Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 22. Jan. 2015 - 6 S 2234/13

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Vermittlung von Sportwetten an einen österreichischen Veranstalter.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 9. November 2003 die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis, Wetten zu festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) anzunehmen, zu veranstalten, zu sammeln, zu bestellen und ins europäische Ausland an dort konzessionierte Wettanbieter vermitteln zu dürfen. Der Hauptsitz des Unternehmens sollte im Bereich der Beklagten sein. Das Wettangebot wollte der Kläger hauptsächlich über Annahmestellen verbreiten.

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 10. Februar 2004. Es sei festzustellen, dass die Veranstaltung und Vermittlung von in Bayern nicht erlaubten Sportwetten als unerlaubte Tätigkeit kein Gewerbe darstelle. Es handle sich vielmehr um Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Diese seien nach Art. 2 des Staatslotteriegesetzes ausschließlich dem Freistaat Bayern vorbehalten. Es könne somit weder eine Erlaubnis erteilt werden noch eine Gewerbeanzeige entgegen genommen werden. Für den Fall, dass der Kläger diese Ansicht nicht teile, habe er die Möglichkeit, eine allgemeine Feststellungsklage zu erheben.

Am 23. März 2004 ließ der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben. Er beantragte festzustellen, dass er berechtigt sei, ein Gewerbe auszuüben, welches umfasst, Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) an die Firma O. mit Sitz in Österreich zu vermitteln, hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Erlaubnis zu erteilen, Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wetten) an die Firma O. in Österreich zu vermitteln, (weiter) hilfsweise, den Bescheid der Beklagen vom 10. Februar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden. Zur Begründung wurde vorgetragen, die Rechtsansicht der Beklagten, in Bayern könne ein Gewerbe des Betreibens von Sportwetten mit festen Gewinnquoten ausnahmlos von Privaten nicht ausgeübt werden, sei rechtswidrig. Der Kläger werde dadurch in seinem Grundrecht auf freien Zugang zum Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG sowie in seinen Rechten aus Art. 43 und 49 des EG-Vertrages, welche europarechtlich die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gewährleisten, verletzt.

Mit Urteil vom 17. Juli 2006 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Die Feststellungsklage sei zwar zulässig, da die Beklagte gegen den Kläger keinen belastenden Verwaltungsakt erlassen habe und für den Kläger nicht die Möglichkeit bestehe, die Rechtslage im Rahmen einer Anfechtungsklage verbindlich klären zu lassen. Der Feststellungsantrag sei jedoch unbegründet, da der Kläger nicht berechtigt sei, ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten an eine österreichische Firma zu vermitteln. Das Erlaubniserfordernis sei nicht europarechtswidrig. Aber auch der Hilfsantrag des Klägers führe nicht zum Erfolg, denn dieser sei unzulässig. Der Kläger habe nicht das bei einer Verpflichtungsklage erforderliche Vorverfahren gemäß § 68 VwGO durchgeführt. Zudem wäre die Klage insoweit auch unbegründet, denn es bestünden bereits Zweifel an der Passivlegitimation der Beklagten. Richtiger Beklagter wäre nach Auffassung der Kammer insoweit der Freistaat Bayern gewesen. Zudem stünde dem Kläger auch ansonsten kein Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis zu. Daher führe auch der weitere Hilfsantrag auf Neuverbescheidung des Klägers nicht zum Erfolg.

Dem Zulassungsantrag des Klägers vom 4. September 2006, den er mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2006 begründet hat, traten sowohl die Beklagte als auch die Landesanwaltschaft Bayern entgegen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2006 ließ der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zu. Dieser Beschluss wurde dem Klägerbevollmächtigten am 20. Dezember 2006 zugestellt.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2007, eingegangen am selben Tag, einem Montag, beantragte der Klägerbevollmächtigte, die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 22. Februar 2007 zu verlängern. Diesem Antrag gab der Vorsitzende des damals zuständigen Senats mit Schreiben vom 23. Januar 2007 statt.

Am 22. Februar 2007 wiederholte der Kläger im Berufungsverfahren zunächst seine bereits in erster Instanz gestellten Klageanträge.

Zur Begründung trug er vor, die Feststellungsklage sei zulässig und begründet. Zwischen ihm und der Beklagten bestehe ein konkretes Rechtsverhältnis i. S. von § 43 Abs. 1 VwGO, weil diese im Schreiben vom 10. Februar 2004 die bestrittene Rechtsauffassung geäußert und eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung erteilt habe. Sie sei auch zuständige Behörde für die Entgegennahme von Gewerbeanmeldungen. Die Begründetheit der Klage ergebe sich daraus, dass das in § 284 StGB normierte Erlaubniserfordernis wegen Verstoßes gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43 und 49 EG europarechtswidrig sei. Das Staatslotteriegesetz sei, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt habe, wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig.

Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 21. März 2007 dem Feststellungsbegehren des Klägers entgegen und trug vor, sie sei nicht passivlegitimiert. Das staatliche Wettmonopol für Sportwetten werde im Bayerischen Staatslotteriegesetz normiert. Somit erscheine der Freistaat Bayern als der „sachnähere“ Beklagte. Zudem habe der Kläger keinen Anspruch auf erlaubnisfreie Vermittlung von Sportwetten ins Ausland. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs dürften das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen werden. Auch die Strafbarkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB sei von den Strafgerichten entgegen der Auffassung des Klägers nicht höchstrichterlich geklärt. Der Europäische Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 6. März 2007 ebenfalls betont, dass die einzelnen Mitgliedstaaten auf ihrem Gebiet unterschiedliche Schutzregelungen treffen dürften. Aus denselben Gründen habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis bzw. auf Neuverbescheidung.

