/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

bei uns veröffentlicht am

10.12.2013

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

Rechtsgebiete

Zeugnis

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. Juni 2013 - 4 K 2737/13 - wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 37.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, mit der unter anderem ihm erteilte gewerberechtliche Erlaubnisse widerrufen wurden.

Dem Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin am 19.08.1976 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft und am 04.03.1980 eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt. Die Städte ..., ... und ... erteilten dem Antragsteller am 11.12.2003, 25.10.2005 und 13.08.2008 jeweils eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle. Zum 31.03.2013 meldete der Antragsteller nach Übergabe der Gaststätte an seine Ehefrau den Gaststättenbetrieb bei der Antragsgegnerin ab. Der vom Antragsteller gegründeten ..., deren Geschäfte durch einen angestellten Geschäftsführer betrieben werden, ist am 16.08.2013 von der Stadt ... eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt worden. Diese Gesellschaft soll vom Antragsteller die Aufstellplätze in diversen Gaststätten übernehmen, sobald ihr für alle Aufstellplätze Geeignetheitsbestätigungen erteilt worden sind, was in zahlreichen Fällen schon erfolgt ist. Der Antragsteller will dann auf die Aufstellerlaubnis verzichten.

Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 04.12.2009 wurde der Antragsteller wegen Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuern im Zeitraum von 2004 bis 2006 zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 250,-- EUR verurteilt.

Mit Schreiben vom 12.07.2010 leitete die Antragsgegnerin ein Verfahren zum Widerruf der Aufstellerlaubnis und der Gaststättenerlaubnis ein.

In den Jahren 2008 bis 2013 wurden gegen den Antragsteller wiederholt rechtskräftige Bußgeldbescheide erlassen, unter anderem wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten, davon in vier Fällen wegen fehlender Geeignetheitsbestätigung, sowie wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung von Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungssteuer beim Betrieb von Gewinnspielgeräten, davon in einem Fall wegen nicht rechtzeitiger Abgabe der Vergnügungssteuererklärung.

Derzeit sind weitere ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfahren gegen den Antragsteller eingeleitet, unter anderem wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten. Außerdem ist gegen den Antragsteller ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuer für das Jahr 2011 sowie wegen des Verdachts der Hinterziehung von Umsatzsteuer für die Jahre 2011, 2012 und 2013 (erstes Quartal) anhängig.

Mit der nicht streitgegenständlichen Verfügung vom 08.07.2011 widerrief die Antragsgegnerin die dem Antragsteller erteilte Gaststättenerlaubnis und die Aufstellerlaubnis.

Mit Verfügung vom 31.07.2013 hob sie diese, nicht bestandskräftige Verfügung auf (Ziff. 1 der Verfügung) und widerrief gleichzeitig (erneut) die Aufstellerlaubnis (Ziff. 2) und die Gaststättenerlaubnis (Ziff. 3) sowie die Spielhallenerlaubnisse (Ziff. 4 - 6). Dem Antragsteller wurde eine Abwicklungsfrist bis zum 26.08.2013 eingeräumt und nach Ablauf dieser Frist die Fortsetzung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten der Ziffern 2, 4, 5 und 6 untersagt (Ziff. 7). Ihm wurde aufgegeben, die unter Ziff. 2 sowie Ziff. 4 - 6 genannten Urkunden nach Bekanntgabe und die unter Ziff. 3 genannte Urkunde nach Bestandskraft der Verfügung zurückzugeben (Ziff. 8). Für die Regelungen der Ziffern 2, 4, 5, 6, 7 und 8 wurde die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziff. 9). Weiter wurde für den Fall, dass der Antragsteller die unter Ziffer 9 (gemeint: Ziff. 7) untersagten Tätigkeiten nach dem 26.08.2013 noch ausüben sollte, unmittelbarer Zwang z.B. durch Versiegelung der Betriebsräume, angedroht (Ziff. 10). Für den Fall, dass der Antragsteller die unter Ziff. 7 (gemeint: Ziff. 8) genannten Urkunden nach Bestandskraft der Verfügung nicht herausgeben sollte, wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500,-- EUR je Urkunde angedroht (Ziff. 11).

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 05.08.2013 Widerspruch ein.

Am 07.08.2013 hat er beim Verwaltungsgericht Stuttgart beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen Ziff. 2, 4, 5, 6, 7 und 8 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 31.07.2013 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 10 und 11 der Verfügung anzuordnen. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 04.09.2013, der Antragsgegnerin zugestellt am 18.09.2013, hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers entsprochen, den Antrag zu Ziff. 11 der Verfügung, den es als versehentlich gestellt ansah, aber nicht beschieden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es fehle derzeit an einem besonderen, das gegenläufige private Interesse überwiegende Vollzugsinteresse. Bestehende Steuerschulden würden dem Antragsteller nicht mehr vorgehalten. Damit könnten sie auch nicht als Gefährdung der Belange des Fiskus herangezogen werden. Es sei nicht davon auszugehen, dass durch den Antragsteller mit großer Wahrscheinlichkeit die Begehung weiterer Gesetzesverstöße drohe, denen durch einen Sofortvollzug vorgebeugt werden müsse. Der Verurteilung des Antragstellers wegen Einkommensteuer- und Gewerbesteuerhinterziehung lägen Taten aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde. Von besonderer Bedeutung sei, ob erneut die Begehung eines derartigen Steuerdeliktes drohe. Zwar sei ein neues Steuerstrafverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet worden. Allerdings sei dieses Verfahren noch ganz am Anfang. Von daher lasse sich beim derzeitigen Stand auch kein Hang des Antragstellers zur generellen Missachtung der gewerberechtlichen Pflichten feststellen. Gleiches gelte hinsichtlich der rechtskräftig entschiedenen Ordnungswidrigkeiten. Soweit in der angefochtenen Verfügung weitere Ordnungswidrigkeitenverfahren erwähnt würden, sei diesen Verfahren gemeinsam, dass es keine rechtskräftigen Entscheidungen gebe. Soweit das Aufstellen von Spielautomaten in diesem Zusammenhang relevant sei, sei sicherlich ein Zusammenhang mit der Automatenaufstellung gegeben, indes sei auch hier u. a. unklar, ob der Antragsteller sie einräume. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Antragsteller hartnäckig auch nach Erlass der (ersten) Verfügung zahlreiche Ordnungswidrigkeiten begehe und von vorausgegangenen Sanktionen unbeeindruckt sei. Die Prognose laufender weiterer Verstöße lasse sich derzeit nicht treffen. Soweit die Antragsgegnerin Spielhallenerlaubnisse des Antragstellers widerrufen habe, welche ihm durch andere Städte in deren Zuständigkeitsbereich erteilt worden seien, sei die Verfügung offensichtlich rechtswidrig. Diese Städte seien jeweils auch für den Widerruf der Spielhallenerlaubnis örtlich zuständig. Es liege keine Zuständigkeitskonkurrenz vor, so dass auch § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG nicht einschlägig sei.

Hiergegen richtet sich die am 30.09.2013 erhobene und am 16.10.2013 begründete Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie macht geltend, es komme für die Beurteilung der Unzuverlässigkeit nicht darauf an, ob das Strafverfahren bereits abgeschlossen sei oder nicht. Bereits die Einleitung dieses Verfahrens zeige, dass zu erwarten sei, dass sich der Antragsteller auch in Zukunft nicht an die geltenden Vorschriften halten werde. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts gebe es ausreichend Anhaltspunkte, aus denen die Besorgnis zu entnehmen sei, dass der Antragsteller bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und berechtigte Belange der Allgemeinheit schädigen werde. Die örtliche Zuständigkeit für den Widerruf der Spielhallenerlaubnisse ergebe sich aus § 3 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG. Das Unternehmen des Antragstellers werde als Einzelfirma betrieben. Es habe seinen Hauptsitz in Stuttgart. Darüber hinaus unterhalte es zusätzlich noch weitere Betriebsstätten in verschiedenen Städten und Gemeinden. Somit sei die Antragsgegnerin örtlich zuständige Behörde. Da den anderen Städten ebenfalls die örtliche Zuständigkeit obliege, komme es zu einer Zuständigkeitskonkurrenz. Die Unzuverlässigkeit des Antragstellers beziehe sich auf sein gesamtes Unternehmen und nicht nur auf eine Betriebsstätte. Sollte sie örtlich nicht zuständig gewesen sein, so sei die Verletzung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 46 LVwVfG unerheblich, da eine mögliche Verletzung der örtlichen Zuständigkeit nicht die Entscheidung in der Sache beeinflusse. Die Behörden vor Ort seien im Übrigen über die Vorgehensweise der Antragsgegnerin informiert gewesen und hätten dieser zugestimmt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. September 2013 - 4 K 2737/13 - zu ändern und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Dem Senat liegen die Akten der Antragsgegnerin, des Verwaltungsgerichts Stuttgart und des Regierungspräsidiums Stuttgart vor. Hierauf und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen.

II.

Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Der Antrag des Antragstellers erweist sich auch unter Berücksichtigung der rechtzeitig (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), als zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft.

Der gegen Ziff. 2, 4, 5, 6, 7 und 8 sowie 10 und 11 der angefochtenen Verfügung erhobene Widerspruch hat keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Ziffern 2, 4, 5, 6, 7 und 8 der Verfügung angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und der Widerspruch gegen die in Ziffern 10 und 11 angeordneten Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 12 LVwVG).

