Baurecht: Unwirksamkeit einer AGB-Klausel über die Abnahme durch Bauträger selbst

bei uns veröffentlicht am11.08.2016

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Zusammenfassung des Autors
Zur Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zur Mängelhaftung eines Bauträgers, der sich als Verwender nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit dieser Klausel nicht berufen kann.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 30.06.2016 (Az.: VII ZR 188/13) folgendes entschieden:

Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam.


Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Beseitigung zahlreicher Mängel einer von ihm erworbenen Eigentumswohnung sowohl hinsichtlich der im Sondereigentum stehenden Bausubstanz als auch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz der Wohnanlage.

Am 30. Dezember 2002 schlossen der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin mit der Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer aus zehn Wohnungen bestehenden, zu sanierenden Anlage in dem denkmalgeschützten Industriebaugebiet H. in B. zum Preis von 194.620 €.

Für die Mängelhaftung sollte gemäß § 2 des Erwerbsvertrags die VOB als vereinbart gelten; in Abänderung derselben sollte die Gewährleistungsfrist fünf Jahre ab Übergabe betragen. Die bei Übergabe des Kaufgegenstandes protokollarisch festgestellten Mängel sollten auf Veranlassung und Kosten von der Beklagten behoben werden. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer sollten bestehen bleiben. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sollte "durch die Verwaltung gemäß WEG, gegebenenfalls unter Anwesenheit von Erwerbern", erfolgen. Verwalter zum Vertragszeitpunkt war die Beklagte.

Die Beklagte erbrachte in der Folgezeit Sanierungsleistungen und meldete das Gemeinschaftseigentum sowie die Wohnungen im Herbst 2004 als bezugsfertig. Sie lud zu einem Abnahmetermin hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums am 12. November 2004 ein, an dem Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Wohnungseigentümergemeinschaft teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten für die Übernehmer- und Übergeberseite unterschrieben.

Am 21. Januar 2005 übergab die Beklagte die Wohnung an den Kläger. Bereits zu diesem Zeitpunkt zeigte der Kläger verschiedene Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum an. Das Protokoll der Begehung vom 21. Januar 2005 wurde an der dafür vorgesehenen Stelle lediglich von der Beklagten unterschrieben.

Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis nicht, sondern hinterlegte auf dem Notaranderkonto des beurkundenden Notars zunächst lediglich 30.000 € und im Sommer 2007 weitere 60.000 €.

Zwischen den Parteien kam es wegen des unvollständig hinterlegten Kaufpreises zu einem Rechtsstreit, in dem die jetzige Beklagte Rückabwicklung des Vertrags begehrte. Mit Urteil vom 22. Mai 2009 wurde ihre Klage abgewiesen, weil wegen diverser bestehender Mängel die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung verneint worden war.

Am 11. November 2009 hat der Kläger Klage wegen Mangelbeseitigung/Nacherfüllung eingereicht, die der Beklagten am 9. Januar 2010 zugestellt worden ist. Mit am 22. und 26. Januar 2010 zugestellten Schriftsätzen, die bei Gericht am 19. und 21. Januar 2010 eingegangen sind, hat der Kläger seine Klage erweitert. Er hat insgesamt 49 Mängel sowohl am Gemeinschaftseigentum als auch am Sondereigentum geltend gemacht, deren Beseitigung er begehrt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Beseitigung zahlreicher, näher bezeichneter Mängel an der Gemeinschaftsanlage und in der Wohnung des Klägers verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.


Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in MittBayNot 2014, 434 sowie in juris veröffentlicht ist, ist der Auffassung, der Kläger habe gegen die Beklagte hinsichtlich der bestehenden Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum einen Nacherfüllungs- bzw. Mangelbeseitigungsanspruch gemäß § 634 Nr. 1 BGB.

Es finde Werkvertragsrecht Anwendung, weil die umfangreichen Maßnahmen, zu denen sich die Beklagte verpflichtet habe, dem gesamten genutzten Objekt einen neuen Charakter gegeben hätten; sie seien nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar. Damit sei die Anwendung des Werkvertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz gerechtfertigt.