Mit Schriftsatz vom 11. April 2007 erklärte die Landesanwaltschaft Bayern, dass sie sich als Vertreter des öffentlichen Interesses auch am Berufungsverfahren beteilige. Ihrer Meinung nach ergebe sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 6. März 2007 nicht, dass das Sportwettenmonopol in Deutschland nicht mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stünde.

Mit Beschluss vom 16. April 2009 setzte der Senat das Berufungsverfahren aus, weil die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Vorabentscheidungsersuchen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart (Rechtssachen C-316/07 u. a.) abhänge.

Mit Schriftsatz vom 29. November 2010 nahm der Kläger das Verfahren wieder auf und trug vor, die nunmehr vorliegenden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bestätigten den Rechtsstandpunkt des Klägers.

Dieser Auffassung trat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Februar 2011 entgegen und führte aus, der Europäische Gerichtshof stelle in seiner Entscheidung vom 8. September 2010 ausdrücklich klar, dass es jedem Mitgliedstaat freistehe, das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen. Er habe gerade keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt getroffen, sondern lediglich Zweifel hinsichtlich des staatlichen Monopols auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen der vorlegenden Gerichte formuliert. Diese Feststellungen träfen aber nicht zu.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2012 trug der Kläger ergänzend vor, er habe bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags zum 1. Juli 2012 ein Feststellungsinteresse, da für ihn als privaten Unternehmer bis dahin keine Möglichkeit bestanden habe, Sportwetten zu veranstalten oder zu vermitteln und hierfür eine entsprechende Genehmigung zu erhalten. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei zu bejahen, weil die aufgrund der Aussage der Beklagten erfolgte Blockierung des Klägers einen schwerwiegenden Eingriff in sein Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und sein unionsrechtlich geschütztes Recht auf Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43, 49 EG-Vertrag darstelle. Darüber hinaus beabsichtige er, Schadensersatzansprüche, auch unionsrechtliche, geltend zu machen. Seine Klage sei auch begründet. Insbesondere sei die Beklagte passivlegitimiert.

Er beantragt

festzustellen, dass der Kläger berechtigt war, im Zeitraum vom 9. November 2003 bis zum 30. Juni 2012, hilfsweise bis zum 31. Dezember 2007, ein Gewerbe auszuüben, das die Vermittlung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wetten) an die Firma Oddscompany Sportwetten GmbH, Rhainerstraße 12, 4910 Ried im Innkreis, Österreich, umfasst.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In den mündlichen Verhandlungen vom 21. Mai 2012 und vom 3. Februar 2014 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Auf die Niederschriften wird Bezug genommen. Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

Streitgegenstand im Berufungsverfahren ist (nur noch) das Begehren des Klägers festzustellen, dass er berechtigt war, im Zeitraum vom 9. November 2003 bis zum 30. Juni 2012, hilfsweise bis zum 31. Dezember 2007, Sportwetten mit festen Gewinnquoten an die Firma O. in Österreich zu vermitteln. An seinen Anträgen auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis bzw. auf erneute Verbescheidung hält der Kläger demgegenüber nicht mehr fest. Diese lediglich hilfsweise gestellten Anträge konnte er ohne Weiteres fallen lassen, da damit keine Änderung des Klagegrundes verbunden ist (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO).

Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, jedoch unbegründet, denn die Klage des Klägers ist mit dem zuletzt gestellten Antrag unzulässig. Sie ist zwar als Feststellungsklage statthaft (dazu 1.), aber gleichwohl unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (dazu 2.).

1. Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Danach kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt hier vor (dazu 1.1.). Der Feststellungsklage steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen (dazu 1.2.).

1.1. Ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. BVerwG, U. v. 30.11.2011 - 6 C 20.10 - juris Rn. 12).

Vorliegend besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten Streit darüber, ob der Kläger während eines zurückliegenden Zeitraums Sportwetten vom Gebiet der Beklagten aus an eine in Österreich ansässige Wettfirma vermitteln durfte. Der Streit der Parteien betrifft die Anwendung bestimmter Normen des öffentlichen Rechts, nämlich zunächst des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (GVBl. S. 236) in Verbindung mit dem Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 (GVBl. S. 226) und für die Zeit ab 1. Januar 2008 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV - GVBl. 2007, 906) auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt, hier das vom Kläger beabsichtigte Vermitteln von Sportwetten im Bereich der Beklagten. Während der Kläger geltend macht, er hätte Sportwetten ohne förmliche Erlaubnis an die österreichische Firma O. vermitteln dürfen, ist die Beklagte der Auffassung, dass dies in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht oder allenfalls nach Erteilung einer Erlaubnis rechtlich zulässig gewesen sei.

An einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten fehlt es auch nicht deshalb, weil die Beklagte für die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten nicht zuständig ist. Denn dem Kläger geht es letztendlich nicht darum, die Tätigkeit des Wettvermittlers mit einer Erlaubnis auszuüben, sondern er möchte in erster Linie festgestellt haben, dass er dies gerade ohne Erlaubnis tun kann. Da er sein Gewerbe vom Gebiet der Beklagten aus ausüben will, ihm diese schriftlich mitgeteilt hat, dass dies ihrer Ansicht nach nicht zulässig sei, ist ein zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehendes Rechtsverhältnis zu bejahen.

1.2. Der Feststellungsklage des Klägers steht nicht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Der Kläger konnte seine Rechte nämlich nicht durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage verfolgen. Nur dann wäre der mit der Subsidiaritätsklausel verfolgte Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren (vgl. BVerwG, U. v. 12.7.2000 -7 C 3.00 - juris Rn. 12), zu erreichen.

Die Feststellungsklage wäre dann unstatthaft, wenn das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 als förmliche Untersagungsverfügung oder Ablehnung der beantragten Erlaubnis und damit als Verwaltungsakt anzusehen wäre und der Kläger dagegen mit der Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) hätte vorgehen können.

Das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 stellt jedoch keinen Verwaltungsakt dar, der mit einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angegriffen werden könnte. Ein Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG läge nur dann vor, wenn das Schreiben als Verfügung oder Entscheidung der Beklagten zur Regelung eines Einzelfalls zu bewerten wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Bereits aus dem Eingangssatz geht hervor, dass die Beklagte lediglich eine Klarstellung zur streitigen Frage, ob der Kläger Sportwetten vermitteln darf, treffen wollte („…ist Folgendes festzustellen“.). Der weitere Inhalt des Schreibens befasst sich mit den gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen Sportwetten veranstaltet oder vermittelt werden dürfen und legt die damals geltende Rechtslage dar. Als Ergebnis ihrer kurzen Zusammenfassung weist die Beklagte sodann darauf hin, dass weder eine Gewerbeanzeige entgegen genommen noch dem Kläger eine Erlaubnis erteilt werden könne. Damit trifft sie aber keine verbindliche Regelung und Entscheidung im Einzelfall, sondern informiert über die damalige rechtliche Unzulässigkeit des Vermittelns von Sportwetten durch Private im Freistaat Bayern. Dass sie keine Einzelfallentscheidung treffen wollte, manifestiert sich zudem darin, dass die Beklagte selbst auf die Möglichkeit einer Feststellungsklage hinweist und dem Kläger gerade nicht anheimstellt, gegen diese Mitteilung eine Anfechtungsklage zu erheben oder im Wege der Verpflichtungsklage eine Erlaubnis zu erstreiten.

Mit einer unabhängig von der Mitteilung der Beklagten vom 10. Februar 2004 erhobenen Verpflichtungsklage hätte der Kläger sein Ziel auch nicht effektiver erreichen können, denn es geht ihm mit dem Rechtsstreit um die Klärung der allein strittigen Rechtsfrage, ob er ohne Erlaubnis sein Gewerbe des Vermittelns von Sportwetten ausüben darf. Auf die Frage, ob er hierfür eine Erlaubnis erhalten könnte, kommt es dem Kläger nicht an. Die im vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfene Frage wäre im Übrigen auch dann noch offen, wenn der Kläger eine Erlaubnis erhalten hätte. Dies gilt auch für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2008. Denn will der Kläger vorliegend die Feststellung, dass er über den gesamten streitbefangenen Zeitraum das beabsichtigte Gewerbe ohne behördliche Gestattung der Beklagten ausüben durfte, ist auch mit Blick auf den ab 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und die Zuständigkeitsregelung in Art. 2 Abs. 4 AGGlüStV seine Feststellungsklage nicht subsidiär gegenüber einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

Aber auch die beim Verwaltungsgericht Regensburg (noch) anhängige Anfechtungsklage gegen einen Untersagungsbescheid der Beklagten gegenüber der OC-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter (und Finanzier) der Kläger war, verschließt den Weg zur Feststellungsklage nicht, weil der Kläger sein streitgegenständliches Rechtsschutzziel dadurch ebenfalls nicht erreichen kann. Die Untersagungsverfügung der Beklagten ist nämlich nicht gegen den Kläger ergangen, sondern gegen die Firma OC-GmbH, die (unerlaubt) ein Sportwettenvermittlungsbüro im Bereich der Beklagten eröffnet hat. Dass der Kläger damals alleiniger Gesellschafter dieser Firma war, ändert nichts daran, dass der Rechtsstreit wegen der Untersagungsverfügung ausschließlich zwischen der Beklagten und der OC-GmbH geführt wird. Als Geldgeber der GmbH ist der Kläger nur indirekt an diesem Rechtsstreit beteiligt. Nach außen hin ist Klägerin allein die GmbH. Damit wäre, auch wenn die Frage, ob die GmbH Sportwetten vermitteln hätte dürfen, als Vorfrage im Anfechtungsprozess geklärt werden könnte, gerade noch nicht rechtskräftig festgestellt, ob der Kläger diese Tätigkeit -wie von ihm begehrt - ohne Weiteres ausüben darf. Denn ein im Anfechtungsprozess erlassenes Urteil würde lediglich Bindungswirkung zwischen der GmbH und der Beklagten entfalten, nicht aber gegenüber dem Kläger selbst.

