Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen bei einer Anlageberatung unabhängig vom Zahlungsfluss (Abgrenzung zu BGH XI ZR 338/08 vom 27.10.2009)

25.03.2011

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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OLG Stuttgart-Urteil vom 30.11.2010 (Az: 6 U 2/10) - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG Stuttgart hat mit dem Urteil vom 30.11.2010 (Az: 6 U 2/10) entschieden:

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auch dann auf Schadensersatz haftet, wenn sie nicht über erhaltene Provisionen aufklärt, und zwar unabhängig davon, ob die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen gezahlt wird. Voraussetzung für eine Haftung ist auch nicht, dass es sich um eine Provision mit schmiergeldähnlichem Charakter handelt.

Das OLG Stuttgart hat außerdem festgestellt, dass der Anleger in einem Fall, in dem er sich an einem so genannten "Steuersparmodell" beteiligt, das Entstehen eines entgangenen Gewinns in Form von alternativen Anlagezinsen substantiiert darlegen muss. Die bloße Behauptung, er habe 4% Zinsen erzielen können ist regelmäßig zu pauschal und auch für eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht ausreichend. Der Anleger muss hier darlegen, dass er keine unternehmerische Beteiligung, sondern eine fest verzinsliche Anlage gewählt hätte.

 

Zu den Entscheidungsgründen:

 

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung einer Kapitalanlage mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt und schulde deshalb Schadensersatz.

 

Er zeichnete nach Gesprächen mit dem Zeugen W... - einem Kundenberater der Ravensburger Filiale der Beklagten - am 1.9.2004 eine Treuhandbeteiligung an der F... ... ... VIP M... 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4) mit einer Einlage von 35.000,00 EUR zuzüglich eines Agios von 5 % (1.750,00 EUR). An diesem Tag wurde ihm auch der Emissionsprospekt ausgehändigt.

 

Die Einlage brachte der Kläger in Höhe von 20.825,00 EUR aus eigenem Kapital auf. Die restliche Beteiligungssumme finanzierte er mit einem Darlehen der ...bank über 15.925,00 EUR.

 

Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Kapitalanlage eine Provision, die sich auf 8,25 bis 8,72 % der Zeichnungssumme belief. Hierüber wurde zwischen dem Kläger und dem Zeugen W... nicht gesprochen.

 

Der Kläger hat sich darauf berufen, die Beklagte habe ihre Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie es versäumt habe, ihm die erhaltenen Provisionen zu offenbaren. Darüber hinaus habe sie ihn über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt, weil bereits durch die Bezeichnung der Beteiligung als „Garantiefonds“ - aber auch durch die Beratung im Übrigen - die unzutreffende Erwartung geweckt worden sei, hinsichtlich des eingezahlten Kapitals bestehe keinerlei Verlustrisiko. Die Beklagte schulde ihm daher die Rückzahlung seiner Einlagen und den Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinns aus einer alternativen Anlage sowie etwaiger steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung, hilfsweise gegen Übertragung der Beteiligungen. Außerdem müsse sie ihn von den gegenüber der ...bank bestehenden Darlehensverbindlichkeiten freistellen.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

 

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe den zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt, weil sie die Anlage als garantiert und damit das Anlagerisiko unrichtig dargestellt habe. Wegen der missverständlichen Bezeichnung der Beteiligung als "Garantiefonds" sei die Beklagte gehalten gewesen, das Wesen der "Garantie" klar herauszuarbeiten. Dass dies geschehen sei, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, dem Kläger die von ihr erhaltene Provision offenzulegen. Die Angaben, die der Prospekt hierzu enthalte, seien nicht ausreichend. Die Beklagte könne sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Diese Beratungsfehler seien kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Deshalb könne er als Schadensersatz die Rückabwicklung der Beteiligung und die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus der Anteilsfinanzierung verlangen, Zug um Zug gegen das Angebot, die Beteiligung auf die Beklagten zu übertragen. Eine Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag sei ohne Genehmigung möglich. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet, sein - von der Darlehensgeberin bestrittenes - Widerrufsrecht auszuüben und das damit verbundene Prozessrisiko zu tragen.

 

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie habe schuldhaft eine Pflicht verletzt, ihren Anteil an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten ungefragt mitzuteilen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 501/07), auf welchen das Landgericht unter anderem seine Entscheidung gestützt habe, sei zu einem anders gelagerten Sachverhalt ergangen; danach habe der Emissionsprospekt - anders als vorliegend - keinen Hinweis darauf enthalten, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen unterbeauftragten dürfe. Im Unterschied zum vorliegenden Fall habe der dortige Anleger somit dem Prospekt nicht entnehmen können, dass die Vertriebsprovision teilweise auch an das beratende Kreditinstitut geflossen sei. Vorliegend sei dem Kläger hingegen aus dem Prospekt erkennbar gewesen, dass sie (die Beklagte) Provisionen aus dem Beteiligungsvertrieb erhalte, nachdem darin mitgeteilt werde, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen seine Vertriebstätigkeit auf Dritte übertragen könne. Eine Pflicht zur Mitteilung von Provisionen bestehe jedoch nur, wenn die Vergütung „hinter dem Rücken“ des Anlegers an den Berater gezahlt werde und daher eine schmiergeldähnliche Funktion habe. Die erhaltenen und im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen hätten hingegen als kalkulatorische Preisbestandteile keinerlei anrüchigen Charakter.