Die VOB/B sei in den Vertrag zwischen den Parteien nicht wirksam einbezogen worden, da der Vertrag so formuliert sei, dass nicht erkennbar werde, in welchem Bereich überhaupt eine Anwendung der VOB/B erfolgen solle. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB Anwendung fänden.

Es gehe um Mangelbeseitigungsansprüche, die vor Abnahme im Erfüllungsstadium geltend gemacht würden. Denn eine Abnahme habe weder bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch hinsichtlich des vom Kläger erworbenen Sondereigentums stattgefunden.

Am 12. November 2004 habe eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht stattgefunden. Eine Abnahmeerklärung sei nur durch die Beklagte abgegeben und unterschrieben worden. Eine solche Erklärung sei unwirksam. Sie könne auch nicht auf die vertraglichen Regelungen des notariellen Vertrags gestützt werden, nach der der Verwalter eine solche Abnahme grundsätzlich erklären durfte. Die dort vorgesehene Abnahmeklausel sei eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die gegen grundlegende gesetzliche Regelungen zur Abnahme verstoße und gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Kläger liege ebenfalls nicht vor. Auch aus dem Handeln des Verwaltungsbeirats ergebe sich keine Abnahme.

Der Kläger habe auch das Sondereigentum nicht abgenommen. In dem Protokoll der Abnahme vom 21. Januar 2005 finde sich eine entsprechende Erklärung des Klägers nicht.

Mangels Abnahme befinde sich der Erwerbsvertrag noch im Erfüllungsstadium und die Mängelverjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Das Bauwerk sei sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums des Klägers mit Mängeln behaftet.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

Es kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Auffassung zutrifft, die vom Kläger begehrte Beseitigung der Mängel könne gemäß § 634 Nr. 1 BGB vor Abnahme im Erfüllungsstadium verlangt werden. Jedenfalls muss sich die Beklagte zu ihren Lasten so behandeln lassen, als könnten Nacherfüllungsansprüche, gerichtet auf Mängelbeseitigung, gegen sie geltend gemacht werden.

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen kann.

Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat allerdings nicht stattgefunden.

Die Revision wendet sich zu Recht nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Abnahme für den Kläger nicht wirksam erklärt hat. Hierzu war die Beklagte nicht aufgrund der Abnahmeklausel in § 4 des Vertrags berechtigt, da diese von ihr gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Verwaltungsbeirat sei wirksam mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt worden. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Die Revision zeigt keinen Sachvortrag auf, wonach die bei der durch die Beklagte erklärten Abnahme am 12. November 2004 anwesenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats selbst eine Abnahme erklärt hätten.

Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht seine Verurteilung auf § 634 Nr. 1, § 635 BGB gestützt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel in § 4 des Vertrags nach Treu und Glauben verwehrt, sich gegenüber dem Kläger darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.

Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen.

Die Beklagte hat mit der genannten Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Sie muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da tatsächlich keine wirksame Abnahme vorliegt. Der Unternehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht.

Die von der Revision im Zusammenhang mit dem vom Berufungsgericht festgestellten unzureichenden Schallschutz des Tenors) und der falschen Hofpflasterung erhobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Auch Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung von § 635 Abs. 3 BGB liegen entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Sie setzt lediglich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB beginnt erst mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB.

Der Kläger kann von der Beklagten auch die Beseitigung der Mängel am Sondereigentum verlangen.

Das Sondereigentum ist vom Kläger ebenfalls nicht abgenommen worden. Diese Feststellung des Berufungsgerichts wird von den Parteien nicht angegriffen und begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Vereinbarung einer Mängelhaftung nach Bestimmungen der VOB mit einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Übergabe nicht unberücksichtigt bleiben.

Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die von den Parteien nicht angegriffenen allgemeinen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vertragsklauseln, die es im Rahmen der Beurteilung der Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffen hat, tragen auch die Qualifizierung dieser Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Es kann dahinstehen, ob diese Vertragsklauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB unwirksam sind, weil sie nicht klar und verständlich sind, wofür einiges spricht. Jedenfalls kann sich die Beklagte als Verwenderin auf eine solche Unwirksamkeit nicht berufen ). Bei einer Geltung der Klauseln hat der Kläger unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei einer Auslegung zu Lasten des Verwenders der Klausel gehen, bereits ab der Übergabe der Wohnung die zuerkannten Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am Sondereigentum.

§ 2 Abs. 3 Sätze 2 und 3 des Erwerbsvertrags regeln, dass die Vorschriften der VOB/B zur Mängelhaftung mit der Maßgabe gelten sollen, dass die Verjährungsfrist fünf Jahre dauert und mit der Übergabe beginnt. Diese Regelung modifiziert § 13 Nr. 4 VOB/B oder § 13 Nr. 4 VOB/B und verweist jedenfalls auch auf den Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B oder § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B.

Sie erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen mangelhafter Bauleistungen am Sondereigentum. Der Beginn der Verjährung dieser Ansprüche bereits mit der Übergabe lässt im Zweifel den Rückschluss zu, die Ansprüche sollten schon zu diesem Zeitpunkt bestehen.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da auch das Sondereigentum nicht abgenommen worden ist ).

Die Ansprüche sind nicht verjährt. Der Kläger hat mit der Erhebung der Klage und ihrer Erweiterung unter Berücksichtigung von § 167 ZPO die in § 2 Abs. 3 Satz 3 vereinbarte Frist eingehalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gesetze

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung


Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

Zivilprozessordnung - ZPO | § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln


Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erfo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche


(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren 1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachung

Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13

bei uns veröffentlicht am 30.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 188/13 Verkündet am: 30. Juni 2016 Klein Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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Referenzen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 188/13 Verkündet am:
30. Juni 2016
Klein
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 242 Cd, 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Bf, Cj; VOB/B § 13 Nr. 4, 5

a) Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags
verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums
durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam (Anschluss
an BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020).