2. Die danach statthafte Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil dem Kläger das berechtigte Interesse an der Feststellung für das in der Vergangenheit liegende Rechtsverhältnis fehlt.

Während für eine Feststellungsklage grundsätzlich ein berechtigtes Interesse gefordert wird, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein kann und für das lediglich entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 20), sind bei vergangenen Rechtsverhältnissen strengere Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung geht in diesen Fällen in Anlehnung an die Voraussetzungen bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO davon aus, dass entweder die Gefahr der Wiederholung (dazu 2.1.), ein Rehabilitierungsinteresse (dazu 2.2.), ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (dazu 2.3.) oder die Präjudizwirkung für einen angestrebten Staatshaftungsprozess (dazu 2.4.) vorliegen muss. Dabei ist bei der Vergangenheit angehörenden Rechtsverhältnissen ein berechtigtes Interesse grundsätzlich nur anzuerkennen, wenn das Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung in der Gegenwart äußert (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 25). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben sein (BVerwG, U. v. 16.5.2013 a. a. O.; BVerwG, B. v. 30.4.1999 - 1 B 36.99 - juris Rn. 5). Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz an.

2.1. Für den genannten Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Eine solche ist gegeben, wenn die Behörde nach Erledigung eines Verwaltungsakts erneut einen Verwaltungsakt mit dem gleichen Inhalt oder zumindest einen gleichartigen Verwaltungsakt erlassen könnte. Da hier kein Verwaltungsakt inmitten steht, sondern die Parteien über das oben dargelegte Feststellungsbegehren des Klägers streiten, ist insoweit darauf abzustellen, ob sich die strittige Rechtsfrage auch in Zukunft unter im Wesentlichen unveränderten Umständen erneut stellen wird. Eine derartige Wiederholungsgefahr liegt aber nur dann vor, wenn die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse weiterhin gegeben sind, wie sie im Feststellungszeitraum vorlagen (BVerwG, U. v. 12.10.2006 - 4 C 12.04 - juris Rn. 8). Daran fehlt es hier.

2.1.1. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung von Sportwetten durch Private ohne Erlaubnispflicht maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Erster GlüÄndStV) vom 15. Dezember 2011 (GVBl S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten (so auch BVerwG U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 21). Für die rechtliche Beurteilung der vom Kläger aufgeworfenen Frage kommt es nämlich auf das gesamte Regelungsregime an. Dieses stellt sich aber mit dem Erlass des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags als grundsätzlich anders dar. Während auch bislang die Erteilung von Erlaubnissen gesetzlich vorgesehen war, wurde das zunächst im Lotteriestaatsvertrag verankerte staatliche Sportwettenmonopol noch im Glücksspielstaatsvertrag (vgl. § 10 Abs. 5 GlüStV) aufrechterhalten, indem die Erlaubniserteilung an Private ausgeschlossen wurde. Demgegenüber hat der Gesetzgeber nunmehr im Rahmen einer zeitlich befristeten Experimentierklausel für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ein Konzessionssystem eingeführt, wonach gemäß § 10a Abs. 3 Erster GlüÄndStV bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Damit wurde letztendlich das Staatsmonopol (zeitlich befristet) suspendiert und auch die Vermittlungstätigkeit im Sportwettenbereich für Private legalisiert (vgl. zur Vermittlung § 10a Abs. 5 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Erster GlüÄndStV). Dass die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) einer nationalen Regelung, die die Ausübung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten von der Erteilung einer Konzession abhängig macht, nicht grundsätzlich entgegenstehen, hat der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach entschieden (vgl. EuGH, U. v. 12.9.2013 - Biasci u. a., C-660/11 u. a. - juris Rn. 22; U. v. 24.1.2013 - Stanleybet International u. a., 186/11 u. a. - juris Rn. 22; U. v. 6.3.2007 - Placanica u. a., C-338/04 - Slg. 2007, I-1891 - juris Rn. 42).

Auch die Tatsache, dass die sog. „Experimentierklausel für Sportwetten“ in § 10a Erster GlüÄndStV, also die abweichend vom grundsätzlich fortgeltenden staatlichen Monopol auf einen Zeitraum von sieben Jahren befristete Vergabe von Konzessionen an Veranstalter und Vermittler von Sportwetten, eine erlaubte Sportwettenvermittlung für private Anbieter auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt, um zunächst Erfahrungen mit dem neuen Regelungsregime zu sammeln, ändert nichts an der Annahme, dass eine Wiederholungsgefahr hier nicht gegeben ist. Denn es ist völlig offen, welche Konsequenzen der Gesetzgeber nach Ablauf der siebenjährigen Frist aus seinen Erfahrungen mit den privaten Anbietern ziehen und wie sich die Rechtslage anschließend gestalten wird. Selbst wenn im Jahr 2019 eine Rückkehr zur früheren Rechtslage nach dem Glücksspielstaatsvertrag oder sogar nach dem Lotteriestaatsvertrag erfolgen sollte, fehlt es im maßgeblichen Zeitpunkt an einer aktuellen Wiederholungsgefahr.