 

Es handele sich vorliegend nicht um „Rückvergütungen“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern um Innenprovisionen. Dies ergebe sich auch aus dem Zahlungsfluss der Vertriebsprovisionen. Vorliegend habe sie (die Beklagte) weder von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft eine Zahlung erhalten. Die Einlagen seien samt des Agios von dem Anleger bzw. der ...bank direkt an die Fondsgesellschaft gezahlt worden. Die Fondsgesellschaft habe die Vertriebsprovision an die Hauptvertriebsbeauftragte gezahlt, welche eine Untervertriebsprovision an sie (die Beklagte) geleistet habe. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 sei fehlerhaft, da er von einem nicht bestehenden allgemeinen Gebot, vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden, ausgehe. Er sei zudem verfassungswidrig, da er in ihr Grundrecht auf freie Ausübung des Berufs ohne gesetzliche Ermächtigung durch ein formelles Gesetz eingreife und gegen ihr grundgesetzlich verbrieftes Recht auf den gesetzlichen Richter verstoße.

 

Jedenfalls sei das Unterlassen eines Hinweises auf die erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht schuldhaft erfolgt, nachdem die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nach dem streitgegenständlichen Anlagezeitraum ergangen sei. Darüber hinaus stünden das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot und das Gebot des Vertrauensschutzes der Anwendung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall entgegen. Das Landgericht habe überdies fehlerhaft den von ihr angetretenen Entlastungsbeweis zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 angenommenen Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen übergangen.

 

Selbst wenn man von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehe, sei diese jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden. Dem Kläger komme die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht zugute, da ihm bei pflichtgemäßer Aufklärung verschiedene Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, etwa eine andere Kapitalanlage zu erwerben oder über das Agio zu verhandeln und dessen Reduzierung zu bewirken. Der Kläger müsse daher beweisen, dass er im Falle einer Aufklärung über die Provision von der Anteilszeichnung Abstand genommen hätte. Diesen Nachweis habe er nicht geführt, weil er schon nicht dargelegt habe, ab welcher Höhe eine Vertriebsprovision für ihn indiskutabel gewesen wäre. Nachdem der Kläger sich nach der Höhe ihrer Provisionen nicht erkundigt habe, sei dieser Umstand für ihn nicht wesentlich gewesen. Darüber hinaus zeige die Unterzeichnung des Anlagebogens vom 1.3.2005 (CB 70), dass der Kläger mit den Vertriebsprovisionen einverstanden gewesen wäre.

 

Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei unzureichend, da der Kläger zu einer Übertragung der Beteiligung und nicht nur zu dem Angebot einer Übertragung verpflichtet sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass vorliegend keine unmittelbare, sondern eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder vorliege. Die Treugeberposition könne nicht allein durch Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag, sondern nur durch Vertragsübernahme übertragen werden. Ein Angebot des Klägers auf Übertragung der Beteiligung sei vorliegend schon deswegen unzureichend, weil die Übertragung der Gesellschaftsanteile von weiteren, vom Kläger herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, nämlich einer Zustimmung des Komplementärs und der Übernahme des Darlehensvertrages. Aus den vorgenannten Gründen sei sie weder in Schuldner- noch in Annahmeverzug geraten.

 

Die Beklagte beantragt,

 

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

 

Der Kläger beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

 

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.9.2010 Bezug genommen.

 

Die zulässige Berufung hat nur Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger entgangene Anlagezinsen zugesprochen hat. Im Übrigen hat es der Klage zu Recht stattgegeben.

Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung zu. Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht angegriffen. Da es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung wecken könnten, ist sie bindend (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Ob die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat, weil sie den Kläger nicht ausreichend über die Verlustrisiken aufgeklärt hat, kann offen bleiben. Eine schuldhafte und für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Pflichtverletzung der Beklagten liegt bereits in dem unterlassenen Hinweis auf die Provision von 8,25 % bis 8,72 % der Zeichnungssumme, die die Beklagte infolge des Zustandekommens der mittelbaren Beteiligung erwartete.

 

Die Beklagte war verpflichtet, die Provision zu offenbaren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG.

 

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die vorgenannte Rechtsprechung greife schon deshalb nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine „Rückvergütung“ im Sinne dieser Rechtsprechung handele. Diese fließe hinter dem Rücken des Anlegers an den Berater zurück und habe daher eine schmiergeldähnliche Funktion, wohingegen hier eine Vertriebsprovision vorliege, die als kalkulatorischer Preisbestandteil keinerlei anrüchigen Charakter habe. Auch habe sie vorliegend weder Zahlungen von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft erhalten.

 

Die Haftung der Beklagten hängt nicht davon ab, ob sie die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen erhält, das von der Fondsgesellschaft beauftragt worden ist und die Bank seinerseits als Unterbeauftragte eingeschaltet hat. Unerheblich ist auch, ob die Zahlung des Klägers über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist (Senat v. 29.10.2010 - 6 U 208/09).

 

Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, auf welchem Weg die Zahlung der Provision erfolgt und wer letztendlich die Zahlung an die Bank als letztes Glied der Vertriebskette vornimmt. Ausschlaggebend ist, dass die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühung - für den Anleger nicht erkennbar - eine Vergütung für ihre Anlageempfehlung von dritter Seite erhält. Wer auf welchem Weg die Zahlung der Provision an die Bank vornimmt, steht in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres miteinander zu vereinbaren sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragten in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage ihrer Vertragspartner unvereinbaren - Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig von dem Zahlungsweg der Provision und der Person des Zahlenden.

