-Leistungsbezüge dürfen nur vergeben werden, wenn die Professorin oder der Professor das Einstellungsinteresse eines anderen Dienstherrn oder Arbeitgebers glaubhaft gemacht hat.

74: (2) Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge können befristet oder unbefristet vergeben werden.

75: § 4

76: Leistungsbezüge für besondere Leistungen

77: (1) Für besondere Leistungen in den Bereichen Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung oder Nachwuchsförderung, die in der Regel über mehrere Jahre erbracht werden müssen, können Leistungsbezüge vergeben werden (besondere Leistungsbezüge). Neben den Leistungen im Hauptamt sind Nebentätigkeiten nur zu berücksichtigen, wenn sie auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstherrn ausgeübt werden oder der Dienstherr ein dienstliches Interesse an der Übernahme anerkannt hat und sie unentgeltlich ausgeübt werden. Bei der Bemessung der Leistungszulage ist eine Forschungs- oder Lehrzulage nach § 6 zu berücksichtigen.

78: (2) Besondere Leistungen in der Forschung können insbesondere durch

79: 1. Auszeichnungen und Forschungsevaluation,

80: 2. Publikationen,

81: 3. internationales Engagement in Wissenschaft und Forschung,

82: 4. Aufbau und Leitung wissenschaftlicher Arbeitsgruppen,

83: 5. Einwerbung von Drittmitteln,

84: 6. Betreuung von Promotionen und Habilitationen,

85: 7. Tätigkeiten im Bereich des Wissens- und Technologietransfers begründet werden.

86: (3) Besondere Leistungen in der Lehre können insbesondere durch

87: 1. Auszeichnungen und Lehrevaluation,

88: 2. Aktualisierung und fachliche Weiterentwicklung des Lehrangebots,

89: 3. Einführung neuer Vermittlungsformen der Lehre,

90: 4. Vortragstätigkeit,

91: 5. Lehrtätigkeiten, die über die gesetzliche Lehrverpflichtung hinaus geleistet werden,

92: 6. Umfang der Betreuung von Diplomarbeiten sowie der Prüfungstätigkeit

93: begründet werden.

94: (4) Leistungsbezüge für besondere Leistungen können als Einmalzahlung oder als laufende Zahlung für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren vergeben werden. Nach einer Frist von fünf Jahren können die Leistungsbezüge unbefristet vergeben werden. Ein Widerruf für den Fall eines erheblichen Leistungsabfalls ist vorzubehalten.

95: § 5

96: Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen und besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung

97: (1) Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (Funktions-Leistungsbezüge) können an

98: 1. hauptberufliche Mitglieder von Hochschulpräsidien und

99: 2. Professorinnen und Professoren, die neben ihrem Hauptamt als nebenamtliche Vizepräsidentin oder Vizepräsident oder als Dekanin oder Dekan tätig sind,

100: vergeben werden.

101: Die Hochschule kann weitere Funktionen und Aufgabenbereiche festlegen, für die Funktions-Leistungsbezüge vergeben werden können.

102: (2) Bei der Bemessung der Funktions-Leistungsbezüge ist die mit der Funktion oder Aufgabe verbundene Verantwortung und Belastung, bei den Mitgliedern der Hochschulpräsidien auch die Größe der Hochschule, zu berücksichtigen. Funktions-Leistungsbezüge können ganz oder teilweise erfolgsabhängig vergeben werden.

103: § 6

104: Forschungs- und Lehrzulagen

105: An Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer, die Mittel privater Dritter für Forschungs- oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, kann aus diesen Mitteln für den Zeitraum, für den Drittmittel gezahlt werden, eine nichtruhegehaltfähige Zulage vergeben werden, soweit der Drittmittelgeber Mittel für diesen Zweck ausdrücklich vorgesehen hat.

106: § 7

107: Zuständigkeit

108: (1) Über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen sowie von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren einschließlich ihrer Teilnahme an den allgemeinen Besoldungserhöhungen und ihrer Ruhegehaltfähigkeit einschließlich der Überschreitung des Vomhundertsatzes nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes entscheidet das Präsidium nach Maßgabe von § 42 Abs. 7 des Hessischen Hochschulgesetzes.

109: (2) Über die Vergabe von Leistungsbezügen für hauptberufliche Vizepräsidentinnen und -präsidenten sowie für die Kanzlerin oder den Kanzler entscheidet die Präsidentin oder der Präsident.

110: (3) Das Ministerium für Wissenschaft und Kunst behält sich die Entscheidung über die Funktions-Leistungsbezüge der Präsidentinnen und Präsidenten vor und genehmigt die Funktions-Leistungsbezüge der übrigen hauptamtlichen Mitglieder der Präsidien sowie die Entscheidung über die Ruhegehaltfähigkeit von Leistungsbezügen, soweit der Vomhundertsatz nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes überschritten werden soll.

111: § 8

112: Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W

113: (1) Hauptberuflichen Mitgliedern des Präsidiums überträgt das Ministerium für Wissenschaft und Kunst auf Antrag ein Amt der Besoldungsordnung W nach Maßgabe von § 2a Abs. 2 des Hessischen Besoldungsgesetzes.

114: (2) Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 2. Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppe C 4 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 3. § 3 gilt entsprechend.

115: § 9

116: Widersprüche

117: Über Widersprüche gegen Entscheidungen über Leistungsbezüge für Professorinnen und Professoren entscheidet die Präsidentin oder der Präsident. Über Widersprüche gegen Entscheidungen der Präsidentinnen und Präsidenten entscheidet das Ministerium für Wissenschaft und Kunst.

118: § 10

119: In-Kraft-Treten; Außer-Kraft-Treten

120: Diese Verordnung tritt mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2010 außer Kraft.

121: c) Zur konkreten Ausgestaltung und Umsetzung dieser Vorgaben hat die Philipps-Universität Marburg eine undatierte, zum 1. Mai 2005 in Kraft getretene "Richtlinie zur Vergabe von Leistungsbezügen, Forschungs- und Lehrzulagen" erlassen. Diese Richtlinie wurde inzwischen durch die "Richtlinie des Präsidiums der Philipps-Universität Marburg zur Vergabe von Leistungsbezügen und Forschungs- und Lehrzulagen" vom 22. Februar 2010 sowie die "Grundsätze für die Kriterien der Gewährung von Leistungsbezügen für besondere Leistungen sowie für die Ermittlung dieser Leistungen der Philipps-Universität Marburg" vom 11. Januar 2010 ersetzt. Die Richtlinie aus dem Jahr 2005 regelt gemäß ihrem in § 1 angegebenen Zweck die Grundsätze des Verfahrens und der Vergabe von Leistungsbezügen sowie von Forschungs- und Lehrzulagen nach der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung in der jeweils gültigen Fassung. Nach § 2 (Anwendungsbereich) regelt die Richtlinie das Verfahren zur Gewährung, Bemessung und Ruhegehaltfähigkeit von Berufungs- beziehungsweise Bleibe-Leistungsbezügen (§ 3), besonderen Leistungsbezügen (§ 4), Funktions-Leistungsbezügen (§ 5) und Forschungs- und Lehrzulagen (§ 6).

122: Anlage 2 zur Richtlinie regelt die Stufen, in denen die besonderen Leistungsbezüge und die Funktions-Leistungsbezüge gewährt werden. So können etwa Prodekane und Studiendekane bis zu 300,00 €, nebenamtliche Vizepräsidenten bis zu 900,00 € und Präsidenten bis zu 2.500,00 € an monatlichen Funktions-Leistungsbezügen erhalten. Besondere Leistungsbezüge werden in fünf Stufen vergeben, wobei die Stufe 1 - "Über die Erfüllung der Dienstpflichten deutlich hinausgehende Leistungen" - bis zu 400,00 € und die Stufe 5 - "Entscheidende Mitprägung der internationalen Reputation der Universität" - bis zu 2.500,00 € monatlich beträgt. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 setzte das Präsidium der Philipps-Universität Marburg die "Untergrenze für die W-Besoldung" auf eine "dauerhafte Besitzstandswahrung der Besoldung plus einer auf drei Jahre befristeten Berufungszulage in Höhe von 300 Euro pro Monat" fest.

123: 6. Im Jahr 2006 ging infolge der sogenannten Föderalismusreform I die Gesetzgebungskompetenz für die Beamtenbesoldung und -versorgung auf die Länder über.

124: a) Das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) führte mit Wirkung vom 1. September 2006 zu einer föderalen Neuordnung der dienstrechtlichen Regelungskompetenzen. Durch Art. 1 Nr. 8 des Änderungsgesetzes wurde unter anderem der im Jahr 1971 eingefügte (vgl. Art. I Nr. 1 des 28. Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 18. März 1971, BGBl I S. 206) Art. 74a GG aufgehoben, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes zugewiesen hatte. An die Stelle des in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der bundeseinheitlichen Besoldung und Versorgung trat die Regelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz über "die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung" innehat. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG gilt das Bundesbesoldungsgesetz als Bundesrecht fort; es kann aber durch Landesrecht ersetzt werden.

125: b) Die Länder haben von ihrer neuen Gesetzgebungskompetenz zum Teil bereits Gebrauch gemacht (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <189 ff.>). Dabei sind zwei unterschiedliche Entwicklungsstufen der Landesregelungen zu verzeichnen. Manche Länder verfügen bereits über abschließende Vollregelungen, die teilweise - zum Beispiel hinsichtlich des Vergaberahmens - vom Bundesbesoldungsgesetz abweichen. In anderen Ländern ist weiterhin das bis zur Ersetzung fortgeltende Bundesbesoldungsgesetz neben den - nicht (notwendig) auf Vollständigkeit der Regelungsmaterie angelegten - Landesnormen heranzuziehen. Im Land Hessen gilt mangels entsprechender landesrechtlicher Regelungen der als Vorlagegegenstand benannte § 32 BBesG fort, wobei die Fortschreibung der Höhe der Grundgehälter in Form der Anlagen zu den Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen inzwischen vom hessischen Landesgesetzgeber vorgenommen wird.

126: c) Lineare Besoldungsanpassungen nahm der hessische Landesgesetzgeber erstmals durch das Gesetz über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (GVBl I S. 602) vor, das unter anderem die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische Besoldungsordnung W ersetzte. Ausweislich des Gesetzentwurfs vom 21. Juni 2007 (LTDrucks 16/7477) sollte eine Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge in Hessen an die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse erfolgen. Von der zum 1. September 2006 auf die Länder übergegangenen Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich der Besoldung und Versorgung sollte durch eine individualisierte Einmalzahlung im November 2007 sowie durch eine lineare Anhebung der Bezüge um 2,4 % ab 1. April 2008 Gebrauch gemacht werden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2008 auf 3.983,39 € und in der Besoldungsgruppe W 3 auf 4.836,98 €. Mit Art. 1 Nr. 2 Buchstabe c des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (GVBl I S. 844) wurde das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 dahingehend geändert, dass zum 1. Juli 2008 eine weitere Erhöhung der Grundgehaltssätze um 0,6 % auf 4.006,73 € (Besoldungsgruppe W 2) beziehungsweise 4.865,32 € (Besoldungsgruppe W 3) erfolgte. Die prozentualen Erhöhungen erfolgten für die Besoldungsgruppen der B-, R-, W- und C-Besoldung sowie die Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 jeweils parallel und zeitgleich.

127: d) Mit dem Gesetz zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (GVBl I S. 175) sollten die Dienst-, Amts-, Anwärter- und Versorgungsbezüge im Hinblick auf die Tarifeinigung in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des Landes Hessen vom 28. März 2009 angepasst werden (vgl. LTDrucks 18/401). Die in der Tarifeinigung vereinbarten Einkommensverbesserungen sollten dahingehend auf die Beamten übertragen werden, dass die Bezüge rückwirkend zum 1. April 2009 um 3,0 % und zum 1. März 2010 um weitere 1,2 % erhöht wurden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 4.126,93 € und zum 1. März 2010 auf 4.176,45 €. In der Besoldungsgruppe W 3 erhöhten sich die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 5.011,28 € und zum 1. März 2010 auf 5.071,42 €.

128: e) Nach Ergehen des Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen nahm der hessische Landesgesetzgeber weitere Besoldungserhöhungen durch das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 (HBVAnpG 2011/2012) vom 6. Oktober 2011 (GVBl I S. 530) vor, das in seinem § 1 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2011 und in seinem § 2 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2012 regelt.

: II.

129: 1. Der im Jahr 1965 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2005 vom Präsidenten der Philipps-Universität Marburg unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen. Bei der Berufung auf eine Professur für Physikalische Chemie handelt es sich um seine Erstberufung.

130: Seit seiner Ernennung erhält der Kläger des Ausgangsverfahrens ein Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe W 2 (zum Zeitpunkt der Ernennung 3.890,03 €) sowie gemäß einem Schreiben des Präsidenten der Philipps-Universität Marburg vom 27. September 2005 einen unbefristeten und ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezug in Höhe von 23,72 € monatlich. Ausweislich dieses Schreibens ergibt sich die Höhe des Berufungs-Leistungsbezugs "aus dem Unterschiedsbetrag zwischen den Besoldungsgruppen W 2 und C 1, Stufe 10 zuzüglich einem Betrag von 300,00 €"; hiermit werden die Vorgaben des Präsidiumsbeschlusses vom 7. Juni 2005 betreffend die "Untergrenze für die W-Besoldung" umgesetzt. Nach den Angaben des Vorlagegerichts erhielt der Kläger des Ausgangsverfahrens zudem für die Zeit bis Juni 2006 im Wege eines nicht ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezugs eine Pauschale als "Trennungsgeld" in Höhe von zunächst 300,00 € und sodann 450,00 €. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger des Ausgangsverfahrens Klage gegen das Land Hessen, mit der er im Hauptantrag zuletzt die Feststellung begehrt, dass seine Alimentation aus der Besoldungsgruppe W 2 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine amtsangemessene Besoldung nicht genügt.

131: 2. Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

132: ob § 32 Sätze 1 und 2 BBesG in der durch das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 in Kraft getretenen Fassung in Verbindung mit Anlage II (Bundesbesoldungsordnung W) und Anlage IV Ziffer 3 in der Fassung des Anhangs 14 zu Art. 2 Nr. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2003/2004 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W), letztere Anlage ersetzt durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 vom 28. September 2007, zuletzt geändert durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010 vom 18. Juni 2009, mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.

133: Das Verwaltungsgericht hält die Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Vorschriften für entscheidungserheblich. Die im Hauptantrag erhobene Feststellungsklage habe ohne Weiteres Erfolg, wenn - wovon das Vorlagegericht ausgeht - die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens keine amtsangemessene Alimentation darstelle.

134: Nach der Überzeugung des Verwaltungsgerichts verstößt die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens nach Besoldungsgruppe W 2 gegen das in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip. Das Grundgehalt nach § 32 BBesG stelle keine dem Amt des Professors angemessene Alimentierung dar, wobei es für die Beurteilung der Amtsangemessenheit nur auf die jeweiligen Grundgehälter, nicht auch auf die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge ankomme. Das dem nach Besoldungsgruppe W 2 besoldeten Professor zustehende Grundgehalt entspreche weder der vom Amtsinhaber geforderten Ausbildung, Beanspruchung und Verantwortung noch der Bedeutung und dem Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft. Die Herabsetzung der Besoldungsbezüge um mehr als ein Viertel gegenüber dem Endgrundgehalt der C 3-Besoldung (Stufe 15) sei beamtenrechtlich nicht haltbar. Dem aus dem Alimentationsprinzip und dem Leistungsgrundsatz folgenden Abstufungsgebot werde die W-Besoldung, die am Ende des Arbeitslebens eines W 2-Professors auf das Niveau eines nach Besoldungsgruppe A 13 im Endgrundgehalt besoldeten Beamten abschmelze, ebenfalls nicht gerecht. Zudem weise der Vergleich der Grundgehaltssätze der W-Besoldung mit den Einkommen vergleichbarer Berufsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes ein so starkes Missverhältnis auf, dass die Alimentation nicht mehr als amtsangemessen angesehen werden könne.

: III.

135: Zu der Vorlage haben der Kläger des Ausgangsverfahrens, die Bundesregierung und die Hessische Landesregierung schriftlich Stellung genommen. Des Weiteren haben sich die Hochschulrektorenkonferenz, der Deutsche Hochschulverband, der Hochschullehrerbund, der dbb beamtenbund und tarifunion sowie der Deutsche Gewerkschaftsbund geäußert.

: IV.

136: Das Bundesverfassungsgericht hat am 11. Oktober 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beteiligten, darunter auch der Deutsche Bundestag, ihre Rechtsstandpunkte erläutert und vertieft haben. Das Gericht hat Vertreter des Statistischen Bundesamtes als sachverständige Auskunftspersonen (§ 27a BVerfGG) zu Vergleichen der Professorenbesoldung mit der Besoldung anderer Beamtengruppen sowie der Vergütung bestimmter Berufsgruppen in der Privatwirtschaft gehört. Außerdem haben sich Vertreter der Hochschulrektorenkonferenz, des Deutschen Hochschulverbandes, des Hochschullehrerbundes, des dbb beamtenbund und tarifunion sowie des Deutschen Gewerkschaftsbundes geäußert.

: B.

137: Die Vorlage ist zulässig. Gegenstand des Vorlagebeschlusses ist die Besoldungsordnung W in Gestalt ihrer erstmaligen Einführung als Bundesbesoldungsordnung W durch das Professorenbesoldungsreformgesetz sowie in Gestalt der Fortschreibung ihrer Grundgehaltssätze durch die späteren Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze, die zunächst vom Bundesgesetzgeber und sodann - nach dem Übergang der Besoldungsgesetzgebungskompetenz auf die Länder - vom hessischen Landesgesetzgeber erlassen wurden. Letzterer hat - bei grundsätzlicher Fortgeltung des § 32 BBesG (vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG) - die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische (Landes-)Besoldungsordnung W ersetzt. Das Ausgangsverfahren betrifft die Besoldung im Zeitraum vom Dezember 2005 bis zum Oktober 2010.

138: Innerhalb der Besoldungsordnung W gibt der Vorlagebeschluss nur Anlass, die amtsangemessene Alimentierung der Beamten der Besoldungsgruppe W 2 verfassungsrechtlich zu untersuchen. Das Bundesverfassungsgericht hat die zur Prüfung gestellten Normen im Hinblick auf den konkreten Ausgangsfall zu überprüfen (vgl. BVerfGE 81, 363 <375>). Hier ergibt sich aus den Gründen des Vorlagebeschlusses, dass die Vorlagefrage auf die Amtsangemessenheit der Grundgehälter der Besoldungsgruppe W 2 gerichtet ist. Dies ist die Besoldungsgruppe, in die der Kläger des Ausgangsverfahrens seit seiner Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit eingewiesen ist. Auch wenn sich der Tenor des Vorlagebeschlusses pauschal auf die Besoldungsordnung W bezieht, konzentriert sich die Vorlagefrage ausweislich der Begründung des Vorlagebeschlusses, insbesondere des dort wiedergegebenen Feststellungsantrags, ausschließlich auf die Besoldung nach der für den Kläger des Ausgangsverfahrens maßgeblichen Besoldungsgruppe W 2.

139: Es ist nicht zu beanstanden, dass der Tenor des Vorlagebeschlusses den Vorlagegegenstand auf die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W als einen der beiden Bausteine des zweigliederigen Vergütungssystems der Professorenbesoldungsreform beschränkt. Diese Eingrenzung ist vielmehr Folge des vom Vorlagegericht vertretenen Standpunkts, wonach für die Beurteilung der Amtsangemessenheit der Besoldung der W-Professoren nur deren Grundgehälter, nicht auch die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge herangezogen werden können. Gleichwohl ist das Bundesverfassungsgericht nicht daran gehindert, auch die Vorschriften über die Leistungsbezüge in die Prüfung einzubeziehen, soweit sie für die Beantwortung der Vorlagefrage von Relevanz sind. Die Bedeutung der Leistungsbezüge im Gesamtgefüge der Alimentation bedarf gerade der Klärung.

140: Die Begründungsanforderungen in Bezug auf die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage und die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>; 121, 241 <252 f.>; 126, 77 <97 f.>; jeweils m.w.N.) sind erfüllt.

: C.

141: Die im Tenor näher bezeichneten Vorschriften sind mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: I.

142: 1. Die Neuregelung der Professorenbesoldung ist an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG zu messen. Nach Art. 33 Abs. 5 GG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln; diese Formulierung wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) um die Wörter "und fortzuentwickeln" ergänzt.

143: a) Verfassungsrechtliche Basis der Beamtenbesoldung ist das Alimentationsprinzip. Es gehört zu den von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber angesichts ihres grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur berücksichtigen muss, sondern zu beachten hat (vgl. BVerfGE 8, 1 <16>; 117, 330 <349>; 119, 247 <263, 269>; stRspr). Art. 33 Abs. 5 GG ist unmittelbar geltendes Recht und enthält einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 106, 225 <232>; 117, 330 <344>). Des Weiteren begründet Art. 33 Abs. 5 GG ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit deren subjektive Rechtsstellung betroffen ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <314>; 107, 218 <236 f.>; 117, 330 <344>; 119, 247 <266>).

144: b) Der Inhalt des Alimentationsprinzips wird von verschiedenen Determinanten geprägt.

145: aa) Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfGE 8, 1 <14>; 117, 330 <351>; 119, 247 <269>). Im Rahmen dieser Verpflichtung zu einer dem Amt angemessenen Alimentierung hat der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte, das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Amtsinhaber geforderte Ausbildung und seine Beanspruchung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 99, 300 <315>; 107, 218 <237>; 114, 258 <288>). Diesen Kriterien muss der Gesetzgeber sowohl bei strukturellen Neuausrichtungen im Besoldungsrecht als auch bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe über die Jahre hinweg im Wege einer Gesamtschau der hierbei relevanten Kriterien und anhand einer Gegenüberstellung mit jeweils in Betracht kommenden Vergleichsgruppen Rechnung tragen.

146: bb) Taugliche Vergleichsgruppen sind primär innerhalb des Besoldungssystems zu finden. Durch die Anknüpfung der Alimentation an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien wie den Dienstrang soll sichergestellt werden, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Daher bestimmt sich die Amtsangemessenheit im Verhältnis zur Besoldung und Versorgung anderer Beamtengruppen. Gleichzeitig kommt darin zum Ausdruck, dass jedem Amt eine Wertigkeit immanent ist, die sich in der Besoldungshöhe widerspiegeln muss. Die Wertigkeit wird insbesondere durch die Verantwortung des Amtes und die Inanspruchnahme des Amtsinhabers bestimmt. Die "amts"-angemessene Besoldung ist notwendigerweise eine abgestufte Besoldung (vgl. BVerfGE 114, 258 <293>; 117, 330 <355>). Vergleiche sind daher nicht nur innerhalb einer Besoldungsordnung, sondern auch zwischen den verschiedenen Besoldungsordnungen möglich und geboten.

147: cc) Der systeminterne Besoldungsvergleich wird durch den systemexternen Gehaltsvergleich mit der Privatwirtschaft ergänzt. Die Alimentation muss es dem Beamten ermöglichen, sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf zu widmen und in rechtlicher wie wirtschaftlicher Sicherheit und Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum zugewiesenen Aufgaben beizutragen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 114, 258 <287 f.>; 119, 247 <269>). Die Alimentation dient damit nicht allein dem Lebensunterhalt des Beamten, sondern sie hat - angesichts der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit - zugleich eine qualitätssichernde Funktion (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>). Damit das Beamtenverhältnis für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte attraktiv ist, muss sich die Amtsangemessenheit der Alimentation auch durch ihr Verhältnis zu den Einkommen bestimmen, die für vergleichbare und auf der Grundlage vergleichbarer Ausbildung erbrachte Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes erzielt werden (vgl. BVerfGE 114, 258 <293 f.>; 117, 330 <354>; 119, 247 <268>; BVerfGK 12, 189 <202>; 12, 253 <263 f.>). Dabei dürfen allerdings die gegenüber den Bezahlungssystemen der Privatwirtschaft bestehenden Besonderheiten des beamtenrechtlichen Besoldungssystems nicht außer Acht gelassen werden, die auf den Charakter des Beamtenverhältnisses als wechselseitiges Dienst- und Treueverhältnis zurückzuführen sind. Angesichts der zwischen Staatsdienst und Privatwirtschaft bestehenden Systemunterschiede müssen die Konditionen (nur) insgesamt vergleichbar sein (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>; 119, 247 <268>).

