Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen bei einer Anlageberatung unabhängig vom Zahlungsfluss (Abgrenzung zu BGH XI ZR 338/08 vom 27.10.2009)

Das OLG Stuttgart hat mit dem Urteil vom 30.11.2010 (Az: 6 U 2/10) entschieden:

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auch dann auf Schadensersatz haftet, wenn sie nicht über erhaltene Provisionen aufklärt, und zwar unabhängig davon, ob die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen gezahlt wird. Voraussetzung für eine Haftung ist auch nicht, dass es sich um eine Provision mit schmiergeldähnlichem Charakter handelt.

Das OLG Stuttgart hat außerdem festgestellt, dass der Anleger in einem Fall, in dem er sich an einem so genannten "Steuersparmodell" beteiligt, das Entstehen eines entgangenen Gewinns in Form von alternativen Anlagezinsen substantiiert darlegen muss. Die bloße Behauptung, er habe 4% Zinsen erzielen können ist regelmäßig zu pauschal und auch für eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht ausreichend. Der Anleger muss hier darlegen, dass er keine unternehmerische Beteiligung, sondern eine fest verzinsliche Anlage gewählt hätte.

 

Zu den Entscheidungsgründen:

 

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung einer Kapitalanlage mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt und schulde deshalb Schadensersatz.

 

Er zeichnete nach Gesprächen mit dem Zeugen W... - einem Kundenberater der Ravensburger Filiale der Beklagten - am 1.9.2004 eine Treuhandbeteiligung an der F... ... ... VIP M... 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4) mit einer Einlage von 35.000,00 EUR zuzüglich eines Agios von 5 % (1.750,00 EUR). An diesem Tag wurde ihm auch der Emissionsprospekt ausgehändigt.

 

Die Einlage brachte der Kläger in Höhe von 20.825,00 EUR aus eigenem Kapital auf. Die restliche Beteiligungssumme finanzierte er mit einem Darlehen der ...bank über 15.925,00 EUR.

 

Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Kapitalanlage eine Provision, die sich auf 8,25 bis 8,72 % der Zeichnungssumme belief. Hierüber wurde zwischen dem Kläger und dem Zeugen W... nicht gesprochen.

 

Der Kläger hat sich darauf berufen, die Beklagte habe ihre Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie es versäumt habe, ihm die erhaltenen Provisionen zu offenbaren. Darüber hinaus habe sie ihn über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt, weil bereits durch die Bezeichnung der Beteiligung als „Garantiefonds“ - aber auch durch die Beratung im Übrigen - die unzutreffende Erwartung geweckt worden sei, hinsichtlich des eingezahlten Kapitals bestehe keinerlei Verlustrisiko. Die Beklagte schulde ihm daher die Rückzahlung seiner Einlagen und den Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinns aus einer alternativen Anlage sowie etwaiger steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung, hilfsweise gegen Übertragung der Beteiligungen. Außerdem müsse sie ihn von den gegenüber der ...bank bestehenden Darlehensverbindlichkeiten freistellen.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

 

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe den zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt, weil sie die Anlage als garantiert und damit das Anlagerisiko unrichtig dargestellt habe. Wegen der missverständlichen Bezeichnung der Beteiligung als "Garantiefonds" sei die Beklagte gehalten gewesen, das Wesen der "Garantie" klar herauszuarbeiten. Dass dies geschehen sei, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, dem Kläger die von ihr erhaltene Provision offenzulegen. Die Angaben, die der Prospekt hierzu enthalte, seien nicht ausreichend. Die Beklagte könne sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Diese Beratungsfehler seien kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Deshalb könne er als Schadensersatz die Rückabwicklung der Beteiligung und die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus der Anteilsfinanzierung verlangen, Zug um Zug gegen das Angebot, die Beteiligung auf die Beklagten zu übertragen. Eine Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag sei ohne Genehmigung möglich. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet, sein - von der Darlehensgeberin bestrittenes - Widerrufsrecht auszuüben und das damit verbundene Prozessrisiko zu tragen.

