Ausschreibungspflicht für Dienstleistungskonzessionen

In Zeiten knapper Haushaltskassen werden immer mehr staatliche Aufgaben mittels der Erteilung von Dienstleistungskonzessionen an private Anbieter übertragen.

Dass die Vergabe der Konzession weitgehend frei von europarechtlichen Vorgaben erfolgen kann, galt lange als ausgemachte Sache. So hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) schon frühzeitig entschieden, dass die Konzessionsvergabe nicht unter das Vergaberecht falle (EuGH, „Teleaustria“, Rs. C-324/98; „Coname“, Rs. C-231/03), und auch die neue EG-Dienstleistungsrichtlinie (RL 18/2004) legt in Art. 17 fest, dass auf Dienstleistungskonzessionen nicht das EG-Richtlinienrecht anwendbar sei.

Umso erstaunlicher erscheint es da, dass der EuGH mit Urteil vom 13.10.2005 in der Sache „Parking Brixen“, Rs. C-458/03, entschieden hat, dass auch auf Dienstleistungskonzessionen die Grundsätze der im EG-Vertrag verankerten Niederlassungsfreiheit anzuwenden sind. Was darunter im einzelnen zu verstehen ist, konkretisierte das Gericht nun in seiner aktuelleren Entscheidung „ANAV“, Rs. C‑410/04, am 6.4.06. Im Ergebnis bestimmen beide Urteile: Mehr Wettbewerb auf diesem Sektor.

Rechtlich gesehen verbirgt sich hinter dem sperrigen Begriff „Dienstleistungskonzession“ ein Vertrag zwischen einem öffentlichem Konzessionsgeber und einem privaten Unternehmen in der sich das Unternehmen verpflichtet eine vormals staatliche Dienstleistung zu erbringen und dafür das volle wirtschaftliche Risiko zu übernehmen. Im Gegenzug erhält das Unternehmen die Konzession kostenlos und in den meisten Fällen das Recht, sich über Entgelte der Bürger zu refinanzieren.

Der EuGH stellte nun klar, dass bei der Vergabe dieser Konzessionen ein hinreichender Mindestwettbewerb zugelassen werden müsse, da ansonsten Unternehmen aus anderen europäischen Ländern bei der Vergabe benachteiligt werden könnten. Die Frage, was unter dem Begriff „Mindestwettbewerb“ im Detail zu verstehen ist, ließ der Gerichtshof weitgehend offen. Als sicher gilt jedoch dass das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession nicht den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz  entspricht ( Rn. 50).

Was das Erfordernis der Transparenz betrifft, präzisiert der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6.4.2005, dass zugunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. (Rn.21)

Interessant ist, dass auch auf Dienstleistungskonzessionen die Grundsätze der Inhouse-Vergabe anzuwenden sind und somit „die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge oder Dienstleistungskonzessionen nicht anzuwenden sind, wenn eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllt, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden.“ (Rn. 61)

Im Ergebnis bedeutet das, dass die Erteilung einer Konzession dann ausschreibungsfrei erfolgen darf, wenn an dem beauftragten Unternehmen keine privaten Anteilseigner beteiligt sind. Ist dies aber der Fall, muss eine Ausschreibung nach den vom EuGH entwickelten Grundsätzen vorgenommen werden. Ausgeschlossene Mitbewerber können dann in der Regel klagen.