Nur zur Klarstellung weist der Senat mit Blick auf das im Beschwerdeverfahren erfolgte Vorbringen der Beteiligten darauf hin, dass der Widerruf der Gaststättenerlaubnis (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung) - zutreffend - nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurde. Allerdings liegt trotz der insoweit zum 31.03.2013 erfolgten Gewerbeabmeldung ein belastender Verwaltungsakt vor, weil die Gaststättenerlaubnis nicht erloschen ist. Nach § 1 LGastG, § 8 GastG erlischt die Erlaubnis erst, wenn der Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt wird. In der Verpachtung des Betriebes sowie in der Gewerbeabmeldung liegt auch kein konkludenter Verzicht auf die Gaststättenerlaubnis (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.12.1996 - 14 S 2158/96 -, GewArch 1997, 121). Für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO würde es auch nicht mit Blick darauf, dass der Antragsteller die Gaststätte nicht mehr betreibt, am Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Denn ein sofort vollziehbarer Widerruf der Gaststättenerlaubnis ist nach § 1 LGastG, § 31 GastG, § 149 Abs. 2 Nr. 1a GewO in das Gewerbezentralregister einzutragen und dieser Eintrag ist nach § 1 LGastG, § 31 GastG, § 152 Abs. 3 GewO i.V.m. Abs. 1 GewO zu entfernen, wenn die Vollziehbarkeit aufgrund gerichtlicher Entscheidung entfällt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.03.2009 - 6 S 2816/08 -). Vorliegend fehlt es aber hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis bereits an der Anordnung des Sofortvollzugs. Auch wurde der weitere, zwischenzeitlich durch die Ehefrau des Antragstellers erfolgende Betrieb der Gaststätte - trotz insoweit missverständlicher Bezugnahme auf § 1 LGastG, § 31 GastG, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO in der Begründung des Bescheids - im unter diesen Umständen maßgeblichen Tenor der Verfügung (dort Ziff. 7) zutreffend bereits nicht und erst recht nicht mit sofortiger Wirkung untersagt; eine entsprechende Betriebsuntersagung ist damit ebenfalls nicht Gegenstand des Verfahrens.

Soweit sich der Antrag gegen die Androhung eines Zwangsgelds in Ziff. 11 der Verfügung richtet, ist er nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, insoweit bestehe keine sofortige Vollziehbarkeit, deshalb den Antrag des Antragstellers einschränkend ausgelegt und nicht beschieden. Der Antragsteller hat dies nicht beanstandet.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es an einem hinreichenden Vollzugsinteresse für den angefochtenen Verwaltungsakt fehlt. Das Verwaltungsgericht hat eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob das Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt. Hierbei orientiert es sich unter anderem an den Erfolgsaussichten des Antragstellers im noch durchzuführenden Widerspruchsverfahren.

Ergibt die hierbei vorzunehmende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Verfügung voraussichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig ist, fehlt es regelmäßig schon aus diesem Grund an einem hinreichenden Vollzugsinteresse.

Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt danach als voraussichtlich rechtmäßig, ist zu unterscheiden:

Soweit die Antragsgegnerin den Sofortvollzug der angegriffenen Verfügung angeordnet hat, also hinsichtlich des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnisse, der verfügten Untersagung der entsprechenden Tätigkeiten und der Herausgabe hierauf bezogener Urkunden, kommt dies einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Für die Verhängung eines vorläufigen Berufsvorbots würde nicht schon die hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit des Berufsverbots bestätigen wird. Vielmehr setzt sie gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.10.2003 - 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003, 3618). Für ein hinreichendes Vollzugsinteresse müssten also zusätzlich zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung Anhaltspunkte für die Besorgnis vorliegen, der Antragsteller werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden (vgl. Senat, Beschluss vom 27.01.2006 - 6 S 1860/05 -, NVwZ-RR 2006, 395). Darüber hinaus ist zu beachten, dass effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann gewährleistet ist, wenn für sofort vollziehbar erklärte Eingriffe in grundrechtlich gewährleistete Freiheiten noch einmal einer gesonderten - über die Beurteilung der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehenden - Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Es ist eine Abwägung der Folgen, die bei einem Aufschub der Maßnahmen für die Dauer des Rechtsstreits zu befürchten sind, und denjenigen, welche demgegenüber bei dem Antragsteller wegen des Sofortvollzugs eintreten würden, vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 24.10.2003, a.a.O.). Nur wenn auch diese zu Lasten des Antragstellers ausfällt, ist ein hinreichendes Vollzugsinteresse gegeben.

Soweit die angefochtene Verfügung schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (Ziff. 10 der Verfügung), genügt für ein hinreichendes Vollzugsinteresse demgegenüber die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung (vgl. Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 5. Aufl., § 80 Rn. 91).

a) Der Widerruf der Aufstellerlaubnis ist voraussichtlich rechtmäßig, die diesbezügliche Anordnung des Sofortvollzugs ist aber unverhältnismäßig.

aa) Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Nach § 33c Abs. 2 Satz 1 GewO ist die nach § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche Erlaubnis für das gewerbsmäßige Aufstellen von Gewinnspielgeräten zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt nach § 33c Abs. 2 Satz 2 GewO in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrags wegen einer der dort genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

Die Verurteilung des Antragstellers wegen Steuerhinterziehung gehört nicht zu diesem Katalog von Straftaten. Die Unzuverlässigkeit kann sich außer aus den in § 33c Abs. 2 Satz 2 GewO genannten Gesichtspunkten aber auch aus anderen Gründen ergeben. Diese entsprechen denjenigen, die die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Wie § 35 GewO dient auch § 33c Abs. 2 GewO unter anderem dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen) Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört unter anderem die Erfüllung der steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten. Die nachhaltige Verletzung solcher Pflichten kann je nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 22.06.1994 - 1 B 114.94 -, GewArch 1995, 111).

Die der Verurteilung des Antragstellers zugrundeliegende Verletzung seiner materiellen steuerlichen Erklärungspflichten über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg ist zwar nachhaltig, lässt aber für sich genommen noch nicht den Schluss zu, dass die Pflichten auch zukünftig verletzt werden, weil die Taten lange Zeit zurückliegen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 35 Rn. 43). Ob der Antragsteller in den Jahren 2011 - 2013 erneut materielle steuerliche Erklärungspflichten verletzt hat, steht im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht fest. Eine diesbezügliche Feststellung setzt zwar nicht das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Steuerhinterziehung voraus, sondern ist gegebenenfalls von den Verwaltungsgerichten zu treffen (vgl. Ennuschat, a.a.O., § 35 Rn. 42 m.w.N. für das behördliche Verfahren). Eine solche Erhebung ist aber nicht Aufgabe des gerichtlichen Eilverfahrens.

Der Antragsteller hat jedoch ausweislich der insoweit ergangenen rechtskräftigen Bußgeldbescheide auch in den Jahren 2011 und 2012 wiederholt seine formellen steuerlichen Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungssteuern für die von ihm aufgestellten Gewinnspielgeräte verletzt. Auch das den übrigen rechtskräftigen Bußgeldbescheiden zugrundeliegende Verhalten weist zum Teil einen Gewerbebezug auf und kann deshalb die Unzuverlässigkeit indizieren (vgl. Ennuschat, a.a.O., Rn. 47). Dies gilt insbesondere für die in den Jahren 2010, 2011 und 2013 gehäuft erfolgten Verstöße gegen gewerberechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit der Aufstellung von Gewinnspielgeräten.

Bei einer Gesamtschau dieser Verstöße gegen formelle steuerliche Erklärungspflichten und gewerberechtliche Verpflichtungen mit der früheren Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist es wahrscheinlich (zum Prognosemaßstab vgl. Ennuschat, a.a.O., Rn. 31), dass der Antragsteller auch zukünftig sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird und damit unzuverlässig ist. Damit dürfte dem Antragsteller aber eine Aufstellerlaubnis heute nicht mehr erteilt werden.

Die für den Widerruf weiter erforderliche Gefährdung des öffentlichen Interesses, wenn dem Antragsteller die Aufstellerlaubnis belassen würde, folgt aus dem Umstand, dass vor dem Hintergrund seines bisherigen Verhaltens mit weiteren gewerberechtlich relevanten Verstößen des Antragstellers zu rechnen ist.

Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt. Insbesondere hat der Antragsteller bislang nicht auf die Aufstellerlaubnis verzichtet, weshalb der Widerruf nach wie vor erforderlich ist.

bb) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist aber unverhältnismäßig.