148: c) Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. BVerfGE 8, 1 <22 f.>; 114, 258 <288>; 117, 372 <381>; 121, 241 <261>). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung (vgl. BVerfGE 81, 363 <375 f.>); diese ist der Verfassung nicht unmittelbar, als fester und exakt bezifferter beziehungsweise bezifferbarer Betrag, zu entnehmen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 ff.>; 117, 330 <352>). Insofern stellt die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Garantie eines "amtsangemessenen" Unterhalts lediglich eine den Besoldungsgesetzgeber in die Pflicht nehmende verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive dar (vgl. BVerfGE 117, 330 <352>). Innerhalb seines weiten Spielraums politischen Ermessens darf der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse anpassen. Zu prüfen, ob er dabei die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat, ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 103, 310 <320>; 117, 330 <353>; 121, 241 <261>).

149: Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entspricht vielmehr eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 65, 141 <148 f.>; 103, 310 <319 f.>; 110, 353 <364 f.>; 117, 330 <353>). Im Ergebnis beschränkt sich die materielle Kontrolle auf die Frage, ob die dem Beamten gewährten Bezüge evident unzureichend sind. Dies ist der Fall, wenn der unantastbare Kerngehalt der Alimentation als Untergrenze nicht mehr gewahrt ist (vgl. BVerfGE 44, 249 <263, 267 f.>; 114, 258 <288 f.>), was anhand einer Gesamtschau der oben dargelegten Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen zu prüfen ist.

150: d) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers deckt grundsätzlich auch strukturelle Neuregelungen der Besoldung in Form von Systemwechseln ab, welche die Bewertung eines Amtes und die damit einhergehende besoldungsrechtliche Einstufung betreffen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <161 ff.>; 64, 367 <379>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Bei der Einstufung von Ämtern handelt es sich zuvörderst um eine politische, vom parlamentarischen Gesetzgeber zu entscheidende Frage, mit deren Beantwortung er selbst die Wertigkeit eines bestimmten Amtes definiert. Dementsprechend kann der Gesetzgeber ein Amt neu und niedriger bewerten, die Struktur der Besoldungsordnung oder die der einzelnen Besoldungsgruppen, die Struktur des Beamtengehalts sowie die Zahlungsmodalitäten grundsätzlich für die Zukunft ändern (vgl. BVerfG, Beschluss des Vorprüfungsausschusses des Zweiten Senats vom 15. Januar 1985 - 2 BvR 1148/84 -, NVwZ 1985, S. 333; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Eine veränderte Bewertung unter Abweichung von der bisherigen Relation der Ämter zueinander ist - bei entsprechender Besitzstandswahrung - selbst dann denkbar, wenn sich der Amtsinhalt beziehungsweise die Merkmale, nach denen die betreffenden Ämter zu beurteilen sind, nicht verändert haben (vgl. BVerfGE 26, 141 <158>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>).

151: Allerdings darf sich der Gesetzgeber bei einer von ihm für notwendig gehaltenen Neuregelung nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>). Nimmt er aufgrund einer politischen Entscheidung beziehungsweise einer veränderten politischen Wertschätzung eine besoldungsmäßige Neubewertung eines Amtes vor, ohne die dem Amt zugrunde liegenden Anforderungen zu verändern, muss er dafür Sorge tragen, dass eine derartige besoldungsrechtliche Neubewertung immer noch den (unveränderten) Anforderungen des Amtes und dessen prägenden Merkmalen gerecht wird. Führt die gesetzgeberische Neubewertung zu einer deutlichen Verringerung der Besoldung, bedarf es hierfür sachlicher Gründe.

152: 2. Von dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Alimentationsprinzips ist grundsätzlich auch die Einführung neuer und die Modifizierung bestehender Leistungselemente in der Besoldung gedeckt.

153: a) Der Gesetzgeber kann das beamtenrechtliche Leistungsprinzip besoldungsrechtlich auf unterschiedliche Art und Weise verwirklichen. Das Leistungsprinzip zählt ebenso wie das Alimentationsprinzip zu den vom Gesetzgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerfGE 121, 205 <226>; stRspr). Es bezeichnet in seinem Kern zunächst das Prinzip der Bestenauslese, wie es ausdrücklich in Art. 33 Abs. 2 GG verankert ist (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Das Leistungsprinzip betrifft nicht nur den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt beim Eintritt in das Beamtenverhältnis, sondern beinhaltet auch die Anerkennung und rechtliche Absicherung des Beförderungserfolges, den der Beamte bei der Bestenauslese aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erlangt hat (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Über das Statusrecht ist das Besoldungsrecht mittelbar leistungsbezogen, indem Leistung mit Beförderung honoriert wird.

154: b) Die mittelbare Verwirklichung des Leistungsprinzips im Besoldungsrecht - über das Statusrecht einerseits sowie über das herkömmliche System der Dienstaltersstufen bei der Bemessung des Grundgehalts andererseits - schließt allerdings den Einsatz unmittelbar von der individuellen Leistung der Beamten abhängiger Besoldungsbestandteile nicht aus. Insoweit kommt es zu einer Überschneidung des Leistungsprinzips mit dem Alimentationsprinzip, das schon vor Einfügung der Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG eine stete Weiterentwicklung des Beamtenrechts und dessen Anpassung an veränderte Umstände der Staatlichkeit ermöglichte (vgl. BVerfGE 119, 247 <262>). Eine stärkere Berücksichtigung des Leistungsgedankens stellt einen zulässigen Aspekt der Besoldungsgesetzgebung dar (vgl. BVerfGE 110, 353 <365 ff.>). Dabei kann die Bindung der Besoldung an Leistungsgesichtspunkte beispielsweise in Gestalt von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen erfolgen, wie es im Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) der Fall war (vgl. dazu BVerfGE 110, 353 <366 ff.>). Daneben sind aber auch anders ausgestaltete leistungsbasierte Besoldungssysteme denkbar. Dies gilt auch und gerade bei der Professorenbesoldung, die seit jeher in besonderem Maße durch leistungsbezogene Elemente gekennzeichnet ist (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft - Rechtliche Bewertung der Reformen im Bereich der Professorenbesoldung -, 2006, S. 286 ff.).

155: 3. Allerdings sind Systemwechsel im Besoldungsrecht unter Einsatz unmittelbar leistungsdifferenzierender Besoldungselemente nicht unbeschränkt möglich. Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers findet auch und gerade bei Strukturveränderungen seine Schranke im Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG, das nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit im Besoldungsrecht ist (vgl. BVerfGE 114, 258 <289>; 117, 372 <381>; stRspr).

156: a) Systemwechsel kommen in verschiedener Hinsicht und Ausgestaltung in Betracht, wobei Veränderungen innerhalb oder außerhalb des beamtenrechtlichen Besoldungssystems vorstellbar sind. Hochschuldienstrechtliche Reformen sind, ohne dass Art. 33 Abs. 5 GG betroffen wäre, auch dahingehend denkbar, dass Neueinstellungen nicht im Beamten-, sondern im Angestelltenverhältnis erfolgen (vgl. BVerfGE 119, 247 <267> für die Berufsgruppe der Lehrer; vgl. auch die Überlegungen zum Personalstatut für das wissenschaftliche Personal der Hochschulen und der außeruniversitären Forschungseinrichtungen im Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" vom 7. April 2000, S. 10 ff.). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes für eine Verbeamtung der Professoren, so unterliegt das begründete Beamtenverhältnis auch den Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG. Die Übernahme der Professoren in das Beamtenverhältnis hat für den Dienstherrn viele - auch finanzielle - Vorteile. Sie befreit ihn von dem Zwang, Arbeits- und Entgeltbedingungen mit den Tarifparteien auszuhandeln und abzustimmen. Die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ist der einseitigen Regelungskompetenz des Beamtengesetzgebers unterstellt. Der Beamte ist seinem Dienstherrn zur Treue verpflichtet, was auch Folgen für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts hat. Mit diesen und weiteren Vorteilen für den Dienstherrn sind umgekehrt die Bindungen verbunden, die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergeben, insbesondere auch die Anforderungen des Alimentationsprinzips. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme dem Gesetzgeber nicht (vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 119, 247 <267 f.>).

157: b) Die innerhalb des Beamtenverhältnisses geltenden Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG ziehen einem besoldungsrechtlichen Systemwechsel verfassungsrechtliche Grenzen. Zwar ist es in der Entwicklungs- und Anpassungsfähigkeit des Alimentationsprinzips angelegt, dass es dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Realisierung des Anspruchs jedes Beamten auf amtsangemessene Alimentation eröffnet. Hierzu zählt grundsätzlich auch die Möglichkeit, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliederiges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen als weiteren Gehaltsbestandteilen vorzusehen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun.

158: Dazu zählt der Gesetzesvorbehalt für die Beamtenbesoldung (vgl. einfachrechtlich § 2 Abs. 1 BBesG; zur Einstufung als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums BVerfGE 8, 28 <35>; 81, 363 <386>; offener BVerfGE 99, 300 <313>). Er bedeutet, dass die Alimentation generell durch Gesetz zu regeln ist und nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden kann. Die Zulässigkeit leistungsbezogener Bezahlungselemente setzt danach voraus, dass ein gesetzlicher Rahmen den Anlass und die Möglichkeiten der Leistungsgewährung bestimmt, die Leistung aufgrund Verwaltungsentscheidung bewilligt wird und diese Bewilligungsentscheidung dann in die Bezügeberechnung eingeht (vgl. Summer, Gedanken zum Gesetzesvorbehalt im Beamtenrecht, ZBR 2006, S. 120 <121, 126 f.>). Der Gesetzesvorbehalt entfaltet - insoweit parallel zum Alimentationsprinzip - Schutzfunktion für den Beamten. Dieser muss sich im Interesse der Garantie der Unabhängigkeit des Berufsbeamtentums - und damit der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Institution - auf ein Einkommen verlassen können, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet.

159: c) Bezogen auf den Personenkreis der Professoren, die Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sind, genügt ein zweigliederiges Vergütungssystem, bei dem neben feste Grundgehaltssätze flexible Leistungsbezüge treten, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur bei wissenschaftsadäquater Ausgestaltung der Leistungskomponente. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG enthält neben einem individuellen Freiheitsrecht eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde, wertentscheidende Grundsatznorm (vgl. BVerfGE 35, 79 <112>; 127, 87 <114>; stRspr). Sie fordert, dass in der Hochschule freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann. Insofern dient Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dem Schutz vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen (vgl. BVerfGE 35, 79 <116 f.>; 127, 87 <115 f.>).

160: Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit von hochschulrechtlichen Organisationsnormen mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist darauf abzustellen, ob durch diese Normen die freie wissenschaftliche Betätigung und Aufgabenerfüllung strukturell gefährdet werden (vgl. BVerfGE 111, 333 <355>; 127, 87 <116>). Solange der Gesetzgeber ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbstbestimmung der Grundrechtsträger sicherstellt, ist er frei, den Wissenschaftsbetrieb nach seinem Ermessen zu regeln. Der Gesetzgeber darf dabei nicht nur neue Modelle und Steuerungstechniken entwickeln und erproben; vielmehr ist er sogar verpflichtet, bisherige Organisationsformen kritisch zu beobachten und zeitgemäß zu reformieren (vgl. BVerfGE 35, 79 <117>; 111, 333 <355 f.>; 127, 87 <116>). Ihm stehen dabei gerade hinsichtlich der Eignung neuer Organisationsformen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE 111, 333 <356>; 127, 87 <116>).

161: Bei besoldungsrechtlichen Normen gelten diese Erwägungen entsprechend, so dass es auch insoweit darauf ankommt, ob eine strukturelle Gefahr wissenschaftsinadäquater Entscheidungen besteht. Dementsprechend sind die der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile vorgeschalteten Leistungsbewertungen im Hochschulbereich grundsätzlich zulässig, wenn und soweit sie wissenschaftsadäquat ausgestaltet sind und in einem wissenschaftsadäquaten Verfahren erfolgen. Ein Verbot der Bewertung wissenschaftlicher Qualität oder ein Verbot, an die Bewertung Folgen bei der Ressourcenverteilung zu knüpfen, lässt sich Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht entnehmen. Forschungsleistungen und Forschungsvorhaben werden seit jeher nicht nur in Prüfungen und Qualifikationsverfahren, sondern auch in Berufungsverfahren und bei der Vergabe von Drittmitteln bewertet. Ebenso zulässig ist die Bewertung im Rahmen hochschulinterner Ressourcenverteilung. Die Absicht des Gesetzgebers, Allokationsentscheidungen möglichst rational und leistungsorientiert zu steuern, ist bei wissenschaftsadäquater Bewertung der erbrachten und zu erwartenden Leistungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Ganzen BVerfGE 111, 333 <359>).

162: d) Leistungsbezüge müssen, um kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn die Kriterien für die Vergabe der Leistungsbezüge vom Gesetzgeber hinreichend bestimmt ausgestaltet sind und wenn der einzelne Professor - vorbehaltlich unausweichlicher Beurteilungsspielräume zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit - unter klar definierten, vorhersehbaren und erfüllbaren Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen hat. Dabei müssen, wenn es um die Professorenbesoldung geht, die Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe von Leistungsbezügen, das Verfahren und die Zuständigkeit wissenschaftsadäquat ausgestaltet sein. Zudem müssen sich die Leistungsbezüge angemessen im Ruhegehalt niederschlagen, weil zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG auch die Versorgung des Beamten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört (vgl. BVerfGE 11, 203 <210>; 44, 249 <265>; 76, 256 <295 ff., 347>; 117, 372 <380 f.>).

163: 4. Systemwechsel sind in besonderem Maße mit Unsicherheiten behaftet und für Prognoseirrtümer anfällig. Daher kommt es auf die Einhaltung prozeduraler Anforderungen an, die als "zweite Säule" des Alimentationsprinzips neben seine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte materielle Dimension treten und seiner Flankierung, Absicherung und Verstärkung dienen.

164: a) Zwar schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz (vgl. Geiger, Gegenwartsprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, in: Berberich u. a. , Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, 1979, S. 131 <141>). Da aber das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG auch tatsächlich eingehalten wird (vgl. BVerfGE 125, 175 <226> zur Bestimmung des menschenwürdigen Existenzminimums; vgl. auch BVerfGE 95, 1 <22> betreffend prozedurale Anforderungen bei Planungsmaßnahmen durch Gesetz). Die prozeduralen Anforderungen an den Gesetzgeber kompensieren die Schwierigkeit, das verfassungsrechtlich gebotene Besoldungsniveau anhand materieller Kriterien zu bestimmen. Zudem stellt diese prozedurale Absicherung einen Ausgleich dafür dar, dass die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einschließlich der Festlegung der Besoldungshöhe der Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterliegt. Insofern entfaltet die prozedurale Dimension des Alimentationsprinzips Schutz- und Ausgleichsfunktion.

165: b) Prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gelten sowohl bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe in Gestalt von regelmäßigen Besoldungsanpassungen als auch bei strukturellen Neuausrichtungen in Gestalt von Systemwechseln. Nimmt der Gesetzgeber eine Umgestaltung der Besoldungsstruktur vor, ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Wechsel verschiedene Unsicherheitsfaktoren birgt und dass sich seine Tragfähigkeit und Auswirkungen erst allmählich herausstellen. Insoweit steht dem Gesetzgeber für die Etablierung neuer Besoldungsmodelle ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der bei der Beurteilung der Amtsangemessenheit in Rechnung zu stellen ist (vgl. auch BVerfGE 111, 333 <360> zur Hochschulorganisation). Im Gegenzug treffen den Gesetzgeber aber neben einer Begründungspflicht eine Beobachtungs- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, damit er möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen kann. Insoweit ist er gehalten, bei einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung Korrekturen an der Ausgestaltung der Bezüge vorzunehmen (vgl. BVerfGE 114, 258 <296 f.>; 117, 330 <355>).

: II.

166: Hieran gemessen sind die Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG - sowohl in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung als auch in der ab dem 1. September 2006 gültigen Fassung, die in der hier maßgeblichen Frage keine andere Bewertung zulässt - nicht erfüllt. Die W 2-Besoldung entspricht in ihrer Gesamtkonzeption nicht den Anforderungen, die das Alimentationsprinzip an eine amtsangemessene Alimentierung des betroffenen Personenkreises stellt. Eine Gesamtbetrachtung der für die Bestimmung der Besoldungshöhe maßgeblichen Kriterien ergibt, dass die gewährte Besoldung evident unzureichend ist. In der Besoldungsgruppe W 2 sind sowohl die Grundgehaltssätze der durch das Professorenbesoldungsreformgesetz eingeführten Bundesbesoldungsordnung W als auch die späteren Grundgehaltssätze der hessischen Besoldungsordnung W unangemessen (anders BayVerfGH, Entscheidung vom 28. Juli 2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, S. 46 <48 f.> zu den Grundgehaltssätzen der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 4 des Gesetzes zur Anpassung der Bezüge 2007/2008 vom 20. Dezember 2007 ). Das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit wird durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert.

167: 1. Die festen Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W genügen in der Besoldungsgruppe W 2 nicht, um dem Professor nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung der Grundgehaltssätze die Sicherung der Attraktivität des Professorenamtes für entsprechend qualifizierte Kräfte, das Ansehen dieses Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Professor geforderte Ausbildung, seine Verantwortung und seine Beanspruchung nicht hinreichend berücksichtigt. Dies ergibt sich in erster Linie aus dem Vergleich der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 mit den Grundgehaltssätzen anderer Besoldungsordnungen und wird durch den Vergleich mit bestimmten Einkommen außerhalb des öffentlichen Dienstes bestätigt.

168: a) Die Gegenüberstellung mit der am ehesten als Vergleichsgruppe für die W-Besoldung tauglichen Besoldungsordnung A, die für den direkten Zugang zum höheren Dienst ein abgeschlossenes akademisches Studium voraussetzt, zeigt, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 - die deutlich niedriger als die Grundgehaltssätze der früheren Besoldungsgruppe C 3 ausfallen - evident unangemessen sind. Insoweit muss sich der Gesetzgeber an seiner Konkretisierung des Alimentationsprinzips in Gestalt der Besoldungsordnung A festhalten lassen.

169: aa) Bezogen auf den 1. Dezember 2005 - das Ernennungsdatum des Klägers des Ausgangsverfahrens - stellt sich die Besoldungssituation folgendermaßen dar (vgl. zu entsprechenden Vergleichs- und Berechnungsbeispielen auch Koch, Leistungsorientierte Professorenbesoldung, Rechtliche Anforderungen und Gestaltungsmöglichkeiten für die Gewährung von Leistungsbezügen der W-Besoldung, 2010, S. 62 ff.; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <155>): Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) liegt zwischen der Stufe 8 (3.856,31 €) und der Stufe 9 (3.978,87 €) von insgesamt zwölf Stufen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Das nicht nach Dienstaltersstufen gestaffelte Grundgehalt eines W 2-Professors entspricht somit im System der aufsteigenden Besoldungsordnung A etwa der Besoldung eines 40-jährigen Oberregierungsrates beziehungsweise Oberstudienrates. Bezogen auf die Besoldungsgruppe A 15 BBesO ergibt sich, dass das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) noch unter der Stufe 6 (3.903,77 €) liegt, welche die Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 darstellt. Damit erreicht das Grundgehalt eines W 2-Professors nicht die Besoldung eines jungen Regierungsdirektors beziehungsweise Studiendirektors. Ohne Leistungsbezüge liegt die Besoldung eines W 2-Professors nicht einmal auf dem Niveau des Endgrundgehalts (Stufe 12) der Besoldung eines Regierungsrates, Studienrates oder Akademischen Rates nach A 13 (3.920,58 €), dem Eingangsamt des höheren Dienstes. Das Grundgehalt des W 2-Professors liegt damit unter dem Besoldungsniveau des Eingangsamtes des höheren Dienstes in der Endstufe.

170: Dieses vom Bundesgesetzgeber begründete evidente Missverhältnis hat der seit der Föderalismusreform I für die Besoldung und Versorgung seiner Beamten zuständige hessische Landesgesetzgeber nicht beseitigt, sondern bei der Einführung der hessischen Landesbesoldungsordnungen beziehungsweise den allgemeinen Besoldungsanpassungen fortgeschrieben. Bei der Einführung der hessischen Besoldungsordnung W betrug der Grundgehaltssatz in der Besoldungsgruppe W 2 ab dem 1. April 2008 3.983,39 €. Er lag damit unter der Stufe 12 der Besoldungsgruppe A 13 (4.014,67 €) beziehungsweise zwischen der Stufe 8 (3.948,86 €) und der Stufe 9 (4.074,36 €) der Besoldungsgruppe A 14 beziehungsweise knapp unter der Stufe 6 (3.997,46 €) als Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 (vgl. Anlage 1 zu § 4 Abs. 1 HBVAnpG 2007/2008). Bei den linearen Besoldungsanpassungen erfolgte die Erhöhung der Grundgehaltssätze für die W-Besoldung und die allgemeine Beamtenbesoldung des höheren Dienstes jeweils prozentual gleich und nicht etwa für Professoren überproportional (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HBVAnpG 2007/2008, § 1 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010 und § 2 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010). Hierdurch konnte die Disproportionalität zwischen den Besoldungsordnungen nicht beseitigt werden.

171: bb) Diese Vergleiche belegen, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 den alimentationsrechtlichen Determinanten in Form von Ausbildung, Verantwortung und Beanspruchung des Amtsinhabers evident nicht gerecht werden.

172: (1) Die Ämter nicht nur der Besoldungsgruppe W 3, sondern auch der Besoldungsgruppe W 2 stellen hohe Anforderungen an den akademischen Werdegang und die Qualifikation ihrer Inhaber. Die Einstellungsvoraussetzungen für das Professorenamt belegen, dass es sich hinsichtlich der Ausbildung um eine besonders anspruchsvolle und herausgehobene Tätigkeit im öffentlichen Dienst handelt. Nach § 44 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3835) sind Einstellungsvoraussetzungen für Professoren ein abgeschlossenes Hochschulstudium, die pädagogische Eignung des Bewerbers sowie seine besondere wissenschaftliche Befähigung, die in der Regel durch eine qualitätvolle Promotion nachgewiesen wird. Darüber hinaus sind je nach den Anforderungen der Stelle zusätzliche wissenschaftliche Leistungen oder besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mehrjährigen beruflichen Praxis erforderlich. Ähnliche Bestimmungen enthalten § 71 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 (GVBl I S. 374) beziehungsweise § 62 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 (GVBl I S. 666), die diese Anforderungen in das Landesrecht übernehmen. Eine Professur wird aufgrund des geforderten Qualifikationsweges typischerweise nicht vor dem 35., oft erst um das 40. Lebensjahr herum erreicht. An dieser gerade für Habilitanden langen und mit Unsicherheiten behafteten Qualifikationsphase - mag sie auch regelmäßig von Einkünften aus einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder aus einem Angestelltenverhältnis begleitet sein - kann das Besoldungsrecht nicht vorbeigehen.

173: (2) Mit dem Professorenamt sind vielfältige und anspruchsvolle Aufgaben in Forschung und Lehre sowie administrativer Art verbunden. Nach § 43 HRG nehmen Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung, Lehre und Weiterbildung in ihren Fächern nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses selbständig wahr. Diese Aufgaben der Hochschulen decken ihrerseits ein breites Spektrum ab, wie sich aus der Aufgabenbeschreibung in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 ergibt. Die Aufgabenzuweisungen unterstreichen die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Hochschulen und ihre zentrale Stellung in der Wissensgesellschaft. Auch aus § 70 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise § 61 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 erschließt sich die besondere Qualität der Tätigkeit und der Verantwortung des Professorenamtes. Diese Tätigkeit ist durch ein einzigartiges, verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG abgesichertes Maß an Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung gekennzeichnet, das sich auch bei der Bestimmung der Wertigkeit des Amtes innerhalb des besoldungsrechtlichen Gefüges niederschlagen muss.

174: (3) Zur Beanspruchung des Inhabers eines Professorenamtes gehört es insbesondere, dass er für die Ausbildung der Nachwuchskräfte in akademischen Berufen Sorge trägt, die eines Tages ihrerseits anspruchs- und verantwortungsvolle Aufgaben wahrnehmen sollen. Dies spricht dafür, dass das dem Professorenamt zugeordnete Grundgehalt nicht im unteren Bereich der Besoldung des höheren Dienstes (Besoldungsordnung A) angesiedelt sein darf. Ein weiteres Indiz für die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze ist der Umstand, dass ein W 2-Professor möglicherweise eine geringere Besoldung als ein der Besoldungsordnung A zugeordneter wissenschaftlicher Beamter erhält, der die Qualifikationsvoraussetzungen für eine Berufung zum Professor nicht erfüllt.