 

Für die Haftung der Beklagten ist ebenfalls nicht entscheidend, ob die Provision einen schmiergeldähnlichen Charakter hat. Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist nicht maßgeblich, ob die Vorgehensweise der Bank besonders anstößig oder verwerflich ist, sondern - wie ausgeführt - das Entstehen eines Interessenkonflikts. Eine Gefährdung der Kundeninteressen durch einen Interessenkonflikt ist jedoch schon dann zu bejahen, wenn dem Kunden das Vergütungsinteresse der Bank mangels entsprechender Information unbekannt ist und er daher ihr - die Qualität ihrer Beratung möglicherweise beeinflussendes - Umsatzinteresse nicht einzuschätzen vermag. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, warum das Entgegennehmen einer umsatzabhängigen Provision weniger anstößig sein soll, wenn sie nicht direkt von der kapitalsuchenden Gesellschaft als Profiteur der Anlageempfehlung, sondern von deren Beauftragtem ausgezahlt wird. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinen bisherigen Entscheidungen nicht auf eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung, sondern allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.

 

Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die beratende Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an diese Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger bzw. die finanzierende Bank die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der beratenden Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts dieser Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges der Einlagesumme und auch unabhängig davon offen zu legen, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen, aus Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen, bezeichnenderweise nicht in der Leitsatzentscheidung XI ZR 337/08 vom selben Tage enthaltenen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom Bundesgerichtshof benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.

 

Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, ein Hinweis sei deswegen entbehrlich gewesen, weil der Kläger über die an sie gezahlten Provisionen schon hinreichend durch den Emissionsprospekt informiert worden sei.

 

Vorliegend wurde der Kläger jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung nicht ausreichend durch den Prospekt (K3) informiert, zumal darüber hinaus fraglich ist, ob die Aushändigung des Prospekts am Tag der Zeichnung überhaupt noch rechtzeitig war. Zwar ließ sich dem Prospekt die Vergütung der V... B... AG als Vertriebsunternehmen entnehmen sowie der Umstand, dass diese berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen (K3, S. 91); hieraus ergab sich jedoch nicht, dass gerade die Beklagte mit dem Vertrieb der Fondsanteile unterbeauftragt worden war und wie viel diese an der gezeichneten Beteiligung verdiente. Da der Kläger jedenfalls über die Höhe des der Beklagten zufließenden Entgelts nicht durch die Prospekte informiert wurde, war er auch nicht in der Lage, deren Umsatzinteresse einzuschätzen und das Ausmaß ihres Interessenkonflikts zu beurteilen.

 

Dies widerspricht auch nicht den Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, aaO), wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass gerade die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Es kann nämlich nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält. Soweit das OLG Frankfurt eine andere Auffassung vertritt, teilt sie der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht.

 

Mit den Einwänden und der Kritik der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009, mit welchem er eine Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen für den Vertrieb von Medienfonds bejaht hat, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.10.2009 eingehend auseinandergesetzt. Der Senat hat darin ausgeführt, dass er der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen folgt, weil er sie entgegen der Ansicht der Beklagten weder als fehlerhaft noch als verfassungswidrig ansieht, sie insbesondere nicht gegen das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit verstößt. Hierauf wird verwiesen.

 

Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Auf einen Fahrlässigkeit ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang ihrer Aufklärungspflicht kann sich die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt der Zeichnung nicht berufen. Die Annahme eines Verschuldens führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor (BGH aaO, Tz. 11, OLG Stuttgart aaO, Tz. 86 ff.). Die Beklagte hat keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre. Ihre - unter Beweis gestellte - Behauptung, die im Jahr 2009 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe sie nicht vorhersehen können, ist unerheblich. Dass es ihr nicht möglich gewesen ist, die in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2010 zitierten Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, aus denen sich eine Aufklärungspflicht des Beraters über Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen entnehmen ließ, und die ebenfalls zitierte Literatur zur Kenntnis zu nehmen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

 

Diese Pflichtverletzung war ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Die Argumente der Beklagten reichen nicht aus, diese Vermutung zu widerlegen.

 

Insbesondere bedurfte es nicht der Vernehmung des Zeugen W... Dass der Kläger bei dem Beratungsgespräch als Anlagemotive die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme genannt hat, kann als wahr unterstellt werden, denn auch wenn dies wesentliche Motive des Klägers waren, trägt dies nicht den Schluss, dass ihm die Höhe der Provision der Beklagten - wäre sie ihm offengelegt worden - gleichgültig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Parteivernehmung des Klägers beruft, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, für das kein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs.2 ZPO ersichtlich ist.

 

Auch die allgemein gehaltenen Angaben des Klägers in dem Vermögensanlage-Bogen vom 1.3.2005 (Anlage CB 70) - zeitlich also nach der streitgegenständlichen Beteiligung -, in dem er sich damit einverstanden erklärt hat, dass die Beklagte bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Zahlungen von Dritten entgegennehmen darf, lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn die Beklagte bereits im Rahmen der streitgegenständlichen Beratung die Provision aufgedeckt hätte. Auch der Umstand, dass die Beklagte grundsätzlich bereit war, über die Höhe der Provision zu verhandeln, und die weitere Tatsache, dass bei vergleichbaren Beteiligungen Provisionen in ähnlicher Höhe angefallen wären, ändern nichts daran, dass der Kläger bei Offenlegung der Vergütung das Angebot der Beklagten vermutlich kritischer geprüft und Alternativen ins Auge gefasst hätte, weshalb die Möglichkeit, dass es nicht zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung gekommen wäre, nicht ausgeschlossen ist.