Vorliegend ist zwar damit zu rechnen, dass der Antragsteller auch zukünftig seine gewerberechtlichen Pflichten nicht erfüllen wird. Auch mit Blick darauf, dass es während des seit 12.07.2010 laufenden Widerrufsverfahrens und auch nach der ersten Widerrufsverfügung zu neuen Pflichtverletzungen gekommen ist, die mit rechtskräftigen Bußgeldbescheiden geahndet wurden, ist damit zu rechnen, dass bis zur Rechtskraft des Widerrufs weitere Pflichtverletzungen erfolgen. Allerdings hätte der Widerruf der Aufstellerlaubnis mit sofortiger Wirkung nicht nur wie regelmäßig voraussichtlich das wirtschaftliche Ende des Betriebs zur Folge, weil die Gastwirte auf andere Aufsteller ausweichen würden. Vielmehr würde der Sofortvollzug darüber hinaus zum Wegfall einer konkreten Fortführungschance führen. Denn der Betrieb des Antragstellers könnte anders als regelmäßig sonst voraussichtlich erhalten werden, wenn die Aufstellerlaubnis nicht mit sofortiger Wirkung widerrufen würde und der Antragsteller somit die Übertragung seiner geschäftlichen Aktivitäten in diesem Bereich auf einen Dritten, die bereits zum Teil umgesetzt ist, abschließen könnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich dabei um eine reine Strohmannkonstruktion handelt, hat der Senat nicht. Unter diesen Umständen erweist sich der Sofortvollzug aber als unverhältnismäßig.

b) Der Widerruf der Spielhallenerlaubnisse durch die Antragsgegnerin ist voraussichtlich rechtswidrig, weil ihr hierfür die Verbandskompetenz fehlt.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für den Widerruf ist auch insoweit § 49 LVwVfG. Demgegenüber ist § 41 Abs. 4 LGlüG nicht anwendbar, da sich diese Regelung schon nach ihrem Wortlaut nur auf Spielhallenerlaubnisse bezieht, die auf der Grundlage des § 41 LGlüG, nicht wie hier auf der Grundlage von § 33 i GewO, erteilt wurden.

Nach § 49 Abs. 5 LVwVfG entscheidet über den Widerruf nach - wie hier gegebener - Unanfechtbarkeit des Ausgangsverwaltungsakts die nach § 3 LVwVfG zuständige Behörde. Dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

§ 49 Abs. 5 LVwVfG trifft eine Regelung nur für die örtliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem anwendbaren Sachrecht. Bestehen keine speziellen Regelungen, kommt es bei unanfechtbaren Ausgangsverwaltungsakten auf die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des Ausgangsverwaltungsakts im Zeitpunkt des Widerrufs bei Zugrundelegung der dann geltenden Rechtslage an (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., Rn. 164 sowie BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 42/98 -, BVerwGE 110, 226; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.08.2008 - 13 S 201/08 -, VBlBW 2009, 150).

Die sachliche Zuständigkeit für die Erteilung von - mit der angefochtenen Verfügung widerrufenen - Erlaubnissen nach § 33 i GewO regeln die nach wie vor in Kraft befindlichen §§ 1, 6 GewOZuVO. Allerdings können Erlaubnisse nach § 33 i GewO nicht mehr erteilt werden (§ 51 Abs. 3 Satz 1 LGlüG). Für die Erteilung von Spielhallenerlaubnissen nach § 41 LGlüG bestimmt sich die Zuständigkeit nach § 47 Abs. 5 Satz 1 LGlüG (vgl. aber auch § 47 Abs. 6 LGlüG). Es kann offen bleiben, welche von beiden Zuständigkeitsnormen anwendbar ist, weil sie übereinstimmen. Zuständig sind jeweils die unteren Verwaltungsbehörden sowie die Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften mit eigener Baurechtszuständigkeit.

Auch soweit Verwaltungsgemeinschaften und Gemeinden als Stadtkreise oder Große Kreisstädte untere Verwaltungsbehörden „sind“ (§ 15 Abs. 1 LVG), sind Verwaltungsträger gleichwohl die Gemeinden, während bei den übrigen unteren Verwaltungsbehörden Verwaltungsträger das Land ist. (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 22 Rn. 26). In der Zuweisung von Aufgaben an verschiedene Träger der öffentlichen Verwaltung, also Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften und das Land, in §§ 1, 6 GewOZuVO bzw. § 47 Abs. 5 LGlüG liegt damit zugleich eine (allerdings nicht vollständige) Regelung der Verbandszuständigkeit (Verbandskompetenz). Zur abschließenden Bestimmung des zuständigen Rechtsträgers findet § 3 LVwVfG entsprechende Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - 1 C 5.11 - zur entsprechenden Anwendung des § 3 BVwVfG bei fehlender Regelung der Verbandskompetenz der Länder; ablehnend zur entsprechenden Anwendung (jedenfalls) von § 3 Abs. 1 VwVfG demgegenüber etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 3 Rn. 3; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 3 Rn. 11).

Die Antragsgegnerin ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie nach § 49 Abs. 5, § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 LVwVfG örtlich und, weil auch insoweit § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 LVwVfG Anwendung findet, damit auch verbandsmäßig zuständig ist.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer seiner Betriebsstätten beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, zuständig. Sind danach mehrere Behörden zuständig, so entscheidet nach § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG grundsätzlich die Behörde, die zuerst mit der Sache befasst worden ist. Die gesonderte Aufführung der Betriebsstätten als eines organisatorisch in gewissem Maß verselbstständigten Teils eines Unternehmens dient dazu, in Anpassung an die Gegebenheiten der Wirtschaft dem Prinzip der sachnahen Entscheidung Geltung zu verschaffen. Nach der für den Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts übertragbaren Regelung des § 12 Satz 1 AO ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient (vgl. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl., § 3 Rn. 12). Ist in einer „Angelegenheit“ ein hinreichender Bezug zum Betrieb einer Betriebsstätte gegeben, liegt darin nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung nicht gleichzeitig eine „Angelegenheit“, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens im Sinne dieser Regelung bezieht, auch wenn das Gesamtunternehmen als solches ebenfalls betroffen ist. Dieses stellt sich gewissermaßen nur als weitere „Betriebsstätte“ dar (vgl. § 12 AO). Bei mehreren Betriebsstätten besteht keine Zuständigkeitskonkurrenz, zuständig ist bei mehreren Betriebsstätten eines Unternehmens allein die Behörde, in deren Bezirk sich die betreffende Betriebsstätte befindet (Ronellenfitsch, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 3 Rn. 13; Ziekow, VwVfG, § 3 Rn. 16). Eine Zuständigkeitskonkurrenz nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist demgegenüber etwa denkbar, wenn eine Betriebsstätte im Bezirk mehrerer Behörden liegt. Für eine genehmigungs- oder überwachungspflichtige Anlage ist also die Behörde mit Bezug zum Ort des Betriebes der Anlage, nicht diejenige am Sitz des Unternehmens örtlich zuständig (Schliesky, a.a.O., § 3 Rn. 21).

Örtlich und verbandsmäßig zuständig für den Widerruf der Spielhallenerlaubnisse sind also die Städte ..., ... und ... für die jeweils auf ihrem Gemeindegebiet liegende betrieblich verselbstständigte Spielhalle.

Damit bedarf es auch keines Rückgriffs auf § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG, der eine Zuständigkeitskonkurrenz mehrerer verschiedener Behörden voraussetzt. Einschlägig wäre mit Blick darauf, dass auch am Sitz des Unternehmens, also einer weiteren Betriebsstätte (vgl. § 12 AO), und damit im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit gegen den Antragsteller vorgegangen werden soll, die Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG. Danach kann in den Fällen, in denen eine gleiche Angelegenheit sich auf mehrere Betriebsstätten eines Betriebs oder Unternehmens bezieht, also in Fällen paralleler Zuständigkeit, eine der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG zuständigen Behörden durch die fachlich zuständige Aufsichtsbehörde als gemeinsame zuständige Behörde bestimmt werden, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten zur einheitlichen Entscheidung geboten ist. Der Begriff „gleiche Angelegenheit“ meint dabei gleichartige Angelegenheit bzw. Angelegenheiten (Bonk, a.a.O., Rn. 23; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 3 Rn. 42). § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG erfasst also insbesondere Fälle der grundsätzlich alleinigen Zuständigkeit verschiedener Behörden nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG für je unterschiedliche Betriebsstätten, wobei die jeweils zu treffenden Entscheidungen gleichgelagerte Fragen aufwerfen. Eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin nach dieser Vorschrift setzt aber ihre Bestimmung durch die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde voraus, an der es fehlt.

Die Zuständigkeit der Antragsgegnerin wurde auch nicht durch die Zustimmung der übrigen Städte begründet. Wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und die gesetzlich normierte Kompetenzordnung sind im Verwaltungsverfahrensrecht Zuständigkeitsvereinbarungen zwischen Behörden grundsätzlich unzulässig und nur bei gesetzlicher Ermächtigung wirksam. Auch eine einseitige Zuständigkeitsübertragung durch Amtshilfe, Delegation oder Mandat ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage unzulässig (Bonk, a.a.O., § 3 Rn. 6). Hieran fehlt es. Es liegt insbesondere keine nach §§ 4 ff. LVwVfG, Art. 35 GG vorgesehene Amtshilfe vor, da es bereits an einem „fremden“ Hauptverfahren der übrigen Städte fehlt, zu dem „ergänzende“ Hilfe geleistet wird, sondern das Verfahren insgesamt von der Antragsgegnerin geführt wurde (vgl. Bonk, a.a.O., § 4 Rn. 20). Es liegt auch kein Fall von § 3 Abs. 3 LVwVfG vor.

Fehlt es an der Verbandskompetenz, hat dies bei Offenkundigkeit die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge. An der erforderlichen Offenkundigkeit fehlt es aber deshalb, weil eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin nicht unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, sondern sie vielmehr entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG verbandsmäßig zuständig werden könnte (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rn. 14). Die fehlende örtliche Zuständigkeit führt vorliegend ebenfalls nicht zur Nichtigkeit der Widerrufsverfügungen ( §§ 44 Abs. 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG).