175: b) Gegenüberstellungen mit Vergleichsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes führen im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau zu keiner anderen Beurteilung, sondern bekräftigen die aufgrund des Besoldungsvergleichs zu anderen Beamtengruppen getroffene Feststellung der evidenten Unangemessenheit.

176: Das Statistische Bundesamt hat in seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 vorgelegt, die es ermöglichen, die W 2-Besoldung mit dem Verdienst von ausgewählten, nach Beruf, Universitätsabschluss, Berufserfahrung und Anforderungsniveau verwandten Beschäftigtengruppen in der Privatwirtschaft zu vergleichen und die relative Position der W 2-Professoren in der jeweiligen gruppenspezifischen Verteilung der Verdienste zu bestimmen. Ein auf dieser Grundlage durchgeführter Vergleich der W 2-Besoldung mit der Gruppe aller Vollzeitbeschäftigten in leitender Stellung, die über einen Universitätsabschluss verfügen, ergibt, dass nur 20 % der Vergleichsgruppe weniger als der W 2-Professor verdienen, während es im Vergleich zur früheren Besoldungsgruppe C 3 (Stufe 11) 39 % der Vergleichsgruppe waren. Die W 2-Professoren sind danach in der betreffenden Verdienstskala weit unten angesiedelt, und ihre relative Verdienstposition hat sich durch die mit dem Übergang von der C-Besoldung zur W-Besoldung verbundene Absenkung des Grundgehalts und die Abschaffung der Dienstaltersstufen deutlich verschlechtert.

177: c) In der Gesamtschau ist dieser Befund verfassungsrechtlich nicht mehr akzeptabel. Sachliche Gründe für die vom Gesetzgeber vorgenommene Veränderung der Wertigkeit des Professorenamtes sind weder dargelegt noch sonst erkennbar. Vielmehr muss der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses - hier konkret des Professorenamtes - für entsprechend qualifizierte Kräfte im Blick behalten, um insgesamt die Qualität des Berufsbeamtentums und die Attraktivität des Wissenschaftsberufs sicherzustellen.

178: 2. Die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze wird nicht durch die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten Leistungsbezüge aufgehoben. Zwar kann der Gesetzgeber dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien - etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre - abhängig ausgestaltet. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheidet, dann müssen bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall.

179: a) Nach der einfachrechtlichen Ausformung besteht kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO ist die Entscheidung über das "Ob" und "Wie" der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <190, Fn. 634>; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <158>).

180: Auch im Gesetzgebungsverfahren ging man davon aus, dass kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen begründet werden solle. Der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Professorenbesoldungsreformgesetzes ist zu entnehmen, dass es mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung nicht vereinbar sei, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 21). Diese Aussage ist in der Gegenäußerung der Bundesregierung unwidersprochen geblieben (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 25). Diese betont vielmehr ausdrücklich, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf die Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge die amtsangemessene Alimentation dar.

181: b) Die dargestellten Unsicherheiten betreffen nicht nur das "Ob" der Gewährung von Leistungsbezügen, sondern setzen sich bei ihrer höhenmäßigen Bemessung fort. Auch hierbei handelt es sich um eine von nur wenigen normativen Vorgaben eingehegte Ermessensentscheidung. Angesichts der Möglichkeit der Durchbrechung der B 10-Obergrenze gemäß § 33 Abs. 2 BBesG ist weder eine strikte Plafondierung nach oben noch - wie auch die Situation des Klägers des Ausgangsverfahrens zeigt - eine nicht unterschreitbare Untergrenze bei der Vergabe vorgesehen. Dabei besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit der einzelfallbezogenen Durchbrechung der B 10-Obergrenze einerseits und der insgesamt gedeckelten Vergabe der Leistungsbezüge durch den Vergaberahmen nach § 34 BBesG andererseits. Diese Rahmenbindung bewirkt, dass bei der Vergabe von Leistungsbezügen berücksichtigt werden muss, in welchem Maße der Vergaberahmen durch frühere Vergaben bereits ausgeschöpft ist. So können besonders hoch bemessene Leistungsbezüge für einige wenige Spitzenkräfte dazu führen, dass für weitere Vergaben nur noch ein geringer Teil des Gesamtvolumens zur Verfügung steht. Für die "zu spät gekommenen" Professoren kommen dann allenfalls niedrig bemessene Leistungsbezüge in Betracht, ohne dass dies von der individuellen Leistung des Professors abhängig oder von ihm in irgendeiner Weise beeinflussbar wäre. Überdies ist die Teilnahme der Leistungsbezüge an den allgemeinen Besoldungserhöhungen nicht gesetzlich geregelt, sondern der Entscheidung der Hochschulleitung überantwortet (vgl. § 7 HLeistBVO).

182: c) Auch die sonstigen Modalitäten der Vergabe der Leistungsbezüge belegen, dass sie in ihrer derzeitigen Ausgestaltung lediglich additiven und keinen alimentativen Charakter aufweisen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BBesG können Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BBesG (Berufungs- bzw. Bleibe-Leistungsbezüge und besondere Leistungsbezüge) nicht nur unbefristet, sondern auch befristet oder als Einmalzahlung vergeben werden. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BBesG werden die Funktions-Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBesG für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt und haben damit naturgemäß befristeten Charakter. Hieran anknüpfend unterscheiden sich die Leistungsbezüge auch hinsichtlich ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Ausweislich der komplexen Regelung des § 33 Abs. 3 BBesG hängen das "Ob" und das "Wie" der Ruhegehaltfähigkeit unbefristeter und befristeter Leistungsbezüge von einer Vielzahl von Faktoren sowie teilweise von einer Entscheidung der zuständigen Universitätsorgane ab (vgl. § 7 HLeistBVO). Sie dürften daher im Ergebnis für die Ruhestandsversorgung oft nur in geringem Maße wirksam werden. Auch aus diesem Grund sind die Leistungsbezüge in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung nicht zur Kompensation evidenter Alimentationsdefizite geeignet.

183: d) Bestätigt wird dieser Befund durch die tatsächliche Praxis der Vergabe der Leistungsbezüge. Die hierzu verfügbaren Zahlen, die von den Beteiligten und Äußerungsberechtigten in ihren schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurden, divergieren teils erheblich, was nicht zuletzt auf die Schwierigkeiten bei der Erfassung befristeter und einmaliger Leistungsbezüge zurückzuführen sein dürfte. Auch Angaben zur Höhe der Leistungsbezüge bieten kein verlässliches Bild. Gleichwohl zeigen die Zahlen übereinstimmend, dass in den vergangenen Jahren durchweg nicht alle erfassten Professoren in den Genuss von Leistungsbezügen gekommen sind. So haben ausweislich des Evaluationsberichts des Bundesministeriums des Innern im erfassten Zeitraum 800 Professoren, also rund 23 % der Professoren in Ämtern der Besoldungsgruppen W 2 und W 3, keine Leistungsbezüge erhalten (Evaluationsbericht, S. 16). Dies gilt insbesondere für Erstberufene, weil die am stärksten von der Nichtgewährung betroffene Altersgruppe die der Professoren zwischen 36 und 40 Jahren ist. Dass Leistungsbezüge in über der Hälfte der Fälle unbefristet gewährt wurden (Evaluationsbericht, S. 16), heißt zugleich, dass ein nicht unerheblicher Teil (etwa 40 %) befristet oder einmalig vergeben wurde. Die Höhe der an die Professoren ausbezahlten Leistungsbezüge bewegt sich in den einzelnen Kategorien in einer weiten Bandbreite (Evaluationsbericht, S. 15). Die so vergebenen Leistungsbezüge erfüllen weder nach ihrer Dauer noch nach ihrer Höhe alimentative Mindestanforderungen.

184: 3. Das vom Gesetzgeber geschaffene Besoldungsniveau verletzt trotz des ihm zukommenden großen Beurteilungsspielraums den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation. Die besoldungsmäßige Neubewertung des Amtes ist den (unverändert fortbestehenden) amtsprägenden Merkmalen und dem Inhalt des Amtes nicht gerecht geworden. Zur Beseitigung des als verfassungswidrig erkannten Alimentationsdefizits stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten offen. Die Verfassung gibt dem Gesetzgeber keine bestimmte Lösung, etwa eine Rückkehr zum früheren System der C-Besoldung, vor. Es steht ihm frei, ein amtsangemessenes Alimentationsniveau über die Höhe der Grundgehaltssätze sicherzustellen oder etwa die Leistungsbezüge so auszugestalten, dass sie alimentativen Mindestanforderungen genügen.

185: Angesichts dieser Gestaltungsmöglichkeiten trifft den Gesetzgeber die Pflicht, nachdem er sich in Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein bestimmtes Neuregelungsmodell entschieden hat, dessen Funktionsfähigkeit und Systemgerechtigkeit zu beobachten und gegebenenfalls erforderliche Nachbesserungen vorzunehmen. Insoweit besteht eine Kontroll- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, um möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen zu können. Erweist sich das für die Zukunft gewählte Modell als nicht tragfähig oder kommt es aus sonstigen Gründen zu einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, Korrekturen an der Ausgestaltung des Besoldungssystems beziehungsweise der Bezügehöhe vorzunehmen.

: D.

186: Der Verstoß einer Norm gegen das Grundgesetz kann entweder zur Nichtigerklärung (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 BVerfGG) oder dazu führen, dass das Bundesverfassungsgericht die mit der Verfassungswidrigkeit gegebene Unvereinbarkeit der Norm mit dem Grundgesetz feststellt (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG). Eine Nichtigerklärung hätte zur Folge, dass es für die Besoldung an der gesetzlichen Grundlage fehlen würde, der es mit Blick auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen und einfachrechtlich in § 2 Abs. 1 BBesG angeordneten Gesetzesvorbehalt bedarf. Damit würde ein Zustand geschaffen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 <382 f.>; 125, 175 <255 f.>).

187: Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm oder mehrerer Normen mit dem Grundgesetz fest, folgt daraus grundsätzlich die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend verfassungsgemäß umzugestalten. Ausnahmen von dieser Regelfolge der Unvereinbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt bei haushaltswirtschaftlich bedeutsamen Normen bejaht (vgl. BVerfGE 93, 121 <148>; 105, 73 <134>; 117, 1 <70>). Speziell bei besoldungsrechtlichen Normen gilt zu beachten, dass die Alimentation des Beamten der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln darstellt. Eine allgemeine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes ist daher mit Blick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht geboten (vgl. BVerfGE 81, 363 <383 ff.>; 99, 300 <330 f.>). Eine rückwirkende Behebung ist jedoch sowohl hinsichtlich des Klägers des Ausgangsverfahrens als auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <331>).

: E.

188: Diese Entscheidung ist mit 6:1 Stimmen ergangen.

Abw. Meinung

189: Die Besoldung der Hochschullehrer folgt seit jeher Grundsätzen, die von denjenigen für die Besoldung der anderen Beamten abweichen. Daher überdehnt es die dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5 GG auferlegten Schranken, auf der Grundlage eines direkten Vergleichs von Teilelementen der Besoldungsordnungen A und W eine Unteralimentierung einer Gruppe von Professoren festzustellen. Die gesetzliche Regelung, nach der sich die Besoldung der der Besoldungsgruppe W 2 zugeordneten Professoren aus einem moderaten, aber auskömmlichen Grundgehalt und variablen leistungsbezogenen Elementen zusammensetzt, kann vielmehr an frühere Vorbilder anknüpfen und trägt nachvollziehbar den tatsächlichen Entwicklungen und rechtlichen Anforderungen im Hochschulbereich Rechnung.

190: 1. Das Bundesverfassungsgericht berücksichtigt in ständiger Rechtsprechung die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses der Hochschullehrer (vgl. BVerfGE 3, 58 <141>; 35, 23 <30 f.>; 35, 79 <146>; 43, 242 <277>; 67, 1 <12>). Das sogenannte Hochschullehrerbeamtenrecht trägt den vielfältigen Besonderheiten des Hochschulbetriebs Rechnung, der sich einerseits mit den gesellschaftlichen Erwartungen an die Hochschule als Institution wandelt, andererseits von den mit der Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) verbundenen Gewährleistungen geprägt zu sein hat (vgl. zum Ganzen BVerfGE 126, 1 <19 ff.>; 127, 87 <118 ff.>, jeweils m.w.N.).

191: Zu den dementsprechenden charakteristischen Besonderheiten des Rechts der Hochschullehrerbesoldung gehört unter anderem seit je, dass es neben dem Hochschullehrer in jedem Fall zustehenden Bezügen fakultative Bezüge unterschiedlicher Art und Ausgestaltung gibt (vgl. BVerfGE 35, 23 <30 f.>; 43, 242 <277>). Auch wenn die Professorenbesoldung seit Beginn des 20. Jahrhunderts sich zunehmend in Richtung auf eine Beamtenalimentation hin entwickelt hat, die in der Besoldungsordnung C kulminierte (vgl. Haug, Das Kolleggeld - die Geschichte eines Leistungselements in der Hochschullehrerbesoldung, ZBR 1999, S. 113 ff.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft, 2006, S. 40 ff.), enthielt sie doch bis in die Gegenwart in erheblichem Umfang tätigkeits- und leistungsbezogene, teilweise vertraglicher Vereinbarung zugängliche Elemente (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.). Für das Grundverständnis bezeichnend erscheint der Hinweis des Präsidenten des Hochschulverbandes vom 7. März 1962, "dass die deutschen Hochschullehrer mit der Preisgabe des bisherigen Kolleggeldsystems bewusst auf die Möglichkeit verzichten, durch eigene Initiative und Anstrengung im Lehrbetrieb einen wesentlichen Teil ihres Lebensstandards selbst zu bestimmen. Sie geben damit ein bedeutsames Recht auf, das sie seit jeher vor allen anderen Beamtengruppen haben" (Weißbuch über die Neuordnung des Kolleggeld- und Besoldungswesens, hrsg. im Auftrag des Vorstandes des Hochschulverbandes, 1962, S. 303 <308>).

192: Auch was die Höhe der Professorenbesoldung anlangt, lassen sich im traditionsbildenden Zeitraum keine Strukturprinzipien ausmachen, die als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers beschränken könnten. Insbesondere gibt es keine verfassungsfeste Tradition eines bestimmten Verhältnisses zur Alimentation der anderen Beamten. Zwar entsprach seit Ende des 19. Jahrhunderts die den ordentlichen Professoren garantierte Gesamtvergütung in etwa der Vergütung eines Ministerialrats (vgl. Haug, a.a.O., S. 114 m.w.N.). Eine derartige Orientierung kann jedoch bereits angesichts der grundsätzlichen Beibehaltung von tätigkeits- und leistungsbezogenen Gehaltsanteilen und ihrer praktischen Wirkung nicht als strukturbildend angesehen werden; insbesondere das Kolleggeld bildete - je nach "Hörerzulauf" - nach wie vor einen wesentlichen Bestandteil der Diensteinnahmen der Professoren, dessen gerechtere Verteilung Gegenstand von Reformbemühungen seit etwa 1960 war (dazu Haug, a.a.O., S. 114 f.). Im Übrigen scheint der Bezug zur Besoldung von Laufbahnbeamten auf die Besoldung der ordentlichen Professoren beschränkt gewesen zu sein.

193: 2. Entfaltet Art. 33 Abs. 5 GG für die Gestaltung der Besoldung der Professoren in der heutigen Hochschullandschaft demnach nur sehr begrenzt direktive Kraft (vgl. etwa BVerfGE 43, 242 <277 ff.>), drängt sich die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen diesbezüglicher Gesetzgebung auf.

194: a) Der Senat greift ohne weiteres auf den für die allgemeine Beamtenschaft geltenden Alimentationsgrundsatz zurück und kommt in einem Vergleich des Grundgehalts der Besoldungsgruppe W 2 in erster Linie mit der Alimentation der Beamten des höheren Dienstes zur Feststellung einer Unteralimentation; diese werde durch die vorgesehenen Leistungszulagen nicht hinreichend kompensiert, weil sie dem - wiederum dem allgemeinen Alimentationsgrundsatz zugehörigen - Gebot der Gesetzmäßigkeit der Besoldung nicht genügten. Damit bleibt die - wie gezeigt, in der Tradition der Professorenbesoldung stehende - Grundentscheidung des Gesetzgebers unrespektiert, nämlich eine den Chancen und Risiken in Werdegang und beruflicher Entwicklung der Hochschullehrer - den "vertikalen" Vergleich innerhalb der W-Besoldung klammert der Senat aus - sowie den spezifischen Aufgaben von Wissenschaft und Forschung gerecht werdende Besoldung zu schaffen, die ein unstreitig moderates, aber auskömmliches Grundgehalt mit der Chance auf Tätigkeits- und Leistungszulagen integral verbindet. Die offensichtlichen Aporien des ohnehin nur teilweise durchgeführten Vergleichs - sie reichen von der verkürzten Würdigung der Qualifikationszeit für ein Professorenamt über die Nichtberücksichtigung des Umstandes, dass der Qualifikationsaufwand mit zunehmendem Dienstalter an Bedeutung verliert, bis hin zur einseitigen Gewichtung der besonderen Qualität und Verantwortung des Professorenamtes, mit der eine implizite Abwertung der Tätigkeit und Verantwortung anderer Beamter einhergeht - belegen, dass die vom Gesetzgeber gewollte und traditionsgerechte Unterscheidung der allgemeinen Beamtenbesoldung und der Hochschullehrerbesoldung bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle nicht plausibel überspielt werden kann.

195: b) Der Besoldungsgesetzgeber ist, auch soweit er nicht hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zu berücksichtigen oder gar zu beachten hat, keineswegs frei von verfassungsrechtlichen Bindungen. Aspekte der Gleichheit und Verhältnismäßigkeit sowie sozialstaatlicher Ausgewogenheit können sich zu verfassungsgerichtlich kontrollierbaren Maßstäben verdichten (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 52, 303 <341>; 67, 1 <14>). Insoweit bieten die vom Senat angesprochenen, letztlich aus den Funktionsbedingungen der rechtsstaatlichen Demokratie in der Ausprägung des Grundgesetzes herzuleitenden Anforderungen an die Gesetzgebung ("Prozeduralisierung") eine bedeutsame Richtigkeitsgewähr, und zwar gerade jenseits der lediglich bewahrenden Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG, die keine vollständigen verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Beamten- und Besoldungsgesetzgebung bereit halten kann. Hinzu treten spezifische Anforderungen dort, wo Beamte nicht in erster Linie zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Art. 33 Abs. 4 GG) eingesetzt werden und einem besonderen verfassungsrechtlichen Regime unterliegen, wie insbesondere Professoren den Gesetzmäßigkeiten von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG).

196: 3. Der Gesetzgeber hat mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz eine wohl vorbereitete (vgl. Nachw. in BTDrucks 14/6852, S. 12; zum weiteren Zusammenhang vgl. BVerfGE 111, 226 <227 ff.>) und ausgewogene Gesamtneuregelung geschaffen, die eine (alimentative) Grundversorgung mit Anreizelementen verbindet, deren grundsätzliche Sachgerechtigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen worden ist. Die Bemessung des den W 2-Professoren in jedem Fall zustehenden Grundgehalts - gewürdigt nicht isoliert, sondern als Teil der Gesamtbesoldung - lässt eine Fehlgewichtung des Gesetzgebers nicht erkennen und fügt sich in Stufungen der Besoldungsordnung W stimmig ein. Die Vorbehalte des Senats gegen die Ausgestaltung der Leistungsbezüge vermag ich nicht zu teilen. Zum einen dürfen Leistungsbezüge, wenn man die gesetzgeberische Grundentscheidung achtet, gerade nicht gewissermaßen automatisch zu Versorgungselementen werden, was aber Anliegen des Senats zu sein scheint. Zum anderen ist in keiner Weise ausgelotet, wie die diesbezüglichen differenzierten Regelungen auszulegen und anzuwenden sind und wie sie sich danach auswirken. Der Rückgriff auf globale und daher wenig aussagekräftige Statistiken hilft hier nicht weiter, vielmehr ist die Konkretisierungsleistung der Gerichte abzuwarten (vgl. BVerfGE 127, 87 <119>). So liegt es, wenn in § 33 Abs. 1 BBesG davon die Rede ist, es würden "neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben", durchaus nahe, dass hier dem Grunde nach ein Anspruch begründet worden ist. Die Fragen, wie die untergesetzlichen Kriterienkataloge wissenschaftsadäquat umgesetzt werden (vgl. dazu etwa Battis, Leistungsorientierte Besoldung von Professoren, ZBR 2000, S. 253 <257 f.>) und in welchem Umfang Justiziabilität gesichert sein muss, bedürften ebenso der Klärung wie die Frage, in welchem Maße ein (fort)bestehender Vergaberahmen rechtlich und - etwa im Hinblick auf die Fluktuation in der jeweiligen Hochschule oder die mit einer Budgetierung ermöglichten Umschichtungen innerhalb ihres Haushalts - tatsächlich das Ob und die Höhe der Leistungszulagen bestimmt. Dass eine verfassungskonforme Handhabung der Leistungszulagen von vornherein ausscheidet, ist nicht dargetan (zur Bewältigung unvermeidbarer Auslegungs- und Anwendungsunsicherheiten bei umfassenden Neuregelungen vgl. BVerfGE 118, 277 <360>; 119, 331 <393> - abw. M.).

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:

1.: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.: Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.: Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.: Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.

1.: Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.: Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

1.: in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.: in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.

Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.: Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.: Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.: Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.: Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.: Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesverfassungsgericht Urteil, 14. Feb. 2012 - 2 BvL 4/10

Tenor

: 1. Anlage IV Nummer 3 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W) zu § 32 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG, in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 ) in der Fassung des Anhangs 27 Nummer 3 (Grundgehaltssätze ab 1. August 2004) zu Artikel 3 Nummer 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/ 2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 1798) ist mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber den Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 2. a) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/ 2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 602),

: b) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2008 und 1. Juli 2008) zu § 4 Absatz 1 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/ 2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 844),

: c) Anlage 1 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. April 2009) zu § 1 Absatz 2 des Gesetzes zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen I Seite 175),

: d) Anlage 8 Nummer 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W ab 1. März 2010) zu § 2 Absatz 2 des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010

: sind mit Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: 3. Der Gesetzgeber hat verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2013 zu treffen.

Gründe

: A.

1: Die Vorlage betrifft die Frage, ob die im Jahr 2002 eingeführte sogenannte "W-Besoldung" der Professoren, hier bezogen auf einen Universitätsprofessor der Besoldungsgruppe W 2 in Hessen in den Jahren 2005 bis 2010, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

: I.

2: 1. Mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl I S. 1173) wurde die Besoldung der Hochschullehrer bundeseinheitlich neu geregelt. Die bis dahin geltende Besoldungsordnung H wurde durch die Besoldungsordnung C ersetzt, die vier Besoldungsgruppen umfasste (vgl. das Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998, BGBl I S. 3434 ).

3: Nach § 33 Satz 1 BBesG 1998 waren die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen in der Bundesbesoldungsordnung C (Anlage II zum Bundesbesoldungsgesetz) geregelt. Gemäß § 35 Abs. 1 BBesG 1998 waren die Planstellen der Professoren an wissenschaftlichen Hochschulen grundsätzlich in den Besoldungsgruppen C 3 und C 4 auszubringen; den Fachhochschulen standen für die Besoldung ihrer Professoren die Besoldungsgruppen C 2 und C 3 zur Verfügung. Die Grundgehaltssätze der einzelnen Besoldungsgruppen waren gemäß § 33 Satz 2 BBesG 1998 in der Anlage IV zum Bundesbesoldungsgesetz ausgewiesen. Innerhalb der Besoldungsgruppen wurden die Grundgehälter der Professoren gemäß § 27 BBesG 1998 nach jeweils 15 Dienstaltersstufen bemessen. Die jeweilige Dienstaltersstufe bestimmte sich nach dem Besoldungsdienstalter des Stelleninhabers. Der Stelleninhaber stieg alle zwei Jahre in die nächsthöhere Dienstaltersstufe auf, bis er nach dreißig Dienstjahren das Endgrundgehalt erreichte. Das Besoldungsdienstalter war nach den allgemeinen Beamtenbesoldungsvorschriften der §§ 28 ff. BBesG 1998 in Verbindung mit § 36 BBesG 1998 zu bestimmen.