2.1.2. Eine Wiederholungsgefahr ist aber auch deshalb nicht gegeben, weil der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung am 3. Februar 2014 erklärt hat, dass er unter den gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen nicht die Absicht habe, noch einmal im Sportwettenbereich in der Bundesrepublik Deutschland bzw. in Bayern tätig zu sein. „Er wolle nicht mehr weiter Spielball der Politik sein“. Eine Wiederholungsgefahr besteht aber gerade dann nicht, wenn der Kläger, wie er ebenfalls vorgetragen hat, unter künftig möglicherweise geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen doch wieder im Sportwettenbereich tätig sein will. Denn abgeänderte rechtliche Rahmenbedingungen werden sich nur dann einstellen, wenn das gesamte Regelungssystem zur Zulässigkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten umgestaltet wird. Dann stellte sich aber die Frage, ob unter einem solchen neuen Regelungsregime Sportwetten ohne Besitz einer Erlaubnis oder Konzession vermittelt werden dürfen, völlig anders.

Hinzu kommt, dass sich die österreichische Firma, an die der Kläger Sportwetten vermitteln will und auf die er ausschließlich seinen Feststellungsantrag bezogen hat, derzeit in Liquidation befindet. Er könnte deshalb zum jetzigen Zeitpunkt, der aber maßgeblich ist, keine Sportwetten an die Firma Oddscompany in Ried im Innkreis in Österreich vermitteln. Ob dies zu einem späteren Zeitpunkt im Falle einer eventuellen Fortführung der liquidierten Gesellschaft möglich oder beabsichtigt ist, spielt demgegenüber für das Feststellungsinteresse, das im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegen muss, keine Rolle.

2.2. Ein Feststellungsinteresse ist auch nicht wegen einer möglichen Rehabilitierung des Klägers zu bejahen.

Ein ideelles Interesse, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse, kann eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtfertigen, wenn es nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1980 - 7 C 18.79 - juris Rn. 13). Ein solches Interesse kommt insbesondere dann in Betracht, wenn von einer erledigten Verwaltungsmaßnahme eine nachwirkende Diskriminierung ausgeht. Dies wäre beim Kläger dann der Fall, wenn das Verhalten und insbesondere das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 einen ehrenrührigen Inhalt hätten, der dem Ansehen des Klägers abträglich wäre, wenn sein berufliches Ansehen beeinträchtigt oder aufgrund des Verhaltens der Behörde sein Ansehen in der Öffentlichkeit herabgesetzt würde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 142). Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.

Mit dem Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004, das den Kläger veranlasst hat, Feststellungsklage zu erheben, hat die Behörde - wie oben bereits dargelegt wurde - lediglich die damals geltende Rechtslage dargestellt. Das Schreiben enthält keine auf den Kläger persönlich bezogenen Äußerungen, sondern erschöpft sich seinem Inhalt nach auf eine allgemeine Darstellung. Weder wird ein Tun oder Unterlassen des Klägers ausdrücklich untersagt noch wird ihm irgendein persönlicher Vorwurf, insbesondere kein Strafbarkeitsvorwurf, gemacht. Dies verbot sich bereits deshalb, weil der Kläger (persönlich) damals noch kein Gewerbe der Sportwettenvermittlung ausgeübt hat und damit nicht gegen Strafvorschriften (hier § 284 StGB) bereits verstoßen haben konnte. Auch im weiteren Feststellungsverfahren beim Verwaltungsgericht und später beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof wurden dem Kläger keine Vorwürfe gemacht, die nur ansatzweise diskriminierenden Charakter gehabt haben könnten. Von einer Stigmatisierung des Klägers, die geeignet wäre, sein Ansehen in der Öffentlichkeit und im sozialen Umfeld herabzusetzen, kann im Hinblick auf seine Feststellungsklage und das zugrunde liegende Verhalten der Beklagten ohnehin keine Rede sein.