Der Aufhebung der angefochtenen Widerrufe der Spielhallenerlaubnisse steht auch nicht § 46 LVwVfG entgegen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 LVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Bei Ermessensentscheidungen wie dem Widerruf nach § 49 LVwVfG ist im Regelfall die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die örtlich zuständige Behörde zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte kommen können; der Zuständigkeitsfehler wäre also grundsätzlich relevant (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 32). Vorliegend ist aber eine Ausnahme hiervon gegeben, weil die zuständigen Behörden in Kenntnis des Sachverhalts ihre Zustimmung zu dem Vorgehen gegeben haben, also ebenso entschieden hätten. Es ist deshalb auch offensichtlich, dass der Fehler auf die Entscheidung in der Sache ohne Einfluss geblieben ist.

§ 46 LVwVfG greift aber schon seinem Wortlaut nach nicht ein, soweit in der Verletzung der örtlichen Zuständigkeit wie hier zugleich eine Verletzung der Verbandskompetenz liegt. Eine entsprechende Anwendung scheidet schon aufgrund des Ausnahmecharakters der Regelung aus. Auch liegt anders als bei einem bloßen Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit ein materiell-rechtlich nicht vorgesehener Eingriff in ein zwischen Dritten bestehendes Rechtsverhältnis und damit ein Verstoß gegen materielles Recht vor (vgl. etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 46 Rn. 22; Ziekow, VwVfG, § 46 Rn. 9 m.N. der z.T. differenzierenden Rechtsprechung).

c) Die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte Untersagung des weiteren Aufstellens von Gewinnspielgeräten und des Spielhallenbetriebs ist voraussichtlich ebenfalls rechtswidrig. Nach dieser Regelung kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung folgt für den Betrieb der Spielhallen schon aus der fehlenden Verbandszuständigkeit der Antragsgegnerin (s. dazu oben b)) und im Übrigen und unabhängig davon daraus, dass das jeweilige Gewerbe nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Widerrufsentscheidungen nicht ohne Zulassung betrieben wird, weil die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls - ex tunc - dazu führt, dass jegliche tatsächliche oder rechtliche Folgerung aus dem Widerruf zu unterlassen ist (vgl. Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, § 80 Rn. 9 f.).

d) Entsprechendes gilt für die auf § 52 Satz 1 LVwVfG gestützte Anordnung der Herausgabe der Urkunden über die Aufstellerlaubnis und die Spielhallenerlaubnisse. Danach kann die Behörde, wenn ein Verwaltungsakt widerrufen oder zurückgenommen oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist, vorliegend also bei Bestandskraft oder sofortiger Vollziehbarkeit der Widerrufsentscheidungen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 52 Rn. 6 f.), die auf Grund dieses Verwaltungsakts erteilten Urkunden, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern. Die Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich der Herausgabe der Urkunde über die Gaststättenerlaubnis nach Bestandskraft der Verfügung (Ziff. 8 der Verfügung), wovon auch die Bestandskraft der Herausgabeverfügung umfasst ist, ist schon deshalb rechtswidrig, weil eine bestandskräftige Herausgabeverpflichtung kraft Gesetzes vollziehbar ist (§ 2 LVwVG). Die möglicherweise beabsichtigte Anordnung des Sofortvollzugs für den Fall der Bestandskraft des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis ist nicht verfügt worden. Auch die Begründung des Bescheids lässt eine andere Bewertung nicht zu.

e) Die angefochtene Androhung unmittelbaren Zwangs (Ziff. 10 der Verfügung) ist schon deshalb rechtswidrig, weil es nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung an einem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt fehlt (§ 2 LVwVG).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG (s. dazu auch Beschluss des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 6 S 2266/13).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Gaststättengesetz - GastG | § 8 Erlöschen der Erlaubnis

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Gaststättengesetz - GastG | § 31 Anwendbarkeit der Gewerbeordnung

Gewerbeordnung - GewO | § 149 Einrichtung eines Gewerbezentralregisters

(1) Das Bundesamt für Justiz (Registerbehörde) führt ein Gewerbezentralregister.

(2) In das Register sind einzutragen

1.

die vollziehbaren und die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen einer Verwaltungsbehörde, durch die wegen Unzuverlässigkeit oder Ungeeignetheit

a): ein Antrag auf Zulassung (Erlaubnis, Genehmigung, Konzession, Bewilligung) zu einem Gewerbe oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung abgelehnt oder eine erteilte Zulassung zurückgenommen oder widerrufen,
b): die Ausübung eines Gewerbes, die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter einer Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person oder der Betrieb oder die Leitung einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung untersagt,
c): ein Antrag auf Erteilung eines Befähigungsscheines nach § 20 des Sprengstoffgesetzes abgelehnt oder ein erteilter Befähigungsschein entzogen,
d): im Rahmen eines Gewerbebetriebes oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung die Befugnis zur Einstellung oder Ausbildung von Auszubildenden entzogen oder die Beschäftigung, Beaufsichtigung, Anweisung oder Ausbildung von Kindern und Jugendlichen verboten oder
e): die Führung von Kraftverkehrsgeschäften untersagt

wird,

2.

Verzichte auf eine Zulassung zu einem Gewerbe oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung während eines Rücknahme- oder Widerrufsverfahrens wegen Unzuverlässigkeit oder Ungeeignetheit,

3.

rechtskräftige Bußgeldentscheidungen, insbesondere auch solche wegen einer Steuerordnungswidrigkeit, die aufgrund von Taten ergangen sind, die

a): bei oder in Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes oder dem Betrieb einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung oder
b): bei der Tätigkeit in einem Gewerbe oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung von einem Vertreter oder Beauftragten im Sinne des § 9 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten oder von einer Person, die in einer Rechtsvorschrift ausdrücklich als Verantwortlicher bezeichnet ist,

begangen worden sind, wenn die Geldbuße mehr als 200 Euro beträgt,

4.

rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen wegen einer Straftat nach den §§ 10 und 11 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, nach den §§ 15 und 15a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes oder nach § 266a Abs. 1, 2 und 4 des Strafgesetzbuches, die bei oder im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes oder dem Betrieb einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung begangen worden ist, wenn auf Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen erkannt worden ist.

Von der Eintragung sind Entscheidungen und Verzichte ausgenommen, die nach § 28 des Straßenverkehrsgesetzes in das Fahreignungsregister einzutragen sind.

(3) Gerichte und Behörden teilen der Registerbehörde die in Absatz 2 genannten Entscheidungen und Tatsachen mit. Stellen sie fest, dass die mitgeteilten Daten unrichtig sind, haben sie der Registerbehörde dies und, soweit und sobald sie bekannt sind, die richtigen Daten unverzüglich anzugeben. Stellt die Registerbehörde eine Unrichtigkeit fest, hat sie die richtigen Daten der mitteilenden Stelle zu übermitteln oder die mitteilende Stelle zu ersuchen, die richtigen Daten mitzuteilen. In beiden Fällen hat die Registerbehörde die unrichtige Eintragung zu berichtigen. Die mitteilende Stelle sowie Stellen, denen nachweisbar eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist, sind hiervon zu unterrichten, sofern es sich nicht um eine offenbare Unrichtigkeit handelt. Die Unterrichtung der mitteilenden Stelle unterbleibt, wenn seit Eingang der Mitteilung nach Satz 1 mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Die Frist verlängert sich bei Verurteilungen zu Freiheitsstrafe um deren Dauer.

(4) Legt die betroffene Person schlüssig dar, dass eine Eintragung unrichtig ist, hat die Registerbehörde die Eintragung mit einem Sperrvermerk zu versehen, solange sich weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit der Eintragung feststellen lassen. Die Daten dürfen außer zur Prüfung der Richtigkeit und außer zur Auskunftserteilung in den Fällen des § 150a Absatz 2 Nummer 1 und 2 ohne Einwilligung der betroffenen Person nicht verarbeitet oder genutzt werden. In der Auskunft nach Satz 2 ist auf den Sperrvermerk hinzuweisen. Im Übrigen wird nur auf den Sperrvermerk hingewiesen.

Gaststättengesetz - GastG | § 31 Anwendbarkeit der Gewerbeordnung

Gewerbeordnung - GewO | § 152 Entfernung von Eintragungen

(2) Ebenso wird verfahren, wenn die Behörde eine befristete Entscheidung erlassen hat oder in der Mitteilung an das Register bestimmt hat, daß die Entscheidung nur für eine bestimmte Frist eingetragen werden soll, und diese Frist abgelaufen ist.

(3) Das gleiche gilt, wenn die Vollziehbarkeit einer nach § 149 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 eingetragenen Entscheidung auf Grund behördlicher oder gerichtlicher Entscheidung entfällt.

(4) Eintragungen, die eine über 80 Jahre alte Person betreffen, werden aus dem Register entfernt.

(5) Wird ein Bußgeldbescheid in einem Strafverfahren aufgehoben (§ 86 Abs. 1, § 102 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten), so wird die Eintragung aus dem Register entfernt.

(6) Eintragungen über Personen, deren Tod der Registerbehörde amtlich mitgeteilt worden ist, werden ein Jahr nach dem Eingang der Mitteilung aus dem Register entfernt. Während dieser Zeit darf über die Eintragungen keine Auskunft erteilt werden.

(7) Eintragungen über juristische Personen und Personenvereinigungen nach § 149 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 werden nach Ablauf von zwanzig Jahren seit dem Tag der Eintragung aus dem Register entfernt. Enthält das Register mehrere Eintragungen, so ist die Entfernung einer Eintragung erst zulässig, wenn für alle Eintragungen die Voraussetzungen der Entfernung vorliegen.