 

Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Klägers sind nicht ersichtlich. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs.1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Dieser Grundsatz gilt auch hier. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, aus denen der Kläger auf eine Vergütung zugunsten der Beklagten hätte schließen müssen, insbesondere enthält der Prospekt - wie bereits ausgeführt - keine ausreichenden Hinweise.

 

Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die mittelbare Beteiligung nicht gezeichnet und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen (negatives Interesse).

 

Zu Recht hat das Landgericht daher auf Rückzahlung der von dem Kläger geleisteten Gesellschaftseinlagen erkannt (Ziff. 1 des Tenors).

 

Ebenfalls zu Recht hat es die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, den Kläger von den Darlehensverbindlichkeiten (Ziff. 2) und von allen Schäden (Ziff. 3) freizustellen. Soweit das Landgericht in Ziff.3 des Tenors den Begriff „steuerliche und wirtschaftliche Nachteile“ verwendet hat, sind hiermit Schäden gemeint. Dass der Kläger den Ausgleich von solchen Nachteilen begehrt, die zu keinem Vermögensschaden führen, ist nicht ersichtlich. Da sich der Schaden noch in der Entwicklung befindet, kann eine Bezifferung teilweise bereits entstandener Schäden vom Kläger nicht verlangt werden.

 

Die Beklagte hat im Rahmen der Vorteilsausgleichung keine Rechte, die über den Ausspruch in Ziff.4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils hinausgehen. Besteht die Kapitalanlage in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Hier ist die Verurteilung der Beklagten nicht nur Zug um Zug gegen „Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung“ erfolgt (womit ersichtlich auch alle Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH gemeint sind), sondern darüber hinaus auch gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung. Mehr kann die Beklagte nicht verlangen; insbesondere muss der Kläger in Bezug auf das Treuhandverhältnis keine vollendete Vertragsübernahme herbeiführen. Die Grundsätze der schadensrechtlichen Rückabwicklung stehen der Annahme entgegen, der Kläger sei verpflichtet, die nach den Treuhandverträgen erforderlichen Voraussetzungen einer Übertragung der Beteiligung, insbesondere Zustimmungen verschiedener Personen und Vertragsübernahmen zu erwirken. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht vom Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen.

 

Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag ohne Erfolg. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift jedenfalls hilfsweise die Übertragung der Beteiligung angeboten. Dies ist dahin auszulegen, dass er die ihm im Zusammenhang mit der Beteiligung zustehenden Rechte der Beklagten übertragen wollte. Dieses Angebot umfasst daher die Abtretung sämtlicher Rechte aus den Treuhandverträgen. Die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen. Der Kläger hat somit einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges.

 

Der Ausspruch zu den Zinsen in Ziff.1 des Tenors ist allerdings abzuändern. Der Kläger hat nur Anspruch auf Prozesszinsen ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4 % seit dem Tag der Zeichnung kann er aber nicht verlangen, weil ein entgangener Gewinn (§ 252 BGB) nicht hinreichend dargetan ist. Die allgemeine Behauptung des Klägers, er hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anteilsübernahmeerklärung vom 1.9.2004 veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH v. 2.12.1991 - II ZR 141/90). Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen aber nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte, vielmehr liegt es nahe, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden. Es fehlt deshalb hier an geeigneten Anknüpfungspunkten, einen entgangenen Gewinn gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

 

Nachdem die Berufung nur hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz entgangener Anlagezinsen Erfolg hat, sie aber im Übrigen zurückzuweisen ist, folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

 
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist.


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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

bei uns veröffentlicht am 30.11.2010

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 27.11.2009 in Ziff.1 wie folgt teilweise abgeändert : Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.825,00 EUR nebst Zinsen hi

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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 27.11.2009 in Ziff.1 wie folgt teilweise abgeändert :

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.825,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.1.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 39.750,00 EUR

Wert der einzelnen Anträge:

- Ziff.1: 20.825,00 EUR;

- Ziff.2: 15.925,00 EUR;

- Ziff.3: 3.000,00 EUR;