 

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie habe schuldhaft eine Pflicht verletzt, ihren Anteil an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten ungefragt mitzuteilen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 501/07), auf welchen das Landgericht unter anderem seine Entscheidung gestützt habe, sei zu einem anders gelagerten Sachverhalt ergangen; danach habe der Emissionsprospekt - anders als vorliegend - keinen Hinweis darauf enthalten, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen unterbeauftragten dürfe. Im Unterschied zum vorliegenden Fall habe der dortige Anleger somit dem Prospekt nicht entnehmen können, dass die Vertriebsprovision teilweise auch an das beratende Kreditinstitut geflossen sei. Vorliegend sei dem Kläger hingegen aus dem Prospekt erkennbar gewesen, dass sie (die Beklagte) Provisionen aus dem Beteiligungsvertrieb erhalte, nachdem darin mitgeteilt werde, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen seine Vertriebstätigkeit auf Dritte übertragen könne. Eine Pflicht zur Mitteilung von Provisionen bestehe jedoch nur, wenn die Vergütung „hinter dem Rücken“ des Anlegers an den Berater gezahlt werde und daher eine schmiergeldähnliche Funktion habe. Die erhaltenen und im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen hätten hingegen als kalkulatorische Preisbestandteile keinerlei anrüchigen Charakter.

 

Es handele sich vorliegend nicht um „Rückvergütungen“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern um Innenprovisionen. Dies ergebe sich auch aus dem Zahlungsfluss der Vertriebsprovisionen. Vorliegend habe sie (die Beklagte) weder von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft eine Zahlung erhalten. Die Einlagen seien samt des Agios von dem Anleger bzw. der ...bank direkt an die Fondsgesellschaft gezahlt worden. Die Fondsgesellschaft habe die Vertriebsprovision an die Hauptvertriebsbeauftragte gezahlt, welche eine Untervertriebsprovision an sie (die Beklagte) geleistet habe. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 sei fehlerhaft, da er von einem nicht bestehenden allgemeinen Gebot, vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden, ausgehe. Er sei zudem verfassungswidrig, da er in ihr Grundrecht auf freie Ausübung des Berufs ohne gesetzliche Ermächtigung durch ein formelles Gesetz eingreife und gegen ihr grundgesetzlich verbrieftes Recht auf den gesetzlichen Richter verstoße.

 

Jedenfalls sei das Unterlassen eines Hinweises auf die erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht schuldhaft erfolgt, nachdem die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nach dem streitgegenständlichen Anlagezeitraum ergangen sei. Darüber hinaus stünden das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot und das Gebot des Vertrauensschutzes der Anwendung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall entgegen. Das Landgericht habe überdies fehlerhaft den von ihr angetretenen Entlastungsbeweis zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 angenommenen Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen übergangen.

 

Selbst wenn man von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehe, sei diese jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden. Dem Kläger komme die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht zugute, da ihm bei pflichtgemäßer Aufklärung verschiedene Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, etwa eine andere Kapitalanlage zu erwerben oder über das Agio zu verhandeln und dessen Reduzierung zu bewirken. Der Kläger müsse daher beweisen, dass er im Falle einer Aufklärung über die Provision von der Anteilszeichnung Abstand genommen hätte. Diesen Nachweis habe er nicht geführt, weil er schon nicht dargelegt habe, ab welcher Höhe eine Vertriebsprovision für ihn indiskutabel gewesen wäre. Nachdem der Kläger sich nach der Höhe ihrer Provisionen nicht erkundigt habe, sei dieser Umstand für ihn nicht wesentlich gewesen. Darüber hinaus zeige die Unterzeichnung des Anlagebogens vom 1.3.2005 (CB 70), dass der Kläger mit den Vertriebsprovisionen einverstanden gewesen wäre.