b) Zur Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zur Mängelhaftung eines
Bauträgers, der sich als Verwender nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit
dieser Klausel nicht berufen kann (Anschluss an BGH, Urteil vom
12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil
vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013).
BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
ECLI:DE:BGH:2016:300616UVIIZR188.13.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Juni 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Beseitigung zahlreicher Mängel einer von ihm erworbenen Eigentumswohnung sowohl hinsichtlich der im Sondereigentum stehenden Bausubstanz (im Folgenden auch: am Sondereigentum ) als auch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz der Wohnanlage (im Folgenden auch: am Gemeinschaftseigentum).
2
Am 30. Dezember 2002 schlossen der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin (deren Rechte inzwischen auf ihn übergegangen sind) mit der Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer aus zehn Wohnungen bestehenden, zu sanierenden Anlage in dem denkmalgeschützten Industriebaugebiet H. in B. zum Preis von 194.620 €.
3
Für die Mängelhaftung sollte gemäß § 2 des Erwerbsvertrags die VOB als vereinbart gelten; in Abänderung derselben sollte die Gewährleistungsfrist fünf Jahre ab Übergabe betragen. Die bei Übergabe des Kaufgegenstandes protokollarisch festgestellten Mängel sollten auf Veranlassung und Kosten von der Beklagten behoben werden. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer sollten bestehen bleiben. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sollte "durch die Verwaltung gemäß WEG, gegebenenfalls unter Anwesenheit von Erwerbern", erfolgen. Verwalter zum Vertragszeitpunkt war die Beklagte.
4
Die Beklagte erbrachte in der Folgezeit Sanierungsleistungen und meldete das Gemeinschaftseigentum sowie die Wohnungen im Herbst 2004 als bezugsfertig. Sie lud zu einem Abnahmetermin hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums am 12. November 2004 ein, an dem Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Wohnungseigentümergemeinschaft teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten für die Übernehmer- und Übergeberseite unterschrieben.
5
Am 21. Januar 2005 übergab die Beklagte die Wohnung an den Kläger. Bereits zu diesem Zeitpunkt zeigte der Kläger verschiedene Mängel am Gemeinschafts - und Sondereigentum an. Das Protokoll der Begehung vom 21. Januar 2005 wurde an der dafür vorgesehenen Stelle lediglich von der Beklagten unterschrieben.
6
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis nicht, sondern hinterlegte auf dem Notaranderkonto des beurkundenden Notars zunächst lediglich 30.000 € und im Sommer 2007 weitere 60.000 €.
7
Zwischen den Parteien kam es wegen des unvollständig hinterlegten Kaufpreises zu einem Rechtsstreit, in dem die jetzige Beklagte Rückabwicklung des Vertrags begehrte. Mit Urteil vom 22. Mai 2009 wurde ihre Klage abgewiesen , weil wegen diverser bestehender Mängel die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung verneint worden war.
8
Am 11. November 2009 hat der Kläger Klage wegen Mangelbeseitigung /Nacherfüllung eingereicht, die der Beklagten am 9. Januar 2010 zugestellt worden ist. Mit am 22. und 26. Januar 2010 zugestellten Schriftsätzen, die bei Gericht am 19. und 21. Januar 2010 eingegangen sind, hat der Kläger seine Klage erweitert. Er hat insgesamt 49 Mängel sowohl am Gemeinschaftseigentum als auch am Sondereigentum geltend gemacht, deren Beseitigung er begehrt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.
9
Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Beseitigung zahlreicher, näher bezeichneter Mängel an der Gemeinschaftsanlage und in der Wohnung des Klägers verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in MittBayNot 2014, 434 sowie in juris veröffentlicht ist, ist der Auffassung, der Kläger habe gegen die Beklagte hinsichtlich der bestehenden Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum einen Nacherfüllungs- bzw. Mangelbeseitigungsanspruch gemäß § 634 Nr. 1 BGB.
12
Es finde Werkvertragsrecht Anwendung, weil die umfangreichen Maßnahmen , zu denen sich die Beklagte verpflichtet habe, dem gesamten genutzten Objekt einen neuen Charakter gegeben hätten; sie seien nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar. Damit sei die Anwendung des Werkvertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz gerechtfertigt.
13
Die VOB/B sei in den Vertrag zwischen den Parteien nicht wirksam einbezogen worden, da der Vertrag so formuliert sei, dass nicht erkennbar werde, in welchem Bereich überhaupt eine Anwendung der VOB/B erfolgen solle. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB Anwendung fänden.
14
Es gehe um Mangelbeseitigungsansprüche, die vor Abnahme im Erfüllungsstadium geltend gemacht würden. Denn eine Abnahme habe weder bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch hinsichtlich des vom Kläger erworbenen Sondereigentums stattgefunden.
15
Am 12. November 2004 habe eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht stattgefunden. Eine Abnahmeerklärung sei nur durch die Beklagte abgegeben und unterschrieben worden. Eine solche Erklärung sei unwirksam. Sie könne auch nicht auf die vertraglichen Regelungen des notariellen Vertrags gestützt werden, nach der der Verwalter eine solche Abnahme grundsätzlich erklären durfte. Die dort vorgesehene Abnahmeklausel sei eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die gegen grundlegende gesetzliche Regelungen zur Abnahme verstoße und gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftsei- gentums durch den Kläger liege ebenfalls nicht vor. Auch aus dem Handeln des Verwaltungsbeirats ergebe sich keine Abnahme.
16
Der Kläger habe auch das Sondereigentum nicht abgenommen. In dem Protokoll der Abnahme vom 21. Januar 2005 finde sich eine entsprechende Erklärung des Klägers nicht.
17
Mangels Abnahme befinde sich der Erwerbsvertrag noch im Erfüllungsstadium und die Mängelverjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Das Bauwerk sei sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums des Klägers mit Mängeln behaftet.

II.