Gaststättengesetz - GastG | § 31 Anwendbarkeit der Gewerbeordnung

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

(2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Das gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer ausländischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 27. Jan. 2006 - 6 S 1860/05

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. August 2005 - 1 K 905/05 - geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 09. Mai 2005 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere ausreichend begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) Beschwerde hat Erfolg. Jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats liegen die Voraussetzungen für einen Sofortvollzug der angefochtenen Gewerbeuntersagung nicht (mehr) vor mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers - entsprechend seinem sinngemäßen Antrag - wieder herzustellen bzw. anzuordnen ist.

Der Senat lässt offen, ob die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei gewerberechtlich unzuverlässig (§ 35 Abs. 3 GewO), auf der Grundlage der damaligen Tatsachenbasis zutraf und ob sie sich ggf. auch jetzt noch aufrechterhalten ließe. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist im Falle einer Gewerbeuntersagung die Anordnung des Sofortvollzugs nicht allein schon deshalb gerechtfertigt, weil sich die Maßnahme in der Hauptsache voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass Anhaltspunkte für die Besorgnis bestehen, der Betroffene werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit, zu denen insbesondere die des Fiskus zählen, zusätzlich gefährden (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 26.10.2004 - 6 S 1477/04 - mit zahlr. Nachw.; zur Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG im Zusammenhang von Gewerbeuntersagungen ferner BVerfG, Beschlüsse vom 13.08.2003, NJW 2003, 3617, und vom 24.10.2003, NJW 2003, 3618). Das ist bei der gegebenen Sachlage nicht (mehr) der Fall. Dies folgt allerdings nicht schon aus dem Vorbringen des Antragstellers in der - innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten - Beschwerdebegründung; die dortigen Angaben über die Aussichten des Antragstellers, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auf Dauer wahren zu können, sind auch insoweit zu wenig konkret, als es um das besondere Vollzugsinteresse geht. Hierauf kommt es jedoch nicht an, denn die weiteren Schriftsätze des Antragstellers erweisen, dass von ihm jedenfalls heute keine zusätzliche Gefährdung wichtiger Gemeinschaftsgüter zu besorgen ist.

Allerdings sind diese Schriftsätze erst nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingegangen, so dass sie bei reiner Wortauslegung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, wonach das Beschwerdegericht nur die - fristgemäß - dargelegten Gründe prüft, nicht mehr berücksichtigt werden dürften mit der Folge, dass dem Antragsteller nur noch das Abänderungsverfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO bliebe (in diesem Sinne Eyermann/Happ, VwGO, Nachtrag zur 11. Aufl., 2002, § 146 Anm. N 4; in der Sache ebenso Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 146 RdNr. 22). Einer derartigen Sichtweise vermag der Senat indessen nicht zu folgen. Beschränkung auf "schlichte" Wortauslegung im Sinne eines methodischen Rückzugs auf den "grammatischen" Auslegungsaspekt ist schon für sich genommen regelmäßig ungeeignet, den sachlichen Gehalt von Rechtsnormen zu erfassen. Im vorliegenden Zusammenhang gilt dies trotz der scheinbaren "Eindeutigkeit" des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO umso mehr, als sich systematische Gründe aufdrängen, die eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift unmittelbar nahe legen. § 146 Abs. 3 Satz 6 VwGO ist, wie auch die soeben zitierte Kommentarliteratur nicht verkennt (Eyermann/Happ, a.a.O.; Redeker/von Oertzen, a.a.O., RdNr. 24a), unmittelbar auf § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO bezogen, wonach die Begründung einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, darlegen und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen muss. Die hierin enthaltene - an die Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gebundene - Begründungslast enthält nach Überzeugung des Senats keine "Präklusion" (die sich zudem nur auf das Eilverfahren beschränken könnte), sondern will den Betroffenen im Interesse der Verfahrensbeschleunigung zwingen, sich innerhalb jener Frist substantiell mit der angegriffenen Entscheidung auseinanderzusetzen und die nach seiner Auffassung maßgeblichen Tatsachen vorzutragen. Dann aber kann sich § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur auf das beschränken, was der Betroffene bis zum Ablauf der Frist vortragen kann und muss. Für § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO muss dies angesichts der engen systematischen Verknüpfung mit jener Begründungslast umgekehrt bedeuten, dass sich die dem Beschwerdegericht auferlegte Beschränkung der Prüfungslast gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht auf Umstände erstrecken kann, die nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO weder vorgetragen werden konnten noch mussten; nur in dieser Auslegung wird der eigentliche Sinn der Vorschrift deutlich, die Verletzung der aus § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO folgenden Begründungsobliegenheiten zu sanktionieren. Auf dieser Grundlage kann es dem Beschwerdegericht nicht verwehrt sein, sachlich-rechtlich entscheidungserhebliche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingetreten sind.

Die Richtigkeit dieser einschränkenden Auslegung der Vorschrift wird bestätigt, wenn die Bedingungen sinnvoller und effektiver Rechtsschutzgewährung in den Blick genommen werden. Zum einen führte reine Wortauslegung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu einer durch keinerlei Sachgründe mehr zu rechtfertigenden Erschwerung des Eilrechtsschutzes. Da der soeben umschriebene Sanktionszweck der Vorschrift in diesem Verfahrensstadium als Sachgrund notwendigerweise ausscheidet, ist einzig noch der Beschleunigungszweck in Betracht zu ziehen. Dieser verliert indessen bei nachträglich eintretenden Umständen einen wesentlichen Teil seiner Bedeutung schon deshalb, weil dem Betroffenen das Abänderungsverfahren offen steht: Verweisung auf das Verfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO indessen wird die Gesamtdauer des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes typischerweise nicht verkürzen, sondern verlängern, so dass sich die Einbeziehung nachträglich eingetretener Umstände in das ohnedies laufende Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO schon deshalb aufdrängt (in gleicher Richtung wohl auch Bader, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 146 RdNr. 36). Hinzu kommt, dass das Abänderungsverfahren mit erneutem Prozess- und Kostenrisiko verbunden ist; vollends unzumutbar erscheint eine Verweisung auf diese Verfahrensweise, wenn es - wie hier - um Wahrung von Rechtspositionen geht, die in den Schutzbereich von Grundrechten fallen (hier: Gewerbeausübung als Aktualisierung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG). Zum Zweiten bleibt es auch bei Berücksichtigung des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO grundsätzlich dabei, dass eigentliche Aufgabe der Beschwerdeinstanz die Richtigkeitskontrolle ist; dem widerspräche grundlegend, wenn sie, ohne dass dies aus Sachgründen zwingend geboten ist, gehalten wäre, gleichsam sehenden Auges eine sachlich-rechtlich falsche Entscheidung zu treffen. In der Rechtsprechung wird dies erkennbar insoweit für selbstverständlich gehalten, als das Beschwerdegericht ungeachtet des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO die Beschwerde zurückweisen kann, wenn sie aus anderen, nicht vorgetragenen und ggf. von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) zu prüfenden Gründen erfolglos bleiben muss (Beschluss des Gerichtshofs vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -; BayVGH, Beschluss vom 21.05.2003, NVwZ 2004, 251). Dann aber bedeutete es einen offenbaren Wertungswiderspruch, wenn in Fällen der vorliegenden Art nachträglich eingetretene Umstände nicht in die Erwägungen des Beschwerdegerichts einbezogen werden dürften. Dies alles gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass der in der Hauptsache maßgebliche Zeitpunkt - der Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides - im vorliegenden Falle erst noch bevorsteht mit der Folge, dass nachträglich eingetretene entscheidungserhebliche Umstände dort in jedem Falle zu berücksichtigen sind. Dieser Zusammenhang bestätigt zugleich ein weiteres Mal, dass eine allein auf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkte "Präklusion" ohne Sinn ist. Insgesamt gilt mithin, dass nachträglich eingetretene und vorgetragene Umstände bei der Entscheidung im noch laufenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu berücksichtigen sind, wenn die Beschwerde zulässig ist, insbesondere den prozessrechtlichen Bestimmungen des § 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO entspricht.

Auf dieser Grundlage steht nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats fest, dass jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt kein besonderes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides (mehr) besteht. In der Beschwerdeerwiderung vom 24.10.2005 hat die Antragsgegnerin eingeräumt, dass die Steuerrückstände des Antragstellers am 18.10.2005 nur noch knapp 1.920,-- EUR, mithin nur noch etwas mehr als 1/3 der im angefochtenen Bescheid genannten Summe betragen hätten. Zwar hat sie versucht, dies unter Hinweis darauf zu relativieren, dass diese Verringerung nur auf Verrechnung beruhe und dass keine Zahlungen geleistet worden seien. Unabhängig von der Frage, ob dies bei der Begründung des besonderen Vollzugsinteresses überhaupt entscheidungserheblich wäre, ist der Eindruck, der durch diese Mitteilung erkennbar vermittelt werden sollte, jedenfalls durch den weiteren Ablauf überholt. Laut unbestrittenem Vorbringen im Schriftsatz vom 27.10.2005 hat der Antragsteller am nämlichen Tage 500,-- EUR ans Finanzamt geleistet; die Rückstände beliefen sich seither nur noch auf knapp 1.440,-- EUR. Laut Schriftsatz vom 03.11.2005 war eine weitere Zahlung in Höhe von 500,-- EUR erfolgt; die Steuerschuld betrug nun noch knapp 940,-- EUR. Am 18.11.2005 schließlich erfolgte eine weitere Zahlung 200,-- EUR. Insgesamt haben sich mithin die Steuerschulden des Antragstellers inzwischen um rund 80 % gemindert. Auch sonst zeichnet sich eine eher positive Entwicklung ab: Das Vorbringen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24.10.2005, der Antragsteller habe die "laufende Umsatzsteuervorauszahlung" für das 3. Quartal des Jahres 2005 noch nicht abgegeben, wurde mit Schriftsatz vom 03.11.2005, ohne dass dem seither widersprochen worden wäre, substantiiert widerlegt, und im Schriftsatz vom 20.12.2005 hat der Antragsteller - gleichfalls unwidersprochen - vorgetragen, eine inzwischen erfolgte Umsatzsteuer-Sonderprüfung habe keine Abweichungen von den angemeldeten Besteuerungsgrundlagen erbracht. Angesichts dieser Entwicklung kann kein Zweifel bestehen, dass im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr die Rede davon sein kann, der Antragsteller werde sein Fehlverhalten bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen und hierbei die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden. Schon deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wieder herzustellen bzw. - soweit es um die Androhung eines Zwangsgelds geht - anzuordnen.