4: In der Besoldungsordnung C bestimmte sich die Vergütung der Professoren primär nach dem Grundgehalt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BBesG 1998). Daneben konnten Universitätsprofessoren der Besoldungsgruppe C 4 gemäß § 34 BBesG 1998 individuelle Besoldungsverbesserungen nach Maßgabe der Vorbemerkungen Nummer 1, 2 und 2a zur Bundesbesoldungsordnung C in Form von Zuschüssen und Sonderzuschüssen zum Grundgehalt erhalten, die aus Anlass von Berufungs- oder Bleibeverhandlungen vergeben werden konnten. Nahmen Hochschullehrer bestimmte Funktionen in der Hochschulleitung wahr, konnten sie Stellenzulagen für die Übernahme der Funktion erhalten (vgl. zu den Einzelheiten die Verordnung über die Gewährung einer Stellenzulage für Beamte, Richter und Soldaten in der Hochschulleitung vom 3. August 1977, BGBl I S. 1527). Mit Wirkung vom 1. Januar 2002 betrugen die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung C je nach Dienstaltersstufe zwischen 2.843,98 € und 5.129,68 € in der Besoldungsgruppe C 3 und zwischen 3.612,61 € und 5.910,29 € in der Besoldungsgruppe C 4 (vgl. das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 vom 19. April 2001, BGBl I S. 618, in Verbindung mit Anlage 6 Nr. 3 der Bekanntmachung nach Art. 4 Abs. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 und nach § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung vom 20. April 2001, BGBl I S. 648 <663>).

5: 2. Seit Ende der 1990er Jahre wurde verstärkt über Reformen im Hochschulbereich diskutiert. Zur Vorbereitung der von der Bundesregierung angestrebten Reform des Hochschuldienstrechts einschließlich der Professorenbesoldung wurde im Jahr 1999 die Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" eingerichtet, die ihren Abschlussbericht am 7. April 2000 verabschiedete. Im Besoldungsbereich lag der Schwerpunkt des Berichts auf Überlegungen zu einer stärkeren Leistungsorientierung (Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts", S. 4 f., 37 ff.). Der Bericht schlug vor, eine wettbewerbsfähige und flexible leistungsorientierte Vergütungsstruktur zu schaffen. Für Professoren an Fachhochschulen und Universitäten sollte jeweils ein einziges Amt mit einem festen Gehaltsbestandteil als Ausgangsbetrag festgelegt werden, der durch verhandelbare variable Gehaltsbestandteile ergänzt werden sollte. Die variablen Gehaltsbestandteile sollten durch Wegfall der Dienstaltersstufen bei den Grundgehältern und der bisherigen Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen finanziert werden. Damit sollte die Reform an das damalige Gesamtvolumen der Professorenbesoldung anknüpfen und grundsätzlich kostenneutral realisierbar sein.

6: 3. Die Vorschläge der Expertenkommission wurden von der Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf zum Professorenbesoldungsreformgesetz aufgegriffen, der im Gesetzgebungsverfahren verschiedene Veränderungen erfuhr.

7: a) Der Gesetzentwurf knüpfte ausweislich seiner Begründung weitgehend an die Empfehlungen der Expertenkommission an und setzte eigene Akzente beim Besoldungsgefüge der Professoren (Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 1. Juni 2001, BRDrucks 402/01, S. 14; Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 31. August 2001, BTDrucks 14/6852, S. 12). Die Bundesregierung verfolgte nach der Begründung zum Gesetzentwurf das Ziel, die Besoldung an Hochschulen umfassend zu modernisieren. Zur Verbesserung der Effektivität und Qualität von Lehre und Forschung sollte eine stärker leistungsorientierte Professorenbesoldung mit einer wettbewerbsfähigen, flexiblen Bezahlungsstruktur eingeführt werden (BRDrucks 402/01, S. 1; BTDrucks 14/6852, S. 1). Der Regierungsentwurf sah insbesondere folgende Maßnahmen vor: Wegfall der bisherigen altersabhängigen Stufen bei den Grundgehältern sowie der Zuschüsse anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen; Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung der Fachhochschulen mit den Universitäten; Vergabe variabler Leistungsbezüge anlässlich von Berufungs- und Bleibeverhandlungen, für die besondere individuelle Leistung in den Bereichen Forschung, Lehre, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

8: b) Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung unter anderem die Streichung der Passage vor, wonach das Grundgehalt "als Mindestbezug" gewährt werden sollte (vgl. BRDrucks 402/01, S. 2; BTDrucks 14/6852, S. 21). Zwar ziele das neue Besoldungssystem darauf ab, dass Professoren neben dem festen Grundgehalt variable Leistungsbezüge in einem gewissen Umfang erhielten. Dabei sei jedoch zu beachten, dass das Grundgehalt die amtsangemessene Alimentation darstelle und durch individuelle Leistungsbezahlung ergänzt werden könne. Mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung sei es allerdings nicht vereinbar, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten. Die Bundesregierung stimmte in ihrer Gegenäußerung dem Vorschlag der Streichung des Begriffs "Mindestbezug" nicht zu (BTDrucks 14/6852, S. 25). Sie führte aus, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf eine Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten - auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge - die amtsangemessene Alimentation dar. Die ausdrückliche Bezeichnung des Grundgehalts als "Mindestbezug" sei ein wichtiges positives Signal für die Betroffenen, auf das nicht verzichtet werden könne.

9: c) Die Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 (BTDrucks 14/7356) enthielt unter anderem höhere Grundgehaltssätze als zuvor vorgeschlagen, für die Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 € (vorher: 3.580,00 €) und für die Besoldungsgruppe W 3 4.522,00 € (vorher: 4.350,00 €). Zur Begründung gab der Innenausschuss an, dass die Attraktivität des Professorenamtes vor allem von der Höhe des jeweils garantierten Grundgehalts abhänge (BTDrucks 14/7356, S. 18). Die von der Bundesregierung vorgesehenen Grundgehaltssätze seien deutlich zu niedrig, um wissenschaftlich hochqualifiziertes Personal zu gewinnen. Die vorgeschlagenen höheren Grundgehaltssätze für W 2 und W 3 entsprächen den derzeitigen Grundgehältern bei der Berufung eines 35-Jährigen auf eine nach C 3 beziehungsweise C 4 ausgewiesene Stelle. Nur die höheren Beträge sicherten eine amtsangemessene Besoldung, denn es bestehe keine Sicherheit, dass alle Grundgehälter durch Leistungszulagen auf ein angemessenes Niveau aufgestockt würden. Da Leistungsbezüge überdies nur begrenzt ruhegehaltfähig seien, führten die höheren Grundgehälter zu einem Ausgleich beim Versorgungsniveau.

10: d) Der von der Bundesregierung eingebrachte Gesetzentwurf wurde vom Deutschen Bundestag am 9. November 2001 in der durch den Innenausschuss beschlossenen Fassung angenommen (BRDrucks 900/01) und dem Bundesrat zugeleitet, der die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangte (BTDrucks 14/7743). Nachdem der Deutsche Bundestag die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BTDrucks 14/7777) angenommen hatte, stimmte auch der Bundesrat dem Gesetz zu (BRDrucks 1062/01). Am 16. Februar 2002 wurde das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung (Professorenbesoldungsreformgesetz - ProfBesReformG) beschlossen, ausgefertigt und am 22. Februar 2002 verkündet (BGBl I S. 686). Es trat gemäß seinem Artikel 6 am 23. Februar 2002 in Kraft.

11: 4. Das Professorenbesoldungsreformgesetz ordnet in sechs Artikeln die Besoldung - und daran anknüpfend teilweise auch die Versorgung - von Professoren an deutschen Hochschulen neu. Kernstück des Reformgesetzes sind die in Artikel 1 vorgesehenen Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes, namentlich die Neufassung der §§ 32 bis 35 BBesG durch Art. 1 Nr. 7 ProfBesReformG und des § 77 BBesG durch Art. 1 Nr. 12 ProfBesReformG. Die Artikel 2 und 3 regeln die sich aus den Änderungen des Bundesbesoldungsgesetzes ergebenden Änderungen in anderen Gesetzen. Mit Artikel 4 wird die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung vom 3. August 1977 aufgehoben. Artikel 5 ermächtigt das Bundesministerium des Innern zu einer Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes.

12: a) Mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz ersetzte der Bundesgesetzgeber die in Dienstaltersstufen gegliederte C-Besoldung durch die dienstaltersunabhängige W-Besoldung. Diese beruht auf einem zweigliederigen Vergütungssystem, das aus einem festen Grundgehalt und variablen Leistungsbezügen besteht. Schwerpunkte der Reform sind die leistungsorientierte Ausgestaltung der Besoldungsstruktur sowie die Einrichtung zweier gemeinsamer Ämter an Fachhochschule und Universität mit der Möglichkeit der besoldungssystematischen Gleichstellung von Universität und Fachhochschule (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 12). Nach dem Willen des Bundesgesetzgebers sollen für Bund und Länder jeweils für ihren Bereich umfangreiche Handlungsspielräume im Umgang mit leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen eröffnet werden (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1, 13). Dies betrifft insbesondere die Regelung des Vergabeverfahrens, der Zuständigkeit für die Vergabe, der Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe sowie die Möglichkeit, den Vergaberahmen in begrenztem Umfang anzuheben. Insofern bedürfen die einschlägigen Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes einer - insbesondere landesrechtlichen - Ausfüllung. Das neue System gilt mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2005 für alle neu eingestellten Professoren und eröffnet Optionsmöglichkeiten für bereits ernannte Professoren.

13: b) Die Bundesbesoldungsordnung W ist in § 32 BBesG samt Anlagen geregelt. § 32 BBesG erhielt durch das Professorenbesoldungsreformgesetz folgende Fassung:

14: § 32

15: Bundesbesoldungsordnung W

16: Die Ämter der Professoren und ihre Besoldungsgruppen sind in der Bundesbesoldungsordnung W (Anlage II) geregelt. Die Grundgehaltssätze sind in der Anlage IV ausgewiesen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind, soweit ihre Ämter nicht Besoldungsgruppen der Bundes- oder Landesbesoldungsordnungen A und B zugewiesen sind.

17: Mit Inkrafttreten des Professorenbesoldungsreformgesetzes im Jahr 2002 betrug das Grundgehalt gemäß Anlage IV Nr. 3 zum Bundesbesoldungsgesetz (Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W) in der Besoldungsgruppe W 2 3.724,00 €; das Grundgehalt in der Besoldungsgruppe W 3 betrug 4.522,00 € (jeweils Tabelle West). Dies entspricht den in der Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2001 vorgeschlagenen Beträgen (BTDrucks 14/7356, S. 14).

18: Durch das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2003/2004 - BBVAnpG 2003/2004) vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1798) wurden die Grundgehaltssätze der Bundesbesoldungsordnung W - ebenso wie die Grundgehaltssätze der übrigen Besoldungsordnungen - zunächst mit Wirkung ab 1. Juli 2003 um 2,4 %, mit Wirkung ab 1. April 2004 um 1,0 % und mit Wirkung ab 1. August 2004 um weitere 1,0 % erhöht. Dies bedeutet für die Besoldungsgruppe W 2 ab 1. Juli 2003 eine Erhöhung auf 3.813,38 €, ab 1. April 2004 auf 3.851,51 € und ab 1. August 2004 auf 3.890,03 €. Für die Besoldungsgruppe W 3 ergaben sich Erhöhungen ab 1. Juli 2003 auf 4.630,53 €, ab 1. April 2004 auf 4.676,84 € und ab 1. August 2004 auf 4.723,61 €. Für spätere Besoldungserhöhungen sind die Landesgesetzgeber zuständig.

19: c) § 33 BBesG regelt die variablen Leistungsbezüge, die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 als Teil der Dienstbezüge neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt vergeben werden. Die Kategorien der Leistungsbezüge sind in § 33 Abs. 1 BBesG aufgezählt, der "Berufungs-" bzw. "Bleibe-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 1), "besondere Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 2) und "Funktions-Leistungsbezüge" (Satz 1 Nr. 3) unterscheidet. § 33 Abs. 2 BBesG enthält Vorgaben zur Höhe der Leistungsbezüge; § 33 Abs. 3 BBesG trifft Aussagen zu ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Leistungsbezüge bleiben erhebliche Spielräume, die durch Landesrecht beziehungsweise, soweit es um die Professoren an Hochschulen des Bundes geht, durch Rechtsverordnung des Bundes auszufüllen sind (§ 33 Abs. 4 BBesG). § 33 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 lautet wie folgt:

20: § 33

21: Leistungsbezüge

22: (1) In den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 werden nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben:

23: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen,

24: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung sowie

25: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung.

26: Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 1 und 2 können befristet oder unbefristet sowie als Einmalzahlung vergeben werden. Leistungsbezüge nach Satz 1 Nr. 3 werden für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt.

27: (2) Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen, wenn dies erforderlich ist, um den Professor aus dem Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen zu gewinnen oder um die Abwanderung des Professors in den Bereich außerhalb der deutschen Hochschulen abzuwenden. Leistungsbezüge dürfen den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 ferner übersteigen, wenn der Professor bereits an seiner bisherigen Hochschule Leistungsbezüge erhält, die den Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppe W 3 und der Besoldungsgruppe B 10 übersteigen und dies erforderlich ist, um den Professor für eine andere deutsche Hochschule zu gewinnen oder seine Abwanderung an eine andere deutsche Hochschule zu verhindern. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für hauptberufliche Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die nicht Professoren sind.

28: (3) Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 sind bis zur Höhe von zusammen 40 vom Hundert des jeweiligen Grundgehalts ruhegehaltfähig, soweit sie unbefristet gewährt und jeweils mindestens drei Jahre bezogen worden sind; werden sie befristet gewährt, können sie bei wiederholter Vergabe für ruhegehaltfähig erklärt werden. Für Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 gilt § 15a des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend mit der Maßgabe, dass der Betrag der Leistungsbezüge als Unterschiedsbetrag gilt. Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 können über den Vomhundertsatz nach Satz 1 hinaus für ruhegehaltfähig erklärt werden. Treffen ruhegehaltfähige Leistungsbezüge nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 mit solchen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 zusammen, die vor Beginn des Bemessungszeitraumes nach Satz 1 vergeben worden sind, wird nur der bei der Berechnung des Ruhegehalts für den Beamten günstigere Betrag als ruhegehaltfähiger Dienstbezug berücksichtigt.

29: (4) Das Nähere zur Gewährung der Leistungsbezüge regelt das Landesrecht; insbesondere sind Bestimmungen

30: 1. über das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe sowie die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe,

31: 2. zur Ruhegehaltfähigkeit befristet gewährter Leistungsbezüge nach Absatz 3 Satz 1 und zur Überschreitung des Vomhundertsatzes nach Absatz 3 Satz 3 und

32: 3. über die Teilnahme von Leistungsbezügen an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen

33: zu treffen. Für den Bereich der Hochschulen des Bundes regeln dies das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

34: d) § 34 BBesG führt den sogenannten Vergaberahmen ein, also den Gesamtbetrag der jährlich für die Gewährung von Leistungsbezügen zur Verfügung stehenden Mittel, innerhalb dessen sich die Personalausgaben einschließlich der variablen Leistungsbezüge bewegen müssen. Der Vergaberahmen bezweckt, die jährlichen Besoldungsausgaben auf Bundes- und Landesebene im Vergleich zur Geltung der früheren Bundesbesoldungsordnung C grundsätzlich konstant zu halten. Zugleich soll sichergestellt werden, dass die Flexibilität bei der Vergabe von Leistungsbezügen nicht zu Minderausgaben und damit zur Haushaltsentlastung genutzt wird. Die Einführung der Bundesbesoldungsordnung W mit variablen Leistungsbezügen soll dadurch grundsätzlich kostenneutral umsetzbar sein (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 2, 13). § 34 Abs. 1 BBesG regelt die Berechnung des Vergaberahmens, der auf dem sogenannten Besoldungsdurchschnitt basiert. § 34 Abs. 2 Satz 1 BBesG gebietet eine getrennte Berechnung des Besoldungsdurchschnitts für den Bereich der Universitäten und der gleichgestellten Hochschulen einerseits sowie für den Bereich der Fachhochschulen andererseits. Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 BBesG sind die regelmäßigen Besoldungsanpassungen, nach § 34 Abs. 2 Satz 3 BBesG Veränderungen in der Stellenstruktur zu berücksichtigen. Dem in § 34 Abs. 5 BBesG enthaltenen Evaluierungsauftrag kam das Bundesministerium des Innern durch den - unveröffentlichten - "Bericht zum besoldungsrechtlichen Vergaberahmen bei der Professorenbesoldung nach § 34 Abs. 5 des Bundesbesoldungsgesetzes" aus dem Jahr 2007 nach. § 34 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

35: § 34

36: Vergaberahmen

37: (1) Der Gesamtbetrag der Leistungsbezüge (Vergaberahmen) ist in einem Land und beim Bund so zu bemessen, dass die durchschnittlichen Besoldungsausgaben für die in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 eingestuften Professoren den durchschnittlichen Besoldungsausgaben für diesen Personenkreis im Jahr 2001 (Besoldungsdurchschnitt) entsprechen. Der jeweils maßgebliche Besoldungsdurchschnitt kann durch Landesrecht sowie beim Bund durch Bundesrecht abweichend von Satz 1 auch auf höherem Niveau festgesetzt werden, höchstens jedoch auf den höchsten Besoldungsdurchschnitt in einem Land oder beim Bund. Der Besoldungsdurchschnitt kann nach Maßgabe des Landesrechts sowie beim Bund jährlich um durchschnittlich 2 vom Hundert, insgesamt höchstens um bis zu 10 vom Hundert überschritten werden, soweit zu diesem Zweck Haushaltsmittel bereitgestellt sind.

38: (2) Der Besoldungsdurchschnitt ist für den Bereich der Universitäten und gleichgestellten Hochschulen sowie für den Bereich der Fachhochschulen getrennt zu berechnen. Er nimmt an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen und den Anpassungen des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung teil; zur Berücksichtigung der nicht an dieser Besoldungserhöhung teilnehmenden Besoldungsbestandteile kann ein pauschaler Abschlag vorgesehen werden. Veränderungen in der Stellenstruktur sind zu berücksichtigen.

39: (3) Besoldungsausgaben im Sinne des Absatzes 1 sind die Ausgaben für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 und 5, für Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie für sonstige Bezüge nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 und 4. Bei der Berechnung des Vergaberahmens sind

40: 1. die hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, soweit deren Ämter nicht nach § 32 Satz 3 in den Besoldungsordnungen A und B geregelt sind, und

41: 2. die Professoren sowie hauptberuflichen Leiter und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehen und auf Planstellen für Beamte der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 sowie C 2 bis C 4 geführt werden,

42: und die hierfür aufgewandten Besoldungsausgaben einzubeziehen. Mittel Dritter, die der Hochschule für die Besoldung von Professoren zur Verfügung gestellt werden, sind bei der Berechnung nicht einzubeziehen.

43: (4) Sofern an Hochschulen eine leistungsbezogene Planaufstellung und -bewirtschaftung nach § 6a des Haushaltsgrundsätzegesetzes eingeführt ist, ist sicherzustellen, dass der Besoldungsdurchschnitt eingehalten wird. Im Rahmen der Haushaltsflexibilisierung erwirtschaftete Mittel, die keine Personalausgaben darstellen, beeinflussen den Vergaberahmen nicht.

44: (5) Die Wirkungen der Regelungen der Absätze 1 bis 4 sind unter Berücksichtigung der Entwicklung der Besoldungsausgaben im Hochschulbereich in Bund und Ländern sowie der Umsetzung des Zieles des Gesetzes zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 (BGBl. I S. 686), eine leistungsorientierte Besoldung an Hochschulen einzuführen, vor Ablauf des 31. Dezember 2007 zu prüfen.

45: e) Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsreformgesetz sollte die Wettbewerbs- und Konkurrenzfähigkeit der Hochschulen des Weiteren durch die Möglichkeit gestärkt werden, Einkommensbestandteile aus von der Privatwirtschaft eingeworbenen Drittmitteln zu erhalten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 1). Diese Forschungs- und Lehrzulage ist in § 35 BBesG geregelt, der in der Fassung des Gesetzes vom 16. Februar 2002 folgendermaßen lautet:

46: § 35

47: Forschungs- und Lehrzulage

48: (1) Das Landesrecht kann vorsehen, dass an Professoren, die Mittel privater Dritter für Forschungsvorhaben oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, für die Dauer des Drittmittelflusses aus diesen Mitteln eine nicht ruhegehaltfähige Zulage vergeben werden kann. Eine Zulage für die Durchführung von Lehrvorhaben darf nur vergeben werden, wenn die entsprechende Lehrtätigkeit des Professors nicht auf seine Regellehrverpflichtung angerechnet wird.

49: (2) Für den Bereich der Hochschulen des Bundes können das Bundesministerium der Verteidigung für seinen Bereich sowie das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den für die jeweiligen Fachbereiche zuständigen obersten Dienstbehörden für die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Zahlung einer Zulage für Forschungsvorhaben und Lehrvorhaben nach Absatz 1 vorsehen.

50: f) Die Übergangsvorschriften aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes sind in § 77 BBesG enthalten. Diese Bestimmung gewährt den der C-Besoldung unterliegenden Professoren Bestandsschutz für einen Verbleib im alten System sowie eine Optionsmöglichkeit für das neue System. Ihr Wechsel in Ämter der Besoldungsordnung W erfolgt auf Antrag oder aus Anlass von Berufungs- beziehungsweise Bleibeverhandlungen. Die in der C-Besoldung verbleibenden Professoren rücken nach wie vor in Dienstaltersstufen bis zum Erreichen des Endgrundgehalts vor, wobei die Besoldungsanpassungen in der Besoldungsordnung C parallel zu den Besoldungsanpassungen in den übrigen Besoldungsordnungen erfolgen. § 77 BBesG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes lautet:

51: § 77

52: Übergangsvorschrift aus Anlass des Professorenbesoldungsreformgesetzes

53: (1) § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung sind bis zum Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen jeweils weiter anzuwenden, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2004.

54: (2) Für Professoren der Bundesbesoldungsordnung C, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, finden § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 1, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43, 50, die Anlagen I und II und die Hochschulleitungs-Stellenzulagenverordnung in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung Anwendung; eine Erhöhung von Dienstbezügen durch die Gewährung von Zuschüssen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung ist ausgeschlossen. Abweichend von Satz 1 finden im Fall einer Berufung auf eine höherwertige Professur an der gleichen Hochschule oder einer Berufung an eine andere Hochschule oder auf Antrag des Beamten § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 3, der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt, die §§ 43 und 50 und die Anlagen I, II und IV in der nach dem 23. Februar 2002 jeweils geltenden Fassung mit der Maßgabe Anwendung, dass Professoren der Besoldungsgruppe C 4 ein Amt der Besoldungsgruppe W 3 und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 ein Amt der Besoldungsgruppe W 2 oder W 3 übertragen wird. Der Antrag des Beamten ist unwiderruflich. In den Fällen des Satzes 2 findet § 13 keine Anwendung.

55: (3) Für die Hochschuldozenten, Oberassistenten, Oberingenieure sowie wissenschaftlichen und künstlerischen Assistenten, die am Tag des Inkrafttretens der aufgrund § 33 Abs. 4 zu erlassenden Regelungen, oder, soweit diese Regelungen bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht erlassen sind, am 1. Januar 2005 im Amt befindlich sind, sind der 3. Unterabschnitt im 2. Abschnitt sowie die Anlage II in der bis zum 22. Februar 2002 geltenden Fassung sowie die Anlagen IV und IX nach Maßgabe des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2000 vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 618) sowie unter Berücksichtigung der weiteren Anpassungen der Besoldung nach § 14 und der weiteren Anpassung des Bemessungssatzes nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Besoldungs-Übergangsverordnung über die in Absatz 1 genannten Zeitpunkte hinaus anzuwenden.

56: (4) Bei der Berechnung des Vergaberahmens nach § 34 Abs. 1 bleiben Besoldungsgruppen außer Betracht, soweit Stellen dieser Besoldungsgruppen schon am 22. Februar 2002 in der betreffenden Hochschulart nicht mehr geschaffen werden durften.

57: 5. Gemäß § 33 Abs. 4 in Verbindung mit § 77 Abs. 1 BBesG waren die Länder - sowie der Bund im Bereich der Hochschulen des Bundes - verpflichtet, das Professorenbesoldungsreformgesetz spätestens bis zum 31. Dezember 2004 umzusetzen.