18
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
19
Es kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Auffassung zutrifft, die vom Kläger begehrte Beseitigung der Mängel könne gemäß § 634 Nr. 1 BGB vor Abnahme im Erfüllungsstadium verlangt werden. Jedenfalls muss sich die Beklagte zu ihren Lasten so behandeln lassen, als könnten Nacherfüllungsansprüche, gerichtet auf Mängelbeseitigung, gegen sie geltend gemacht werden.
20
1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen kann.
21
a) Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat allerdings nicht stattgefunden.
22
aa) Die Revision wendet sich zu Recht nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Abnahme für den Kläger nicht wirksam erklärt hat. Hierzu war die Beklagte nicht aufgrund der Abnahmeklausel in § 4 des Vertrags berechtigt, da diese von ihr gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020 Rn. 7 ff.).
23
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Verwaltungsbeirat sei wirksam mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt worden. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Die Revision zeigt keinen Sachvortrag auf, wonach die bei der durch die Beklagte erklärten Abnahme am 12. November 2004 anwesenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats selbst eine Abnahme erklärt hätten.
24
b) Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht seine Verurteilung auf § 634 Nr. 1, § 635 BGB gestützt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel in § 4 des Vertrags nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber dem Kläger darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.
25
Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 58, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.N.).
26
Die Beklagte hat mit der genannten Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20 zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums ). Sie muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird.
27
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da tatsächlich keine wirksame Abnahme vorliegt. Der Unternehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, BauR 2009, 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117, m.w.N.).
28
d) Die von der Revision im Zusammenhang mit dem vom Berufungsgericht festgestellten unzureichenden Schallschutz (I.1. des Tenors) und der falschen Hofpflasterung (I.14. des Tenors) erhobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Auch Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung von § 635 Abs. 3 BGB liegen entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Sie setzt lediglich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.
29
e) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB beginnt erst mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB.
30
2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Beseitigung der Mängel am Sondereigentum verlangen.
31
a) Das Sondereigentum ist vom Kläger ebenfalls nicht abgenommen worden. Diese Feststellung des Berufungsgerichts wird von den Parteien nicht angegriffen und begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
32
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Vereinbarung einer Mängelhaftung nach Bestimmungen der VOB mit einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Übergabe nicht unberücksichtigt bleiben.
33
Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die von den Parteien nicht angegriffenen allgemeinen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vertragsklauseln, die es im Rahmen der Beurteilung der Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffen hat, tragen auch die Qualifizierung dieser Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen.
34
Es kann dahinstehen, ob diese Vertragsklauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB unwirksam sind, weil sie nicht klar und verständlich sind, wofür einiges spricht. Jedenfalls kann sich die Beklagte als Verwenderin auf eine solche Unwirksamkeit nicht berufen (vgl. oben II.1.b)). Bei einer Geltung der Klauseln hat der Kläger unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei einer Auslegung zu Lasten des Verwenders der Klausel gehen, bereits ab der Übergabe der Wohnung die zuerkannten Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am Sondereigentum.
35
§ 2 Abs. 3 Sätze 2 und 3 des Erwerbsvertrags regeln, dass die Vorschriften der VOB/B zur Mängelhaftung mit der Maßgabe gelten sollen, dass die Verjährungsfrist fünf Jahre dauert und mit der Übergabe beginnt. Diese Regelung modifiziert § 13 Nr. 4 VOB/B (2000) oder § 13 Nr. 4 VOB/B (2002/2003) und verweist jedenfalls auch auf den Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2000) oder § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002/2003).
36
Sie erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen mangelhafter Bauleistungen am Sondereigentum. Der Beginn der Verjährung dieser Ansprüche bereits mit der Übergabe lässt im Zweifel den Rückschluss zu, die Ansprüche sollten schon zu diesem Zeitpunkt bestehen.
37
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da auch das Sondereigentum nicht abgenommen worden ist (vgl. oben II.1.c)).
38
d) Die Ansprüche sind nicht verjährt. Der Kläger hat mit der Erhebung der Klage und ihrer Erweiterung unter Berücksichtigung von § 167 ZPO die in § 2 Abs. 3 Satz 3 vereinbarte Frist eingehalten.

III.

39
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.07.2012 - 8 O 469/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.06.2013 - 12 U 162/12 -

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)