Sofern der Kläger sein Rehabilitierungsinteresse daraus herleiten will, dass nach seinen Angaben in den Jahren 2005 oder 2006 von der Beklagten eine Untersagungsverfügung gegen die OC-GmbH ergangen ist, deren alleiniger Gesellschafter der Kläger ist, in diesem Zusammenhang ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren sowohl gegen den Geschäftsführer der OC-GmbH als auch gegen den Kläger selbst geführt und im Rahmen dieses Verfahrens von der Staatsanwaltschaft auch ein Durchsuchungsbeschluss für die Privatwohnung des Klägers erlassen worden ist, rechtfertigt dies nicht dessen Bejahung. Denn das besondere Feststellungsinteresse kann sich nur aus dem konkreten Verfahren ergeben, für das es geltend gemacht wird. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass der Kläger nur dann ein berechtigtes Feststellungsinteresse hat, wenn er durch ein Verhalten oder Maßnahmen der Behörde, auf die sich sein gerichtliches Feststellungsbegehren bezieht, diskriminiert worden ist. Ein solches fehlt aber, wenn der Kläger sich durch ein anderes Verfahren diskriminiert fühlt. So liegt der Fall hier. Der Vorgang, den der Kläger als Anlass für eine erforderliche Rehabilitation sieht, war der Erlass einer Untersagungsverfügung gegen eine andere (juristische) Person. Betroffen von der Untersagungsverfügung war ausschließlich die OC-GmbH, die durch ihren Geschäftsführer, einen österreichischen Mitarbeiter des Klägers, vertreten war. Die Tatsache, dass der Kläger alleiniger Gesellschafter dieser Firma war, macht ihn nicht zum Adressaten der Untersagungsverfügungen und auch nicht persönlich zur Partei in dem Anfechtungsprozess, den die GmbH vor dem Verwaltungsgericht Regensburg offensichtlich derzeit noch führt. Auch das daraufhin von der Staatsanwaltschaft eingeleitete Ermittlungsverfahren, das sich sowohl gegen den Geschäftsführer als auch gegen den Kläger gerichtet hat, beruhte auf der Tatsache, dass die OC-GmbH im Bereich der Beklagten, ohne im Besitz einer Erlaubnis zu sein, ein Sportwettenbüro eingerichtet und Sportwetten nach Österreich vermittelt hatte. Auch dieses steht in keinem direkten Zusammenhang mit dem hier zu entscheidenden Feststellungsstreit. Ausschließlich mit dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft hängen auch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Kläger und den Geschäftsführer der OC-GmbH zusammen. Diese wurden (nur) im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren erlassen und haben keinen Bezug zur Feststellungsklage des Klägers. Entgegen dem Vorbringen des Klägers sind die beiden Rechtsstreitigkeiten - Feststellungsklage des Klägers und Anfechtungsklage der OC-GmbH -gerade nicht untrennbar verbunden und miteinander so verwoben, dass die vom Kläger behauptete Diskriminierung, insbesondere durch Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, auf das Feststellungsverfahren durchschlagen könnte. Selbst wenn die betreffenden Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, die im Heimatort des Klägers publik wurden und deren Kenntnis im Umfeld des Klägers womöglich zu persönlichen Nachteilen für ihn geführt haben, diskriminierenden Charakter entfaltet hätten, stünde dieser aber gerade nicht im erforderlichen Zusammenhang mit dem hier streitigen Rechtsverhältnis und dem zu entscheidenden Feststellungsprozess.

2.3. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse auch nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte und/oder Grundfreiheiten begründen.

Ein ideelles Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Verwaltungsmaßnahme kommt nicht nur dann in Betracht, wenn von dieser eine nachwirkende Diskriminierung ausgeht, sondern auch dann, wenn die Art des Eingriffs, insbesondere im grundrechtlich geschützten Bereich, verbunden mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, es erfordern kann, das Feststellungsinteresse anzuerkennen (vgl. BVerwG, B. v. 3.2.1999 -1 PKH 2.99 - juris Rn. 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Rechtsschutzinteresse im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, B. v. 30.4.1997 - 2 BvR 817/90 u. a. - juris Rn. 49). Ein solcher Eingriff kann sowohl in der Maßnahme selbst als auch in der Art des durch die erledigte Maßnahme bewirkten Eingriffs liegen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers, sein Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich aus einem schwerwiegenden Eingriff in seine Grundrechte aus Art. 3, Art. 12 und Art. 14 GG sowie in seine unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV und der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden Rechtseingriffs beim Kläger nicht vor.

Nach Auffassung des Senats stellt die hier allein inmitten stehende „Maßnahme“ einer Behörde, nämlich das dem Kläger übersandte Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004, keinen Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche des Klägers dar. Im Gegensatz zu Verwaltungsakten, die einhergehend mit Regelungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Eingriffe in Rechte eines Bürgers beinhalten können, wie z. B. bei einer Untersagungsverfügung oder der Ablehnung einer beantragten Erlaubnis, wird durch die schlichte Rechtsauskunft einer Behörde nicht in Rechte eingegriffen, sondern eben lediglich Auskunft über das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten gegeben. Dass das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2004 nicht als Verwaltungsakt sondern als Hinweis auf die aktuelle Rechtslage zu werten ist, wurde bereits oben ausführlich dargelegt. Aufgrund der Auskunft der Beklagten, dass in Bayern die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verboten sei, mag der Kläger womöglich von seiner Absicht, im Bereich der Beklagten entsprechende Wettbüros zu eröffnen, Abstand genommen haben, dies reicht aber nicht aus, um überhaupt von einem „Eingriff“ zu sprechen, jedenfalls nicht von einem schwerwiegenden Eingriff. Ob ein (womöglich schwerwiegender) Eingriff in der gesetzlichen Regelung im Freistaat Bayern selbst liegt (legislativer Eingriff), kann dahinstehen, weil dieser nicht von der Beklagten herrührt, sondern von einer öffentlichen Körperschaft, die nicht Partei im hier zu entscheidenden Verfahren ist. Damit kann der eventuelle legislative Eingriff in Rechte des Klägers ein Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten nicht begründen.

Nichts anderes ergibt sich aus unionsrechtlicher Sicht, denn auch aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen. Auch insoweit fehlt es bereits an einem Eingriff der Beklagten in Grundfreiheiten des Klägers.

Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht mit mehreren Urteilen vom 16. Mai 2013 und 20. Juni 2013 (vgl. u. a. BVerwG, U. v. 16.5.2013 -8 C 40.12 - juris Rn. 27 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - juris Rn. 33 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 20.12 - juris Rn. 20 ff.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 26 ff.) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Verfahren, die Untersagungsbescheide gegen Sportwettenvermittler betrafen, allein wegen des Vorliegens eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte bzw. Grundfreiheiten verneint. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich sei, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern. In Fällen, in denen sich das Anliegen des Klägers in der bloßen Klärung der Rechtsmäßigkeit eines erledigten Verwaltungsakts erschöpfe, sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG nur zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend sei dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergebe. Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen zählten nicht zu diesen Verwaltungsakten. Ob dieser Rechtsauffassung gefolgt werden kann, lässt der Senat ausdrücklich offen, da es auf diese Rechtsfrage nicht entscheidend ankommt (vgl. dazu kritisch Lindner, Die Kompensationsfunktion der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, NVwZ 2014, 180).

