Bürgschaftsrecht: Zum Direktanspruch des Bauunternehmers gegen die Bank des Bauherrn

bei uns veröffentlicht am17.12.2014

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Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Ein auf Grundlage des Bauvertrages eingeholtes Schiedsgutachten ersetzt nicht die fehlende Zustimmung der Bauherren für Zahlungen aus einer Finanzierungsbestätigung.
Das OLG Schleswig hat in seinem Hinweisbeschluss vom 10.04.2014 (Az.: 5 U 174/13) folgendes entschieden:

Ein Direktanspruch des Verkäufers/Bauunternehmers auf Zahlung aus der Finanzierungsbestätigung setzt voraus, dass diese entweder eine Bürgschaft oder ein abstraktes Schuldversprechen der finanzierenden Bank enthält. Dies ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Gegen die Annahme eines abstrakten Schuldversprechens spricht, wenn der Text lediglich mit "Finanzierungsbestätigung" überschrieben, die Erklärung nicht als Garantie oder Bürgschaft bezeichnet wird und die erklärende Bank für die Bestätigung keine Provision verlangt hat.


Gründe

Mit der Klage im Urkundenprozess vom 11. Februar 2013 beansprucht die Klägerin von der beklagten Bank die Zahlung von 21.536,52 € aus einer „Hauskaufpreis-Finanzierungsbestätigung“ vom 23. Juli 2010. Die Streithelfer hatten die Klägerin mit Bauvertrag vom 20. April 2010 beauftragt, ein Einfamilienhaus in H. zum Preis von 255.200,00 € zu errichten. Zur Sicherstellung der Zahlung des Hauskaufpreises erteilte die Beklagte gegenüber der Klägerin am 23. Juli 2010 eine uneingeschränkte und unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung bis zu einem Höchstbetrag von 242.440,00 €. In der Vertragsurkunde ist ein entsprechender Ratenzahlungsplan enthalten. Außerdem enthält die Finanzierungsbestätigung folgende Regelung:

„… Voraussetzung für jede Zahlung durch uns ist, dass die Firma G. schriftlich die Fälligkeit der Zahlung gemäß Zahlungsplan und die vertragsgemäße Erbringung der entsprechenden Leistungen bestätigt. Darüber hinaus hat vor einer entsprechenden Zahlung die schriftliche Zustimmung der Bauherren bei uns vorzuliegen.

Wenn Rechnungen für Bautenstandsraten der Firma G. von den Bauherren nicht anerkannt werden, dann gilt schon jetzt als vereinbart, dass ein Schiedsgutachter, der von der Industrie- und Handelskammer benannt wird, darüber entscheidet, ob die Forderung der Firma G. oder ob die Bauherren zum Einbehalt von Zahlungen berechtigt sind. Die Kosten eines solchen Schiedsgutachtens gehen zulasten der Partei, die im Unrecht ist - ggf. anteilsmäßig. Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage wird verzichtet.“

Gegenstand des Rechtsstreits sind die Zahlungen der 10. und 11. Rate. Die Streithelfer verweigerten die Zahlung dieser Raten im Hinblick auf ihre Mängelanzeige vom 8. März 2012. In dem Schreiben heißt es:

„Wir informieren Sie über folgende Mängel:

1. Der Thermostat in der Dusche im Kinderbad schleift.

2. Die Abdeckung des Wandauslasses in der Dusche im Kinderbad ist lose.

3. Am Fensterelement Terrasse/Wohnzimmer ist außen eine Verunreinigung.

4. Im Kinderbad hat sich eine Bodenfliese gelöst.

5. Die Malerarbeiten im Elternbad sind nicht fertiggestellt.

6. Das Parkett löst sich an diversen Stellen.

7. Das Parkett weist an einigen Stellen zu große Fugen auf.

8. Das Parkett wurde an einigen Stellen mangelhaft ausgebessert.

9. Im Obergeschoss ist der Übergang zur Treppe „wellig“.

10. Die Fußleisten sind nicht, wie vertraglich vereinbart, montiert worden.

11. Das Zertifikat „TÜV-Baucontrolling“ wurde bisher nicht ausgehändigt.

12. Der Energiepass das TÜV wurde bisher nicht ausgehändigt.

13. Der Blower-Door-Test wurde bisher nicht ausgehändigt.“

Auf Grundlage des Bauvertrages vom 20. April 2010 und der Ergänzungsvereinbarung beauftragte die Klägerin einen Sachverständigen mit der Feststellung von Mängeln am Parkett und an den Fußleisten sowie mit der Bewertung des Aufwands für die Beseitigung etwaiger Mängel. Der Sachverständige H. hat mit Gutachten vom 20. September 2012 entsprechende Mängel festgestellt und den Aufwand für die Beseitigung dieser Mängel auf 6.535,48 € geschätzt.