Offen bleiben kann, inwieweit die seitherige Entwicklung Einfluss auf die Beurteilung der Frage hat, ob der Antragsteller - im maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides - gewerberechtlich unzuverlässig ist; bei dieser Prüfung wird auch zu erwägen sein, ob sich das ursprünglich in der Tat nur wenig konkrete "Sanierungskonzept" (vgl. dazu die Beschwerdebegründung vom 26.09.2005) aufgrund der nachträglich eingetretenen Umstände möglicherweise als hinreichend tragfähig erweist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Gewerbeordnung - GewO | § 33c Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit

(1) Wer gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis berechtigt nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist. Sie kann mit Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, dass er über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse zum Spieler- und Jugendschutz unterrichtet worden ist, oder
3.: der Antragsteller nicht nachweist, dass er über ein Sozialkonzept einer öffentlich anerkannten Institution verfügt, in dem dargelegt wird, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Glücksspiels vorgebeugt werden soll.

(3) Der Gewerbetreibende darf Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, daß der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Sollen Spielgeräte in einer Gaststätte aufgestellt werden, so ist in der Bestätigung anzugeben, ob dies in einer Schank- oder Speisewirtschaft oder in einem Beherbergungsbetrieb erfolgen soll. Gegenüber dem Gewerbetreibenden und demjenigen, in dessen Betrieb ein Spielgerät aufgestellt worden ist, können von der zuständigen Behörde, in deren Bezirk das Spielgerät aufgestellt worden ist, Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 3 erlassen werden. Der Aufsteller darf mit der Aufstellung von Spielgeräten nur Personen beschäftigen, die die Voraussetzungen nach Absatz 2 Nummer 2 erfüllen.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.

(2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet.

(3) Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen einen Gewerbetreibenden gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich bezieht auf

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt. Die Entscheidung über ein vorläufiges Berufsverbot (§ 132a der Strafprozeßordnung), der Strafbefehl und die gerichtliche Entscheidung, durch welche die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, stehen einem Urteil gleich; dies gilt auch für Bußgeldentscheidungen, soweit sie sich auf die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage beziehen.

(3a) (weggefallen)

(4) Vor der Untersagung sollen, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Ihnen sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Die Anhörung der vorgenannten Stellen kann unterbleiben, wenn Gefahr im Verzuge ist; in diesem Falle sind diese Stellen zu unterrichten.

(5) (weggefallen)

(6) Dem Gewerbetreibenden ist von der zuständigen Behörde auf Grund eines an die Behörde zu richtenden schriftlichen oder elektronischen Antrages die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung kann die Wiederaufnahme nur gestattet werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen.

(7) Zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder in den Fällen des Absatzes 2 oder 6 unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Für die Vollstreckung der Gewerbeuntersagung sind auch die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll.

(7a) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.

(8) Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 bis 7a nicht anzuwenden. Dies gilt nicht für die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person sowie für Vorschriften, die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen.

(9) Die Absätze 1 bis 8 sind auf Genossenschaften entsprechend anzuwenden, auch wenn sich ihr Geschäftsbetrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt; sie finden ferner Anwendung auf den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und auf den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.

Gewerbeordnung - GewO | § 33c Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, dass er über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse zum Spieler- und Jugendschutz unterrichtet worden ist, oder
3.: der Antragsteller nicht nachweist, dass er über ein Sozialkonzept einer öffentlich anerkannten Institution verfügt, in dem dargelegt wird, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Glücksspiels vorgebeugt werden soll.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 25. Aug. 2008 - 13 S 201/08

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5.7.2006 - 16 K 1403/05 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Rücknahme einer bestandskräftigen Ausweisungsverfügung.

Der Kläger, ein italienischer Staatsangehöriger, wurde am … 1970 in Deutschland geboren. Zwei Jahre der Grundschule verbrachte er in Italien, ansonsten hielt er sich bis zum Zeitpunkt seiner späteren Abschiebung in Deutschland auf, wo er einen Hauptschulabschluss erzielte. Nach Abbruch einer Lehre als Kfz-Mechaniker ging er bei mehreren Arbeitgebern kurzzeitigen Beschäftigungen nach. Wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, zuletzt auch wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Betrugs wurde der Kläger in den Jahren 1992 bis 1994 mehrfach zu Freiheitsstrafen von jeweils bis zu zehn Monaten ohne Bewährung verurteilt. Vom 30.1.1994 bis 23.8.1995 befand er sich in Haft. Danach arbeitete er vom 25.9.1995 bis zum 16.11.1995 bei einer Personal-Leasing-Firma. Am 1.5.1996 wurde er nach unbekannt abgemeldet. Anlässlich einer Polizeikontrolle am 24.10.1996 wurde als aktueller Wohnort des Klägers eine Adresse in Italien aufgenommen.

Im Juli 1989 hatte der Kläger eine italienische Staatsangehörige geheiratet. Die Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 18.4.1996 geschieden. Für den im Mai 1990 geborenen Sohn Guiseppe erhielt die Mutter das alleinige Sorgerecht, dem Kläger wurde durch gerichtlichen Beschluss vom 25.2.1993 ein wöchentliches Umgangsrecht zugesprochen. Im Juni 1996 wurde eine Tochter des Klägers geboren, die Mutter dieses Kindes war seine derzeitige Lebensgefährtin, eine deutsche Staatsangehörige.

Der Kläger hatte am 13.7.1987 erstmalig die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt. Am 27.9.1988 wurde ihm eine Aufenthaltserlaubnis-EG erteilt, die bis zum 19.5.1991 befristet war. Am 29.10.1991 und am 21.9.1995 beantragte er erneut die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Mit Verfügung vom 21.11.1996 wies die Beklagte den Kläger aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus und lehnte seine Anträge vom 29.10.1991 und 21.9.1995 auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab. Sie forderte ihn zur Ausreise bis spätestens 15.1.1997 auf und drohte ihm für den Fall der Nichteinhaltung der Ausreisefrist die Abschiebung nach Italien an.

Zur Begründung führte die Beklagte aus: Aufgrund der Straftaten des Klägers lägen die Voraussetzungen für eine Regelausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vor. Besonderer Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG sei nicht gegeben. Ein Abweichen von der Regelausweisung sei nicht gerechtfertigt. Zwar habe sich der Kläger zeit seines Lebens fast ausschließlich in Deutschland aufgehalten. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass er keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgehe. Er habe noch nie über einen längeren Zeitraum bei demselben Arbeitgeber gearbeitet. Die Sozialprognosen der Strafrichter seien negativ. Er sei drogenabhängig und habe bisher keinerlei Bemühungen unternommen, diese Abhängigkeit zu überwinden. Er habe sich in die Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht integriert. Die Ausweisung sei aus spezialpräventiven Gründen nunmehr unumgänglich. Aufgrund des bisherigen Lebenslaufs sei mit hoher Wahrscheinlichkeit mit weiteren Straftaten zu rechnen. Zu den in Deutschland wohnenden Eltern und der geschiedenen Frau und seinem Sohn habe er offensichtlich keine sozialen Bindungen. Dies habe er durch sein Untertauchen deutlich zum Ausdruck gebracht. Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der italienischen Republik, dessen Eingreifen im Hinblick auf den geforderten fünfjährigen ordnungsgemäßen Aufenthalt zu seinen Gunsten unterstellt werde, dürfe er nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Derartige Gründe lägen vor. Zumindest die zuletzt begangenen Taten (Betrug und Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz) überschritten den Rahmen der sogenannten Alltagskriminalität. Weitere Schutzvorschriften wie Art. 3 Abs. 3 ENA oder § 12 Abs. 1 bis 4 AufenthG/ EWG böten keinen weitergehenden Schutz. Art. 8 EMRK sei nicht anwendbar, da ein Familienleben zwischen dem Kläger und seinem Sohn nicht stattfinde. Durch sein Untertauchen sei er nicht in der Lage, die sozialen Bindungen zu seinem Sohn aufrecht zu erhalten. Im übrigen seien die Vorschriften des AufenthaltsG/EWG auf ihn nicht mehr anwendbar. Er habe während seines Aufenthalts in Deutschland immer nur ganz kurzfristig gearbeitet. Seine Arbeitslosigkeit sei immer selbstverschuldet gewesen. Zur Zeit stehe er nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei wegen der Ausweisung abzulehnen. Ohnehin verfüge er auch nicht über die notwendigen Existenzmittel und könne ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfe nicht leben.