2.4. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses ergibt sich schließlich auch nicht aus der Präjudizwirkung für einen vom Kläger angestrebten Staatshaftungsprozess. Zwar kann sich ein solches Interesse wohl auch dann ergeben, wenn mit einer Feststellungsklage zunächst das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden sollte (dazu 2.4.1.), jedoch liegen die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nicht vor (dazu 2.4.2.), wobei darauf hinzuweisen ist, dass es im Freistaat Bayern einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen der Ordnungsbehörden im Gegensatz zu anderen Bundesländern nicht gibt (vgl. Art. 11 LStVG, Art. 70 PAG).

2.4.1. Ein Feststellungsinteresse mit dem Hinweis auf die konkrete Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend zu machen, kann im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich bestehen. Vor Erhebung einer Schadensersatzklage bei den ordentlichen Gerichten muss ein Kläger, gegen den ein belastender Verwaltungsakt ergangen ist, zunächst im Wege des Primärrechtsschutzes versuchen, die Belastung durch Anfechtungs- oder Versagungsgegenklage bei den Verwaltungsgerichten zu beseitigen. Erst dann kann er im Wege des sekundären Rechtsschutzes Ersatzansprüche bei den ordentlichen Gerichten mit Aussicht auf Erfolg einklagen. Erledigt sich der belastende Verwaltungsakt während des Verwaltungsprozesses, sieht die Rechtsprechung ein schutzwürdiges Interesse des Klägers darin, dass ihm die Früchte des bisherigen notwendigen Prozessierens erhalten bleiben und gibt ihm deshalb das Recht, feststellen zu lassen, ob der von ihm angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig war oder nicht (vgl. BVerwG, U. v. 11.3.1993 - 3 C 90.90 - juris Rn. 37). Bei einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO könnte dies deshalb anders sein, weil es hier keines Primärrechtsschutzes in Form der Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes bedarf, sondern vielmehr der Kläger seinen Amtshaftungsanspruch unmittelbar vor dem Zivilgericht verfolgen könnte, das dann über die öffentlich-rechtlichen Vorfragen mit zu entscheiden hätte. Auch sind an das „berechtigte Interesse“ im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO höhere Anforderungen zu stellen als an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, denen der Hinweis auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermag (vgl. BVerwG, U. v. 20.1.1989 - 8 C 30.87 - juris Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt ein berechtigtes Feststellungsinteresse jedenfalls in den Fällen, in denen sich ein Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat (vgl. BVerwG, U. v. 27.6.1997 - 8 C 23.96 - juris Rn. 21). So liegt der Fall des Klägers aber nicht. Das Rechtsverhältnis, das er mit seiner bereits im Jahr 2004 erhobenen Feststellungsklage geklärt haben wollte, erstreckte sich bis zum 30. Juni 2012. Auf diesen Zeitpunkt hat der Kläger seine Feststellungsklage auch befristet. Hinzu kommt, dass beim Kläger besondere Umstände vorliegen, die auch bei einer erledigten Feststellungsklage ein berechtigtes Interesse wegen der beabsichtigten Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Staat begründen könnten. Denn dem Kläger ging es mit seiner Feststellungsklage (zunächst) um den primären Rechtsschutz, weil er die Ausübung des Gewerbes der Sportwettenvermittlung ohne Erlaubnis erreichen wollte, die er vor dem ordentlichen Gericht nicht hätte erstreiten können. Ob deshalb in diesem Fall ein besonderes Feststellungsinteresse besteht, ihm die Früchte des bisherigen Prozessierens zu erhalten, kann aber offen bleiben. Denn ein Präjudizinteresse des Klägers besteht jedenfalls aus anderen Gründen nicht.

2.4.2. Ein Feststellungsinteresse wegen der Präjudizialität für Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche besteht nur dann, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013 § 113 Rn. 136). Von einer offenbaren Aussichtslosigkeit ist nur dann auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (vgl. BVerwG, U. v. 29.4.1992 - 4 C 29.90 - juris Rn. 14). In diesem Fall bedarf es keiner nachträglichen Klärung einer öffentlich-rechtlichen Streitfrage, weil der Kläger daraus im Hinblick auf die Erfolglosigkeit eines Zivilverfahrens keinen Nutzen ziehen könnte. Dies ist beim Kläger offensichtlich der Fall. Weder liegen die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB vor noch ist ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch gegeben.