58: a) Der hessische Landesgesetzgeber fügte zur Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes mit Art. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze vom 20. Dezember 2004 (GVBl I S. 466 <476>) einen neuen § 2a sowie einen neuen § 2b in das Hessische Besoldungsgesetz (HBesG) in der Fassung vom 25. Februar 1998 (GVBl I S. 50) ein. Nach § 2a Abs. 1 HBesG werden die Ämter der Professorinnen und Professoren an Hochschulen (Universitäten und Fachhochschulen) nach Maßgabe des Haushalts den Besoldungsgruppen W 2 oder W 3 der Bundesbesoldungsordnung W zugeordnet. Mit § 2a Abs. 3 HBesG wird das Ministerium für Wissenschaft und Kunst ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport durch Rechtsverordnung das Nähere für die Vergabe von Leistungsbezügen nach § 33 BBesG zu bestimmen. In der Verordnung sind insbesondere das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe, die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe, die Ruhegehaltfähigkeit der Leistungsbezüge und deren Teilnahme an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen zu regeln. In der Verordnung sind auch nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen und das Verfahren für die Gewährung von Forschungs- und Lehrzulagen nach § 35 Abs. 1 BBesG zu treffen. § 2b HBesG regelt die Bestimmung des Besoldungsdurchschnitts nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BBesG.

59: b) Auf der Grundlage von § 2a Abs. 3 HBesG erging in Hessen die Verordnung über Leistungsbezüge sowie Forschungs- und Lehrzulagen im Hochschulbereich (Hochschul-Leistungsbezügeverordnung - HLeistBVO) vom 4. Februar 2005 (GVBl I S. 92). § 2 HLeistBVO regelt die Arten der Leistungsbezüge im Einklang mit der Bestimmung des § 33 Abs. 1 BBesG. Die Kriterienvorgaben für die Leistungsbezüge werden nach den verschiedenen in § 33 Abs. 1 Satz 1 BBesG und § 2 HLeistBVO vorgesehenen Kategorien der Leistungsbezüge aufgefächert. Die Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge sind in § 3 HLeistBVO, die besonderen Leistungsbezüge in § 4 HLeistBVO, die Funktions-Leistungsbezüge in § 5 HLeistBVO und die Forschungs- und Lehrzulagen in § 6 HLeistBVO geregelt. Die §§ 7 bis 9 HLeistBVO enthalten Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften. Die Geltung der Verordnung war zunächst bis zum 31. Dezember 2010 befristet; durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung vom 22. September 2010 (GVBl I S. 323) wurde sie bis zum 31. Dezember 2015 verlängert. Die Verordnung hat in der bei Ernennung des Klägers des Ausgangsverfahrens geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

60: § 1

61: Regelungsbereich

62: Diese Verordnung regelt die Vergabe von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 und für hauptberufliche Mitglieder von Leitungsgremien, deren Ämter der Besoldungsordnung W angehören (§ 33 des Bundesbesoldungsgesetzes), und trifft Bestimmungen über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen (§ 35 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes) sowie für das Verfahren der Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W (§ 77 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes).

63: § 2

64: Leistungsbezüge

65: (1) Leistungsbezüge werden

66: 1. aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen (§ 3),

67: 2. für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung (§ 4),

68: 3. für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (§ 5)

69: vergeben. Sie sollen mit Zielvereinbarungen verknüpft werden.

70: (2) Leistungsbezüge können an den regelmäßigen Besoldungsanpassungen teilnehmen.

71: § 3

72: Leistungsbezüge aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen

73: (1) Aus Anlass von Berufungs- und Bleibeverhandlungen können Leistungsbezüge vergeben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Professorin oder einen Professor für die Hochschule zu gewinnen (Berufungs-Leistungsbezüge) oder zum Verbleib an der Hochschule zu bewegen (Bleibe-Leistungsbezüge). Bei der Entscheidung hierüber sind insbesondere die Qualifikation, Evaluationsergebnisse und die Bewerberlage in dem jeweiligen Fach sowie die Entwicklungsplanung der Hochschule zu berücksichtigen. Bleibe-Leistungsbezüge dürfen nur vergeben werden, wenn die Professorin oder der Professor das Einstellungsinteresse eines anderen Dienstherrn oder Arbeitgebers glaubhaft gemacht hat.

74: (2) Berufungs- und Bleibe-Leistungsbezüge können befristet oder unbefristet vergeben werden.

75: § 4

76: Leistungsbezüge für besondere Leistungen

77: (1) Für besondere Leistungen in den Bereichen Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung oder Nachwuchsförderung, die in der Regel über mehrere Jahre erbracht werden müssen, können Leistungsbezüge vergeben werden (besondere Leistungsbezüge). Neben den Leistungen im Hauptamt sind Nebentätigkeiten nur zu berücksichtigen, wenn sie auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstherrn ausgeübt werden oder der Dienstherr ein dienstliches Interesse an der Übernahme anerkannt hat und sie unentgeltlich ausgeübt werden. Bei der Bemessung der Leistungszulage ist eine Forschungs- oder Lehrzulage nach § 6 zu berücksichtigen.

78: (2) Besondere Leistungen in der Forschung können insbesondere durch

79: 1. Auszeichnungen und Forschungsevaluation,

80: 2. Publikationen,

81: 3. internationales Engagement in Wissenschaft und Forschung,

82: 4. Aufbau und Leitung wissenschaftlicher Arbeitsgruppen,

83: 5. Einwerbung von Drittmitteln,

84: 6. Betreuung von Promotionen und Habilitationen,

85: 7. Tätigkeiten im Bereich des Wissens- und Technologietransfers begründet werden.

86: (3) Besondere Leistungen in der Lehre können insbesondere durch

87: 1. Auszeichnungen und Lehrevaluation,

88: 2. Aktualisierung und fachliche Weiterentwicklung des Lehrangebots,

89: 3. Einführung neuer Vermittlungsformen der Lehre,

90: 4. Vortragstätigkeit,

91: 5. Lehrtätigkeiten, die über die gesetzliche Lehrverpflichtung hinaus geleistet werden,

92: 6. Umfang der Betreuung von Diplomarbeiten sowie der Prüfungstätigkeit

93: begründet werden.

94: (4) Leistungsbezüge für besondere Leistungen können als Einmalzahlung oder als laufende Zahlung für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren vergeben werden. Nach einer Frist von fünf Jahren können die Leistungsbezüge unbefristet vergeben werden. Ein Widerruf für den Fall eines erheblichen Leistungsabfalls ist vorzubehalten.

95: § 5

96: Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen und besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung

97: (1) Leistungsbezüge für die Wahrnehmung von Funktionen oder besonderen Aufgaben im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung oder der Hochschulleitung (Funktions-Leistungsbezüge) können an

98: 1. hauptberufliche Mitglieder von Hochschulpräsidien und

99: 2. Professorinnen und Professoren, die neben ihrem Hauptamt als nebenamtliche Vizepräsidentin oder Vizepräsident oder als Dekanin oder Dekan tätig sind,

100: vergeben werden.

101: Die Hochschule kann weitere Funktionen und Aufgabenbereiche festlegen, für die Funktions-Leistungsbezüge vergeben werden können.

102: (2) Bei der Bemessung der Funktions-Leistungsbezüge ist die mit der Funktion oder Aufgabe verbundene Verantwortung und Belastung, bei den Mitgliedern der Hochschulpräsidien auch die Größe der Hochschule, zu berücksichtigen. Funktions-Leistungsbezüge können ganz oder teilweise erfolgsabhängig vergeben werden.

103: § 6

104: Forschungs- und Lehrzulagen

105: An Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer, die Mittel privater Dritter für Forschungs- oder Lehrvorhaben der Hochschule einwerben und diese Vorhaben durchführen, kann aus diesen Mitteln für den Zeitraum, für den Drittmittel gezahlt werden, eine nichtruhegehaltfähige Zulage vergeben werden, soweit der Drittmittelgeber Mittel für diesen Zweck ausdrücklich vorgesehen hat.

106: § 7

107: Zuständigkeit

108: (1) Über die Vergabe von Forschungs- und Lehrzulagen sowie von Leistungsbezügen für Professorinnen und Professoren einschließlich ihrer Teilnahme an den allgemeinen Besoldungserhöhungen und ihrer Ruhegehaltfähigkeit einschließlich der Überschreitung des Vomhundertsatzes nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes entscheidet das Präsidium nach Maßgabe von § 42 Abs. 7 des Hessischen Hochschulgesetzes.

109: (2) Über die Vergabe von Leistungsbezügen für hauptberufliche Vizepräsidentinnen und -präsidenten sowie für die Kanzlerin oder den Kanzler entscheidet die Präsidentin oder der Präsident.

110: (3) Das Ministerium für Wissenschaft und Kunst behält sich die Entscheidung über die Funktions-Leistungsbezüge der Präsidentinnen und Präsidenten vor und genehmigt die Funktions-Leistungsbezüge der übrigen hauptamtlichen Mitglieder der Präsidien sowie die Entscheidung über die Ruhegehaltfähigkeit von Leistungsbezügen, soweit der Vomhundertsatz nach § 33 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes überschritten werden soll.

111: § 8

112: Übernahme in ein Amt der Besoldungsordnung W

113: (1) Hauptberuflichen Mitgliedern des Präsidiums überträgt das Ministerium für Wissenschaft und Kunst auf Antrag ein Amt der Besoldungsordnung W nach Maßgabe von § 2a Abs. 2 des Hessischen Besoldungsgesetzes.

114: (2) Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppen C 2 und C 3 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 2. Professorinnen und Professoren der Besoldungsgruppe C 4 überträgt das Präsidium auf Antrag ein Amt der Besoldungsgruppe W 3. § 3 gilt entsprechend.

115: § 9

116: Widersprüche

117: Über Widersprüche gegen Entscheidungen über Leistungsbezüge für Professorinnen und Professoren entscheidet die Präsidentin oder der Präsident. Über Widersprüche gegen Entscheidungen der Präsidentinnen und Präsidenten entscheidet das Ministerium für Wissenschaft und Kunst.

118: § 10

119: In-Kraft-Treten; Außer-Kraft-Treten

120: Diese Verordnung tritt mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2010 außer Kraft.

121: c) Zur konkreten Ausgestaltung und Umsetzung dieser Vorgaben hat die Philipps-Universität Marburg eine undatierte, zum 1. Mai 2005 in Kraft getretene "Richtlinie zur Vergabe von Leistungsbezügen, Forschungs- und Lehrzulagen" erlassen. Diese Richtlinie wurde inzwischen durch die "Richtlinie des Präsidiums der Philipps-Universität Marburg zur Vergabe von Leistungsbezügen und Forschungs- und Lehrzulagen" vom 22. Februar 2010 sowie die "Grundsätze für die Kriterien der Gewährung von Leistungsbezügen für besondere Leistungen sowie für die Ermittlung dieser Leistungen der Philipps-Universität Marburg" vom 11. Januar 2010 ersetzt. Die Richtlinie aus dem Jahr 2005 regelt gemäß ihrem in § 1 angegebenen Zweck die Grundsätze des Verfahrens und der Vergabe von Leistungsbezügen sowie von Forschungs- und Lehrzulagen nach der Hochschul-Leistungsbezügeverordnung in der jeweils gültigen Fassung. Nach § 2 (Anwendungsbereich) regelt die Richtlinie das Verfahren zur Gewährung, Bemessung und Ruhegehaltfähigkeit von Berufungs- beziehungsweise Bleibe-Leistungsbezügen (§ 3), besonderen Leistungsbezügen (§ 4), Funktions-Leistungsbezügen (§ 5) und Forschungs- und Lehrzulagen (§ 6).

122: Anlage 2 zur Richtlinie regelt die Stufen, in denen die besonderen Leistungsbezüge und die Funktions-Leistungsbezüge gewährt werden. So können etwa Prodekane und Studiendekane bis zu 300,00 €, nebenamtliche Vizepräsidenten bis zu 900,00 € und Präsidenten bis zu 2.500,00 € an monatlichen Funktions-Leistungsbezügen erhalten. Besondere Leistungsbezüge werden in fünf Stufen vergeben, wobei die Stufe 1 - "Über die Erfüllung der Dienstpflichten deutlich hinausgehende Leistungen" - bis zu 400,00 € und die Stufe 5 - "Entscheidende Mitprägung der internationalen Reputation der Universität" - bis zu 2.500,00 € monatlich beträgt. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 setzte das Präsidium der Philipps-Universität Marburg die "Untergrenze für die W-Besoldung" auf eine "dauerhafte Besitzstandswahrung der Besoldung plus einer auf drei Jahre befristeten Berufungszulage in Höhe von 300 Euro pro Monat" fest.

123: 6. Im Jahr 2006 ging infolge der sogenannten Föderalismusreform I die Gesetzgebungskompetenz für die Beamtenbesoldung und -versorgung auf die Länder über.

124: a) Das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) führte mit Wirkung vom 1. September 2006 zu einer föderalen Neuordnung der dienstrechtlichen Regelungskompetenzen. Durch Art. 1 Nr. 8 des Änderungsgesetzes wurde unter anderem der im Jahr 1971 eingefügte (vgl. Art. I Nr. 1 des 28. Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 18. März 1971, BGBl I S. 206) Art. 74a GG aufgehoben, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes zugewiesen hatte. An die Stelle des in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der bundeseinheitlichen Besoldung und Versorgung trat die Regelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG, wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz über "die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung" innehat. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG gilt das Bundesbesoldungsgesetz als Bundesrecht fort; es kann aber durch Landesrecht ersetzt werden.

125: b) Die Länder haben von ihrer neuen Gesetzgebungskompetenz zum Teil bereits Gebrauch gemacht (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <189 ff.>). Dabei sind zwei unterschiedliche Entwicklungsstufen der Landesregelungen zu verzeichnen. Manche Länder verfügen bereits über abschließende Vollregelungen, die teilweise - zum Beispiel hinsichtlich des Vergaberahmens - vom Bundesbesoldungsgesetz abweichen. In anderen Ländern ist weiterhin das bis zur Ersetzung fortgeltende Bundesbesoldungsgesetz neben den - nicht (notwendig) auf Vollständigkeit der Regelungsmaterie angelegten - Landesnormen heranzuziehen. Im Land Hessen gilt mangels entsprechender landesrechtlicher Regelungen der als Vorlagegegenstand benannte § 32 BBesG fort, wobei die Fortschreibung der Höhe der Grundgehälter in Form der Anlagen zu den Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen inzwischen vom hessischen Landesgesetzgeber vorgenommen wird.

126: c) Lineare Besoldungsanpassungen nahm der hessische Landesgesetzgeber erstmals durch das Gesetz über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 - HBVAnpG 2007/2008) vom 28. September 2007 (GVBl I S. 602) vor, das unter anderem die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische Besoldungsordnung W ersetzte. Ausweislich des Gesetzentwurfs vom 21. Juni 2007 (LTDrucks 16/7477) sollte eine Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge in Hessen an die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse erfolgen. Von der zum 1. September 2006 auf die Länder übergegangenen Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich der Besoldung und Versorgung sollte durch eine individualisierte Einmalzahlung im November 2007 sowie durch eine lineare Anhebung der Bezüge um 2,4 % ab 1. April 2008 Gebrauch gemacht werden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2008 auf 3.983,39 € und in der Besoldungsgruppe W 3 auf 4.836,98 €. Mit Art. 1 Nr. 2 Buchstabe c des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 sowie zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 1. Oktober 2008 (GVBl I S. 844) wurde das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2007/2008 dahingehend geändert, dass zum 1. Juli 2008 eine weitere Erhöhung der Grundgehaltssätze um 0,6 % auf 4.006,73 € (Besoldungsgruppe W 2) beziehungsweise 4.865,32 € (Besoldungsgruppe W 3) erfolgte. Die prozentualen Erhöhungen erfolgten für die Besoldungsgruppen der B-, R-, W- und C-Besoldung sowie die Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 jeweils parallel und zeitgleich.

127: d) Mit dem Gesetz zur Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010 (Hessisches Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2009/2010 - HBVAnpG 2009/2010) vom 18. Juni 2009 (GVBl I S. 175) sollten die Dienst-, Amts-, Anwärter- und Versorgungsbezüge im Hinblick auf die Tarifeinigung in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des Landes Hessen vom 28. März 2009 angepasst werden (vgl. LTDrucks 18/401). Die in der Tarifeinigung vereinbarten Einkommensverbesserungen sollten dahingehend auf die Beamten übertragen werden, dass die Bezüge rückwirkend zum 1. April 2009 um 3,0 % und zum 1. März 2010 um weitere 1,2 % erhöht wurden. Dementsprechend erhöhten sich in der Besoldungsgruppe W 2 die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 4.126,93 € und zum 1. März 2010 auf 4.176,45 €. In der Besoldungsgruppe W 3 erhöhten sich die Grundgehaltssätze zum 1. April 2009 auf 5.011,28 € und zum 1. März 2010 auf 5.071,42 €.

128: e) Nach Ergehen des Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen nahm der hessische Landesgesetzgeber weitere Besoldungserhöhungen durch das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2011/2012 (HBVAnpG 2011/2012) vom 6. Oktober 2011 (GVBl I S. 530) vor, das in seinem § 1 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2011 und in seinem § 2 die Anpassung der Besoldung im Jahr 2012 regelt.

: II.

129: 1. Der im Jahr 1965 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2005 vom Präsidenten der Philipps-Universität Marburg unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 2 eingewiesen. Bei der Berufung auf eine Professur für Physikalische Chemie handelt es sich um seine Erstberufung.

130: Seit seiner Ernennung erhält der Kläger des Ausgangsverfahrens ein Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe W 2 (zum Zeitpunkt der Ernennung 3.890,03 €) sowie gemäß einem Schreiben des Präsidenten der Philipps-Universität Marburg vom 27. September 2005 einen unbefristeten und ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezug in Höhe von 23,72 € monatlich. Ausweislich dieses Schreibens ergibt sich die Höhe des Berufungs-Leistungsbezugs "aus dem Unterschiedsbetrag zwischen den Besoldungsgruppen W 2 und C 1, Stufe 10 zuzüglich einem Betrag von 300,00 €"; hiermit werden die Vorgaben des Präsidiumsbeschlusses vom 7. Juni 2005 betreffend die "Untergrenze für die W-Besoldung" umgesetzt. Nach den Angaben des Vorlagegerichts erhielt der Kläger des Ausgangsverfahrens zudem für die Zeit bis Juni 2006 im Wege eines nicht ruhegehaltfähigen Berufungs-Leistungsbezugs eine Pauschale als "Trennungsgeld" in Höhe von zunächst 300,00 € und sodann 450,00 €. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger des Ausgangsverfahrens Klage gegen das Land Hessen, mit der er im Hauptantrag zuletzt die Feststellung begehrt, dass seine Alimentation aus der Besoldungsgruppe W 2 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine amtsangemessene Besoldung nicht genügt.

131: 2. Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

132: ob § 32 Sätze 1 und 2 BBesG in der durch das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung vom 16. Februar 2002 in Kraft getretenen Fassung in Verbindung mit Anlage II (Bundesbesoldungsordnung W) und Anlage IV Ziffer 3 in der Fassung des Anhangs 14 zu Art. 2 Nr. 3 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 2003/2004 (Grundgehaltssätze Bundesbesoldungsordnung W), letztere Anlage ersetzt durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2007/2008 vom 28. September 2007, zuletzt geändert durch Anlage 1 Nr. 3 (Grundgehaltssätze Besoldungsordnung W) des Hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010 vom 18. Juni 2009, mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.

133: Das Verwaltungsgericht hält die Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Vorschriften für entscheidungserheblich. Die im Hauptantrag erhobene Feststellungsklage habe ohne Weiteres Erfolg, wenn - wovon das Vorlagegericht ausgeht - die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens keine amtsangemessene Alimentation darstelle.

134: Nach der Überzeugung des Verwaltungsgerichts verstößt die Besoldung des Klägers des Ausgangsverfahrens nach Besoldungsgruppe W 2 gegen das in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip. Das Grundgehalt nach § 32 BBesG stelle keine dem Amt des Professors angemessene Alimentierung dar, wobei es für die Beurteilung der Amtsangemessenheit nur auf die jeweiligen Grundgehälter, nicht auch auf die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge ankomme. Das dem nach Besoldungsgruppe W 2 besoldeten Professor zustehende Grundgehalt entspreche weder der vom Amtsinhaber geforderten Ausbildung, Beanspruchung und Verantwortung noch der Bedeutung und dem Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft. Die Herabsetzung der Besoldungsbezüge um mehr als ein Viertel gegenüber dem Endgrundgehalt der C 3-Besoldung (Stufe 15) sei beamtenrechtlich nicht haltbar. Dem aus dem Alimentationsprinzip und dem Leistungsgrundsatz folgenden Abstufungsgebot werde die W-Besoldung, die am Ende des Arbeitslebens eines W 2-Professors auf das Niveau eines nach Besoldungsgruppe A 13 im Endgrundgehalt besoldeten Beamten abschmelze, ebenfalls nicht gerecht. Zudem weise der Vergleich der Grundgehaltssätze der W-Besoldung mit den Einkommen vergleichbarer Berufsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes ein so starkes Missverhältnis auf, dass die Alimentation nicht mehr als amtsangemessen angesehen werden könne.

: III.

135: Zu der Vorlage haben der Kläger des Ausgangsverfahrens, die Bundesregierung und die Hessische Landesregierung schriftlich Stellung genommen. Des Weiteren haben sich die Hochschulrektorenkonferenz, der Deutsche Hochschulverband, der Hochschullehrerbund, der dbb beamtenbund und tarifunion sowie der Deutsche Gewerkschaftsbund geäußert.

: IV.

136: Das Bundesverfassungsgericht hat am 11. Oktober 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beteiligten, darunter auch der Deutsche Bundestag, ihre Rechtsstandpunkte erläutert und vertieft haben. Das Gericht hat Vertreter des Statistischen Bundesamtes als sachverständige Auskunftspersonen (§ 27a BVerfGG) zu Vergleichen der Professorenbesoldung mit der Besoldung anderer Beamtengruppen sowie der Vergütung bestimmter Berufsgruppen in der Privatwirtschaft gehört. Außerdem haben sich Vertreter der Hochschulrektorenkonferenz, des Deutschen Hochschulverbandes, des Hochschullehrerbundes, des dbb beamtenbund und tarifunion sowie des Deutschen Gewerkschaftsbundes geäußert.

: B.

137: Die Vorlage ist zulässig. Gegenstand des Vorlagebeschlusses ist die Besoldungsordnung W in Gestalt ihrer erstmaligen Einführung als Bundesbesoldungsordnung W durch das Professorenbesoldungsreformgesetz sowie in Gestalt der Fortschreibung ihrer Grundgehaltssätze durch die späteren Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze, die zunächst vom Bundesgesetzgeber und sodann - nach dem Übergang der Besoldungsgesetzgebungskompetenz auf die Länder - vom hessischen Landesgesetzgeber erlassen wurden. Letzterer hat - bei grundsätzlicher Fortgeltung des § 32 BBesG (vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG) - die Bundesbesoldungsordnung W durch die hessische (Landes-)Besoldungsordnung W ersetzt. Das Ausgangsverfahren betrifft die Besoldung im Zeitraum vom Dezember 2005 bis zum Oktober 2010.

138: Innerhalb der Besoldungsordnung W gibt der Vorlagebeschluss nur Anlass, die amtsangemessene Alimentierung der Beamten der Besoldungsgruppe W 2 verfassungsrechtlich zu untersuchen. Das Bundesverfassungsgericht hat die zur Prüfung gestellten Normen im Hinblick auf den konkreten Ausgangsfall zu überprüfen (vgl. BVerfGE 81, 363 <375>). Hier ergibt sich aus den Gründen des Vorlagebeschlusses, dass die Vorlagefrage auf die Amtsangemessenheit der Grundgehälter der Besoldungsgruppe W 2 gerichtet ist. Dies ist die Besoldungsgruppe, in die der Kläger des Ausgangsverfahrens seit seiner Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit eingewiesen ist. Auch wenn sich der Tenor des Vorlagebeschlusses pauschal auf die Besoldungsordnung W bezieht, konzentriert sich die Vorlagefrage ausweislich der Begründung des Vorlagebeschlusses, insbesondere des dort wiedergegebenen Feststellungsantrags, ausschließlich auf die Besoldung nach der für den Kläger des Ausgangsverfahrens maßgeblichen Besoldungsgruppe W 2.