Die Verfügung wurde öffentlich zugestellt, dem Kläger aber auch am 18.12.1996 anlässlich seiner Festnahme durch die Polizei ausgehändigt. Der Kläger legte gegen die Verfügung keinen Widerspruch ein.

Am 20.3.1997 wurde der Kläger nach Italien abgeschoben. In der Folgezeit kehrte er mehrfach nach Deutschland zurück. Er wurde insgesamt achtmal nach Italien abgeschoben und einmal an der Grenze zurückgewiesen. Während der zwischen den Abschiebungen liegenden Aufenthalte in Deutschland machte sich der Kläger erneut strafbar. Zuletzt wurde der Kläger mit rechtskräftigem Urteil vom 26.10.2004 wegen verbotener Einreise tateinheitlich begangen mit verbotenem Aufenthalt nach dem AuslG sowie wegen einer vorsätzlichen gefährlichen gemeinschaftlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ohne Bewährung verurteilt.

Am 25.1.2005 beantragte der Kläger aus der Strafhaft die Rücknahme der Ausweisung, hilfsweise die sofortige Befristung der Ausweisung. Mit Verfügung vom 20.6.2005 befristete die Beklagte die Ausweisungsverfügung vom 21.11.1996 sowie die Wirkung der Abschiebungen nachträglich auf den 1.1.2005.

Die am 27.4.2005 beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhobene Untätigkeitsklage, mit der der Kläger beantragt hat,

die Beklagte zu verpflichten, die Ausweisung des Klägers zurückzunehmen,

hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 5.7.2006 - 16 K 1403/05 -abgewiesen.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht folgendes ausgeführt: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, weil die Beklagte über den Antrag auf Rücknahme der Ausweisung bislang nicht entschieden habe, ohne dass hierfür ein zureichender Grund gegeben sei. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers sei aufgrund des geltend gemachten Rehabilitierungsinteresses gegeben. Die Klage sei aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Rücknahme der Ausweisung. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG lägen nicht vor. Die Ausweisungsverfügung sei zwar unanfechtbar geworden, insbesondere sei sie mit der persönlichen Aushändigung an den Kläger am 18.12.1996 wirksam zugestellt worden. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit, im Januar 1997, sei die Ausweisungsverfügung aber nicht rechtswidrig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger weder als Unionsbürger noch als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt gewesen, so dass er auch ohne Ermessenserwägungen habe ausgewiesen werden dürfen. Die Schutzwirkungen des Art. 8 EMRK seien von der Beklagten berücksichtigt worden. Dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung eine Beziehung zu seiner heutigen Lebensgefährtin eingegangen und dass im Juni 1996 die erste gemeinsame Tochter geboren worden sei, stehe der Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht entgegen. Der Beklagten sei dieser Umstand bereits nicht bekannt gewesen, da der Kläger ihn bei der Behörde nicht gemeldet und auch im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht zur Kenntnis gebracht habe.

Mit Beschluss vom 15.2.2007 - Zustellung an den Kläger am 22.2.2007 - hat der Senat die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zugelassen.

Mit dem am 26.2.2007 eingegangenen Berufungsbegründungsschriftsatz trägt der Kläger vor, die Ausweisung sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. Er sei jedenfalls als Dienstleistungsempfänger in Deutschland freizügigkeitsberechtigt gewesen. Daher habe er nach der Rechtsprechung des EuGH nur aufgrund einer Ermessensentscheidung ausgewiesen werden dürfen. Außerdem sei er sowohl als Kind eines freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmers als auch als Arbeitnehmer selbst freizügigkeitsberechtigt gewesen. Die Ausweisung habe auch deshalb gegen Art. 8 EMRK verstoßen, weil sie nicht befristet gewesen sei. Er sei auch nicht gehalten gewesen, der Beklagten mitzuteilen, dass er mit seiner gegenwärtigen Freundin und der damals geborenen Tochter Lisa zusammenlebe. Zu der Ausweisung sei er mit Schreiben vom 14.3.1995 angehört worden. Vor der mehr als eineinhalb Jahre später verfügten Ausweisung habe er erneut angehört werden müssen. Bei der Rücknahme eines gemeinschaftswidrigen, nicht letztinstanzlich bestätigten Verwaltungsakts komme der Behörde auch kein Ermessen zu.

Der Kläger beantragt - sachdienlich - zuletzt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5.7.2006 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, ihre Ausweisungsverfügung vom 21.11.1996 zurückzunehmen, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, ihre Ausweisungsverfügung vom 21.11.1996 zurückzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und nimmt auf dessen Begründung Bezug. Darüber hinaus führt sie aus, dass mangels Vollzugs der Ausweisung kein Rechtsschutzbedürfnis ersichtlich sei.

Das Verfahren hat vom 21.5.2007 bis zum 21.1.2008 geruht. Nach der mündlichen Verhandlung am 28.5.2008 hat der Senat mit Beschluss vom 6.6.2008 die mündliche Verhandlung wegen der Frage der Passivlegitimation wiedereröffnet. Danach haben beide Beteiligte auf erneute mündliche Verhandlung verzichtet.

Dem Senat liegen die den Kläger betreffenden Akten der Beklagten (3 Bände) vor. Auf diese Akten wird ebenso wie auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart und des Berufungsverfahrens wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Senat entscheidet über die Berufung mit Zustimmung der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch in ihrem Haupt- und Hilfsantrag unbegründet, weil die Beklagte bereits seit Klageerhebung nicht passivlegitimiert ist (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

1. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis des Klägers entgegen. Zwar hat die Beklagte die Wirkungen der Ausweisung auf den 1.1.2005 befristet; ein Interesse an einer rückwirkenden Aufhebung einer Ausweisung seit ihrem Erlass ergibt sich jedoch daraus, dass zahlreiche Vorschriften an den ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt eines Ausländers positive Rechtsfolgen anknüpfen. Insoweit kann auf den in § 10 StAG geregelten Anspruch auf Einbürgerung oder auf die besonderen Ausweisungsweisungsschutz vermittelnde europarechtliche Bestimmung des Art. 28 Abs. 3a RL 2004/38/EG verwiesen werden (vgl. Urteile des Senats vom 7.12.2007 - 13 S 508/07 - und vom 28.6.2007 - 13 S 1045/07 -, VBlBW 2008, 68).

2. Die Klage richtet sich jedoch nicht gegen den richtigen Beklagten. Nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist eine Klage gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft zu richten, deren Behörde den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. Als Regelung der Passivlegitimation folgt aus dieser Vorschrift, dass eine Verpflichtungsklage gegen den zuständigen Rechtsträger zu richten ist, weil nur ihm gegenüber der geltend gemachte Anspruch bestehen kann (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage , § 78 Rn. 16). Die beklagte Stadt ist jedoch sachlich nicht für die begehrte Rücknahme einer Ausweisung zuständig.

Eine ausdrückliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit für die Rücknahme einer Ausweisung enthält weder das Aufenthaltsgesetz noch die Verordnung der Landesregierung und des Innenministeriums über Zuständigkeiten nach dem Aufenthaltsgesetz und dem Asylverfahrensgesetz sowie über die Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer (Aufenthalts- und Asyl-Zuständigkeits-verordnung - AAZuVO) vom 11.01.2005 (GBl. S. 93), zuletzt geändert mit Verordnung vom 4.10.2005 (GBl. 678). § 3 LVwVfG regelt nur die örtliche Zuständigkeit (vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 3 Rn. 8ff). Daher ist nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen für die Rücknahme die Behörde zuständig, die zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsaktes sachlich zuständig wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 42/98 -, BVerwGE 110, 226).

Zum Zeitpunkt der Stellung des Rücknahmeantrags am 25.1.2005 und der Klageerhebung am 27.4.2005 war die beklagte Stadt für die Ausweisung des Klägers jedoch nicht mehr zuständig. Denn während dieses Zeitraums befand sich der Kläger in Strafhaft; nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AAZuVO in der Fassung vom 11.1.2005 waren für die Ausweisung straffälliger Ausländer, die sich auf richterliche Anordnung in Strafhaft befinden, die Regierungspräsidien zuständig, wobei die Zuständigkeit auch nach Entlassung bis zu der Entscheidung über die Ausweisung bestehen blieb. Durch die Neuformulierung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AAZuVO mit Wirkung vom 22.10.2005 (Änderungsverordnung vom 4.10.2005 - GBl. S. 678), wonach die Regierungspräsidien für die Ausweisung straffälliger Ausländer zuständig sind, wenn sich diese auf richterliche Anordnung in Strafhaft befinden oder befunden haben, ist keine Zuständigkeitsänderung eingetreten.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger bei Erlass der Ausweisungsverfügung vom 21.11.1996 nicht inhaftiert war. Denn für die Bestimmung der für die Rücknahme einer Ausweisung zuständigen Behörde kommt es darauf an, welche Behörde zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Sachlage für die Ausweisung zuständig wäre. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Koppelung der Rücknahmezuständigkeit an die aktuelle Zuständigkeit für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsaktes. Dadurch soll eine Entscheidung durch die am besten geeignete Behörde gewährleistet werden; am besten geeignet für eine Rücknahmeentscheidung - bei der es maßgeblich um die Prüfung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und die Ausübung des Rücknahmeermessens unter Beachtung aller im Einzelfall relevanten Umstände geht - ist im Regelfall aber die Behörde, die gegenwärtig für den Erlass dieses Verwaltungsaktes zuständig wäre (vgl. BVerwG, a.a.O.). Wenn der Tatbestand der Zuständigkeitsregelung für den aufzuhebenden Verwaltungsakt an bestimmte tatsächliche Voraussetzungen anknüpft (wie bei § 10 AAZuVO), ist daher konsequenterweise auch auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung abzustellen.