Für den Zeitraum ab Klageerhebung (23.3.2004) bis zum Ergehen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs zum deutschen Sportwettenmonopol am 8. September 2010 (vgl. EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a. - Slg. 2010 I-8069; EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media Group Ltd. - Slg. 2010 I-8175 und EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten GmbH - Slg. 2010 I-8041) haben sowohl das Bundesverwaltungsgericht in seinen Entscheidungen vom 16. Mai 2013 (vgl. u. a. U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 45 ff.) als auch der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, U. v. 18.10.2012 - III ZR 197/11 - juris) einen Amtshaftungsanspruch nach nationalem Recht ebenso wie eine unionsrechtliche Staatshaftung verneint. Ein verschuldensabhängiger Anspruch nach § 839 BGB scheitert bereits deshalb, weil einem Amtswalter eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung regelmäßig dann nicht vorgeworfen werden kann, wenn der für die Maßnahme verantwortliche Amtsinhaber durch die Kollegialgerichtsregel entlastet wird. Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten keine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht erwartet und verlangt werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 27). Bis zum Ergehen der genannten Urteile des Europäischen Gerichtshofs hat (auch) der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung bejaht (vgl. z. B. U. v. 18.12.2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27; B. v. 10.5.2010 - 10 CS 09.2032 - juris). Erstmals mit Beschluss vom 21. März 2011 (10 AS 10.2499 - juris) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes festgestellt, dass das staatliche Sportwettenmonopol im geltenden Glücksspielstaatsvertrag den europarechtlichen Anforderungen nicht genügt.

Bis zum Herbst 2010 fehlte es aber auch an den Voraussetzungen für eine unionsrechtliche Staatshaftung. Einen solchen Entschädigungsanspruch hätte der Kläger u. a. nur, wenn ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß vorläge und zwischen diesem und dem dem Kläger entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestünde. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt dann vor, wenn ein Mitgliedstaat oder ein Gemeinschaftsorgan die Grenzen, die seinem (legislativen) Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (vgl. EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Fuß - Slg. 2010, I-12167 - juris Rn. 51; U. v. 5.3.1996 - C-46/93 u. a., Brasserie du pêcheur u. a. - Slg. 1996, I-1029-1163 - juris Rn. 55). Zu den Gesichtspunkten, die das zuständige Gericht gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, gehören das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen oder Gemeinschaftsbehörden belässt, die Frage, ob der Vorstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass die Verhaltensweisen eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen haben, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise unterlassen, eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, U. v. 5.3.1996 a. a. O., Rn. 56). Auch nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 nicht von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung im Freistaat Bayern die Rede sein (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 47). Der Glücksspielbereich war in den einzelnen Mitgliedstaaten (und ist es bis heute) nicht harmonisiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht den Mitgliedstaaten insoweit ein weites Regelungsermessen zu. Bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im September 2010 war überhaupt nicht absehbar, dass dieser die Monopolregelung unter bestimmten, von den nationalen Gerichten festzustellenden Umständen für europarechtswidrig halten wird. Jedenfalls war dies aus den zuvor ergangenen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in keiner Weise zu erkennen, auch nicht, wie der Kläger meint, aus dem Urteil vom 6. November 2003 (EuGH, U. v. 6.11.2003 - C-243/01, Gambelli - Slg. 2003, I-13031 - juris). Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008 (BayVGH, U. v. 18.12.2008 - 10 BV 07.558 - juris Rn. 97 ff.) sowie in zahlreichen anderen Urteilen und Beschlüssen entschieden, dass die in Bayern geltende Rechtslage den damals u. a. im sog. „Gambelli-Urteil“ aufgestellten Anforderungen zur Beschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch nationale Vorschriften im Bereich des Glücksspielrechts gerecht wird. Diese Rechtsauffassung wurde von vielen anderen Obergerichten geteilt.

Für den Zeitraum ab September 2010 bis zum 30. Juni 2012, bis zu dem der Kläger seine Feststellungsklage zeitlich beschränkt hat, fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers an einem Schaden, der ihm entstanden sein könnte. Die österreichische Firma Oddscompany, an die der Kläger Sportwetten vermitteln wollte, ist nämlich seit dem 27. Mai 2010 in Liquidation. Seit diesem Zeitpunkt war es dem Kläger objektiv nicht mehr möglich, Sportwetten an diese Firma zu vermitteln. Das Begehren des Klägers im Feststellungsverfahren geht auch ausdrücklich dahin, festzustellen, dass er berechtigt war, ohne Erlaubnis an die Firma Oddscompany Sportwetten zu vermitteln. Für eine anderweitige Vermittlungstätigkeit wurde keine Feststellung beantragt. Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Firma war jedenfalls bis zum Mai 2010 der Kläger selbst, weshalb er über deren Schicksal bestimmen konnte. Die Liquidation der Oddscompany beruhte demzufolge auf der eigenen unternehmerischen Entscheidung des Klägers, sich aus dem Geschäft zurückzuziehen. Aus diesem Grund fehlt es auch an der erforderlichen Kausalität sowohl für einen nationalen als auch für einen unionsrechtlichen Ersatzanspruch (vgl. EuGH, U. v. 14.3.2013 - C-420/11 - juris Rn. 45).

Nachdem aus den genannten Gründen ein berechtigtes Feststellungsinteresse wegen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen nicht vorliegt, brauchte der Frage, ob derartige Ansprüche überhaupt gegenüber der Beklagten vorgelegen hätten, nicht mehr nachgegangen werden.

Fehlte demnach das besondere Feststellungsinteresse für die Feststellungsklage des Klägers, bedurfte es keiner Entscheidung mehr darüber, ob die Klage begründet gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.