139: Es ist nicht zu beanstanden, dass der Tenor des Vorlagebeschlusses den Vorlagegegenstand auf die Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W als einen der beiden Bausteine des zweigliederigen Vergütungssystems der Professorenbesoldungsreform beschränkt. Diese Eingrenzung ist vielmehr Folge des vom Vorlagegericht vertretenen Standpunkts, wonach für die Beurteilung der Amtsangemessenheit der Besoldung der W-Professoren nur deren Grundgehälter, nicht auch die in Aussicht gestellten Leistungsbezüge herangezogen werden können. Gleichwohl ist das Bundesverfassungsgericht nicht daran gehindert, auch die Vorschriften über die Leistungsbezüge in die Prüfung einzubeziehen, soweit sie für die Beantwortung der Vorlagefrage von Relevanz sind. Die Bedeutung der Leistungsbezüge im Gesamtgefüge der Alimentation bedarf gerade der Klärung.

140: Die Begründungsanforderungen in Bezug auf die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage und die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>; 121, 241 <252 f.>; 126, 77 <97 f.>; jeweils m.w.N.) sind erfüllt.

: C.

141: Die im Tenor näher bezeichneten Vorschriften sind mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, soweit der Gesetzgeber die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 nicht in einer dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation entsprechenden Höhe festgesetzt hat.

: I.

142: 1. Die Neuregelung der Professorenbesoldung ist an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG zu messen. Nach Art. 33 Abs. 5 GG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln; diese Formulierung wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034) um die Wörter "und fortzuentwickeln" ergänzt.

143: a) Verfassungsrechtliche Basis der Beamtenbesoldung ist das Alimentationsprinzip. Es gehört zu den von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber angesichts ihres grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur berücksichtigen muss, sondern zu beachten hat (vgl. BVerfGE 8, 1 <16>; 117, 330 <349>; 119, 247 <263, 269>; stRspr). Art. 33 Abs. 5 GG ist unmittelbar geltendes Recht und enthält einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 106, 225 <232>; 117, 330 <344>). Des Weiteren begründet Art. 33 Abs. 5 GG ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit deren subjektive Rechtsstellung betroffen ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <314>; 107, 218 <236 f.>; 117, 330 <344>; 119, 247 <266>).

144: b) Der Inhalt des Alimentationsprinzips wird von verschiedenen Determinanten geprägt.

145: aa) Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfGE 8, 1 <14>; 117, 330 <351>; 119, 247 <269>). Im Rahmen dieser Verpflichtung zu einer dem Amt angemessenen Alimentierung hat der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte, das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Amtsinhaber geforderte Ausbildung und seine Beanspruchung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 99, 300 <315>; 107, 218 <237>; 114, 258 <288>). Diesen Kriterien muss der Gesetzgeber sowohl bei strukturellen Neuausrichtungen im Besoldungsrecht als auch bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe über die Jahre hinweg im Wege einer Gesamtschau der hierbei relevanten Kriterien und anhand einer Gegenüberstellung mit jeweils in Betracht kommenden Vergleichsgruppen Rechnung tragen.

146: bb) Taugliche Vergleichsgruppen sind primär innerhalb des Besoldungssystems zu finden. Durch die Anknüpfung der Alimentation an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien wie den Dienstrang soll sichergestellt werden, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Daher bestimmt sich die Amtsangemessenheit im Verhältnis zur Besoldung und Versorgung anderer Beamtengruppen. Gleichzeitig kommt darin zum Ausdruck, dass jedem Amt eine Wertigkeit immanent ist, die sich in der Besoldungshöhe widerspiegeln muss. Die Wertigkeit wird insbesondere durch die Verantwortung des Amtes und die Inanspruchnahme des Amtsinhabers bestimmt. Die "amts"-angemessene Besoldung ist notwendigerweise eine abgestufte Besoldung (vgl. BVerfGE 114, 258 <293>; 117, 330 <355>). Vergleiche sind daher nicht nur innerhalb einer Besoldungsordnung, sondern auch zwischen den verschiedenen Besoldungsordnungen möglich und geboten.

147: cc) Der systeminterne Besoldungsvergleich wird durch den systemexternen Gehaltsvergleich mit der Privatwirtschaft ergänzt. Die Alimentation muss es dem Beamten ermöglichen, sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf zu widmen und in rechtlicher wie wirtschaftlicher Sicherheit und Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum zugewiesenen Aufgaben beizutragen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 f.>; 114, 258 <287 f.>; 119, 247 <269>). Die Alimentation dient damit nicht allein dem Lebensunterhalt des Beamten, sondern sie hat - angesichts der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit - zugleich eine qualitätssichernde Funktion (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>). Damit das Beamtenverhältnis für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte attraktiv ist, muss sich die Amtsangemessenheit der Alimentation auch durch ihr Verhältnis zu den Einkommen bestimmen, die für vergleichbare und auf der Grundlage vergleichbarer Ausbildung erbrachte Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes erzielt werden (vgl. BVerfGE 114, 258 <293 f.>; 117, 330 <354>; 119, 247 <268>; BVerfGK 12, 189 <202>; 12, 253 <263 f.>). Dabei dürfen allerdings die gegenüber den Bezahlungssystemen der Privatwirtschaft bestehenden Besonderheiten des beamtenrechtlichen Besoldungssystems nicht außer Acht gelassen werden, die auf den Charakter des Beamtenverhältnisses als wechselseitiges Dienst- und Treueverhältnis zurückzuführen sind. Angesichts der zwischen Staatsdienst und Privatwirtschaft bestehenden Systemunterschiede müssen die Konditionen (nur) insgesamt vergleichbar sein (vgl. BVerfGE 114, 258 <294>; 119, 247 <268>).

148: c) Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. BVerfGE 8, 1 <22 f.>; 114, 258 <288>; 117, 372 <381>; 121, 241 <261>). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der Besoldung (vgl. BVerfGE 81, 363 <375 f.>); diese ist der Verfassung nicht unmittelbar, als fester und exakt bezifferter beziehungsweise bezifferbarer Betrag, zu entnehmen (vgl. BVerfGE 44, 249 <265 ff.>; 117, 330 <352>). Insofern stellt die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Garantie eines "amtsangemessenen" Unterhalts lediglich eine den Besoldungsgesetzgeber in die Pflicht nehmende verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive dar (vgl. BVerfGE 117, 330 <352>). Innerhalb seines weiten Spielraums politischen Ermessens darf der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse anpassen. Zu prüfen, ob er dabei die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat, ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 103, 310 <320>; 117, 330 <353>; 121, 241 <261>).

149: Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entspricht vielmehr eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 65, 141 <148 f.>; 103, 310 <319 f.>; 110, 353 <364 f.>; 117, 330 <353>). Im Ergebnis beschränkt sich die materielle Kontrolle auf die Frage, ob die dem Beamten gewährten Bezüge evident unzureichend sind. Dies ist der Fall, wenn der unantastbare Kerngehalt der Alimentation als Untergrenze nicht mehr gewahrt ist (vgl. BVerfGE 44, 249 <263, 267 f.>; 114, 258 <288 f.>), was anhand einer Gesamtschau der oben dargelegten Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen zu prüfen ist.

150: d) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers deckt grundsätzlich auch strukturelle Neuregelungen der Besoldung in Form von Systemwechseln ab, welche die Bewertung eines Amtes und die damit einhergehende besoldungsrechtliche Einstufung betreffen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <161 ff.>; 64, 367 <379>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Bei der Einstufung von Ämtern handelt es sich zuvörderst um eine politische, vom parlamentarischen Gesetzgeber zu entscheidende Frage, mit deren Beantwortung er selbst die Wertigkeit eines bestimmten Amtes definiert. Dementsprechend kann der Gesetzgeber ein Amt neu und niedriger bewerten, die Struktur der Besoldungsordnung oder die der einzelnen Besoldungsgruppen, die Struktur des Beamtengehalts sowie die Zahlungsmodalitäten grundsätzlich für die Zukunft ändern (vgl. BVerfG, Beschluss des Vorprüfungsausschusses des Zweiten Senats vom 15. Januar 1985 - 2 BvR 1148/84 -, NVwZ 1985, S. 333; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1999 - 2 BvR 544/97 -, NVwZ 1999, S. 1328). Eine veränderte Bewertung unter Abweichung von der bisherigen Relation der Ämter zueinander ist - bei entsprechender Besitzstandswahrung - selbst dann denkbar, wenn sich der Amtsinhalt beziehungsweise die Merkmale, nach denen die betreffenden Ämter zu beurteilen sind, nicht verändert haben (vgl. BVerfGE 26, 141 <158>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>).

151: Allerdings darf sich der Gesetzgeber bei einer von ihm für notwendig gehaltenen Neuregelung nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerfGE 26, 141 <158 f.>; 56, 146 <163>; 64, 367 <379>). Nimmt er aufgrund einer politischen Entscheidung beziehungsweise einer veränderten politischen Wertschätzung eine besoldungsmäßige Neubewertung eines Amtes vor, ohne die dem Amt zugrunde liegenden Anforderungen zu verändern, muss er dafür Sorge tragen, dass eine derartige besoldungsrechtliche Neubewertung immer noch den (unveränderten) Anforderungen des Amtes und dessen prägenden Merkmalen gerecht wird. Führt die gesetzgeberische Neubewertung zu einer deutlichen Verringerung der Besoldung, bedarf es hierfür sachlicher Gründe.

152: 2. Von dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Alimentationsprinzips ist grundsätzlich auch die Einführung neuer und die Modifizierung bestehender Leistungselemente in der Besoldung gedeckt.

153: a) Der Gesetzgeber kann das beamtenrechtliche Leistungsprinzip besoldungsrechtlich auf unterschiedliche Art und Weise verwirklichen. Das Leistungsprinzip zählt ebenso wie das Alimentationsprinzip zu den vom Gesetzgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerfGE 121, 205 <226>; stRspr). Es bezeichnet in seinem Kern zunächst das Prinzip der Bestenauslese, wie es ausdrücklich in Art. 33 Abs. 2 GG verankert ist (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Das Leistungsprinzip betrifft nicht nur den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt beim Eintritt in das Beamtenverhältnis, sondern beinhaltet auch die Anerkennung und rechtliche Absicherung des Beförderungserfolges, den der Beamte bei der Bestenauslese aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erlangt hat (vgl. BVerfGE 117, 372 <382>; 121, 205 <226>). Über das Statusrecht ist das Besoldungsrecht mittelbar leistungsbezogen, indem Leistung mit Beförderung honoriert wird.

154: b) Die mittelbare Verwirklichung des Leistungsprinzips im Besoldungsrecht - über das Statusrecht einerseits sowie über das herkömmliche System der Dienstaltersstufen bei der Bemessung des Grundgehalts andererseits - schließt allerdings den Einsatz unmittelbar von der individuellen Leistung der Beamten abhängiger Besoldungsbestandteile nicht aus. Insoweit kommt es zu einer Überschneidung des Leistungsprinzips mit dem Alimentationsprinzip, das schon vor Einfügung der Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG eine stete Weiterentwicklung des Beamtenrechts und dessen Anpassung an veränderte Umstände der Staatlichkeit ermöglichte (vgl. BVerfGE 119, 247 <262>). Eine stärkere Berücksichtigung des Leistungsgedankens stellt einen zulässigen Aspekt der Besoldungsgesetzgebung dar (vgl. BVerfGE 110, 353 <365 ff.>). Dabei kann die Bindung der Besoldung an Leistungsgesichtspunkte beispielsweise in Gestalt von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen erfolgen, wie es im Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) der Fall war (vgl. dazu BVerfGE 110, 353 <366 ff.>). Daneben sind aber auch anders ausgestaltete leistungsbasierte Besoldungssysteme denkbar. Dies gilt auch und gerade bei der Professorenbesoldung, die seit jeher in besonderem Maße durch leistungsbezogene Elemente gekennzeichnet ist (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft - Rechtliche Bewertung der Reformen im Bereich der Professorenbesoldung -, 2006, S. 286 ff.).

155: 3. Allerdings sind Systemwechsel im Besoldungsrecht unter Einsatz unmittelbar leistungsdifferenzierender Besoldungselemente nicht unbeschränkt möglich. Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers findet auch und gerade bei Strukturveränderungen seine Schranke im Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG, das nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit im Besoldungsrecht ist (vgl. BVerfGE 114, 258 <289>; 117, 372 <381>; stRspr).

156: a) Systemwechsel kommen in verschiedener Hinsicht und Ausgestaltung in Betracht, wobei Veränderungen innerhalb oder außerhalb des beamtenrechtlichen Besoldungssystems vorstellbar sind. Hochschuldienstrechtliche Reformen sind, ohne dass Art. 33 Abs. 5 GG betroffen wäre, auch dahingehend denkbar, dass Neueinstellungen nicht im Beamten-, sondern im Angestelltenverhältnis erfolgen (vgl. BVerfGE 119, 247 <267> für die Berufsgruppe der Lehrer; vgl. auch die Überlegungen zum Personalstatut für das wissenschaftliche Personal der Hochschulen und der außeruniversitären Forschungseinrichtungen im Bericht der Expertenkommission "Reform des Hochschuldienstrechts" vom 7. April 2000, S. 10 ff.). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes für eine Verbeamtung der Professoren, so unterliegt das begründete Beamtenverhältnis auch den Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG. Die Übernahme der Professoren in das Beamtenverhältnis hat für den Dienstherrn viele - auch finanzielle - Vorteile. Sie befreit ihn von dem Zwang, Arbeits- und Entgeltbedingungen mit den Tarifparteien auszuhandeln und abzustimmen. Die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ist der einseitigen Regelungskompetenz des Beamtengesetzgebers unterstellt. Der Beamte ist seinem Dienstherrn zur Treue verpflichtet, was auch Folgen für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts hat. Mit diesen und weiteren Vorteilen für den Dienstherrn sind umgekehrt die Bindungen verbunden, die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergeben, insbesondere auch die Anforderungen des Alimentationsprinzips. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme dem Gesetzgeber nicht (vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 119, 247 <267 f.>).

157: b) Die innerhalb des Beamtenverhältnisses geltenden Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG ziehen einem besoldungsrechtlichen Systemwechsel verfassungsrechtliche Grenzen. Zwar ist es in der Entwicklungs- und Anpassungsfähigkeit des Alimentationsprinzips angelegt, dass es dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Realisierung des Anspruchs jedes Beamten auf amtsangemessene Alimentation eröffnet. Hierzu zählt grundsätzlich auch die Möglichkeit, anstelle eines grundgehaltsorientierten, nach Dienstaltersstufen gegliederten Besoldungssystems ein zweigliederiges Vergütungssystem bestehend aus festen Grundgehältern und variablen Leistungsbezügen als weiteren Gehaltsbestandteilen vorzusehen. Wenn der Gesetzgeber aber von der einen auf eine andere Gestaltungsvariante übergeht, dann muss er neben den vom Alimentationsprinzip gestellten Anforderungen auch den sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben Genüge tun.

158: Dazu zählt der Gesetzesvorbehalt für die Beamtenbesoldung (vgl. einfachrechtlich § 2 Abs. 1 BBesG; zur Einstufung als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums BVerfGE 8, 28 <35>; 81, 363 <386>; offener BVerfGE 99, 300 <313>). Er bedeutet, dass die Alimentation generell durch Gesetz zu regeln ist und nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden kann. Die Zulässigkeit leistungsbezogener Bezahlungselemente setzt danach voraus, dass ein gesetzlicher Rahmen den Anlass und die Möglichkeiten der Leistungsgewährung bestimmt, die Leistung aufgrund Verwaltungsentscheidung bewilligt wird und diese Bewilligungsentscheidung dann in die Bezügeberechnung eingeht (vgl. Summer, Gedanken zum Gesetzesvorbehalt im Beamtenrecht, ZBR 2006, S. 120 <121, 126 f.>). Der Gesetzesvorbehalt entfaltet - insoweit parallel zum Alimentationsprinzip - Schutzfunktion für den Beamten. Dieser muss sich im Interesse der Garantie der Unabhängigkeit des Berufsbeamtentums - und damit der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Institution - auf ein Einkommen verlassen können, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet.

159: c) Bezogen auf den Personenkreis der Professoren, die Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sind, genügt ein zweigliederiges Vergütungssystem, bei dem neben feste Grundgehaltssätze flexible Leistungsbezüge treten, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur bei wissenschaftsadäquater Ausgestaltung der Leistungskomponente. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG enthält neben einem individuellen Freiheitsrecht eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde, wertentscheidende Grundsatznorm (vgl. BVerfGE 35, 79 <112>; 127, 87 <114>; stRspr). Sie fordert, dass in der Hochschule freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann. Insofern dient Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dem Schutz vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen (vgl. BVerfGE 35, 79 <116 f.>; 127, 87 <115 f.>).

160: Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit von hochschulrechtlichen Organisationsnormen mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist darauf abzustellen, ob durch diese Normen die freie wissenschaftliche Betätigung und Aufgabenerfüllung strukturell gefährdet werden (vgl. BVerfGE 111, 333 <355>; 127, 87 <116>). Solange der Gesetzgeber ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbstbestimmung der Grundrechtsträger sicherstellt, ist er frei, den Wissenschaftsbetrieb nach seinem Ermessen zu regeln. Der Gesetzgeber darf dabei nicht nur neue Modelle und Steuerungstechniken entwickeln und erproben; vielmehr ist er sogar verpflichtet, bisherige Organisationsformen kritisch zu beobachten und zeitgemäß zu reformieren (vgl. BVerfGE 35, 79 <117>; 111, 333 <355 f.>; 127, 87 <116>). Ihm stehen dabei gerade hinsichtlich der Eignung neuer Organisationsformen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE 111, 333 <356>; 127, 87 <116>).

161: Bei besoldungsrechtlichen Normen gelten diese Erwägungen entsprechend, so dass es auch insoweit darauf ankommt, ob eine strukturelle Gefahr wissenschaftsinadäquater Entscheidungen besteht. Dementsprechend sind die der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile vorgeschalteten Leistungsbewertungen im Hochschulbereich grundsätzlich zulässig, wenn und soweit sie wissenschaftsadäquat ausgestaltet sind und in einem wissenschaftsadäquaten Verfahren erfolgen. Ein Verbot der Bewertung wissenschaftlicher Qualität oder ein Verbot, an die Bewertung Folgen bei der Ressourcenverteilung zu knüpfen, lässt sich Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht entnehmen. Forschungsleistungen und Forschungsvorhaben werden seit jeher nicht nur in Prüfungen und Qualifikationsverfahren, sondern auch in Berufungsverfahren und bei der Vergabe von Drittmitteln bewertet. Ebenso zulässig ist die Bewertung im Rahmen hochschulinterner Ressourcenverteilung. Die Absicht des Gesetzgebers, Allokationsentscheidungen möglichst rational und leistungsorientiert zu steuern, ist bei wissenschaftsadäquater Bewertung der erbrachten und zu erwartenden Leistungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Ganzen BVerfGE 111, 333 <359>).

162: d) Leistungsbezüge müssen, um kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn die Kriterien für die Vergabe der Leistungsbezüge vom Gesetzgeber hinreichend bestimmt ausgestaltet sind und wenn der einzelne Professor - vorbehaltlich unausweichlicher Beurteilungsspielräume zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit - unter klar definierten, vorhersehbaren und erfüllbaren Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen hat. Dabei müssen, wenn es um die Professorenbesoldung geht, die Voraussetzungen und Kriterien der Vergabe von Leistungsbezügen, das Verfahren und die Zuständigkeit wissenschaftsadäquat ausgestaltet sein. Zudem müssen sich die Leistungsbezüge angemessen im Ruhegehalt niederschlagen, weil zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG auch die Versorgung des Beamten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört (vgl. BVerfGE 11, 203 <210>; 44, 249 <265>; 76, 256 <295 ff., 347>; 117, 372 <380 f.>).

163: 4. Systemwechsel sind in besonderem Maße mit Unsicherheiten behaftet und für Prognoseirrtümer anfällig. Daher kommt es auf die Einhaltung prozeduraler Anforderungen an, die als "zweite Säule" des Alimentationsprinzips neben seine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte materielle Dimension treten und seiner Flankierung, Absicherung und Verstärkung dienen.

164: a) Zwar schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz (vgl. Geiger, Gegenwartsprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, in: Berberich u. a. , Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, 1979, S. 131 <141>). Da aber das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG auch tatsächlich eingehalten wird (vgl. BVerfGE 125, 175 <226> zur Bestimmung des menschenwürdigen Existenzminimums; vgl. auch BVerfGE 95, 1 <22> betreffend prozedurale Anforderungen bei Planungsmaßnahmen durch Gesetz). Die prozeduralen Anforderungen an den Gesetzgeber kompensieren die Schwierigkeit, das verfassungsrechtlich gebotene Besoldungsniveau anhand materieller Kriterien zu bestimmen. Zudem stellt diese prozedurale Absicherung einen Ausgleich dafür dar, dass die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einschließlich der Festlegung der Besoldungshöhe der Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterliegt. Insofern entfaltet die prozedurale Dimension des Alimentationsprinzips Schutz- und Ausgleichsfunktion.

165: b) Prozedurale Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gelten sowohl bei der kontinuierlichen Fortschreibung der Besoldungshöhe in Gestalt von regelmäßigen Besoldungsanpassungen als auch bei strukturellen Neuausrichtungen in Gestalt von Systemwechseln. Nimmt der Gesetzgeber eine Umgestaltung der Besoldungsstruktur vor, ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Wechsel verschiedene Unsicherheitsfaktoren birgt und dass sich seine Tragfähigkeit und Auswirkungen erst allmählich herausstellen. Insoweit steht dem Gesetzgeber für die Etablierung neuer Besoldungsmodelle ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der bei der Beurteilung der Amtsangemessenheit in Rechnung zu stellen ist (vgl. auch BVerfGE 111, 333 <360> zur Hochschulorganisation). Im Gegenzug treffen den Gesetzgeber aber neben einer Begründungspflicht eine Beobachtungs- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, damit er möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen kann. Insoweit ist er gehalten, bei einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung Korrekturen an der Ausgestaltung der Bezüge vorzunehmen (vgl. BVerfGE 114, 258 <296 f.>; 117, 330 <355>).

: II.

166: Hieran gemessen sind die Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG - sowohl in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung als auch in der ab dem 1. September 2006 gültigen Fassung, die in der hier maßgeblichen Frage keine andere Bewertung zulässt - nicht erfüllt. Die W 2-Besoldung entspricht in ihrer Gesamtkonzeption nicht den Anforderungen, die das Alimentationsprinzip an eine amtsangemessene Alimentierung des betroffenen Personenkreises stellt. Eine Gesamtbetrachtung der für die Bestimmung der Besoldungshöhe maßgeblichen Kriterien ergibt, dass die gewährte Besoldung evident unzureichend ist. In der Besoldungsgruppe W 2 sind sowohl die Grundgehaltssätze der durch das Professorenbesoldungsreformgesetz eingeführten Bundesbesoldungsordnung W als auch die späteren Grundgehaltssätze der hessischen Besoldungsordnung W unangemessen (anders BayVerfGH, Entscheidung vom 28. Juli 2008 - Vf. 25-VII-05 -, NVwZ 2009, S. 46 <48 f.> zu den Grundgehaltssätzen der Besoldungsgruppen W 2 und W 3 gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Anlage 4 des Gesetzes zur Anpassung der Bezüge 2007/2008 vom 20. Dezember 2007 ). Das durch die Grundgehaltssätze entstandene Alimentationsdefizit wird durch die Leistungsbezüge in ihrer bisherigen Ausgestaltung nicht kompensiert.

167: 1. Die festen Grundgehaltssätze der Besoldungsordnung W genügen in der Besoldungsgruppe W 2 nicht, um dem Professor nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung der Grundgehaltssätze die Sicherung der Attraktivität des Professorenamtes für entsprechend qualifizierte Kräfte, das Ansehen dieses Amtes in den Augen der Gesellschaft, die vom Professor geforderte Ausbildung, seine Verantwortung und seine Beanspruchung nicht hinreichend berücksichtigt. Dies ergibt sich in erster Linie aus dem Vergleich der Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 mit den Grundgehaltssätzen anderer Besoldungsordnungen und wird durch den Vergleich mit bestimmten Einkommen außerhalb des öffentlichen Dienstes bestätigt.

168: a) Die Gegenüberstellung mit der am ehesten als Vergleichsgruppe für die W-Besoldung tauglichen Besoldungsordnung A, die für den direkten Zugang zum höheren Dienst ein abgeschlossenes akademisches Studium voraussetzt, zeigt, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 - die deutlich niedriger als die Grundgehaltssätze der früheren Besoldungsgruppe C 3 ausfallen - evident unangemessen sind. Insoweit muss sich der Gesetzgeber an seiner Konkretisierung des Alimentationsprinzips in Gestalt der Besoldungsordnung A festhalten lassen.