Die Klägerin hat die sachverständig geschätzten Mängelbeseitigungskosten von den noch ausstehenden Kaufpreisraten 10. und 11. in Höhe von insgesamt 28.072,00 € abgezogen und mit ihrer Klage beantragt,die Beklagte zur Zahlung des noch offenen Restbetrages in Höhe von 21.536,52 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die entsprechenden Nachbesserungsarbeiten sind unstreitig erst im Laufe des Rechtsstreits durchgeführt worden. Eine entsprechende Abnahme durch die Streithelfer erfolgte am 16. Juli 2013. Die Streithelfer haben daraufhin die Beklagte angewiesen, gemäß Abrechnung vom 18. Juli 2013 den Restbetrag in Höhe von 23.376,13 € an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin hat nach Eingang der entsprechenden Zahlung mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 daraufhin den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Die Beklagte und die Streithelfer haben sich der Erledigungserklärung allerdings nicht angeschlossen und weiterhin beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei Auslegung der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 rechtlich um eine Bürgschaft im Sinne von §§ 765 ff. BGB handele. Dem Bürgen stünden gemäß § 768 BGB alle Einreden der Hauptschuldner zu. Die Schiedsgutachterklausel sei gemäß §§ 307, 310 BGB unwirksam. Im Übrigen seien die 10. und 11. Kaufpreisrate nicht fällig gewesen, weil insoweit noch keine Abnahmereife im Sinne von § 640 BGB bestanden habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie ist der Auffassung, die Parteien hätten den Rechtsstreit übereinstimmend gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO in der Hauptsache für erledigt erklärt. Deshalb sei bereits eine Entscheidung durch Urteil unzulässig gewesen. Die Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 sei als abstraktes Schuldversprechen auszulegen. Entsprechende Einreden der Bauherren seien unbegründet. Die Schiedsgutachterklausel in der Finanzierungsbestätigung sei nicht gemäß §§ 307, 310 BGB unwirksam. Vielmehr stünden der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und den Streithelfern und der Vertrag über die Finanzierungsbestätigung zwischen den Prozessparteien isoliert nebeneinander. Die Beklagte sei als Klauselverwenderinaußerdem gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die AGB-Unwirksamkeit zu berufen. Die Raten 10 und 11 seien fällig gewesen. Durch die Vorlage eines entsprechenden Sachverständigengutachtens habe zugunsten der Klägerin eine Ersetzungsbefugnis bestanden.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der Rechtsstreit erledigt ist.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Berufung der Klägerin hat gemäß § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Fälligkeitsvoraussetzungen für die geltend gemachte Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate gemäß Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 lagen bei Anhängigkeit der Klage nicht vor.

Eine übereinstimmende Erledigungserklärung in der Hauptsache liegt gem. § 91 a ZPO nicht vor. Unstreitig hat die Klägerin zwar im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Weder die Beklagte noch die Streithelfer haben sich jedoch dieser Erledigungserklärung angeschlossen, sondern vielmehr ausdrücklich beantragt, die Klage abzuweisen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juli 2013 enthält - entsprechend seinem Wortlaut - keine Erledigungserklärung der Beklagten. Zum einen lag zu diesem Zeitpunkt noch keine Erledigungserklärung der Klägerin vor, zum anderen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Juli 2013 lediglich angekündigt, sich einer etwaigen Erledigungserklärung anschließen zu wollen. Diese Ankündigung ist nicht bindend gewesen. Es handelt sich damit im Ergebnis lediglich um eine einseitige Erledigungserklärung der Klägerin.