- Ziff.4 und 5: jeweils ohne eigenen Wert

Gründe

 
I.
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung einer Kapitalanlage mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt und schulde deshalb Schadensersatz.
Er zeichnete nach Gesprächen mit dem Zeugen W... - einem Kundenberater der Ravensburger Filiale der Beklagten - am 1.9.2004 eine Treuhandbeteiligung an der F... ... ... VIP M... 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4) mit einer Einlage von 35.000,00 EUR zuzüglich eines Agios von 5 % (1.750,00 EUR). An diesem Tag wurde ihm auch der Emissionsprospekt ausgehändigt.
Die Einlage brachte der Kläger in Höhe von 20.825,00 EUR aus eigenem Kapital auf. Die restliche Beteiligungssumme finanzierte er mit einem Darlehen der ...bank über 15.925,00 EUR.
Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Kapitalanlage eine Provision, die sich auf 8,25 bis 8,72 % der Zeichnungssumme belief. Hierüber wurde zwischen dem Kläger und dem Zeugen W... nicht gesprochen.
Der Kläger hat sich darauf berufen, die Beklagte habe ihre Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie es versäumt habe, ihm die erhaltenen Provisionen zu offenbaren. Darüber hinaus habe sie ihn über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt, weil bereits durch die Bezeichnung der Beteiligung als „Garantiefonds“ - aber auch durch die Beratung im Übrigen - die unzutreffende Erwartung geweckt worden sei, hinsichtlich des eingezahlten Kapitals bestehe keinerlei Verlustrisiko. Die Beklagte schulde ihm daher die Rückzahlung seiner Einlagen und den Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinns aus einer alternativen Anlage sowie etwaiger steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung, hilfsweise gegen Übertragung der Beteiligungen. Außerdem müsse sie ihn von den gegenüber der ...bank bestehenden Darlehensverbindlichkeiten freistellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe den zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt, weil sie die Anlage als garantiert und damit das Anlagerisiko unrichtig dargestellt habe. Wegen der missverständlichen Bezeichnung der Beteiligung als "Garantiefonds" sei die Beklagte gehalten gewesen, das Wesen der "Garantie" klar herauszuarbeiten. Dass dies geschehen sei, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, dem Kläger die von ihr erhaltene Provision offenzulegen. Die Angaben, die der Prospekt hierzu enthalte, seien nicht ausreichend. Die Beklagte könne sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Diese Beratungsfehler seien kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Deshalb könne er als Schadensersatz die Rückabwicklung der Beteiligung und die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus der Anteilsfinanzierung verlangen, Zug um Zug gegen das Angebot, die Beteiligung auf die Beklagten zu übertragen. Eine Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag sei ohne Genehmigung möglich. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet, sein - von der Darlehensgeberin bestrittenes - Widerrufsrecht auszuüben und das damit verbundene Prozessrisiko zu tragen.
Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie habe schuldhaft eine Pflicht verletzt, ihren Anteil an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten ungefragt mitzuteilen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 501/07), auf welchen das Landgericht unter anderem seine Entscheidung gestützt habe, sei zu einem anders gelagerten Sachverhalt ergangen; danach habe der Emissionsprospekt - anders als vorliegend - keinen Hinweis darauf enthalten, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen unterbeauftragten dürfe. Im Unterschied zum vorliegenden Fall habe der dortige Anleger somit dem Prospekt nicht entnehmen können, dass die Vertriebsprovision teilweise auch an das beratende Kreditinstitut geflossen sei. Vorliegend sei dem Kläger hingegen aus dem Prospekt erkennbar gewesen, dass sie (die Beklagte) Provisionen aus dem Beteiligungsvertrieb erhalte, nachdem darin mitgeteilt werde, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen seine Vertriebstätigkeit auf Dritte übertragen könne. Eine Pflicht zur Mitteilung von Provisionen bestehe jedoch nur, wenn die Vergütung „hinter dem Rücken“ des Anlegers an den Berater gezahlt werde und daher eine schmiergeldähnliche Funktion habe. Die erhaltenen und im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen hätten hingegen als kalkulatorische Preisbestandteile keinerlei anrüchigen Charakter.
Es handele sich vorliegend nicht um „Rückvergütungen“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern um Innenprovisionen. Dies ergebe sich auch aus dem Zahlungsfluss der Vertriebsprovisionen. Vorliegend habe sie (die Beklagte) weder von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft eine Zahlung erhalten. Die Einlagen seien samt des Agios von dem Anleger bzw. der ...bank direkt an die Fondsgesellschaft gezahlt worden. Die Fondsgesellschaft habe die Vertriebsprovision an die Hauptvertriebsbeauftragte gezahlt, welche eine Untervertriebsprovision an sie (die Beklagte) geleistet habe. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 sei fehlerhaft, da er von einem nicht bestehenden allgemeinen Gebot, vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden, ausgehe. Er sei zudem verfassungswidrig, da er in ihr Grundrecht auf freie Ausübung des Berufs ohne gesetzliche Ermächtigung durch ein formelles Gesetz eingreife und gegen ihr grundgesetzlich verbrieftes Recht auf den gesetzlichen Richter verstoße.
10 
Jedenfalls sei das Unterlassen eines Hinweises auf die erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht schuldhaft erfolgt, nachdem die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nach dem streitgegenständlichen Anlagezeitraum ergangen sei. Darüber hinaus stünden das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot und das Gebot des Vertrauensschutzes der Anwendung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall entgegen. Das Landgericht habe überdies fehlerhaft den von ihr angetretenen Entlastungsbeweis zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 angenommenen Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen übergangen.
11 
Selbst wenn man von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehe, sei diese jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden. Dem Kläger komme die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht zugute, da ihm bei pflichtgemäßer Aufklärung verschiedene Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, etwa eine andere Kapitalanlage zu erwerben oder über das Agio zu verhandeln und dessen Reduzierung zu bewirken. Der Kläger müsse daher beweisen, dass er im Falle einer Aufklärung über die Provision von der Anteilszeichnung Abstand genommen hätte. Diesen Nachweis habe er nicht geführt, weil er schon nicht dargelegt habe, ab welcher Höhe eine Vertriebsprovision für ihn indiskutabel gewesen wäre. Nachdem der Kläger sich nach der Höhe ihrer Provisionen nicht erkundigt habe, sei dieser Umstand für ihn nicht wesentlich gewesen. Darüber hinaus zeige die Unterzeichnung des Anlagebogens vom 1.3.2005 (CB 70), dass der Kläger mit den Vertriebsprovisionen einverstanden gewesen wäre.
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Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei unzureichend, da der Kläger zu einer Übertragung der Beteiligung und nicht nur zu dem Angebot einer Übertragung verpflichtet sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass vorliegend keine unmittelbare, sondern eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder vorliege. Die Treugeberposition könne nicht allein durch Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag, sondern nur durch Vertragsübernahme übertragen werden. Ein Angebot des Klägers auf Übertragung der Beteiligung sei vorliegend schon deswegen unzureichend, weil die Übertragung der Gesellschaftsanteile von weiteren, vom Kläger herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, nämlich einer Zustimmung des Komplementärs und der Übernahme des Darlehensvertrages. Aus den vorgenannten Gründen sei sie weder in Schuldner- noch in Annahmeverzug geraten.