169: aa) Bezogen auf den 1. Dezember 2005 - das Ernennungsdatum des Klägers des Ausgangsverfahrens - stellt sich die Besoldungssituation folgendermaßen dar (vgl. zu entsprechenden Vergleichs- und Berechnungsbeispielen auch Koch, Leistungsorientierte Professorenbesoldung, Rechtliche Anforderungen und Gestaltungsmöglichkeiten für die Gewährung von Leistungsbezügen der W-Besoldung, 2010, S. 62 ff.; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <155>): Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) liegt zwischen der Stufe 8 (3.856,31 €) und der Stufe 9 (3.978,87 €) von insgesamt zwölf Stufen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Das nicht nach Dienstaltersstufen gestaffelte Grundgehalt eines W 2-Professors entspricht somit im System der aufsteigenden Besoldungsordnung A etwa der Besoldung eines 40-jährigen Oberregierungsrates beziehungsweise Oberstudienrates. Bezogen auf die Besoldungsgruppe A 15 BBesO ergibt sich, dass das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO (3.890,03 €) noch unter der Stufe 6 (3.903,77 €) liegt, welche die Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 darstellt. Damit erreicht das Grundgehalt eines W 2-Professors nicht die Besoldung eines jungen Regierungsdirektors beziehungsweise Studiendirektors. Ohne Leistungsbezüge liegt die Besoldung eines W 2-Professors nicht einmal auf dem Niveau des Endgrundgehalts (Stufe 12) der Besoldung eines Regierungsrates, Studienrates oder Akademischen Rates nach A 13 (3.920,58 €), dem Eingangsamt des höheren Dienstes. Das Grundgehalt des W 2-Professors liegt damit unter dem Besoldungsniveau des Eingangsamtes des höheren Dienstes in der Endstufe.

170: Dieses vom Bundesgesetzgeber begründete evidente Missverhältnis hat der seit der Föderalismusreform I für die Besoldung und Versorgung seiner Beamten zuständige hessische Landesgesetzgeber nicht beseitigt, sondern bei der Einführung der hessischen Landesbesoldungsordnungen beziehungsweise den allgemeinen Besoldungsanpassungen fortgeschrieben. Bei der Einführung der hessischen Besoldungsordnung W betrug der Grundgehaltssatz in der Besoldungsgruppe W 2 ab dem 1. April 2008 3.983,39 €. Er lag damit unter der Stufe 12 der Besoldungsgruppe A 13 (4.014,67 €) beziehungsweise zwischen der Stufe 8 (3.948,86 €) und der Stufe 9 (4.074,36 €) der Besoldungsgruppe A 14 beziehungsweise knapp unter der Stufe 6 (3.997,46 €) als Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 (vgl. Anlage 1 zu § 4 Abs. 1 HBVAnpG 2007/2008). Bei den linearen Besoldungsanpassungen erfolgte die Erhöhung der Grundgehaltssätze für die W-Besoldung und die allgemeine Beamtenbesoldung des höheren Dienstes jeweils prozentual gleich und nicht etwa für Professoren überproportional (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HBVAnpG 2007/2008, § 1 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010 und § 2 Abs. 1 HBVAnpG 2009/2010). Hierdurch konnte die Disproportionalität zwischen den Besoldungsordnungen nicht beseitigt werden.

171: bb) Diese Vergleiche belegen, dass die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe W 2 den alimentationsrechtlichen Determinanten in Form von Ausbildung, Verantwortung und Beanspruchung des Amtsinhabers evident nicht gerecht werden.

172: (1) Die Ämter nicht nur der Besoldungsgruppe W 3, sondern auch der Besoldungsgruppe W 2 stellen hohe Anforderungen an den akademischen Werdegang und die Qualifikation ihrer Inhaber. Die Einstellungsvoraussetzungen für das Professorenamt belegen, dass es sich hinsichtlich der Ausbildung um eine besonders anspruchsvolle und herausgehobene Tätigkeit im öffentlichen Dienst handelt. Nach § 44 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3835) sind Einstellungsvoraussetzungen für Professoren ein abgeschlossenes Hochschulstudium, die pädagogische Eignung des Bewerbers sowie seine besondere wissenschaftliche Befähigung, die in der Regel durch eine qualitätvolle Promotion nachgewiesen wird. Darüber hinaus sind je nach den Anforderungen der Stelle zusätzliche wissenschaftliche Leistungen oder besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mehrjährigen beruflichen Praxis erforderlich. Ähnliche Bestimmungen enthalten § 71 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 (GVBl I S. 374) beziehungsweise § 62 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 (GVBl I S. 666), die diese Anforderungen in das Landesrecht übernehmen. Eine Professur wird aufgrund des geforderten Qualifikationsweges typischerweise nicht vor dem 35., oft erst um das 40. Lebensjahr herum erreicht. An dieser gerade für Habilitanden langen und mit Unsicherheiten behafteten Qualifikationsphase - mag sie auch regelmäßig von Einkünften aus einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder aus einem Angestelltenverhältnis begleitet sein - kann das Besoldungsrecht nicht vorbeigehen.

173: (2) Mit dem Professorenamt sind vielfältige und anspruchsvolle Aufgaben in Forschung und Lehre sowie administrativer Art verbunden. Nach § 43 HRG nehmen Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung, Lehre und Weiterbildung in ihren Fächern nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses selbständig wahr. Diese Aufgaben der Hochschulen decken ihrerseits ein breites Spektrum ab, wie sich aus der Aufgabenbeschreibung in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise in §§ 3 und 4 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 ergibt. Die Aufgabenzuweisungen unterstreichen die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Hochschulen und ihre zentrale Stellung in der Wissensgesellschaft. Auch aus § 70 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 31. Juli 2000 beziehungsweise § 61 des Hessischen Hochschulgesetzes vom 14. Dezember 2009 erschließt sich die besondere Qualität der Tätigkeit und der Verantwortung des Professorenamtes. Diese Tätigkeit ist durch ein einzigartiges, verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG abgesichertes Maß an Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung gekennzeichnet, das sich auch bei der Bestimmung der Wertigkeit des Amtes innerhalb des besoldungsrechtlichen Gefüges niederschlagen muss.

174: (3) Zur Beanspruchung des Inhabers eines Professorenamtes gehört es insbesondere, dass er für die Ausbildung der Nachwuchskräfte in akademischen Berufen Sorge trägt, die eines Tages ihrerseits anspruchs- und verantwortungsvolle Aufgaben wahrnehmen sollen. Dies spricht dafür, dass das dem Professorenamt zugeordnete Grundgehalt nicht im unteren Bereich der Besoldung des höheren Dienstes (Besoldungsordnung A) angesiedelt sein darf. Ein weiteres Indiz für die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze ist der Umstand, dass ein W 2-Professor möglicherweise eine geringere Besoldung als ein der Besoldungsordnung A zugeordneter wissenschaftlicher Beamter erhält, der die Qualifikationsvoraussetzungen für eine Berufung zum Professor nicht erfüllt.

175: b) Gegenüberstellungen mit Vergleichsgruppen außerhalb des öffentlichen Dienstes führen im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau zu keiner anderen Beurteilung, sondern bekräftigen die aufgrund des Besoldungsvergleichs zu anderen Beamtengruppen getroffene Feststellung der evidenten Unangemessenheit.

176: Das Statistische Bundesamt hat in seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 vorgelegt, die es ermöglichen, die W 2-Besoldung mit dem Verdienst von ausgewählten, nach Beruf, Universitätsabschluss, Berufserfahrung und Anforderungsniveau verwandten Beschäftigtengruppen in der Privatwirtschaft zu vergleichen und die relative Position der W 2-Professoren in der jeweiligen gruppenspezifischen Verteilung der Verdienste zu bestimmen. Ein auf dieser Grundlage durchgeführter Vergleich der W 2-Besoldung mit der Gruppe aller Vollzeitbeschäftigten in leitender Stellung, die über einen Universitätsabschluss verfügen, ergibt, dass nur 20 % der Vergleichsgruppe weniger als der W 2-Professor verdienen, während es im Vergleich zur früheren Besoldungsgruppe C 3 (Stufe 11) 39 % der Vergleichsgruppe waren. Die W 2-Professoren sind danach in der betreffenden Verdienstskala weit unten angesiedelt, und ihre relative Verdienstposition hat sich durch die mit dem Übergang von der C-Besoldung zur W-Besoldung verbundene Absenkung des Grundgehalts und die Abschaffung der Dienstaltersstufen deutlich verschlechtert.

177: c) In der Gesamtschau ist dieser Befund verfassungsrechtlich nicht mehr akzeptabel. Sachliche Gründe für die vom Gesetzgeber vorgenommene Veränderung der Wertigkeit des Professorenamtes sind weder dargelegt noch sonst erkennbar. Vielmehr muss der Gesetzgeber die Attraktivität des Beamtenverhältnisses - hier konkret des Professorenamtes - für entsprechend qualifizierte Kräfte im Blick behalten, um insgesamt die Qualität des Berufsbeamtentums und die Attraktivität des Wissenschaftsberufs sicherzustellen.

178: 2. Die evidente Unangemessenheit der Grundgehaltssätze wird nicht durch die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellten Leistungsbezüge aufgehoben. Zwar kann der Gesetzgeber dem Alimentationsprinzip auch dadurch Rechnung tragen, dass er Teile des Gehalts als fest und andere Gehaltsbestandteile als von bestimmten Leistungskriterien - etwa der Erzielung bestimmter Leistungen in Forschung und Lehre - abhängig ausgestaltet. Wenn sich der Gesetzgeber aber für eine derartige Konzeption entscheidet, dann müssen bei für sich genommen nicht ausreichendem Grundgehalt die variablen Leistungsbezüge, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und hinreichend verstetigt sein. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall.

179: a) Nach der einfachrechtlichen Ausformung besteht kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen, sondern nur ein Anspruch darauf, dass über die Gewährung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 BBesG sowie der §§ 3 bis 6 HLeistBVO ist die Entscheidung über das "Ob" und "Wie" der Gewährung von Leistungsbezügen als Ermessensentscheidung ausgestaltet, die gerichtlich (nur) auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist (vgl. Detmer, Das Recht der Professoren, in: Hartmer/Detmer , Hochschulrecht, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2011, S. 113 <190, Fn. 634>; Wahlers, Das Gesetz zur Reform der Professorenbesoldung und der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation, ZBR 2006, S. 149 <158>).

180: Auch im Gesetzgebungsverfahren ging man davon aus, dass kein Anspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen begründet werden solle. Der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Professorenbesoldungsreformgesetzes ist zu entnehmen, dass es mit dem Grundsatz individueller Leistungshonorierung nicht vereinbar sei, ausnahmslos jedem Professor zusätzlich zum festen Grundgehalt Leistungsbezüge in Aussicht zu stellen. Es dürfe daher keineswegs der Eindruck entstehen, das Gesetz gebe einen Rechtsanspruch auf bestimmte Leistungsbezüge; es könne und müsse auch Professoren geben, die lediglich das Grundgehalt ihrer Besoldungsgruppe erhielten (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 21). Diese Aussage ist in der Gegenäußerung der Bundesregierung unwidersprochen geblieben (vgl. BTDrucks 14/6852, S. 25). Diese betont vielmehr ausdrücklich, dass die Bezeichnung des Grundgehalts als Mindestbezug keinen Rechtsanspruch auf die Zahlung von Leistungsbezügen zusätzlich zum Grundgehalt begründe. Die festen Grundgehälter in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 stellten auch ohne zusätzliche Leistungsbezüge die amtsangemessene Alimentation dar.

181: b) Die dargestellten Unsicherheiten betreffen nicht nur das "Ob" der Gewährung von Leistungsbezügen, sondern setzen sich bei ihrer höhenmäßigen Bemessung fort. Auch hierbei handelt es sich um eine von nur wenigen normativen Vorgaben eingehegte Ermessensentscheidung. Angesichts der Möglichkeit der Durchbrechung der B 10-Obergrenze gemäß § 33 Abs. 2 BBesG ist weder eine strikte Plafondierung nach oben noch - wie auch die Situation des Klägers des Ausgangsverfahrens zeigt - eine nicht unterschreitbare Untergrenze bei der Vergabe vorgesehen. Dabei besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit der einzelfallbezogenen Durchbrechung der B 10-Obergrenze einerseits und der insgesamt gedeckelten Vergabe der Leistungsbezüge durch den Vergaberahmen nach § 34 BBesG andererseits. Diese Rahmenbindung bewirkt, dass bei der Vergabe von Leistungsbezügen berücksichtigt werden muss, in welchem Maße der Vergaberahmen durch frühere Vergaben bereits ausgeschöpft ist. So können besonders hoch bemessene Leistungsbezüge für einige wenige Spitzenkräfte dazu führen, dass für weitere Vergaben nur noch ein geringer Teil des Gesamtvolumens zur Verfügung steht. Für die "zu spät gekommenen" Professoren kommen dann allenfalls niedrig bemessene Leistungsbezüge in Betracht, ohne dass dies von der individuellen Leistung des Professors abhängig oder von ihm in irgendeiner Weise beeinflussbar wäre. Überdies ist die Teilnahme der Leistungsbezüge an den allgemeinen Besoldungserhöhungen nicht gesetzlich geregelt, sondern der Entscheidung der Hochschulleitung überantwortet (vgl. § 7 HLeistBVO).

182: c) Auch die sonstigen Modalitäten der Vergabe der Leistungsbezüge belegen, dass sie in ihrer derzeitigen Ausgestaltung lediglich additiven und keinen alimentativen Charakter aufweisen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BBesG können Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BBesG (Berufungs- bzw. Bleibe-Leistungsbezüge und besondere Leistungsbezüge) nicht nur unbefristet, sondern auch befristet oder als Einmalzahlung vergeben werden. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BBesG werden die Funktions-Leistungsbezüge im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBesG für die Dauer der Wahrnehmung der Funktion oder Aufgabe gewährt und haben damit naturgemäß befristeten Charakter. Hieran anknüpfend unterscheiden sich die Leistungsbezüge auch hinsichtlich ihrer Ruhegehaltfähigkeit. Ausweislich der komplexen Regelung des § 33 Abs. 3 BBesG hängen das "Ob" und das "Wie" der Ruhegehaltfähigkeit unbefristeter und befristeter Leistungsbezüge von einer Vielzahl von Faktoren sowie teilweise von einer Entscheidung der zuständigen Universitätsorgane ab (vgl. § 7 HLeistBVO). Sie dürften daher im Ergebnis für die Ruhestandsversorgung oft nur in geringem Maße wirksam werden. Auch aus diesem Grund sind die Leistungsbezüge in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung nicht zur Kompensation evidenter Alimentationsdefizite geeignet.

183: d) Bestätigt wird dieser Befund durch die tatsächliche Praxis der Vergabe der Leistungsbezüge. Die hierzu verfügbaren Zahlen, die von den Beteiligten und Äußerungsberechtigten in ihren schriftlichen Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurden, divergieren teils erheblich, was nicht zuletzt auf die Schwierigkeiten bei der Erfassung befristeter und einmaliger Leistungsbezüge zurückzuführen sein dürfte. Auch Angaben zur Höhe der Leistungsbezüge bieten kein verlässliches Bild. Gleichwohl zeigen die Zahlen übereinstimmend, dass in den vergangenen Jahren durchweg nicht alle erfassten Professoren in den Genuss von Leistungsbezügen gekommen sind. So haben ausweislich des Evaluationsberichts des Bundesministeriums des Innern im erfassten Zeitraum 800 Professoren, also rund 23 % der Professoren in Ämtern der Besoldungsgruppen W 2 und W 3, keine Leistungsbezüge erhalten (Evaluationsbericht, S. 16). Dies gilt insbesondere für Erstberufene, weil die am stärksten von der Nichtgewährung betroffene Altersgruppe die der Professoren zwischen 36 und 40 Jahren ist. Dass Leistungsbezüge in über der Hälfte der Fälle unbefristet gewährt wurden (Evaluationsbericht, S. 16), heißt zugleich, dass ein nicht unerheblicher Teil (etwa 40 %) befristet oder einmalig vergeben wurde. Die Höhe der an die Professoren ausbezahlten Leistungsbezüge bewegt sich in den einzelnen Kategorien in einer weiten Bandbreite (Evaluationsbericht, S. 15). Die so vergebenen Leistungsbezüge erfüllen weder nach ihrer Dauer noch nach ihrer Höhe alimentative Mindestanforderungen.

184: 3. Das vom Gesetzgeber geschaffene Besoldungsniveau verletzt trotz des ihm zukommenden großen Beurteilungsspielraums den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation. Die besoldungsmäßige Neubewertung des Amtes ist den (unverändert fortbestehenden) amtsprägenden Merkmalen und dem Inhalt des Amtes nicht gerecht geworden. Zur Beseitigung des als verfassungswidrig erkannten Alimentationsdefizits stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten offen. Die Verfassung gibt dem Gesetzgeber keine bestimmte Lösung, etwa eine Rückkehr zum früheren System der C-Besoldung, vor. Es steht ihm frei, ein amtsangemessenes Alimentationsniveau über die Höhe der Grundgehaltssätze sicherzustellen oder etwa die Leistungsbezüge so auszugestalten, dass sie alimentativen Mindestanforderungen genügen.

185: Angesichts dieser Gestaltungsmöglichkeiten trifft den Gesetzgeber die Pflicht, nachdem er sich in Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein bestimmtes Neuregelungsmodell entschieden hat, dessen Funktionsfähigkeit und Systemgerechtigkeit zu beobachten und gegebenenfalls erforderliche Nachbesserungen vorzunehmen. Insoweit besteht eine Kontroll- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, um möglichen Verstößen gegen das Alimentationsprinzip adäquat begegnen zu können. Erweist sich das für die Zukunft gewählte Modell als nicht tragfähig oder kommt es aus sonstigen Gründen zu einer nicht unerheblichen Abweichung der tatsächlichen von der prognostizierten Entwicklung, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, Korrekturen an der Ausgestaltung des Besoldungssystems beziehungsweise der Bezügehöhe vorzunehmen.

: D.

186: Der Verstoß einer Norm gegen das Grundgesetz kann entweder zur Nichtigerklärung (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 BVerfGG) oder dazu führen, dass das Bundesverfassungsgericht die mit der Verfassungswidrigkeit gegebene Unvereinbarkeit der Norm mit dem Grundgesetz feststellt (vgl. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG). Eine Nichtigerklärung hätte zur Folge, dass es für die Besoldung an der gesetzlichen Grundlage fehlen würde, der es mit Blick auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen und einfachrechtlich in § 2 Abs. 1 BBesG angeordneten Gesetzesvorbehalt bedarf. Damit würde ein Zustand geschaffen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 <382 f.>; 125, 175 <255 f.>).

187: Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm oder mehrerer Normen mit dem Grundgesetz fest, folgt daraus grundsätzlich die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend verfassungsgemäß umzugestalten. Ausnahmen von dieser Regelfolge der Unvereinbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt bei haushaltswirtschaftlich bedeutsamen Normen bejaht (vgl. BVerfGE 93, 121 <148>; 105, 73 <134>; 117, 1 <70>). Speziell bei besoldungsrechtlichen Normen gilt zu beachten, dass die Alimentation des Beamten der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln darstellt. Eine allgemeine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes ist daher mit Blick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht geboten (vgl. BVerfGE 81, 363 <383 ff.>; 99, 300 <330 f.>). Eine rückwirkende Behebung ist jedoch sowohl hinsichtlich des Klägers des Ausgangsverfahrens als auch hinsichtlich etwaiger Kläger erforderlich, über deren Anspruch noch nicht abschließend entschieden worden ist (vgl. BVerfGE 99, 300 <331>).

: E.

188: Diese Entscheidung ist mit 6:1 Stimmen ergangen.

Abw. Meinung

189: Die Besoldung der Hochschullehrer folgt seit jeher Grundsätzen, die von denjenigen für die Besoldung der anderen Beamten abweichen. Daher überdehnt es die dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5 GG auferlegten Schranken, auf der Grundlage eines direkten Vergleichs von Teilelementen der Besoldungsordnungen A und W eine Unteralimentierung einer Gruppe von Professoren festzustellen. Die gesetzliche Regelung, nach der sich die Besoldung der der Besoldungsgruppe W 2 zugeordneten Professoren aus einem moderaten, aber auskömmlichen Grundgehalt und variablen leistungsbezogenen Elementen zusammensetzt, kann vielmehr an frühere Vorbilder anknüpfen und trägt nachvollziehbar den tatsächlichen Entwicklungen und rechtlichen Anforderungen im Hochschulbereich Rechnung.

190: 1. Das Bundesverfassungsgericht berücksichtigt in ständiger Rechtsprechung die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses der Hochschullehrer (vgl. BVerfGE 3, 58 <141>; 35, 23 <30 f.>; 35, 79 <146>; 43, 242 <277>; 67, 1 <12>). Das sogenannte Hochschullehrerbeamtenrecht trägt den vielfältigen Besonderheiten des Hochschulbetriebs Rechnung, der sich einerseits mit den gesellschaftlichen Erwartungen an die Hochschule als Institution wandelt, andererseits von den mit der Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) verbundenen Gewährleistungen geprägt zu sein hat (vgl. zum Ganzen BVerfGE 126, 1 <19 ff.>; 127, 87 <118 ff.>, jeweils m.w.N.).

191: Zu den dementsprechenden charakteristischen Besonderheiten des Rechts der Hochschullehrerbesoldung gehört unter anderem seit je, dass es neben dem Hochschullehrer in jedem Fall zustehenden Bezügen fakultative Bezüge unterschiedlicher Art und Ausgestaltung gibt (vgl. BVerfGE 35, 23 <30 f.>; 43, 242 <277>). Auch wenn die Professorenbesoldung seit Beginn des 20. Jahrhunderts sich zunehmend in Richtung auf eine Beamtenalimentation hin entwickelt hat, die in der Besoldungsordnung C kulminierte (vgl. Haug, Das Kolleggeld - die Geschichte eines Leistungselements in der Hochschullehrerbesoldung, ZBR 1999, S. 113 ff.; Lehrich, Ökonomisierung der Wissenschaft, 2006, S. 40 ff.), enthielt sie doch bis in die Gegenwart in erheblichem Umfang tätigkeits- und leistungsbezogene, teilweise vertraglicher Vereinbarung zugängliche Elemente (vgl. Battis/Grigoleit, Möglichkeit und Grenzen leistungsdifferenzierender Besoldung von Universitätsprofessoren, Rechtsgutachten, Forum Deutscher Hochschulverband, 1999, S. 21 f.). Für das Grundverständnis bezeichnend erscheint der Hinweis des Präsidenten des Hochschulverbandes vom 7. März 1962, "dass die deutschen Hochschullehrer mit der Preisgabe des bisherigen Kolleggeldsystems bewusst auf die Möglichkeit verzichten, durch eigene Initiative und Anstrengung im Lehrbetrieb einen wesentlichen Teil ihres Lebensstandards selbst zu bestimmen. Sie geben damit ein bedeutsames Recht auf, das sie seit jeher vor allen anderen Beamtengruppen haben" (Weißbuch über die Neuordnung des Kolleggeld- und Besoldungswesens, hrsg. im Auftrag des Vorstandes des Hochschulverbandes, 1962, S. 303 <308>).

192: Auch was die Höhe der Professorenbesoldung anlangt, lassen sich im traditionsbildenden Zeitraum keine Strukturprinzipien ausmachen, die als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers beschränken könnten. Insbesondere gibt es keine verfassungsfeste Tradition eines bestimmten Verhältnisses zur Alimentation der anderen Beamten. Zwar entsprach seit Ende des 19. Jahrhunderts die den ordentlichen Professoren garantierte Gesamtvergütung in etwa der Vergütung eines Ministerialrats (vgl. Haug, a.a.O., S. 114 m.w.N.). Eine derartige Orientierung kann jedoch bereits angesichts der grundsätzlichen Beibehaltung von tätigkeits- und leistungsbezogenen Gehaltsanteilen und ihrer praktischen Wirkung nicht als strukturbildend angesehen werden; insbesondere das Kolleggeld bildete - je nach "Hörerzulauf" - nach wie vor einen wesentlichen Bestandteil der Diensteinnahmen der Professoren, dessen gerechtere Verteilung Gegenstand von Reformbemühungen seit etwa 1960 war (dazu Haug, a.a.O., S. 114 f.). Im Übrigen scheint der Bezug zur Besoldung von Laufbahnbeamten auf die Besoldung der ordentlichen Professoren beschränkt gewesen zu sein.