 

Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei unzureichend, da der Kläger zu einer Übertragung der Beteiligung und nicht nur zu dem Angebot einer Übertragung verpflichtet sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass vorliegend keine unmittelbare, sondern eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder vorliege. Die Treugeberposition könne nicht allein durch Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag, sondern nur durch Vertragsübernahme übertragen werden. Ein Angebot des Klägers auf Übertragung der Beteiligung sei vorliegend schon deswegen unzureichend, weil die Übertragung der Gesellschaftsanteile von weiteren, vom Kläger herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, nämlich einer Zustimmung des Komplementärs und der Übernahme des Darlehensvertrages. Aus den vorgenannten Gründen sei sie weder in Schuldner- noch in Annahmeverzug geraten.

 

Die Beklagte beantragt,

 

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

 

Der Kläger beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

 

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.9.2010 Bezug genommen.

 

Die zulässige Berufung hat nur Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger entgangene Anlagezinsen zugesprochen hat. Im Übrigen hat es der Klage zu Recht stattgegeben.

Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung zu. Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht angegriffen. Da es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung wecken könnten, ist sie bindend (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Ob die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat, weil sie den Kläger nicht ausreichend über die Verlustrisiken aufgeklärt hat, kann offen bleiben. Eine schuldhafte und für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Pflichtverletzung der Beklagten liegt bereits in dem unterlassenen Hinweis auf die Provision von 8,25 % bis 8,72 % der Zeichnungssumme, die die Beklagte infolge des Zustandekommens der mittelbaren Beteiligung erwartete.

 

Die Beklagte war verpflichtet, die Provision zu offenbaren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG.

 

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die vorgenannte Rechtsprechung greife schon deshalb nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine „Rückvergütung“ im Sinne dieser Rechtsprechung handele. Diese fließe hinter dem Rücken des Anlegers an den Berater zurück und habe daher eine schmiergeldähnliche Funktion, wohingegen hier eine Vertriebsprovision vorliege, die als kalkulatorischer Preisbestandteil keinerlei anrüchigen Charakter habe. Auch habe sie vorliegend weder Zahlungen von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft erhalten.

 

Die Haftung der Beklagten hängt nicht davon ab, ob sie die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen erhält, das von der Fondsgesellschaft beauftragt worden ist und die Bank seinerseits als Unterbeauftragte eingeschaltet hat. Unerheblich ist auch, ob die Zahlung des Klägers über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist (Senat v. 29.10.2010 - 6 U 208/09).

 

Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, auf welchem Weg die Zahlung der Provision erfolgt und wer letztendlich die Zahlung an die Bank als letztes Glied der Vertriebskette vornimmt. Ausschlaggebend ist, dass die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühung - für den Anleger nicht erkennbar - eine Vergütung für ihre Anlageempfehlung von dritter Seite erhält. Wer auf welchem Weg die Zahlung der Provision an die Bank vornimmt, steht in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres miteinander zu vereinbaren sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragten in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage ihrer Vertragspartner unvereinbaren - Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig von dem Zahlungsweg der Provision und der Person des Zahlenden.

 

Für die Haftung der Beklagten ist ebenfalls nicht entscheidend, ob die Provision einen schmiergeldähnlichen Charakter hat. Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist nicht maßgeblich, ob die Vorgehensweise der Bank besonders anstößig oder verwerflich ist, sondern - wie ausgeführt - das Entstehen eines Interessenkonflikts. Eine Gefährdung der Kundeninteressen durch einen Interessenkonflikt ist jedoch schon dann zu bejahen, wenn dem Kunden das Vergütungsinteresse der Bank mangels entsprechender Information unbekannt ist und er daher ihr - die Qualität ihrer Beratung möglicherweise beeinflussendes - Umsatzinteresse nicht einzuschätzen vermag. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, warum das Entgegennehmen einer umsatzabhängigen Provision weniger anstößig sein soll, wenn sie nicht direkt von der kapitalsuchenden Gesellschaft als Profiteur der Anlageempfehlung, sondern von deren Beauftragtem ausgezahlt wird. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinen bisherigen Entscheidungen nicht auf eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung, sondern allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.