Die Frage, wie die Finanzierungsbestätigung der Beklagten vom 23. Juli 2010 rechtlich zu qualifizieren ist, kann im Ergebnis offen bleiben. Aus dem Wortlaut der Erklärung lässt sich zunächst nur herleiten, dass es sich um eine bestimmte Form der Auskunft handelt, wonach dem gemeinsamen Kunden ein Kredit zugesagt wurde und die Finanzierung seines Vorhabens gesichert ist. In der bloßen Auskunftsform hat die Finanzierungsbestätigung keinen Wert als Kreditsicherheit. Ein Direktanspruch des Verkäufers/Bauunternehmers auf Zahlung aus der Finanzierungsbestätigung setzt voraus, dass diese entweder eine Bürgschaft oder ein abstraktes Schuldversprechen der finanzierenden Bank enthält. Ob eine Finanzierungsbestätigung ein abstraktes Schuldversprechen oder eine Bürgschaft enthält, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Bei der Auslegung ist sowohl auf den Wortlaut der Erklärung als auch auf das Gesamtverhalten der Beteiligten und die Nebenumstände abzustellen. Gegen eine Auslegung als abstraktes Schuldversprechen spricht, wenn der Text lediglich mit Finanzierungsbestätigung überschrieben und die Erklärung nicht als Garantie oder Bürgschaft bezeichnet wird und die erklärende Bank für die Bestätigung keine Provision verlangt hat.

Ob die Beklagte für die Erteilung der Finanzierungsbestätigung eine Provision verlangt und erhalten hat, ist nicht bekannt. Der ausdrückliche Hinweis auf eine „uneingeschränkte und unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung“ gegenüber der Klägerin und der ausdrückliche Verzicht auf Einreden gemäß §§ 770, 771 BGB könnte jedoch für einen Direktanspruch der Klägerin auf Zahlung aus der Finanzierungsbestätigung entweder aus Bürgschaft oder aus einem abstraktem Schuldanerkenntnis sprechen. Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben, weil die weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen aus der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 bei Anhängigkeit der Klage nicht vorlagen.

Die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate in Höhe von insgesamt 21.536,52 € waren nicht fällig. Ausweislich der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 war Voraussetzung für eine entsprechende Zahlung durch die Beklagte, „die Vorlage einer schriftlichen Zustimmung der Bauherren“. Selbst wenn man aus der Finanzierungsbestätigung einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte herleiten wollte, käme dieser nur dann in Betracht, wenn die Darlehensnehmer in Schriftform gegenüber der Beklagten die Freigabe einer entsprechenden Ratenzahlung erklärt hätten. Eine solche Freigabe lag jedoch weder ausdrücklich noch in konkludenter Form vor. Vielmehr haben die Streithelfer als Bauherren ausdrücklich der Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate widersprochen und mit Schreiben vom 8. März 2012 insgesamt 13 Mängel gegenüber der Klägerin gerügt. Erst nach Durchführung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten im Juni/Juli 2013 haben sich die Bauherren/Streithelfer - entsprechend dem Abrechnungsschreiben vom 18. Juli 2013 - mit der Zahlung des noch offenen Restkaufpreises in Höhe von 23.376,13 € einverstanden erklärt.

Das Schiedsgutachten H. vom 20. September 2012 ersetzt nicht die fehlende Zustimmung der Bauherren. Abgesehen davon, dass dieses Gutachten unstreitig nicht auf Grundlage der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010, sondern auf Grundlage des Bauvertrages vom 20. April 2010 eingeholt worden ist, deckt dieses Gutachten nicht alle von den Bauherren mit Schreiben vom 8. März 2012 aufgelisteten Mängel ab, sondern befasst sich auftragsgemäß lediglich mit den Mängeln am Parkett und an den Fußleisten.

Hinsichtlich der 11. Kaufpreisrate lagen die Fälligkeitsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage im Februar 2013 schon deshalb nicht vor, weil die erforderlichen Restarbeiten unstreitig erst im Juni/Juli 2013 durchgeführt worden sind.

Im Übrigen befasst sich das Gutachten H. vom 20. September 2012 nicht mit der Rechtsfrage, ob die Bauherren „zum Einbehalt von Zahlungen berechtigt“ waren. Vielmehr schätzt der Gutachter lediglich den Aufwand für die Beseitigung der festgestellten Mängel und nimmt Stellung zur Frage, wer die Gutachterkosten zu tragen hat. Zur Frage der Höhe eines etwaigen Zurückbehaltungsrechts der Bauherren bis zur Durchführung der notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten nimmt das Gutachten hingegen keine Stellung. Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller bis zur Mängelbeseitigung die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

Der Streitwert in der Hauptsache beruht auf dem Umstand, dass bei einer einseitigen Erledigungserklärung sich der Streitwert auf die bis dahin entstandenen Kosten reduziert

Gesetze

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12 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 771 Einrede der Vorausklage


Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjähr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 770 Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit


(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen


(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet. (2) Der Bürge verliert eine Einred

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(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

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(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

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(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.