193: 2. Entfaltet Art. 33 Abs. 5 GG für die Gestaltung der Besoldung der Professoren in der heutigen Hochschullandschaft demnach nur sehr begrenzt direktive Kraft (vgl. etwa BVerfGE 43, 242 <277 ff.>), drängt sich die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen diesbezüglicher Gesetzgebung auf.

194: a) Der Senat greift ohne weiteres auf den für die allgemeine Beamtenschaft geltenden Alimentationsgrundsatz zurück und kommt in einem Vergleich des Grundgehalts der Besoldungsgruppe W 2 in erster Linie mit der Alimentation der Beamten des höheren Dienstes zur Feststellung einer Unteralimentation; diese werde durch die vorgesehenen Leistungszulagen nicht hinreichend kompensiert, weil sie dem - wiederum dem allgemeinen Alimentationsgrundsatz zugehörigen - Gebot der Gesetzmäßigkeit der Besoldung nicht genügten. Damit bleibt die - wie gezeigt, in der Tradition der Professorenbesoldung stehende - Grundentscheidung des Gesetzgebers unrespektiert, nämlich eine den Chancen und Risiken in Werdegang und beruflicher Entwicklung der Hochschullehrer - den "vertikalen" Vergleich innerhalb der W-Besoldung klammert der Senat aus - sowie den spezifischen Aufgaben von Wissenschaft und Forschung gerecht werdende Besoldung zu schaffen, die ein unstreitig moderates, aber auskömmliches Grundgehalt mit der Chance auf Tätigkeits- und Leistungszulagen integral verbindet. Die offensichtlichen Aporien des ohnehin nur teilweise durchgeführten Vergleichs - sie reichen von der verkürzten Würdigung der Qualifikationszeit für ein Professorenamt über die Nichtberücksichtigung des Umstandes, dass der Qualifikationsaufwand mit zunehmendem Dienstalter an Bedeutung verliert, bis hin zur einseitigen Gewichtung der besonderen Qualität und Verantwortung des Professorenamtes, mit der eine implizite Abwertung der Tätigkeit und Verantwortung anderer Beamter einhergeht - belegen, dass die vom Gesetzgeber gewollte und traditionsgerechte Unterscheidung der allgemeinen Beamtenbesoldung und der Hochschullehrerbesoldung bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle nicht plausibel überspielt werden kann.

195: b) Der Besoldungsgesetzgeber ist, auch soweit er nicht hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zu berücksichtigen oder gar zu beachten hat, keineswegs frei von verfassungsrechtlichen Bindungen. Aspekte der Gleichheit und Verhältnismäßigkeit sowie sozialstaatlicher Ausgewogenheit können sich zu verfassungsgerichtlich kontrollierbaren Maßstäben verdichten (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 52, 303 <341>; 67, 1 <14>). Insoweit bieten die vom Senat angesprochenen, letztlich aus den Funktionsbedingungen der rechtsstaatlichen Demokratie in der Ausprägung des Grundgesetzes herzuleitenden Anforderungen an die Gesetzgebung ("Prozeduralisierung") eine bedeutsame Richtigkeitsgewähr, und zwar gerade jenseits der lediglich bewahrenden Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG, die keine vollständigen verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Beamten- und Besoldungsgesetzgebung bereit halten kann. Hinzu treten spezifische Anforderungen dort, wo Beamte nicht in erster Linie zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Art. 33 Abs. 4 GG) eingesetzt werden und einem besonderen verfassungsrechtlichen Regime unterliegen, wie insbesondere Professoren den Gesetzmäßigkeiten von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG).

196: 3. Der Gesetzgeber hat mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz eine wohl vorbereitete (vgl. Nachw. in BTDrucks 14/6852, S. 12; zum weiteren Zusammenhang vgl. BVerfGE 111, 226 <227 ff.>) und ausgewogene Gesamtneuregelung geschaffen, die eine (alimentative) Grundversorgung mit Anreizelementen verbindet, deren grundsätzliche Sachgerechtigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen worden ist. Die Bemessung des den W 2-Professoren in jedem Fall zustehenden Grundgehalts - gewürdigt nicht isoliert, sondern als Teil der Gesamtbesoldung - lässt eine Fehlgewichtung des Gesetzgebers nicht erkennen und fügt sich in Stufungen der Besoldungsordnung W stimmig ein. Die Vorbehalte des Senats gegen die Ausgestaltung der Leistungsbezüge vermag ich nicht zu teilen. Zum einen dürfen Leistungsbezüge, wenn man die gesetzgeberische Grundentscheidung achtet, gerade nicht gewissermaßen automatisch zu Versorgungselementen werden, was aber Anliegen des Senats zu sein scheint. Zum anderen ist in keiner Weise ausgelotet, wie die diesbezüglichen differenzierten Regelungen auszulegen und anzuwenden sind und wie sie sich danach auswirken. Der Rückgriff auf globale und daher wenig aussagekräftige Statistiken hilft hier nicht weiter, vielmehr ist die Konkretisierungsleistung der Gerichte abzuwarten (vgl. BVerfGE 127, 87 <119>). So liegt es, wenn in § 33 Abs. 1 BBesG davon die Rede ist, es würden "neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge vergeben", durchaus nahe, dass hier dem Grunde nach ein Anspruch begründet worden ist. Die Fragen, wie die untergesetzlichen Kriterienkataloge wissenschaftsadäquat umgesetzt werden (vgl. dazu etwa Battis, Leistungsorientierte Besoldung von Professoren, ZBR 2000, S. 253 <257 f.>) und in welchem Umfang Justiziabilität gesichert sein muss, bedürften ebenso der Klärung wie die Frage, in welchem Maße ein (fort)bestehender Vergaberahmen rechtlich und - etwa im Hinblick auf die Fluktuation in der jeweiligen Hochschule oder die mit einer Budgetierung ermöglichten Umschichtungen innerhalb ihres Haushalts - tatsächlich das Ob und die Höhe der Leistungszulagen bestimmt. Dass eine verfassungskonforme Handhabung der Leistungszulagen von vornherein ausscheidet, ist nicht dargetan (zur Bewältigung unvermeidbarer Auslegungs- und Anwendungsunsicherheiten bei umfassenden Neuregelungen vgl. BVerfGE 118, 277 <360>; 119, 331 <393> - abw. M.).

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Nov. 2011 - 6 AZR 148/09

Tenor

: 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurückgewiesen.

: 2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist.

2: Der 1967 geborene Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim beklagten Land als Angestellter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Am 31. Juli 2003 schloss das beklagte Land mit mehreren Gewerkschaften den Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV). Dieser Tarifvertrag regelt ua., dass sich die Arbeitsverhältnisse der beim beklagten Land beschäftigten Angestellten mit bestimmten Maßgaben nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003 und den Anlagen zum Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) vom 31. Januar 2003 richten.

3: Das beklagte Land hat mit den verschiedenen Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau am 12. März 2010 eine Eckpunktevereinbarung getroffen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 dieser Vereinbarung ist geregelt, dass grundsätzlich das Tarifrecht der TdL in dynamischer Form mit Wirkung zum 1. April 2010 übernommen wird.

4

: In Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung heißt es:

	„8.	Es besteht Einvernehmen, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt. Der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes wird durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gem. § 5 TVÜ-Länder geregelt. Die Tarifvertragsparteien sind sich - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem BAG - 6 AZR 148/09 - darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen.
		Etwaige Rechtsfolgen, die ggf. bis zum 31.03.2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt.“

5: Der Kläger hat mit seiner dem beklagten Land am 8. Februar 2007 zugestellten Klage vom 25. Januar 2007 ua. verlangt, dass er ab dem 1. September 2006 in die Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, eingeordnet wird. Er hat die Auffassung vertreten, die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen stelle eine nicht zulässige Benachteiligung wegen des Alters dar.

6

: Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, vor dem Landesarbeitsgericht beantragt festzustellen,

7: Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen stelle keine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters dar. Die Grundvergütung knüpfe nicht in erster Linie an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung an. Eine etwaige Benachteiligung sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Selbst wenn eine nichtgerechtfertigte Benachteiligung wegen des Alters anzunehmen wäre, müsste ihm jedenfalls Vertrauensschutz gewährt werden. Es dürfe keine Anpassung „nach oben“ erfolgen und dem Kläger nicht das Endgrundgehalt seiner Vergütungsgruppe zugesprochen werden. Eine Zahlung des jeweiligen Endgrundgehalts an alle bei ihm beschäftigten Angestellten (Anpassung „nach oben“) würde ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten damit ca. 1,8 vH aus. Es liege auf der Hand, dass eine „Tariflohnerhöhung“ dieses Ausmaßes einen eklatanten Eingriff in die Tarifautonomie darstellen würde.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Verpflichtung des beklagten Landes festgestellt haben wollte, ihn nach Maßgabe des Anwendungs-TV unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 der Vergütungsgruppe I a BAT zu vergüten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt, die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt:

9

: Nach der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-298/10 -) über die Vorlagefrage haben die Parteien in der Revisionsverhandlung am 10. November 2011 die Hauptsache hinsichtlich des noch streitbefangenen Feststellungsantrags für erledigt erklärt, soweit sich der Antrag auf die Zeit nach dem 31. März 2009 erstreckte.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate September 2006 bis März 2009 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu.

11: I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird und dem Kläger die Endgrundvergütung seiner Vergütungsgruppe zahlt (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

12: II. Das beklagte Land ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden, verpflichtet, dem Kläger für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des Klägers beseitigt werden.

13: 1. Mit der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) über die Vorlagefrage des Senats ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darüber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zu beseitigen ist.

14: 2. Dem Kläger steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. A BAT angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu(Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen(vgl. Behrendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt(MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.

15: 3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann.

16: a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters eine Anpassung „nach oben“ befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssystems des BAT gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt(vgl. Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 667; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 333).

17: aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung „nach oben“ hätte absurde praktische Konsequenzen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrundgehalt in den Vergütungsgruppen des BAT die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden (Krebber EuZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen einzuräumenden Übergangsfrist die diskriminierenden Regelungen ersetzen.

18: bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höheren Grundvergütungen werden nicht nur „ausnahmsweise“ gezahlt. Vielmehr ist dies bei der Anfangsgrundvergütung der Fall. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die verbotswidrigen Regelungen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. Hätten alle Angestellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. Kamanabrou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191).

19: b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden.

20: aa) Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das Bundesverfassungsgericht überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom Nichtigkeitsausspruch ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die Verwerfungskompetenz, auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken(Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). Eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem Regelungstatbestand unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzunehmen war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden konnte (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BAGE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BAGE 129, 93; 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende Zeiten einen Anspruch auf den ihnen vorenthaltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist.

21: bb) Für die Zeit bis zum 31. März 2010 ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

22: (1) Das beklagte Land wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L gehindert, bereits verfallene Gehaltsrückforderungsansprüche gegenüber älteren Angestellten mit Erfolg geltend zu machen.

23: (2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT schützen (Schlachter FS Schaub S. 651, 662). Die Normunterworfenen und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren (Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt ist (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jedenfalls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslücke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im TV-L und TVöD durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.

24: cc) Entscheidend kommt hinzu, dass das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau weder für die Zeit vor dem 1. April 2010 eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende, dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinbaren.

25: (1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 ist geregelt, dass das Vergütungssystem des BAT ersetzt wird und grundsätzlich das Tarifrecht der anderen Länder in dynamischer Form mit Wirkung ab dem 1. April 2010 übernommen wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 haben das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau festgehalten, dass Einvernehmen besteht, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Länder geregelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 waren sich die Tarifvertragsparteien unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorliegende Revisionsverfahren darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die gegebenenfalls bis zum 31. März 2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden nach Nr. 8 Abs. 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschließende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. April 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den Zeitpunkt der grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL ab dem 1. April 2010 vorzuverlegen. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufen erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts nicht mehr in Anknüpfung an die Regelung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftigten im März 2010 zustehenden Bezüge nebst den ehegattenbezogenen Entgeltbestandteilen zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien im Falle einer Unwirksamkeit des auf Lebensaltersstufen abstellenden Vergütungssystems des BAT an den am 1. April 2010 von ihnen in Kraft gesetzten Entgeltregelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 nicht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht - 6 AZR 148/09 - formulieren dürfen, dass sie sich darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Diese von den Tarifvertragsparteien bekundete Einigkeit hindert die Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die Zeit bis zum 31. März 2010 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 vermeidet.

26: (2) Den Tarifvertragsparteien darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe zuordnen oder die Grundvergütungen der den höchsten Lebensaltersstufen zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauensschutzes aus.

27: (3) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifvertragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument nicht, eine Ersatzregelung für die Zeit bis zum 31. März 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Korrekturen des Tarifrechts durch den Senat für die Zeit vor dem 1. April 2010 bedeuten angesichts des in Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertragsparteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzten. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien fehlt für die Zeit vor dem 1. April 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, findet regelmäßig eine Angleichung „nach oben“ statt (Erman/Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7).

28: (4) Deshalb trägt auch das Argument nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehenen Bestimmung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 AGG Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht(vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlachter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107).

29: (5) Im Hinblick auf den aus Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung „nach oben“ als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten „vorziehen“, indem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungssystem des TV-L unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit der Übernahme des Tarifrechts der TdL geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminierenden Systems.

30: dd) Für eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht.

31: (1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Gerichtshof der Europäischen Union angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, „solange Art. 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt“(vgl. dazu Wiedemann NZA 2007, 950, 951). An diesem Grundsatz hat der Gerichshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Krebber EuZA 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung „nach oben“ nicht entnehmen).

32: (2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpassung „nach oben“ ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar noch nicht entschieden. Jedoch wird eine Anpassung „nach oben“ auch in diesem Fall der Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union, die diskriminierende Regelung außer Acht zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeitnehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligen Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragsparteien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können.

33: ee) Finanzielle Belange des beklagten Landes hindern eine Anpassung „nach oben“ nicht.

34: (1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen Benachteiligungsverbote kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrundgehalt ihrer Vergütungsgruppe Verjährungs- und Ausschlussfristen unterliegen (Kamanabrou ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung „nach oben“, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitnehmern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

35: (2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungsfolgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen des beklagten Landes würde eine Anpassung „nach oben“ ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten ca. 1,8 vH aus. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 BAT) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land für die Zeit bis zur grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL zum 1. April 2010 bei einer Anpassung „nach oben“ mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten belastet wird. Die Zeit bis zum 31. März 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C 298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 sowie Art. 28 GRC nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssystem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten.

36: ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Im Klagezeitraum galt schon das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT waren für den Bereich des Bundes bereits mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Für den Bereich der TdL war dies kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des AGG ab dem 1. November 2006 der Fall. Im Schrifttum wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Vertrauen des beklagten Landes auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT wäre deshalb nicht schützenswert. Auch der Hinweis des beklagten Landes auf sein Haushaltsrecht hilft ihm nicht weiter. Dieses hebt das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf und privilegiert das beklagte Land insoweit nicht gegenüber einem privaten Arbeitgeber.

37: gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

38: c) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung „nach oben“. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht.

39

: III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen. Dies gilt gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

	Fischermeier		Brühler		Spelge
		Lauth		M. Jostes

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Nov. 2011 - 6 AZR 148/09

Tenor

: 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurückgewiesen.

: 2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist.

2: Der 1967 geborene Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim beklagten Land als Angestellter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Am 31. Juli 2003 schloss das beklagte Land mit mehreren Gewerkschaften den Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV). Dieser Tarifvertrag regelt ua., dass sich die Arbeitsverhältnisse der beim beklagten Land beschäftigten Angestellten mit bestimmten Maßgaben nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003 und den Anlagen zum Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) vom 31. Januar 2003 richten.

3: Das beklagte Land hat mit den verschiedenen Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau am 12. März 2010 eine Eckpunktevereinbarung getroffen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 dieser Vereinbarung ist geregelt, dass grundsätzlich das Tarifrecht der TdL in dynamischer Form mit Wirkung zum 1. April 2010 übernommen wird.

4

: In Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung heißt es:

	„8.	Es besteht Einvernehmen, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt. Der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes wird durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gem. § 5 TVÜ-Länder geregelt. Die Tarifvertragsparteien sind sich - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem BAG - 6 AZR 148/09 - darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen.
		Etwaige Rechtsfolgen, die ggf. bis zum 31.03.2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt.“

5: Der Kläger hat mit seiner dem beklagten Land am 8. Februar 2007 zugestellten Klage vom 25. Januar 2007 ua. verlangt, dass er ab dem 1. September 2006 in die Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, eingeordnet wird. Er hat die Auffassung vertreten, die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen stelle eine nicht zulässige Benachteiligung wegen des Alters dar.

6

: Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, vor dem Landesarbeitsgericht beantragt festzustellen,

7: Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen stelle keine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters dar. Die Grundvergütung knüpfe nicht in erster Linie an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung an. Eine etwaige Benachteiligung sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Selbst wenn eine nichtgerechtfertigte Benachteiligung wegen des Alters anzunehmen wäre, müsste ihm jedenfalls Vertrauensschutz gewährt werden. Es dürfe keine Anpassung „nach oben“ erfolgen und dem Kläger nicht das Endgrundgehalt seiner Vergütungsgruppe zugesprochen werden. Eine Zahlung des jeweiligen Endgrundgehalts an alle bei ihm beschäftigten Angestellten (Anpassung „nach oben“) würde ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten damit ca. 1,8 vH aus. Es liege auf der Hand, dass eine „Tariflohnerhöhung“ dieses Ausmaßes einen eklatanten Eingriff in die Tarifautonomie darstellen würde.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Verpflichtung des beklagten Landes festgestellt haben wollte, ihn nach Maßgabe des Anwendungs-TV unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 der Vergütungsgruppe I a BAT zu vergüten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt, die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt:

9

: Nach der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-298/10 -) über die Vorlagefrage haben die Parteien in der Revisionsverhandlung am 10. November 2011 die Hauptsache hinsichtlich des noch streitbefangenen Feststellungsantrags für erledigt erklärt, soweit sich der Antrag auf die Zeit nach dem 31. März 2009 erstreckte.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate September 2006 bis März 2009 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu.

11: I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird und dem Kläger die Endgrundvergütung seiner Vergütungsgruppe zahlt (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

12: II. Das beklagte Land ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden, verpflichtet, dem Kläger für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des Klägers beseitigt werden.

13: 1. Mit der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) über die Vorlagefrage des Senats ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darüber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zu beseitigen ist.

14: 2. Dem Kläger steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. A BAT angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu(Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen(vgl. Behrendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt(MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.

15: 3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann.

16: a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters eine Anpassung „nach oben“ befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssystems des BAT gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt(vgl. Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 667; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 333).

17: aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung „nach oben“ hätte absurde praktische Konsequenzen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrundgehalt in den Vergütungsgruppen des BAT die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden (Krebber EuZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen einzuräumenden Übergangsfrist die diskriminierenden Regelungen ersetzen.

18: bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höheren Grundvergütungen werden nicht nur „ausnahmsweise“ gezahlt. Vielmehr ist dies bei der Anfangsgrundvergütung der Fall. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die verbotswidrigen Regelungen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. Hätten alle Angestellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. Kamanabrou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191).

19: b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden.

20: aa) Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das Bundesverfassungsgericht überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom Nichtigkeitsausspruch ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die Verwerfungskompetenz, auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken(Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). Eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem Regelungstatbestand unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzunehmen war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden konnte (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BAGE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BAGE 129, 93; 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende Zeiten einen Anspruch auf den ihnen vorenthaltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist.

21: bb) Für die Zeit bis zum 31. März 2010 ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

22: (1) Das beklagte Land wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L gehindert, bereits verfallene Gehaltsrückforderungsansprüche gegenüber älteren Angestellten mit Erfolg geltend zu machen.

23: (2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT schützen (Schlachter FS Schaub S. 651, 662). Die Normunterworfenen und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren (Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt ist (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jedenfalls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslücke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im TV-L und TVöD durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.

24: cc) Entscheidend kommt hinzu, dass das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau weder für die Zeit vor dem 1. April 2010 eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende, dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinbaren.

25: (1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 ist geregelt, dass das Vergütungssystem des BAT ersetzt wird und grundsätzlich das Tarifrecht der anderen Länder in dynamischer Form mit Wirkung ab dem 1. April 2010 übernommen wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 haben das beklagte Land und die Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau festgehalten, dass Einvernehmen besteht, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Länder geregelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 waren sich die Tarifvertragsparteien unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorliegende Revisionsverfahren darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die gegebenenfalls bis zum 31. März 2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden nach Nr. 8 Abs. 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschließende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. April 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den Zeitpunkt der grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL ab dem 1. April 2010 vorzuverlegen. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufen erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts nicht mehr in Anknüpfung an die Regelung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftigten im März 2010 zustehenden Bezüge nebst den ehegattenbezogenen Entgeltbestandteilen zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien im Falle einer Unwirksamkeit des auf Lebensaltersstufen abstellenden Vergütungssystems des BAT an den am 1. April 2010 von ihnen in Kraft gesetzten Entgeltregelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 nicht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht - 6 AZR 148/09 - formulieren dürfen, dass sie sich darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Diese von den Tarifvertragsparteien bekundete Einigkeit hindert die Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die Zeit bis zum 31. März 2010 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 vermeidet.

26: (2) Den Tarifvertragsparteien darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe zuordnen oder die Grundvergütungen der den höchsten Lebensaltersstufen zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauensschutzes aus.

27: (3) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifvertragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument nicht, eine Ersatzregelung für die Zeit bis zum 31. März 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Korrekturen des Tarifrechts durch den Senat für die Zeit vor dem 1. April 2010 bedeuten angesichts des in Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertragsparteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzten. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien fehlt für die Zeit vor dem 1. April 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, findet regelmäßig eine Angleichung „nach oben“ statt (Erman/Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7).

28: (4) Deshalb trägt auch das Argument nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehenen Bestimmung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 AGG Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht(vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlachter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107).

29: (5) Im Hinblick auf den aus Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung „nach oben“ als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten „vorziehen“, indem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungssystem des TV-L unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit der Übernahme des Tarifrechts der TdL geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminierenden Systems.

30: dd) Für eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht.

31: (1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Gerichtshof der Europäischen Union angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, „solange Art. 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt“(vgl. dazu Wiedemann NZA 2007, 950, 951). An diesem Grundsatz hat der Gerichshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Krebber EuZA 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung „nach oben“ nicht entnehmen).

32: (2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpassung „nach oben“ ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar noch nicht entschieden. Jedoch wird eine Anpassung „nach oben“ auch in diesem Fall der Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union, die diskriminierende Regelung außer Acht zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeitnehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligen Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragsparteien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können.

33: ee) Finanzielle Belange des beklagten Landes hindern eine Anpassung „nach oben“ nicht.

34: (1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen Benachteiligungsverbote kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrundgehalt ihrer Vergütungsgruppe Verjährungs- und Ausschlussfristen unterliegen (Kamanabrou ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung „nach oben“, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitnehmern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

35: (2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungsfolgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen des beklagten Landes würde eine Anpassung „nach oben“ ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten ca. 1,8 vH aus. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 BAT) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land für die Zeit bis zur grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL zum 1. April 2010 bei einer Anpassung „nach oben“ mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten belastet wird. Die Zeit bis zum 31. März 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C 298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 sowie Art. 28 GRC nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssystem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten.

36: ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Im Klagezeitraum galt schon das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT waren für den Bereich des Bundes bereits mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Für den Bereich der TdL war dies kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des AGG ab dem 1. November 2006 der Fall. Im Schrifttum wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Vertrauen des beklagten Landes auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT wäre deshalb nicht schützenswert. Auch der Hinweis des beklagten Landes auf sein Haushaltsrecht hilft ihm nicht weiter. Dieses hebt das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf und privilegiert das beklagte Land insoweit nicht gegenüber einem privaten Arbeitgeber.

37: gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

38: c) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung „nach oben“. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht.

39

: III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen. Dies gilt gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

	Fischermeier		Brühler		Spelge
		Lauth		M. Jostes

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 68 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Verwaltungsgericht Trier Urteil, 25. Sept. 2012 - 1 K 858/12.TR

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