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Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
15 
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
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Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.9.2010 Bezug genommen.
II.
19 
Die zulässige Berufung hat nur Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger entgangene Anlagezinsen zugesprochen hat. Im Übrigen hat es der Klage zu Recht stattgegeben.
1.
20 
Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung zu. Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht angegriffen. Da es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung wecken könnten, ist sie bindend (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Ob die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat, weil sie den Kläger nicht ausreichend über die Verlustrisiken aufgeklärt hat, kann offen bleiben. Eine schuldhafte und für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Pflichtverletzung der Beklagten liegt bereits in dem unterlassenen Hinweis auf die Provision von 8,25 % bis 8,72 % der Zeichnungssumme, die die Beklagte infolge des Zustandekommens der mittelbaren Beteiligung erwartete.
21 
a) Die Beklagte war verpflichtet, die Provision zu offenbaren.
22 
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 Tz. 23; v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, Tz. 12, 13; v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, Tz. 31; OLG Stuttgart, v. 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312, Tz. 30; v. 29.10.2010 - 6 U 208/09; v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, WM 2010, 844, Tz. 36).
23 
bb) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die vorgenannte Rechtsprechung greife schon deshalb nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine „Rückvergütung“ im Sinne dieser Rechtsprechung handele. Diese fließe hinter dem Rücken des Anlegers an den Berater zurück und habe daher eine schmiergeldähnliche Funktion, wohingegen hier eine Vertriebsprovision vorliege, die als kalkulatorischer Preisbestandteil keinerlei anrüchigen Charakter habe. Auch habe sie vorliegend weder Zahlungen von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft erhalten.
24 
(1) Die Haftung der Beklagten hängt nicht davon ab, ob sie die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen erhält, das von der Fondsgesellschaft beauftragt worden ist und die Bank seinerseits als Unterbeauftragte eingeschaltet hat. Unerheblich ist auch, ob die Zahlung des Klägers über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist (Senat v. 29.10.2010 - 6 U 208/09).
25 
Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, auf welchem Weg die Zahlung der Provision erfolgt und wer letztendlich die Zahlung an die Bank als letztes Glied der Vertriebskette vornimmt. Ausschlaggebend ist, dass die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühung - für den Anleger nicht erkennbar - eine Vergütung für ihre Anlageempfehlung von dritter Seite erhält. Wer auf welchem Weg die Zahlung der Provision an die Bank vornimmt, steht in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres miteinander zu vereinbaren sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragten in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage ihrer Vertragspartner unvereinbaren - Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig von dem Zahlungsweg der Provision und der Person des Zahlenden.
26 
(2) Für die Haftung der Beklagten ist ebenfalls nicht entscheidend, ob die Provision einen schmiergeldähnlichen Charakter hat (entgegen OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09, juris, Tz. 55, 56, 58). Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist nicht maßgeblich, ob die Vorgehensweise der Bank besonders anstößig oder verwerflich ist, sondern - wie ausgeführt - das Entstehen eines Interessenkonflikts. Eine Gefährdung der Kundeninteressen durch einen Interessenkonflikt ist jedoch schon dann zu bejahen, wenn dem Kunden das Vergütungsinteresse der Bank mangels entsprechender Information unbekannt ist und er daher ihr - die Qualität ihrer Beratung möglicherweise beeinflussendes - Umsatzinteresse nicht einzuschätzen vermag. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, warum das Entgegennehmen einer umsatzabhängigen Provision weniger anstößig sein soll, wenn sie nicht direkt von der kapitalsuchenden Gesellschaft als Profiteur der Anlageempfehlung, sondern von deren Beauftragtem ausgezahlt wird. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinen bisherigen Entscheidungen nicht auf eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung, sondern allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.
27 
(3) Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die beratende Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an diese Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger bzw. die finanzierende Bank die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der beratenden Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts dieser Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges der Einlagesumme und auch unabhängig davon offen zu legen, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen, aus Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird (so auch OLG Stuttgart v. 29.10.2010 - 6 U 208/09, aaO; v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, aaO, Tz. 39; v. 28.7.2010 - 9 U 182/09, bisher nicht veröffentlicht). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen, bezeichnenderweise nicht in der Leitsatzentscheidung XI ZR 337/08 vom selben Tage enthaltenen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom Bundesgerichtshof benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.
28 
cc) Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, ein Hinweis sei deswegen entbehrlich gewesen, weil der Kläger über die an sie gezahlten Provisionen schon hinreichend durch den Emissionsprospekt informiert worden sei.
29 
Vorliegend wurde der Kläger jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung nicht ausreichend durch den Prospekt (K3) informiert, zumal darüber hinaus fraglich ist, ob die Aushändigung des Prospekts am Tag der Zeichnung überhaupt noch rechtzeitig war. Zwar ließ sich dem Prospekt die Vergütung der V... B... AG als Vertriebsunternehmen entnehmen sowie der Umstand, dass diese berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen (K3, S. 91); hieraus ergab sich jedoch nicht, dass gerade die Beklagte mit dem Vertrieb der Fondsanteile unterbeauftragt worden war und wie viel diese an der gezeichneten Beteiligung verdiente. Da der Kläger jedenfalls über die Höhe des der Beklagten zufließenden Entgelts nicht durch die Prospekte informiert wurde, war er auch nicht in der Lage, deren Umsatzinteresse einzuschätzen und das Ausmaß ihres Interessenkonflikts zu beurteilen (Urteil des Senats vom 6.10.2009, aaO, Tz. 57).
30 
Dies widerspricht auch nicht den Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, aaO), wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09, aaO, Tz. 57; so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010, aaO, Tz. 40-46; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 88/09, juris, Tz. 42, 43). Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass gerade die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Es kann nämlich nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält (so auch das Verständnis des III. Zivilsenats des BGH; BGH v. 15.4.2010 - III ZR 196/09, Tz. 12). Soweit das OLG Frankfurt (Urteil v. 24.6.2009 - 17 U 307/08, WM 2010, 1313, Tz. 51, 52) eine andere Auffassung vertritt, teilt sie der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht.
31 