Einer „gemischten“ Zuständigkeitsbestimmung (Berücksichtigung der gegenwärtigen Rechts- aber der früheren Sachlage) steht zudem die Systematik der Aufhebungstatbestände in §§ 48 ff. LVwVfG entgegen. Diese unterscheiden sich in erster Linie nach dem Aufhebungsgrund und können daher kumulativ in Anspruch genommen werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 48 Rn. 34). Das spricht für eine einheitliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit. Für das Wiederaufgreifen des Verfahrens, das zu dem Erlass eines Zweitbescheids führen kann, muss sich nämlich die sachliche Zuständigkeit danach richten, ob die Behörde im Zeitpunkt des Wiederaufgreifens für Verwaltungsakte der in Frage stehenden Art sachlich zuständig ist (vgl. Kopp/ Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 22); maßgeblich ist also sowohl die gegenwärtige Rechts- als auch die gegenwärtige Sachlage. Gleiches gilt für den Widerruf nicht begünstigender Verwaltungsakte, bei dem zu prüfen ist, ob ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste (§ 49 Abs. 1 LVwVfG, vgl. auch Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage 1995, S. 628). Im Interesse einer einheitlichen Aufhebungszuständigkeit ist daher auch bei der Bestimmung der für die Rücknahme zuständigen Behörde auf die gegenwärtige Sachlage abzustellen.

Da sich die Klage von vornherein gegen die falsche Beklagte gerichtet hat, stellt sich nicht das Problem, welche Folgen ein Wechsel der sachlichen Zuständigkeit während des Klageverfahrens hat. Dem hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag des Klägers, mit dem er auf einen eventuellen Wechsel der sachlichen Zuständigkeit reagiert (vgl. hierzu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 23.11.1993 - 11 UE 3130/90 -, juris), steht ebenfalls die fehlende Passivlegitimation der Beklagten entgegen.

3. Zur Vermeidung weiteren Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, dass dem Kläger nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG ein Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Rücknahme der Ausweisungsverfügung vom 21.11.1996, nicht jedoch ein Rücknahmeanspruch zustehen dürfte.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme liegen vor. Denn die Ausweisung vom 21.11.1996 war zu dem maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.2007 - 1 C 10.07 -, NVwZ 2008, 326) rechtswidrig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie entgegen der neuen Rechtsprechung des BVerwG (a.a.O.) als Regelausweisung ohne Ermessensausübung durch die Beklagte ergangen ist, obwohl hier durch Vorschriften der EMRK geschützte Belange des Klägers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falls geboten hätten. Wie jede Rechtsprechungsänderung besitzt diese neue Auslegung des Aufenthaltsgesetzes in dem Sinne eine Rückwirkung, dass sie nunmehr auch der rechtlichen Beurteilung eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts zugrunde zu legen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.8.2004 - 1 C 30.02 -, BVerwGE 121, 297).

§ 48 Abs. 1 LVwVfG räumt dem Kläger aber lediglich ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der Entscheidung über die Ausübung der Rücknahmebefugnis ein. Ein Rechtsanspruch auf Rücknahme kommt nur dann in Betracht, wenn das Ermessen der Behörde angesichts der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles auf Null reduziert wäre. Eine derartige Reduktion des Ermessens ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes „schlechthin unerträglich“ erscheint, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt (vgl. hierzu ausführlich Urteil des Senats vom 28.6.2007 - 13 S 1045/07 -, VBlBW 2008, 68 m.w.N. sowie die Senatsurteile vom 24.1.2007 - 13 S 451/07 -, VBlBW 2007, 392 und vom 7.12.2007 - 13 S 508/07 -; zur Verfassungsmäßigkeit dieser eingeschränkten Rücknahmepflicht siehe BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 30.1.2008 - 1 BvR 943/07 -, NVwZ 2008, 550).

Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich“, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder das Gebot von Treu und Glauben erscheinen lassen (BVerwG, Urteil vom 23.10.2007, a.a.O.). Dies ist hier weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Zudem wäre zu berücksichtigen, dass der Kläger die Ausweisung nicht angefochten hat und die Wirkungen der Ausweisung inzwischen auf den 1.1.2005 befristet worden sind.

Darüber hinaus vermag die offensichtliche Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, die sich zum Zeitpunkt des Erlasses beurteilt, die Annahme zu rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709). Jedoch war die Ausweisungsverfügung wohl nicht offensichtlich rechtswidrig, da die Gesichtspunkte, die zur Rechtswidrigkeit führen oder führen könnten, jedenfalls bei Erlass der Ausweisung nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar gewesen sein dürften (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 23.10.2007, a.a.O.).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Anwendung des § 161 Abs. 3 VwGO als besondere Kostenregelung der Untätigkeitsklage kommt vorliegend nicht in Betracht, weil der Kläger das Verfahren fortgeführt hat, nachdem die Beklagte - auch ohne förmliche Bescheidung des Antrags -in der Klageerwiderung ihre für den Kläger negative Rechtsauffassung dargelegt hat (vgl. Urteil des Senats vom 18.1.2006 - 13 S 2220/05 -, VBlBW 2006, 200).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss vom 28. Mai 2008

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gründe

Der Senat entscheidet über die Berufung mit Zustimmung der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss vom 28. Mai 2008

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 3 Örtliche Zuständigkeit

(1) Örtlich zuständig ist

1.

in Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt;

2.

in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer seiner Betriebsstätten, auf die Ausübung eines Berufs oder auf eine andere dauernde Tätigkeit beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben oder der Beruf oder die Tätigkeit ausgeübt wird oder werden soll;

3.

in anderen Angelegenheiten, die

a): eine natürliche Person betreffen, die Behörde, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte,
b): eine juristische Person oder eine Vereinigung betreffen, die Behörde, in deren Bezirk die juristische Person oder die Vereinigung ihren Sitz hat oder zuletzt hatte;

4.

in Angelegenheiten, bei denen sich die Zuständigkeit nicht aus den Nummern 1 bis 3 ergibt, die Behörde, in deren Bezirk der Anlass für die Amtshandlung hervortritt.

(2) Sind nach Absatz 1 mehrere Behörden zuständig, so entscheidet die Behörde, die zuerst mit der Sache befasst worden ist, es sei denn, die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde bestimmt, dass eine andere örtlich zuständige Behörde zu entscheiden hat. Sie kann in den Fällen, in denen eine gleiche Angelegenheit sich auf mehrere Betriebsstätten eines Betriebs oder Unternehmens bezieht, eine der nach Absatz 1 Nr. 2 zuständigen Behörden als gemeinsame zuständige Behörde bestimmen, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten zur einheitlichen Entscheidung geboten ist. Diese Aufsichtsbehörde entscheidet ferner über die örtliche Zuständigkeit, wenn sich mehrere Behörden für zuständig oder für unzuständig halten oder wenn die Zuständigkeit aus anderen Gründen zweifelhaft ist. Fehlt eine gemeinsame Aufsichtsbehörde, so treffen die fachlich zuständigen Aufsichtsbehörden die Entscheidung gemeinsam.

(3) Ändern sich im Lauf des Verwaltungsverfahrens die die Zuständigkeit begründenden Umstände, so kann die bisher zuständige Behörde das Verwaltungsverfahren fortführen, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten der einfachen und zweckmäßigen Durchführung des Verfahrens dient und die nunmehr zuständige Behörde zustimmt.

(4) Bei Gefahr im Verzug ist für unaufschiebbare Maßnahmen jede Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Anlass für die Amtshandlung hervortritt. Die nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 örtlich zuständige Behörde ist unverzüglich zu unterrichten.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 12 Betriebstätte

Betriebstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Betriebstätten sind insbesondere anzusehen:

1.

die Stätte der Geschäftsleitung,

2.

Zweigniederlassungen,

3.

Geschäftsstellen,

4.

Fabrikations- oder Werkstätten,

5.

Warenlager,

6.

Ein- oder Verkaufsstellen,

7.

Bergwerke, Steinbrüche oder andere stehende, örtlich fortschreitende oder schwimmende Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen,

8.

Bauausführungen oder Montagen, auch örtlich fortschreitende oder schwimmende, wenn

a): die einzelne Bauausführung oder Montage oder
b): eine von mehreren zeitlich nebeneinander bestehenden Bauausführungen oder Montagen oder
c): mehrere ohne Unterbrechung aufeinander folgende Bauausführungen oder Montagen

länger als sechs Monate dauern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 35

(1) Alle Behörden des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.

(2) Zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kann ein Land in Fällen von besonderer Bedeutung Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes zur Unterstützung seiner Polizei anfordern, wenn die Polizei ohne diese Unterstützung eine Aufgabe nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnte. Zur Hilfe bei einer Naturkatastrophe oder bei einem besonders schweren Unglücksfall kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder, Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen sowie des Bundesgrenzschutzes und der Streitkräfte anfordern.

(3) Gefährdet die Naturkatastrophe oder der Unglücksfall das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die Bundesregierung, soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen die Weisung erteilen, Polizeikräfte anderen Ländern zur Verfügung zu stellen, sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes und der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizeikräfte einsetzen. Maßnahmen der Bundesregierung nach Satz 1 sind jederzeit auf Verlangen des Bundesrates, im übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr aufzuheben.

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.