 

Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die beratende Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an diese Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger bzw. die finanzierende Bank die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der beratenden Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts dieser Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges der Einlagesumme und auch unabhängig davon offen zu legen, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen, aus Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen, bezeichnenderweise nicht in der Leitsatzentscheidung XI ZR 337/08 vom selben Tage enthaltenen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom Bundesgerichtshof benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.

 

Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, ein Hinweis sei deswegen entbehrlich gewesen, weil der Kläger über die an sie gezahlten Provisionen schon hinreichend durch den Emissionsprospekt informiert worden sei.

 

Vorliegend wurde der Kläger jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung nicht ausreichend durch den Prospekt (K3) informiert, zumal darüber hinaus fraglich ist, ob die Aushändigung des Prospekts am Tag der Zeichnung überhaupt noch rechtzeitig war. Zwar ließ sich dem Prospekt die Vergütung der V... B... AG als Vertriebsunternehmen entnehmen sowie der Umstand, dass diese berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen (K3, S. 91); hieraus ergab sich jedoch nicht, dass gerade die Beklagte mit dem Vertrieb der Fondsanteile unterbeauftragt worden war und wie viel diese an der gezeichneten Beteiligung verdiente. Da der Kläger jedenfalls über die Höhe des der Beklagten zufließenden Entgelts nicht durch die Prospekte informiert wurde, war er auch nicht in der Lage, deren Umsatzinteresse einzuschätzen und das Ausmaß ihres Interessenkonflikts zu beurteilen.

 

Dies widerspricht auch nicht den Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, aaO), wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass gerade die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Es kann nämlich nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält. Soweit das OLG Frankfurt eine andere Auffassung vertritt, teilt sie der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht.

 

Mit den Einwänden und der Kritik der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009, mit welchem er eine Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen für den Vertrieb von Medienfonds bejaht hat, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.10.2009 eingehend auseinandergesetzt. Der Senat hat darin ausgeführt, dass er der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen folgt, weil er sie entgegen der Ansicht der Beklagten weder als fehlerhaft noch als verfassungswidrig ansieht, sie insbesondere nicht gegen das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit verstößt. Hierauf wird verwiesen.

 

Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Auf einen Fahrlässigkeit ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang ihrer Aufklärungspflicht kann sich die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt der Zeichnung nicht berufen. Die Annahme eines Verschuldens führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor (BGH aaO, Tz. 11, OLG Stuttgart aaO, Tz. 86 ff.). Die Beklagte hat keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre. Ihre - unter Beweis gestellte - Behauptung, die im Jahr 2009 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe sie nicht vorhersehen können, ist unerheblich. Dass es ihr nicht möglich gewesen ist, die in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2010 zitierten Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, aus denen sich eine Aufklärungspflicht des Beraters über Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen entnehmen ließ, und die ebenfalls zitierte Literatur zur Kenntnis zu nehmen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

 

Diese Pflichtverletzung war ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Die Argumente der Beklagten reichen nicht aus, diese Vermutung zu widerlegen.

 

Insbesondere bedurfte es nicht der Vernehmung des Zeugen W... Dass der Kläger bei dem Beratungsgespräch als Anlagemotive die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme genannt hat, kann als wahr unterstellt werden, denn auch wenn dies wesentliche Motive des Klägers waren, trägt dies nicht den Schluss, dass ihm die Höhe der Provision der Beklagten - wäre sie ihm offengelegt worden - gleichgültig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Parteivernehmung des Klägers beruft, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, für das kein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs.2 ZPO ersichtlich ist.

 

Auch die allgemein gehaltenen Angaben des Klägers in dem Vermögensanlage-Bogen vom 1.3.2005 (Anlage CB 70) - zeitlich also nach der streitgegenständlichen Beteiligung -, in dem er sich damit einverstanden erklärt hat, dass die Beklagte bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Zahlungen von Dritten entgegennehmen darf, lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn die Beklagte bereits im Rahmen der streitgegenständlichen Beratung die Provision aufgedeckt hätte. Auch der Umstand, dass die Beklagte grundsätzlich bereit war, über die Höhe der Provision zu verhandeln, und die weitere Tatsache, dass bei vergleichbaren Beteiligungen Provisionen in ähnlicher Höhe angefallen wären, ändern nichts daran, dass der Kläger bei Offenlegung der Vergütung das Angebot der Beklagten vermutlich kritischer geprüft und Alternativen ins Auge gefasst hätte, weshalb die Möglichkeit, dass es nicht zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung gekommen wäre, nicht ausgeschlossen ist.