dd) Mit den Einwänden und der Kritik der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416), mit welchem er eine Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen für den Vertrieb von Medienfonds bejaht hat, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.10.2009 (6 U 126/09, aaO, Tz. 36-57) eingehend auseinandergesetzt. Der Senat hat darin ausgeführt, dass er der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen folgt, weil er sie entgegen der Ansicht der Beklagten weder als fehlerhaft noch als verfassungswidrig ansieht, sie insbesondere nicht gegen das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit verstößt. Hierauf wird verwiesen.
32 
b) Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Auf einen Fahrlässigkeit ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang ihrer Aufklärungspflicht kann sich die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt der Zeichnung nicht berufen (BGH v. 29.6.2010 - XI ZR 308/09, Tz. 3 ff.; OLG Stuttgart v. 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312, Tz. 59 ff.). Die Annahme eines Verschuldens führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor (BGH aaO, Tz. 11, OLG Stuttgart aaO, Tz. 86 ff.). Die Beklagte hat keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre. Ihre - unter Beweis gestellte - Behauptung, die im Jahr 2009 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe sie nicht vorhersehen können, ist unerheblich. Dass es ihr nicht möglich gewesen ist, die in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2010 (aaO, Tz. 5) zitierten Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, aus denen sich eine Aufklärungspflicht des Beraters über Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen entnehmen ließ, und die ebenfalls zitierte Literatur (aaO, Tz. 6) zur Kenntnis zu nehmen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.
33 
c) Diese Pflichtverletzung war ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Argumente der Beklagten reichen nicht aus, diese Vermutung zu widerlegen.
34 
aa) Insbesondere bedurfte es nicht der Vernehmung des Zeugen W... Dass der Kläger bei dem Beratungsgespräch als Anlagemotive die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme genannt hat, kann als wahr unterstellt werden, denn auch wenn dies wesentliche Motive des Klägers waren, trägt dies nicht den Schluss, dass ihm die Höhe der Provision der Beklagten - wäre sie ihm offengelegt worden - gleichgültig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Parteivernehmung des Klägers beruft, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, für das kein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs.2 ZPO ersichtlich ist.
35 
bb) Auch die allgemein gehaltenen Angaben des Klägers in dem Vermögensanlage-Bogen vom 1.3.2005 (Anlage CB 70) - zeitlich also nach der streitgegenständlichen Beteiligung -, in dem er sich damit einverstanden erklärt hat, dass die Beklagte bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Zahlungen von Dritten entgegennehmen darf, lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn die Beklagte bereits im Rahmen der streitgegenständlichen Beratung die Provision aufgedeckt hätte. Auch der Umstand, dass die Beklagte grundsätzlich bereit war, über die Höhe der Provision zu verhandeln, und die weitere Tatsache, dass bei vergleichbaren Beteiligungen Provisionen in ähnlicher Höhe angefallen wären, ändern nichts daran, dass der Kläger bei Offenlegung der Vergütung das Angebot der Beklagten vermutlich kritischer geprüft und Alternativen ins Auge gefasst hätte, weshalb die Möglichkeit, dass es nicht zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung gekommen wäre, nicht ausgeschlossen ist.
36 
d) Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Klägers sind nicht ersichtlich. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs.1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH v. 13.1.2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868). Dieser Grundsatz gilt auch hier. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, aus denen der Kläger auf eine Vergütung zugunsten der Beklagten hätte schließen müssen, insbesondere enthält der Prospekt - wie bereits ausgeführt - keine ausreichenden Hinweise.
2.
37 
Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die mittelbare Beteiligung nicht gezeichnet und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen (negatives Interesse).
38 
a) Zu Recht hat das Landgericht daher auf Rückzahlung der von dem Kläger geleisteten Gesellschaftseinlagen erkannt (Ziff. 1 des Tenors).
39 
b) Ebenfalls zu Recht hat es die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, den Kläger von den Darlehensverbindlichkeiten (Ziff. 2) und von allen Schäden (Ziff. 3) freizustellen. Soweit das Landgericht in Ziff.3 des Tenors den Begriff „steuerliche und wirtschaftliche Nachteile“ verwendet hat, sind hiermit Schäden gemeint. Dass der Kläger den Ausgleich von solchen Nachteilen begehrt, die zu keinem Vermögensschaden führen, ist nicht ersichtlich. Da sich der Schaden noch in der Entwicklung befindet, kann eine Bezifferung teilweise bereits entstandener Schäden vom Kläger nicht verlangt werden.
40 
c) Die Beklagte hat im Rahmen der Vorteilsausgleichung keine Rechte, die über den Ausspruch in Ziff.4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils hinausgehen. Besteht die Kapitalanlage in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (BGH v. 6.7.2010 - XI ZB 40/09 Tz.14; v. 7.12.2009 - II ZR 15/08 Tz.29, WM 2010, 262). Hier ist die Verurteilung der Beklagten nicht nur Zug um Zug gegen „Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung“ erfolgt (womit ersichtlich auch alle Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH gemeint sind), sondern darüber hinaus auch gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung. Mehr kann die Beklagte nicht verlangen; insbesondere muss der Kläger in Bezug auf das Treuhandverhältnis keine vollendete Vertragsübernahme herbeiführen. Die Grundsätze der schadensrechtlichen Rückabwicklung stehen der Annahme entgegen, der Kläger sei verpflichtet, die nach den Treuhandverträgen erforderlichen Voraussetzungen einer Übertragung der Beteiligung, insbesondere Zustimmungen verschiedener Personen und Vertragsübernahmen zu erwirken. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht vom Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen (BGH v. 28.11.2007 - III ZR 214/06, Tz. 3; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 67/09, BB 2010, 1290, Tz. 83).
41 
d) Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag ohne Erfolg. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift jedenfalls hilfsweise die Übertragung der Beteiligung angeboten. Dies ist dahin auszulegen, dass er die ihm im Zusammenhang mit der Beteiligung zustehenden Rechte der Beklagten übertragen wollte. Dieses Angebot umfasst daher die Abtretung sämtlicher Rechte aus den Treuhandverträgen. Die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen. Der Kläger hat somit einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges.
42 
Der Ausspruch zu den Zinsen in Ziff.1 des Tenors ist allerdings abzuändern. Der Kläger hat nur Anspruch auf Prozesszinsen ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4 % seit dem Tag der Zeichnung kann er aber nicht verlangen, weil ein entgangener Gewinn (§ 252 BGB) nicht hinreichend dargetan ist. Die allgemeine Behauptung des Klägers, er hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anteilsübernahmeerklärung vom 1.9.2004 veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH v. 2.12.1991 - II ZR 141/90). Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen aber nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (Schiemann in Staudinger, BGB (2005), § 252 Rn.56), vielmehr liegt es nahe, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Karlsruhe v. 17.5.2010 - 17 U 88/09 m.w.N.). Es fehlt deshalb hier an geeigneten Anknüpfungspunkten, einen entgangenen Gewinn gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
III.
43 
Nachdem die Berufung nur hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz entgangener Anlagezinsen Erfolg hat, sie aber im Übrigen zurückzuweisen ist, folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
44 
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09; OLG Frankfurt v. 24.6.2009 - 17 U 307/08).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Tenor

1. Die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 wird

zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird

verworfen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Drittwiderbeklagte 12 %, der Beklagte 88 % zu tragen. Von den Kosten der Streithilfe werden dem Beklagten 88 % auferlegt. Im Übrigen hat sie die Streithelferin zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei oder die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

- Verfahren im ersten Rechtszug: 70.460,33 EUR

- Berufungsverfahren: 123.801,19 EUR [Berufung: 14.643,19 EUR; Anschlussberufung: 109.158,00 EUR (Ziff.1: 5.000 EUR, Ziff.2: 104.158,00 EUR)]

Gründe

 
I.
Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.
Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....
Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.
Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt (Seite 89).
Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.
Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.
Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.
Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.
10 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
11 
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.
12 
Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.
13 
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
14 
die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.
15 
Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.
16 
Der Beklagte beantragt,
17 
die Berufung wird zurückgewiesen.
18 
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.
19 
In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:
20 
1. Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.
21 
2. Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.
22 
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
23 
die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.
24 
Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.
25 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
26 
Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.
1.
27 
Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.
28 
a) Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH v. 14.7.2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 m. w. N.).
29 
b) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.
30 
aa) Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.
31 
bb) Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf (OLG Stuttgart v. 10.5.2000 - 9 U 24/00, OLGR 2001, 83; OLG Köln v. 19.8.2008 - 24 U 28/08). Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.
32 
cc) Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.
2.
33 
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.
34 
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380).
35 
b) Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.
36 
aa) Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält (so auch das Verständnis des 3. Zivilsenats des BGH; BGH v. 15.4.2010 - III ZR 196/09 Tz.12). Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.
37 
bb) Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern (entgegen OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).
38 
Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.
39 
Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.
40 
Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, v. 28.7.2010 - 9 U 182/09). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.
41 
cc) Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312 Tz.57). Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.
42 
Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 88/09).
3.
43 
Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (BGH v. 29.6.2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339).
4.
44 
Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.
5.
45 
Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.
6.
46 
Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.
47 
a) Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.
48 
aa) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.).
49 
bb) Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.). Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.
50 
b) Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.
51 
aa) Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung (Fuchs, WpHG, § 37a Rn.8). Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen (BGH v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07). Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
52 
bb) Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung (BGH v. 29.5.2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205).
III.
53 
Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.
1.
54 
Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953; Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 524 Rn.10 und 17; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl., § 16 Rn.367 ff.). Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus (Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.22; Schumann/Kramer aaO.). Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.
2.
55 
Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.
56 
a) Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953). Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen (Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.12). Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.
57 
b) Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).
58 
c) Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist (verneinend BGH v. 6.7.2005 - XII ZR 293/02, NJW 2005, 3067; a.A. OLG Stuttgart v. 4.5.2007 - 14 U 7/06, Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.32). Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.
IV.
59 
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.
60 
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.