 

Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Klägers sind nicht ersichtlich. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs.1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Dieser Grundsatz gilt auch hier. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, aus denen der Kläger auf eine Vergütung zugunsten der Beklagten hätte schließen müssen, insbesondere enthält der Prospekt - wie bereits ausgeführt - keine ausreichenden Hinweise.

 

Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die mittelbare Beteiligung nicht gezeichnet und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen (negatives Interesse).

 

Zu Recht hat das Landgericht daher auf Rückzahlung der von dem Kläger geleisteten Gesellschaftseinlagen erkannt (Ziff. 1 des Tenors).

 

Ebenfalls zu Recht hat es die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, den Kläger von den Darlehensverbindlichkeiten (Ziff. 2) und von allen Schäden (Ziff. 3) freizustellen. Soweit das Landgericht in Ziff.3 des Tenors den Begriff „steuerliche und wirtschaftliche Nachteile“ verwendet hat, sind hiermit Schäden gemeint. Dass der Kläger den Ausgleich von solchen Nachteilen begehrt, die zu keinem Vermögensschaden führen, ist nicht ersichtlich. Da sich der Schaden noch in der Entwicklung befindet, kann eine Bezifferung teilweise bereits entstandener Schäden vom Kläger nicht verlangt werden.

 

Die Beklagte hat im Rahmen der Vorteilsausgleichung keine Rechte, die über den Ausspruch in Ziff.4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils hinausgehen. Besteht die Kapitalanlage in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Hier ist die Verurteilung der Beklagten nicht nur Zug um Zug gegen „Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung“ erfolgt (womit ersichtlich auch alle Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH gemeint sind), sondern darüber hinaus auch gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung. Mehr kann die Beklagte nicht verlangen; insbesondere muss der Kläger in Bezug auf das Treuhandverhältnis keine vollendete Vertragsübernahme herbeiführen. Die Grundsätze der schadensrechtlichen Rückabwicklung stehen der Annahme entgegen, der Kläger sei verpflichtet, die nach den Treuhandverträgen erforderlichen Voraussetzungen einer Übertragung der Beteiligung, insbesondere Zustimmungen verschiedener Personen und Vertragsübernahmen zu erwirken. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht vom Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen.

 

Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag ohne Erfolg. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift jedenfalls hilfsweise die Übertragung der Beteiligung angeboten. Dies ist dahin auszulegen, dass er die ihm im Zusammenhang mit der Beteiligung zustehenden Rechte der Beklagten übertragen wollte. Dieses Angebot umfasst daher die Abtretung sämtlicher Rechte aus den Treuhandverträgen. Die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen. Der Kläger hat somit einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges.

 

Der Ausspruch zu den Zinsen in Ziff.1 des Tenors ist allerdings abzuändern. Der Kläger hat nur Anspruch auf Prozesszinsen ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4 % seit dem Tag der Zeichnung kann er aber nicht verlangen, weil ein entgangener Gewinn (§ 252 BGB) nicht hinreichend dargetan ist. Die allgemeine Behauptung des Klägers, er hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anteilsübernahmeerklärung vom 1.9.2004 veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH v. 2.12.1991 - II ZR 141/90). Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen aber nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte, vielmehr liegt es nahe, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden. Es fehlt deshalb hier an geeigneten Anknüpfungspunkten, einen entgangenen Gewinn gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

 

Nachdem die Berufung nur hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz entgangener Anlagezinsen Erfolg hat, sie aber im Übrigen zurückzuweisen ist, folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

 
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist.