/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

bei uns veröffentlicht am

30.11.2010

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

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Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 27.11.2009 in Ziff.1 wie folgt teilweise abgeändert :

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.825,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.1.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 39.750,00 EUR

Wert der einzelnen Anträge:

- Ziff.1: 20.825,00 EUR;

- Ziff.2: 15.925,00 EUR;

- Ziff.3: 3.000,00 EUR;

- Ziff.4 und 5: jeweils ohne eigenen Wert

Gründe

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung einer Kapitalanlage mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt und schulde deshalb Schadensersatz.

Er zeichnete nach Gesprächen mit dem Zeugen W... - einem Kundenberater der Ravensburger Filiale der Beklagten - am 1.9.2004 eine Treuhandbeteiligung an der F... ... ... VIP M... 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4) mit einer Einlage von 35.000,00 EUR zuzüglich eines Agios von 5 % (1.750,00 EUR). An diesem Tag wurde ihm auch der Emissionsprospekt ausgehändigt.

Die Einlage brachte der Kläger in Höhe von 20.825,00 EUR aus eigenem Kapital auf. Die restliche Beteiligungssumme finanzierte er mit einem Darlehen der ...bank über 15.925,00 EUR.

Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Kapitalanlage eine Provision, die sich auf 8,25 bis 8,72 % der Zeichnungssumme belief. Hierüber wurde zwischen dem Kläger und dem Zeugen W... nicht gesprochen.

Der Kläger hat sich darauf berufen, die Beklagte habe ihre Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie es versäumt habe, ihm die erhaltenen Provisionen zu offenbaren. Darüber hinaus habe sie ihn über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt, weil bereits durch die Bezeichnung der Beteiligung als „Garantiefonds“ - aber auch durch die Beratung im Übrigen - die unzutreffende Erwartung geweckt worden sei, hinsichtlich des eingezahlten Kapitals bestehe keinerlei Verlustrisiko. Die Beklagte schulde ihm daher die Rückzahlung seiner Einlagen und den Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinns aus einer alternativen Anlage sowie etwaiger steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung, hilfsweise gegen Übertragung der Beteiligungen. Außerdem müsse sie ihn von den gegenüber der ...bank bestehenden Darlehensverbindlichkeiten freistellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe den zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt, weil sie die Anlage als garantiert und damit das Anlagerisiko unrichtig dargestellt habe. Wegen der missverständlichen Bezeichnung der Beteiligung als "Garantiefonds" sei die Beklagte gehalten gewesen, das Wesen der "Garantie" klar herauszuarbeiten. Dass dies geschehen sei, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, dem Kläger die von ihr erhaltene Provision offenzulegen. Die Angaben, die der Prospekt hierzu enthalte, seien nicht ausreichend. Die Beklagte könne sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Diese Beratungsfehler seien kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Deshalb könne er als Schadensersatz die Rückabwicklung der Beteiligung und die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus der Anteilsfinanzierung verlangen, Zug um Zug gegen das Angebot, die Beteiligung auf die Beklagten zu übertragen. Eine Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag sei ohne Genehmigung möglich. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet, sein - von der Darlehensgeberin bestrittenes - Widerrufsrecht auszuüben und das damit verbundene Prozessrisiko zu tragen.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie habe schuldhaft eine Pflicht verletzt, ihren Anteil an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten ungefragt mitzuteilen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 501/07), auf welchen das Landgericht unter anderem seine Entscheidung gestützt habe, sei zu einem anders gelagerten Sachverhalt ergangen; danach habe der Emissionsprospekt - anders als vorliegend - keinen Hinweis darauf enthalten, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen unterbeauftragten dürfe. Im Unterschied zum vorliegenden Fall habe der dortige Anleger somit dem Prospekt nicht entnehmen können, dass die Vertriebsprovision teilweise auch an das beratende Kreditinstitut geflossen sei. Vorliegend sei dem Kläger hingegen aus dem Prospekt erkennbar gewesen, dass sie (die Beklagte) Provisionen aus dem Beteiligungsvertrieb erhalte, nachdem darin mitgeteilt werde, dass das mit dem Anteilsvertrieb beauftragte Unternehmen seine Vertriebstätigkeit auf Dritte übertragen könne. Eine Pflicht zur Mitteilung von Provisionen bestehe jedoch nur, wenn die Vergütung „hinter dem Rücken“ des Anlegers an den Berater gezahlt werde und daher eine schmiergeldähnliche Funktion habe. Die erhaltenen und im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen hätten hingegen als kalkulatorische Preisbestandteile keinerlei anrüchigen Charakter.

Es handele sich vorliegend nicht um „Rückvergütungen“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern um Innenprovisionen. Dies ergebe sich auch aus dem Zahlungsfluss der Vertriebsprovisionen. Vorliegend habe sie (die Beklagte) weder von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft eine Zahlung erhalten. Die Einlagen seien samt des Agios von dem Anleger bzw. der ...bank direkt an die Fondsgesellschaft gezahlt worden. Die Fondsgesellschaft habe die Vertriebsprovision an die Hauptvertriebsbeauftragte gezahlt, welche eine Untervertriebsprovision an sie (die Beklagte) geleistet habe. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 sei fehlerhaft, da er von einem nicht bestehenden allgemeinen Gebot, vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden, ausgehe. Er sei zudem verfassungswidrig, da er in ihr Grundrecht auf freie Ausübung des Berufs ohne gesetzliche Ermächtigung durch ein formelles Gesetz eingreife und gegen ihr grundgesetzlich verbrieftes Recht auf den gesetzlichen Richter verstoße.

Jedenfalls sei das Unterlassen eines Hinweises auf die erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht schuldhaft erfolgt, nachdem die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nach dem streitgegenständlichen Anlagezeitraum ergangen sei. Darüber hinaus stünden das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot und das Gebot des Vertrauensschutzes der Anwendung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall entgegen. Das Landgericht habe überdies fehlerhaft den von ihr angetretenen Entlastungsbeweis zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 angenommenen Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen übergangen.

Selbst wenn man von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehe, sei diese jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden. Dem Kläger komme die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht zugute, da ihm bei pflichtgemäßer Aufklärung verschiedene Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, etwa eine andere Kapitalanlage zu erwerben oder über das Agio zu verhandeln und dessen Reduzierung zu bewirken. Der Kläger müsse daher beweisen, dass er im Falle einer Aufklärung über die Provision von der Anteilszeichnung Abstand genommen hätte. Diesen Nachweis habe er nicht geführt, weil er schon nicht dargelegt habe, ab welcher Höhe eine Vertriebsprovision für ihn indiskutabel gewesen wäre. Nachdem der Kläger sich nach der Höhe ihrer Provisionen nicht erkundigt habe, sei dieser Umstand für ihn nicht wesentlich gewesen. Darüber hinaus zeige die Unterzeichnung des Anlagebogens vom 1.3.2005 (CB 70), dass der Kläger mit den Vertriebsprovisionen einverstanden gewesen wäre.

Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei unzureichend, da der Kläger zu einer Übertragung der Beteiligung und nicht nur zu dem Angebot einer Übertragung verpflichtet sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass vorliegend keine unmittelbare, sondern eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder vorliege. Die Treugeberposition könne nicht allein durch Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag, sondern nur durch Vertragsübernahme übertragen werden. Ein Angebot des Klägers auf Übertragung der Beteiligung sei vorliegend schon deswegen unzureichend, weil die Übertragung der Gesellschaftsanteile von weiteren, vom Kläger herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, nämlich einer Zustimmung des Komplementärs und der Übernahme des Darlehensvertrages. Aus den vorgenannten Gründen sei sie weder in Schuldner- noch in Annahmeverzug geraten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.9.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger entgangene Anlagezinsen zugesprochen hat. Im Übrigen hat es der Klage zu Recht stattgegeben.

Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung zu. Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht angegriffen. Da es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung wecken könnten, ist sie bindend (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Ob die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat, weil sie den Kläger nicht ausreichend über die Verlustrisiken aufgeklärt hat, kann offen bleiben. Eine schuldhafte und für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Pflichtverletzung der Beklagten liegt bereits in dem unterlassenen Hinweis auf die Provision von 8,25 % bis 8,72 % der Zeichnungssumme, die die Beklagte infolge des Zustandekommens der mittelbaren Beteiligung erwartete.

a) Die Beklagte war verpflichtet, die Provision zu offenbaren.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 Tz. 23; v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, Tz. 12, 13; v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, Tz. 31; OLG Stuttgart, v. 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312, Tz. 30; v. 29.10.2010 - 6 U 208/09; v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, WM 2010, 844, Tz. 36).

bb) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die vorgenannte Rechtsprechung greife schon deshalb nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine „Rückvergütung“ im Sinne dieser Rechtsprechung handele. Diese fließe hinter dem Rücken des Anlegers an den Berater zurück und habe daher eine schmiergeldähnliche Funktion, wohingegen hier eine Vertriebsprovision vorliege, die als kalkulatorischer Preisbestandteil keinerlei anrüchigen Charakter habe. Auch habe sie vorliegend weder Zahlungen von dem Kläger noch von der Fondsgesellschaft erhalten.

(1) Die Haftung der Beklagten hängt nicht davon ab, ob sie die Provision von der Fondsgesellschaft oder von dem Vertriebsunternehmen erhält, das von der Fondsgesellschaft beauftragt worden ist und die Bank seinerseits als Unterbeauftragte eingeschaltet hat. Unerheblich ist auch, ob die Zahlung des Klägers über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist (Senat v. 29.10.2010 - 6 U 208/09).

Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, auf welchem Weg die Zahlung der Provision erfolgt und wer letztendlich die Zahlung an die Bank als letztes Glied der Vertriebskette vornimmt. Ausschlaggebend ist, dass die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühung - für den Anleger nicht erkennbar - eine Vergütung für ihre Anlageempfehlung von dritter Seite erhält. Wer auf welchem Weg die Zahlung der Provision an die Bank vornimmt, steht in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres miteinander zu vereinbaren sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragten in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage ihrer Vertragspartner unvereinbaren - Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig von dem Zahlungsweg der Provision und der Person des Zahlenden.

(2) Für die Haftung der Beklagten ist ebenfalls nicht entscheidend, ob die Provision einen schmiergeldähnlichen Charakter hat (entgegen OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09, juris, Tz. 55, 56, 58). Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist nicht maßgeblich, ob die Vorgehensweise der Bank besonders anstößig oder verwerflich ist, sondern - wie ausgeführt - das Entstehen eines Interessenkonflikts. Eine Gefährdung der Kundeninteressen durch einen Interessenkonflikt ist jedoch schon dann zu bejahen, wenn dem Kunden das Vergütungsinteresse der Bank mangels entsprechender Information unbekannt ist und er daher ihr - die Qualität ihrer Beratung möglicherweise beeinflussendes - Umsatzinteresse nicht einzuschätzen vermag. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, warum das Entgegennehmen einer umsatzabhängigen Provision weniger anstößig sein soll, wenn sie nicht direkt von der kapitalsuchenden Gesellschaft als Profiteur der Anlageempfehlung, sondern von deren Beauftragtem ausgezahlt wird. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinen bisherigen Entscheidungen nicht auf eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung, sondern allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.

(3) Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die beratende Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an diese Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger bzw. die finanzierende Bank die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der beratenden Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts dieser Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges der Einlagesumme und auch unabhängig davon offen zu legen, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen, aus Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird (so auch OLG Stuttgart v. 29.10.2010 - 6 U 208/09, aaO; v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, aaO, Tz. 39; v. 28.7.2010 - 9 U 182/09, bisher nicht veröffentlicht). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen, bezeichnenderweise nicht in der Leitsatzentscheidung XI ZR 337/08 vom selben Tage enthaltenen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom Bundesgerichtshof benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.

cc) Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, ein Hinweis sei deswegen entbehrlich gewesen, weil der Kläger über die an sie gezahlten Provisionen schon hinreichend durch den Emissionsprospekt informiert worden sei.

Vorliegend wurde der Kläger jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung nicht ausreichend durch den Prospekt (K3) informiert, zumal darüber hinaus fraglich ist, ob die Aushändigung des Prospekts am Tag der Zeichnung überhaupt noch rechtzeitig war. Zwar ließ sich dem Prospekt die Vergütung der V... B... AG als Vertriebsunternehmen entnehmen sowie der Umstand, dass diese berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen (K3, S. 91); hieraus ergab sich jedoch nicht, dass gerade die Beklagte mit dem Vertrieb der Fondsanteile unterbeauftragt worden war und wie viel diese an der gezeichneten Beteiligung verdiente. Da der Kläger jedenfalls über die Höhe des der Beklagten zufließenden Entgelts nicht durch die Prospekte informiert wurde, war er auch nicht in der Lage, deren Umsatzinteresse einzuschätzen und das Ausmaß ihres Interessenkonflikts zu beurteilen (Urteil des Senats vom 6.10.2009, aaO, Tz. 57).

Dies widerspricht auch nicht den Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, aaO), wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09, aaO, Tz. 57; so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010, aaO, Tz. 40-46; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 88/09, juris, Tz. 42, 43). Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass gerade die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Es kann nämlich nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält (so auch das Verständnis des III. Zivilsenats des BGH; BGH v. 15.4.2010 - III ZR 196/09, Tz. 12). Soweit das OLG Frankfurt (Urteil v. 24.6.2009 - 17 U 307/08, WM 2010, 1313, Tz. 51, 52) eine andere Auffassung vertritt, teilt sie der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht.

dd) Mit den Einwänden und der Kritik der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 (XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416), mit welchem er eine Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen für den Vertrieb von Medienfonds bejaht hat, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.10.2009 (6 U 126/09, aaO, Tz. 36-57) eingehend auseinandergesetzt. Der Senat hat darin ausgeführt, dass er der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen folgt, weil er sie entgegen der Ansicht der Beklagten weder als fehlerhaft noch als verfassungswidrig ansieht, sie insbesondere nicht gegen das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit verstößt. Hierauf wird verwiesen.

b) Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Auf einen Fahrlässigkeit ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang ihrer Aufklärungspflicht kann sich die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt der Zeichnung nicht berufen (BGH v. 29.6.2010 - XI ZR 308/09, Tz. 3 ff.; OLG Stuttgart v. 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312, Tz. 59 ff.). Die Annahme eines Verschuldens führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor (BGH aaO, Tz. 11, OLG Stuttgart aaO, Tz. 86 ff.). Die Beklagte hat keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre. Ihre - unter Beweis gestellte - Behauptung, die im Jahr 2009 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe sie nicht vorhersehen können, ist unerheblich. Dass es ihr nicht möglich gewesen ist, die in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2010 (aaO, Tz. 5) zitierten Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, aus denen sich eine Aufklärungspflicht des Beraters über Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen entnehmen ließ, und die ebenfalls zitierte Literatur (aaO, Tz. 6) zur Kenntnis zu nehmen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

c) Diese Pflichtverletzung war ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Argumente der Beklagten reichen nicht aus, diese Vermutung zu widerlegen.

aa) Insbesondere bedurfte es nicht der Vernehmung des Zeugen W... Dass der Kläger bei dem Beratungsgespräch als Anlagemotive die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme genannt hat, kann als wahr unterstellt werden, denn auch wenn dies wesentliche Motive des Klägers waren, trägt dies nicht den Schluss, dass ihm die Höhe der Provision der Beklagten - wäre sie ihm offengelegt worden - gleichgültig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Parteivernehmung des Klägers beruft, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, für das kein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs.2 ZPO ersichtlich ist.

bb) Auch die allgemein gehaltenen Angaben des Klägers in dem Vermögensanlage-Bogen vom 1.3.2005 (Anlage CB 70) - zeitlich also nach der streitgegenständlichen Beteiligung -, in dem er sich damit einverstanden erklärt hat, dass die Beklagte bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Zahlungen von Dritten entgegennehmen darf, lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn die Beklagte bereits im Rahmen der streitgegenständlichen Beratung die Provision aufgedeckt hätte. Auch der Umstand, dass die Beklagte grundsätzlich bereit war, über die Höhe der Provision zu verhandeln, und die weitere Tatsache, dass bei vergleichbaren Beteiligungen Provisionen in ähnlicher Höhe angefallen wären, ändern nichts daran, dass der Kläger bei Offenlegung der Vergütung das Angebot der Beklagten vermutlich kritischer geprüft und Alternativen ins Auge gefasst hätte, weshalb die Möglichkeit, dass es nicht zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung gekommen wäre, nicht ausgeschlossen ist.

d) Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Klägers sind nicht ersichtlich. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs.1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH v. 13.1.2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868). Dieser Grundsatz gilt auch hier. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, aus denen der Kläger auf eine Vergütung zugunsten der Beklagten hätte schließen müssen, insbesondere enthält der Prospekt - wie bereits ausgeführt - keine ausreichenden Hinweise.

Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die mittelbare Beteiligung nicht gezeichnet und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen (negatives Interesse).

a) Zu Recht hat das Landgericht daher auf Rückzahlung der von dem Kläger geleisteten Gesellschaftseinlagen erkannt (Ziff. 1 des Tenors).

b) Ebenfalls zu Recht hat es die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, den Kläger von den Darlehensverbindlichkeiten (Ziff. 2) und von allen Schäden (Ziff. 3) freizustellen. Soweit das Landgericht in Ziff.3 des Tenors den Begriff „steuerliche und wirtschaftliche Nachteile“ verwendet hat, sind hiermit Schäden gemeint. Dass der Kläger den Ausgleich von solchen Nachteilen begehrt, die zu keinem Vermögensschaden führen, ist nicht ersichtlich. Da sich der Schaden noch in der Entwicklung befindet, kann eine Bezifferung teilweise bereits entstandener Schäden vom Kläger nicht verlangt werden.

c) Die Beklagte hat im Rahmen der Vorteilsausgleichung keine Rechte, die über den Ausspruch in Ziff.4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils hinausgehen. Besteht die Kapitalanlage in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (BGH v. 6.7.2010 - XI ZB 40/09 Tz.14; v. 7.12.2009 - II ZR 15/08 Tz.29, WM 2010, 262). Hier ist die Verurteilung der Beklagten nicht nur Zug um Zug gegen „Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung“ erfolgt (womit ersichtlich auch alle Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH gemeint sind), sondern darüber hinaus auch gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung. Mehr kann die Beklagte nicht verlangen; insbesondere muss der Kläger in Bezug auf das Treuhandverhältnis keine vollendete Vertragsübernahme herbeiführen. Die Grundsätze der schadensrechtlichen Rückabwicklung stehen der Annahme entgegen, der Kläger sei verpflichtet, die nach den Treuhandverträgen erforderlichen Voraussetzungen einer Übertragung der Beteiligung, insbesondere Zustimmungen verschiedener Personen und Vertragsübernahmen zu erwirken. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht vom Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen (BGH v. 28.11.2007 - III ZR 214/06, Tz. 3; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 67/09, BB 2010, 1290, Tz. 83).

d) Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag ohne Erfolg. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift jedenfalls hilfsweise die Übertragung der Beteiligung angeboten. Dies ist dahin auszulegen, dass er die ihm im Zusammenhang mit der Beteiligung zustehenden Rechte der Beklagten übertragen wollte. Dieses Angebot umfasst daher die Abtretung sämtlicher Rechte aus den Treuhandverträgen. Die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen. Der Kläger hat somit einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges.

Der Ausspruch zu den Zinsen in Ziff.1 des Tenors ist allerdings abzuändern. Der Kläger hat nur Anspruch auf Prozesszinsen ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4 % seit dem Tag der Zeichnung kann er aber nicht verlangen, weil ein entgangener Gewinn (§ 252 BGB) nicht hinreichend dargetan ist. Die allgemeine Behauptung des Klägers, er hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anteilsübernahmeerklärung vom 1.9.2004 veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Zwar ist von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH v. 2.12.1991 - II ZR 141/90). Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen aber nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (Schiemann in Staudinger, BGB (2005), § 252 Rn.56), vielmehr liegt es nahe, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Karlsruhe v. 17.5.2010 - 17 U 88/09 m.w.N.). Es fehlt deshalb hier an geeigneten Anknüpfungspunkten, einen entgangenen Gewinn gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

III.

Nachdem die Berufung nur hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz entgangener Anlagezinsen Erfolg hat, sie aber im Übrigen zurückzuweisen ist, folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09; OLG Frankfurt v. 24.6.2009 - 17 U 307/08).

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Nov. 2010 - 6 U 2/10

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Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

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Tenor 1. Das Versäumnisurteil vom 16.06.2015 wird mit den nachfolgenden Maßgaben aufrechterhalten und klarstellend wie folgt neu gefasst: a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 24.358,97 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

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Tenor Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 18.375,00 US-$ (i.W.: achtzehntausenddreihundertfünfundsiebzig US-Dollar) nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2014 zu zahlen, Zug um Zug

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Landgericht Dortmund

Tenor Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 72.142,41 EUR (i.W.: zweiundsiebzigtausendeinhundertzweiundvierzig 41/100 Euro) nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2014 zu zahlen, Z

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Landgericht Dortmund

Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.686,52 € (i.W.: neunzehntausendsechshundertsechsundachtzig 52/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtret

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Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 56/05 Verkündet am:

19. Dezember 2006

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 276 Hb, 676

WpHG § 31 Abs. 1 Nr. 2

Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile

empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen

und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden

über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob

die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund

objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst

hohe Rückvergütungen zu erhalten.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5: Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6: Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10: Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11: Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13: Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14: Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15: 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16: 3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17: aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18: Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19: bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20: 4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21: Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22: b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23: aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24: Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25: cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26: angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27: Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 510/07

vom

20. Januar 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 276 Hb

Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen

bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,

226, 234 f. Tz. 22 f.).

BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 20. Januar 2009

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:

I.

1: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.

3: Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).

5: Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.

6: Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7: 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

8: a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

9: b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

10: aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.

11: bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.

12: Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).

13: (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 29. Okt. 2010 - 6 U 208/09

Tenor

1. Die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 wird

zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird

verworfen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Drittwiderbeklagte 12 %, der Beklagte 88 % zu tragen. Von den Kosten der Streithilfe werden dem Beklagten 88 % auferlegt. Im Übrigen hat sie die Streithelferin zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei oder die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

- Verfahren im ersten Rechtszug: 70.460,33 EUR

- Berufungsverfahren: 123.801,19 EUR [Berufung: 14.643,19 EUR; Anschlussberufung: 109.158,00 EUR (Ziff.1: 5.000 EUR, Ziff.2: 104.158,00 EUR)]

Gründe

Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.

Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....

Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.

Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt (Seite 89).

Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.

Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.

Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.

Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.

Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.

Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung wird zurückgewiesen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.

In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:

1. Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.

2. Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.

Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.

Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.

a) Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH v. 14.7.2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 m. w. N.).

b) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.

aa) Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.

bb) Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf (OLG Stuttgart v. 10.5.2000 - 9 U 24/00, OLGR 2001, 83; OLG Köln v. 19.8.2008 - 24 U 28/08). Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.

cc) Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.

Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380).

b) Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.

aa) Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält (so auch das Verständnis des 3. Zivilsenats des BGH; BGH v. 15.4.2010 - III ZR 196/09 Tz.12). Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.

bb) Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern (entgegen OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).

Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.

Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.

Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, v. 28.7.2010 - 9 U 182/09). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.

cc) Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312 Tz.57). Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.

Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 88/09).

Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (BGH v. 29.6.2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339).

Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.

Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.

Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.

a) Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.

aa) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.).

bb) Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.). Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.

b) Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.

aa) Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung (Fuchs, WpHG, § 37a Rn.8). Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen (BGH v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07). Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.

bb) Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung (BGH v. 29.5.2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205).

III.

Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.

Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953; Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 524 Rn.10 und 17; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl., § 16 Rn.367 ff.). Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus (Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.22; Schumann/Kramer aaO.). Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.

Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.

a) Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953). Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen (Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.12). Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.

b) Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).

c) Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist (verneinend BGH v. 6.7.2005 - XII ZR 293/02, NJW 2005, 3067; a.A. OLG Stuttgart v. 4.5.2007 - 14 U 7/06, Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.32). Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2010 - 3 U 200/09

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird

zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.

Gründe

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.

Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 22.11.2001 mit einem Betrag von 55.000,00 EUR nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahre 2001 aufgelegten C…-Fonds Nr. 140 zur Beteiligung an der I… KG, einem Medienfonds. Herausgeberin und Initiatorin des Fonds war die C…. mbH mit Sitz in D…. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Mio. EUR einsammeln.

Dem Beitritt war eine persönliche Beratung des Klägers und dessen Bruders, des Zeugen K… H…, durch den Beklagten am 17. Oktober, 19. Oktober und 22. November 2001 vorausgegangen. Im Rahmen der Beratungsgespräche übergab der Beklagte dem Kläger und dem Zeugen K… H… einen Beteiligungsprospekt zum C…-Beteiligungsangebot (Anl. K 1). Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass er für die Vermittlung des Fonds eine Provision erhalte. Über die Höhe der Provision machte er jedoch keine Aussage.

Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 % des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden (vgl. Anl. K 4). Der Kläger erzielte aufgrund seiner Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds eine Steuerersparnis von 22.956,51 EUR und erhielt Ausschüttungen im Jahre 2005 in Höhe von 1.655,58 EUR und am 02.02.2010 in Höhe von 2.750,00 EUR.

Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich eine Schadensersatzzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem für die Kapitalanlage aufgebrachten Betrag in Höhe von 57.750,00 EUR und den hiermit erzielten Vorteilen in Form der Steuerersparnis und der Ausschüttung aus dem Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 24.612,27 EUR, mithin 33.137,73 EUR, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kommanditbeteiligung sowie die Erstattung außergerichtlich entstandener Kosten nebst Zinsen geltend gemacht.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 06.11.2009 verwiesen.

Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo lägen nicht vor.

Zwar sei der Beklagte grundsätzlich passivlegitimiert. Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Zeugen K… H… nicht hinreichend deutlich gemacht habe, dass er lediglich als Handelsvertreter für die Fa. P…-Beratung, nicht aber als selbstständiger Kapitalanlageberater tätig werden wolle. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, dies nicht offen gelegt zu haben. Nach den Angaben der Zeugen S… und K… H… habe der Beklagte gerade nicht erklärt, dass er für die P… komme bzw. tätig werde, sondern den Eindruck erweckt, selbstständiger Berater zu sein. Im Übrigen habe der Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche auch besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, weshalb Ansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen seien.

Dem Beklagten könne aber nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er sich einer Fehlberatung des Klägers schuldig gemacht habe. Zu einer Mitteilung der konkreten Höhe seiner Vermittlungsprovision sei er nicht verpflichtet gewesen. Zwar müsse eine Bank auch im Zusammenhang mit der Beratung zur Beteiligung an Medienfonds über die von ihr zu erzielenden Provisionen zumindest der Größenordnung nach aufklären, damit der Kunde den möglichen Interessenkonflikt des Beraters erkennen könne. Diese Rechtsprechung sei jedoch auf den Beklagten als selbstständigen Kapitalanlageberater nicht anwendbar. Anders als bei Banken, bei denen der Kunde davon ausgehen könne, dass deren Beratungstätigkeit „kostenlos“ als Serviceleistung im Rahmen wirtschaftlicher Beziehungen erbracht werde, liege es beim selbstständigen Kapitalanlageberater auf der Hand, dass dieser sich über Provisionen finanzieren müsse. Daher müsse der Anlageberater nur dann die konkrete Höhe seiner Vermittlungsprovision offen legen, wenn diese außergewöhnlich hoch sei, d.h. wenn diese eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligung übersteige.

Dem Beklagten könne auch nicht widerlegt werden, dass er den Kläger und den Zeugen K… H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung erklärt, er gehe davon aus, dass er dem Kläger und dessen Bruder auf alle Fälle die Ausführungen auf S. 9 des Beteiligungsprospektes dargelegt habe. Dort sei u.a. auch die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage angesprochen. Der Kläger und der Zeuge K… H… hätten dagegen übereinstimmend bekundet, von einem Totalverlust sei nie die Rede gewesen. Es beständen Zweifel daran, ob sich der Kläger und der Zeuge K… H… in diesem Punkt richtig an den Inhalt der damaligen Beratungsgespräche erinnerten. Insbesondere habe der Kläger eingeräumt, dass der Beklagte mit ihm einige Stellen des Beteiligungsprospektes durchgesprochen habe. Die Angaben des Klägers und des Zeugen K… H… ließen Unwägbarkeiten und Widersprüche erkennen, die angesichts der lange Zeit zurückliegenden Beratungsgespräche nicht verwunderten. Für den Beklagten habe es sich bei den streitgegenständlichen Beratungsgesprächen um sich ständig wiederholende Routinevorgänge gehandelt, die im Regelfall nicht konkret über einen langen Zeitraum in Erinnerung blieben. Dass der Beklagte dies bei seiner Anhörung eingeräumt habe, stärke seine Glaubwürdigkeit. Dass der Beklagte im Hinblick auf die Garantie der C…GmbH das Risiko eines Totalverlustes in unzutreffender Weise verharmlost habe, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Ein mögliches Währungsrisiko sei dem Kläger und dem Zeugen K… H… nach eigenem Bekunden bewusst gewesen. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch seine Beratung beim Kläger den Eindruck erweckt habe, 60 % der Kapitalanlage seien abgesichert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien sei zwar von einer 40 %igen Garantie der Produktionskosten die Rede gewesen. Nachdem dem Beklagten jedoch nicht zu widerlegen sei, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen habe, habe der Kläger für sich nicht das Resümee ziehen dürfen, es werde bei der Beteiligung unter Berücksichtigung der Steuerersparnis auf jeden Fall für ihn eine schwarze Null herauskommen. Dass dies der Kläger nach eigenem Bekunden dennoch getan habe, könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Inhalt des Beteiligungsprospektes sei nach Angaben des Klägers nicht Inhalt der Beratungsgespräche gewesen. Da der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung auch nicht durchgelesen habe, könnten etwaige Unrichtigkeiten im Prospekt, auf die der Beklagte möglicherweise nicht hingewiesen habe, seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst haben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in leicht reduzierter Höhe (nach Erhalt einer weiteren Ausschüttung von 2.750,00 EUR) weiterverfolgt. Er trägt vor, dass der Beklagte sehr wohl zur Offenlegung der konkreten Höhe der erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet gewesen sei. Bei der Offenlegung von Vergütungen des Anlageberaters gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Vergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Nicht nachvollzogen werden könne, dass nach der Beweisaufnahme dem Beklagten nicht zu widerlegen sei, dass er den Kläger und den Zeugen H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Kläger selbst habe angegeben, es sei von einem Teilverlust der Anlage gesprochen worden, keinesfalls aber vom Totalverlust. Aus den Angaben des Beklagten, dass er seinerzeit mit allen Kunden die Ausführungen im Prospekt auf S. 9 und den S. 36 und 37 durchgesprochen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass er überhaupt auf die Möglichkeit des Totalverlustes hingewiesen habe. Hinzu komme, dass die Aussage auf S. 9 des Prospektes, die Ausschüttung würde sich auf etwa 50 % der Nominaleinlage reduzieren, wenn die hergestellten Filmproduktionen am Markt keinen Erfolg hätten, falsch sei. Tatsächlich sei das eingezahlte Kapital lediglich zu rund 33 % gedeckt. Die gleichwohl im Prospekt enthaltenen Hinweise auf einen möglichen Totalverlust habe der Kläger dahin verstehen müssen, dass in dem auf S. 9 des Prospektes beschriebenen „Extremfall“ ein deutlich unter 50 % fallender Wertverlust der Beteiligung drohe. Der Beklagte habe ausdrücklich geäußert, dass er den Inhalt des Prospektes geprüft habe, sodass er sich dessen inhaltliche Unrichtigkeit wie eigene Beratungsfehler zurechnen lassen müsse. Für den Kläger sei die vom Beklagten angesprochene und im Prospekt ausgelobte Garantie entscheidend für den Fondsbeitritt gewesen. Die fehlerhafte Beratung seitens des Beklagten sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden. Es sei zu vermuten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Beitritt entschlossen hätte.

Nachdem der Kläger im laufenden Berufungsverfahren am 02.02.2010 eine weitere Ausschüttung in Höhe von 2.750,00 EUR erhalten hat, hat er den Rechtsstreit in Höhe des Ausschüttungsbetrages für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 06.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Heil-bronn, Az.: 5 O 199/09 St, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 30.387,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.02.2010 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 33.137,37 EUR bis 01.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der I… KG im Nennwert von 55.000,00 EUR, At-Nr. 1171, und dem Kläger ergänzend die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 1.110,27 EUR ebenfalls nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 zu zahlen.

Hinsichtlich des teilerledigten Teils des Rechtsstreits beantragt er weiter,

dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Teilerledigungserklärung hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass im Berufungsverfahren die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden müssten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien vom Kläger nicht dargelegt. Der Beklagte als Handelsvertreter der Fa. P… GmbH für systematische Finanzplanung und Vermittlung, K…, (im Folgenden: Fa. P…) sei gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Höhe seiner Provision mitzuteilen. Die insoweit zur Aufklärungspflicht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe ausschließlich Banken. Das mögliche Währungsrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen. Den Beteiligungsprospekt habe der Kläger nicht durchgelesen und somit auch nicht zur Grundlage seiner Zeichnungsentscheidung gemacht. Es fehle an der erforderlichen Ursächlichkeit der angenommenen Falschberatung für die Anlageentscheidung des Klägers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben bzw. eigener fehlerhafter Beratung verneint. Auch eine Haftung wegen unterlassener Information bei Vertragsabschluss über die Höhe der dem Beklagten bzw. der Fa. P… vom Fondsinitiator versprochenen Provision scheidet vorliegend aus.

Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, aus dem der Kläger Rechte unmittelbar gegen den Beklagten herleiten kann.

a) Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an einen Anlageberater und lässt dieser sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zu Stande (BGH NJW 1987, 1815). Dass in der vorliegenden Fallkonstellation ein Beratungsvertrag und kein bloßer Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag zu Stande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Aus diesem Beratervertrag wurde der Beklagte und nicht die Fa. P… verpflichtet.

Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche mit dem Kläger tatsächlich als Handelsvertreter für die Fa. P… tätig gewesen ist. Wie das Landgericht jedoch zutreffend dargelegt hat, hat er selbst bei seiner Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt, dass er nicht offen gelegt habe, dass er Handelsvertreter einer Beratungsgesellschaft sei. Die Zeugen S… und H… haben vor dem Landgericht bestätigt, der Beklagte habe gerade nicht erklärt, dass er für die Fa. P… komme, bzw. für diese tätig werde. Vielmehr habe er den Eindruck erweckt, als selbstständiger Berater tätig zu sein. Zutreffend weist das Landgericht insoweit auch darauf hin, dass der Beklagte selbst erklärt habe, er erhalte Vermittlungsprovision von dem Produktpartner und nicht etwa eine Handelsvertreterprovision von der Fa. P…. Aus der überreichten Visitenkarte, die der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten ähnlich gewesen sein soll (vgl. vor Bl. 34 d.A.), und dem Zeichnungsformular (Anl. B 2) konnte der Kläger nicht ersehen, dass der Beklagte als Handelsvertreter eines Finanzdienstleisters auftreten wollte. Zum einen ist weder der Visitenkarte noch dem Zeichnungsformular zu entnehmen, dass und welche Gesellschaft sich hinter dem Schlagwort „P… Beratung“ verbirgt. Zum anderen hatte der Beklagte unstreitig offen gelegt, Gesellschafter einer Fa. P… zu sein, deren Tätigkeitsbereich er jedoch ausschließlich mit der Überprüfung von Prospekten beschrieben hat. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, die Vertragsverhältnisse so offen zu legen, dass sie vom Kläger auch als solche wahrgenommen werden können.

Ist ihm das nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nicht gelungen, ist mithin der Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten, so ist er gemäß § 164 Abs. 2 BGB aus dem von ihm mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag selbst verpflichtet worden.

Eine die geltend gemachten Schadensersatzforderungen begründende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch nicht vor.

Der Anlageberater hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalls abhängig; der Anlageberater hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden für Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet, dass der Anlageberater über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarkts und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren hat (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB dann zu, wenn der Anlageberater schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.

Vorliegend fehlt es bereits an einer solchen Pflichtverletzung des Beklagten.

a) Haftungsrelevante Fehler des Beklagten in Bezug auf die Information über die Beteiligung und dessen Chancen und Risiken sind vorliegend nicht gegeben.

aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn nicht über ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt, steht dem der insoweit eindeutige Inhalt des überreichten Prospekts entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2005, 833, 837). Vorliegend steht fest, dass dem Kläger der Verkaufsprospekt spätestens bei dem zweiten Beratungstermin am 19. Oktober 2001 vorgelegen hat. In dem Prospekt heißt es bereits ganz zu Beginn auf S. 6 in der Überschrift: „ Echte unternehmerische Beteiligung “. Im Folgenden heißt es dann: „Mit Ihrem Beitritt beteiligen Sie sich als Direktkommanditist als natürliche oder juristische Person an der I… KG. Bei dem Ihnen vorliegenden Beteiligungsangebot handelt es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung an einer Gesellschaft, die ...“. Auf S. 9 heißt es dann unter der Überschrift „ Wesentliche Chancen und Risiken “ u.a.: „Im Falle weiterer unvorhergesehener ungünstiger Ereignisse kann dies bis zum Totalverlust der von Ihnen gezeichneten Kommanditeinlage führen.“ Auch auf S. 46 heißt es unter der Überschrift „ Die Chancen und Risiken der Beteiligung “: „Im Falle des Zusammenspiels mehrerer negativer Umstände kann dies im Extremfall bis zum Totalverlust der Einlage führen.“

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte spätestens im zweiten Beratungsvertrag am 19.10.2001 dem Kläger den Prospekt überlassen hat. In ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.09.2009 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass der Prospekt Gegenstand des zweiten Beratungsgesprächs war. Der Zeuge H… hat dies ebenfalls bestätigt. Der Beklagte hat zudem angegeben, dass er dem Kläger bereits im ersten Termin am 17.10.2001 den Prospekt überlassen hat. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er sich nicht erinnern könne, ob der Prospekt bei den am 17.10.2001 unstreitig übergebenen Unterlagen dabei gewesen sei. Damit stand dem Kläger jedenfalls seit dem zweiten Beratungstermin am 19.10.2001 der streitgegenständliche Prospekt zur Verfügung.

Hätte sich der Kläger über die Risiken der von ihm angestrebten Beteiligung anhand des Prospektes, der ihm ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung vorlag, informiert, wäre er somit sehr schnell auf die zitierten Passagen gestoßen und hätte das Totalverlustrisiko zur Kenntnis genommen. Bereits durch Überlassung des Verkaufsprospekts hat der Beklagte somit seiner Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust ausreichend Rechnung getragen.

Ob der Beklagte daneben, wie er geltend macht, unter Zuhilfenahme des Verkaufsprospekts eben auf die entsprechenden Stellen im Prospekt und das dort dargestellte Totalverlustrisiko hingewiesen hat, kann damit dahinstehen.

bb) Der Beklagte haftet auch nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.

Soweit der Beklagte die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat, ist hierin keine Beratungspflichtverletzung zu sehen. Unabhängig davon, ob der Berater selbst zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss er für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn er dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu Eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).

Bei der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlage nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zu begründen. Der Prospekt stellt die im „Ex-tremfall“ drohenden Risiken nicht zu positiv und damit unrichtig dar. Insbesondere ist die vom Kläger angegriffene Aussage auf S. 9 des Prospekts, wenn im „Extremfall“ alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf 50 % der Nominaleinlage, sachlich nicht unzutreffend. Wie das Oberlandesgericht Oldenburg in seiner Entscheidung vom 11.09.2009 - 11 U 75/08 (BB 2009, 2390) - zutreffend dargelegt hat, lässt sich unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf S. 30 des Prospekts durchaus ein Szenario errechnen, bei dem Aktiva in Höhe von 82.321.398,00 EUR (Kapital 50 Mio. EUR zuzüglich Garantieleistungen aus 60 % der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997,00 EUR = 32.321.398,00 EUR) Kosten von 59.532.115,00 EUR gegenüberstehen, sodass auch bei einem „Floppen“ der Filmproduktionen 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage für Ausschüttungen zur Verfügung stünden.

Dass es sich bei den Berechnungen im Prospekt lediglich um mögliche „Szenarien“ handelt, ergibt sich schon aus den entsprechenden Formulierungen, z.B. in der Überschrift der Planrechnung auf S. 30: „Mid-Case-Szenario“. Ihr Beispiels- und Prognosecharakter wird insbesondere in Abs. 1 auf S. 9 des Prospektes dadurch klargestellt, dass es dort heißt: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.

Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Prospekts, dass eine 50 %ige Ausschüttung der Nominaleinlage nicht garantiert wird. So wird an verschiedenen Stellen des Prospekts auf das Risiko eines Totalverlustes ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält der Prospekt - wie bereits dargelegt - den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger und darauf, dass es sich um eine „echte unternehmerische Beteiligung“ handelt. In einer Gesamtwertung des Prospekts wird daher hinreichend deutlich, dass sich auch die garantierten Zahlungen unter bestimmten Umständen nicht verwirklichen lassen, sodass es sich bei der avisierten Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage allenfalls um ein für den Leser als solches erkennbares mögliches Szenario handelt.

b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen unterlassener Information über die dem Beklagten zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für die Vermittlung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers zu.

Dabei kann es dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungsverpflichtung von Banken über versprochene Rückvergütungen generell nicht auf allgemeine Anlageberater anzuwenden ist. Vorliegend fehlt es nämlich schon an einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung.

aa) Nach der Rechtsprechung des für Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226). Diese Rechtsprechung wurde durch Urteil vom 20.01.2009 (BGH NJW 2009, 1416) ausdrücklich auch auf den Vertrieb von Medienfonds erstreckt.

Das Oberlandesgericht Celle, dem das Landgericht gefolgt ist, ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von dem jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, übertragen werden könne. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung als eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank einzuordnen sei. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines allgemeinen Anlageberaters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass er sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Erst bei Überschreiten der vom Bundesgerichtshof für den Immobilienfondsvertrieb entwickelten Innenprovisionsgrenze von 15 % komme beim allgemeinen Anlageberater eine Aufklärungspflicht in Betracht (OLG Celle ZIP 2009, 2149).

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich das Landgericht angeschlossen hat, mit Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) bestätigt. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze seien auf den Beratungsvertrag eines Kunden mit einem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater regelmäßig nicht übertragbar. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank sei üblicherweise auf Dauer gegründet. Das Interesse der Bank sei regelmäßig darauf gerichtet, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter habe. Für den Bankkunden sei nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge. Soweit die Bank eigene Produkte empfehle, sei für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erziele. Insgesamt gehe der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhalte.

Für den Kunden eines nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberaters liege es dagegen auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhalte, soweit er selbst keine Vergütung an den Anlageberater bezahle.

Wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen müsse, werde ihm das Provisionsinteresse seines Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision könne sich deshalb nur aus der Provisionshöhe der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben, weshalb ein Interesse des Kunden bestehen könne, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt sei, sei es ihm unschwer möglich, diese Höhe zu erfragen. Eine ungefragte Aufklärung schulde der Anlageberater dagegen nicht.

bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht ohne weiteres gefolgt werden kann.

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) ausdrücklich dargelegt, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung für den Anleger von Interesse sein muss, da er nur dann beurteilen kann, ob und welcher Anreiz für den Berater bestand, Anlegern gerade eine bestimmte Fondsbeteiligung zu empfehlen. Allein der Umstand, dass bei einem allgemeinen Anlageberater von vornherein klar ist, dass er sich über Provisionseinnahmen finanziert, stellt für den Anleger keine ausreichende Beurteilungsbasis für die Frage dar, ob der Berater eine spezielle Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Vielmehr kann - wie der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 ausführt - der Anleger die Beratungssituation nur dann richtig einschätzen, wenn er auch die Höhe der Rückvergütung erfährt. Weshalb bei einem allgemeinen Anlageberater Rückvergütungen nur auf Nachfrage und bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist, ungefragt offenbart werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.

Richtig ist insoweit allerdings, dass ein Bankkunde nicht zwingend davon ausgehen muss, dass eine Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Auch trifft es sicher zu, dass für den Kunden im Regelfall klar erkennbar sein dürfte, dass ein allgemeiner Anlageberater sich über Provisionen aus vermittelten Finanzprodukten finanziert. Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohnehin nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 118 f.) bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Aufgrund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist.

Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleiters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlungsprovision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.

cc) Dies ist vorliegend zu verneinen, weshalb es auf die Frage der Anwendbarkeit der „Kick-Back“-Rechtsprechung des BGH auf allgemeine Anlageberater im vorliegenden Fall letztlich nicht ankommt. Dem Beklagten und der Fa. P… sind lediglich normale Vertriebsprovisionen und keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zugeflossen.

Der Beklagte hat insoweit dargelegt, eine Provision in Höhe von 5,9 % der Zeichnungssumme erhalten zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.04.2010 hat darüber hinaus der Leiter des Ressorts Kapitalanlegerservice der Fa. P…. KG ausgeführt, dass der Fa. P… aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der Initiatorin des streitgegenständlichen Fonds Provisionen zugeflossen sind, die sich innerhalb der im Prospekt ausgewiesenen 10 % bewegten. Sonstige Zuschüsse irgendwelcher Art, auch nicht erfolgs- oder umsatzabhängig, habe die P… nicht erhalten. Auch hätten die Berater der Fa. P… vom Fondsinitiator keine Direktzahlungen oder indirekte Vergünstigungen erhalten.

Diesen Darstellungen der Beklagtenseite bzw. des Vertreters der Fa. P… KG ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die sonach unstreitigen Geldmittel, die dem Beklagten bzw. der Fa. P… im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers zugeflossen sind, sind lediglich als Vertriebsprovisionen und nicht als Rückvergütungen zu qualifizieren.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Berater umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen durch den Verkäufer und Geschäftspartner des Anlegers dienen gerade dem Zweck, die beratende Bank oder dem beratenden Finanzdienstleister zu beeinflussen, obwohl sie eigentlich verpflichtet sind, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten (BGH WM 2001, 297). Das Verschweigen von solchen verdeckten Rückvergütungen, die eine schmiergeldähnliche Funktion haben (Nettel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412, 413), ist nicht redlich und geeignet, die Vertrauenswürdigkeit einer Bank oder des Anlageberaters in Zweifel zu ziehen und einen Anleger davon abzuhalten, mit ihr Geschäfte zu machen.

Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss (s.o.). Solche Provisionen haben keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter. Das wird besonders deutlich bei Vertriebsprovisionen, die in den mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist sind, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt werden. Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. Jedenfalls aber dann, wenn die Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen (Nobbe WUB I G 1. bis 5., 10; BGH WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31). Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird.

Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt, dort S. 27, dass die Beteiligungsgesellschaft mit der Fondsinitiatorin eine Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital geschlossen hat. Für die Vermittlung des noch benötigten Kommanditkapitals soll die Fondsinitiatorin eine Vergütung von insgesamt 5 % des bis zum 14.12.2001 gezeichneten Kommanditkapitals, dies entspricht 2,5 Mio. EUR, erhalten. Weiter ist aus dem Prospekt ersichtlich, dass der Initiatorin darüber hinaus das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zustehen soll. Insgesamt ist dem Prospekt also zu entnehmen, dass die Fondsinitiatorin für die Eigenkapitalvermittlung 10 % der Nominaleinlagen erhalten soll und diese Mittel ausschließlich von den Kommanditisten, also den Anlegern, aufgebracht werden müssen. Eine darüber hinausgehende Aufklärung schuldete der Beklagte nicht.

Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Prospekt den Beklagten bzw. die Fa. P… nicht ausdrücklich und namentlich als Empfänger nennt, sondern lediglich die mit der Fondsinitiatorin geschlossenen Vereinbarungen zur Eigenkapitalvermittlung offen legt. Der Kläger wusste, dass der Beklagte nicht direkt für den Fondsinitiator tätig war, sondern als Anlageberater unterschiedliche Beteiligungen und Geldanlagen vermittelte. Auch wusste der Kläger, dass der Beklagte für den Fall, dass er die Beteiligung zeichnet, eine Provision erhält. Es lag somit für ihn auf der Hand, dass sich der Fondsinitiator außer den (konzern-)eigenen Vertriebsstrukturen auch anderen Vertriebswegen - wie z.B. dem Beklagten - bediente. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass der Fondsinitiator - zwischen den Parteien unstreitig - lediglich die im Prospekt ausgewiesenen, von ihm aufgrund einer Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft verdienten Eigenkapitalvermittlungsvergütungen als Vertriebsprovisionen weitergereicht hat. Dies hat keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter, sondern war für den Kläger - hätte er den Prospekt aufmerksam gelesen - ohne weiteres ersichtlich. Wie bereits dargelegt, hatte der Beklagte dem Kläger den Fondsprospekt spätestens im zweiten Beratungsgespräch am 19. Oktober 2001 übergeben. Bis zur Erklärung seines Beitritts am 22.11.2001 hatte der Kläger also ausreichend Zeit, sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Der Beklagte war somit im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über diese Kosten weiter aufzuklären. Besondere Umstände, aus denen sich eine Irreführung des Klägers durch die Prospektangaben zu den Vertriebsvergütungen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.

Fehlt es somit bereits an einer den Schadensersatz begründenden Pflichtverletzung des Beklagten, kann es dahinstehen, ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, was im Ergebnis allerdings zu verneinen sein dürfte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine einheitliche ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht ersichtlich ist. Zwar wird in der Literatur gelegentlich darauf hingewiesen, dass der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 27. Oktober 2009 (ZIP 2009, 2380) den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten verdeutlicht hat. Gleichwohl gehen eine Vielzahl der veröffentlichten obergerichtlichen Urteile in mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Fällen von Rückvergütungen und nicht von reinen Vertriebs- oder Innenprovisionen aus (vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 2149; OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390). Nach Auffassung des Klägers liegt hier eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor.

Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall würde daher der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 29. Okt. 2010 - 6 U 208/09

Tenor

1. Die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 wird

zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird

verworfen.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

- Verfahren im ersten Rechtszug: 70.460,33 EUR

- Berufungsverfahren: 123.801,19 EUR [Berufung: 14.643,19 EUR; Anschlussberufung: 109.158,00 EUR (Ziff.1: 5.000 EUR, Ziff.2: 104.158,00 EUR)]

Gründe

Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.

Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung wird zurückgewiesen.

In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.

Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.

cc) Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.

b) Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.

Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.

Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.

a) Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.

b) Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.

III.

Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.

Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 28. Juli 2010 - 9 U 182/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 33.039,74 EUR (Leistungsklage: 29.039, 34 EUR; Feststellungsklage: 4.000,00 EUR)

Gründe

Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen aus einem Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit dem Erwerb eines geschlossenen Immobilienfonds (X-Fonds Nr. ) sowie die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Er wird wie folgt ergänzt: Dem Kläger wurde im Zusammenhang mit der Beratung ein Prospekt übergeben. Dieser enthielt einen Investitions- und Finanzierungsplan. Unter der Überschrift „Investitionsplan - Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ wurde eine Position „Eigenkapitalbeschaffung (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital)“ aufgeführt (Prospekt S. 14). Unter dem Abschnitt Finanzierungsplan (Prospekt S. 15) wurden die Positionen „Beteiligungskapital“ (versehen mit einer Fußnote) und „Fremdkapital“ aufgeführt. In der Fußnote wird erläutert:

„ ¹⁾ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist von den Zeichnern an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen M. (vgl. Sitzungsniederschrift vom 27.08.2009 – Bl. 107 ff.) der Klage – soweit sie nicht in Höhe von 15.000.- EUR hinsichtlich der erlangten Steuervorteile vom Kläger zurückgenommen wurde - stattgegeben. Dieses Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 4.11.2009 zugestellt.

Im Wesentlichen hat das Landgericht den Schadensersatzanspruch des Klägers damit begründet, dass im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten verletzt hatte, weil sie den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Höhe der ihr zufließenden Provision aufgeklärt habe. Auf Grund der Beweisaufnahme gelangte das Landgericht zu der Überzeugung, dem Kläger sei zwar die Zahlung einer Provision an die Beklagte bekannt gewesen, jedoch habe er aufgrund der Erläuterungen des beratenden Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen M., sowie der Angaben in den Unterlagen nur von einem an die Beklagte zu zahlenden Agio von 5% ausgehen können. Die irreführenden Angaben im Zeichnungsschein und im Fondsprospekt seien nicht geeignet gewesen, den Anleger über die tatsächliche Provisionshöhe von 8% aufzuklären.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem am 30.11.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.02.2010 durch richterliche Verfügung vom 4.01.2010 - mit dem am 3.02.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte greift die vom erstinstanzlichen Gericht vorgenommene tatsächliche und rechtliche Würdigung hinsichtlich der Aufklärung der Beklagten über die Provisionshöhe an. Fehlerhaft sei die Feststellung des Landgerichts, der Zeuge M. sei von einer Provision in Höhe von 5% ausgegangen. Wie vom Zeugen ausgeführt, habe dieser die Höhe der Provision nicht gekannt, jedoch habe er mit dem Kläger über 5% Agio gesprochen und sei mit diesem die Kostenaufstellung aus dem Prospekt durchgegangen. Anhand der Kostenaufstellung sei klar gewesen, dass die Vertriebskosten auch die Vermittlungskosten für die Beklagte beinhalteten. Die Angaben in Zeichnungsschein und Fondsprospekt machten deutlich, dass laut Investitionsplan 3% des zu beschaffenden Eigenkapitals als Eigenkapitalbeschaffungskosten gesellschaftsbezogen und weitere 5% Agio als Aufgeld unmittelbar vom Anleger zur Deckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten aufgewendet werden sollten. Die getrennte Aufführung dieser Kosten diene der Unterscheidung zwischen Aufwendungen der Gesellschaft und jenen des Anlegers. Ungeachtet dessen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die Höhe der Provision aufzuklären. Laut obergerichtlicher Rechtsprechung müssten lediglich verdeckte Rückvergütungen offen gelegt werden, nicht aber übliche Vertriebsprovisionen, soweit sie nicht überdurchschnittlich hoch – nämlich höher als 15% - seien. Ein Interessenkonflikt habe nicht vorgelegen, weil der Kläger nicht mit unentgeltlichen Leistungen der Beklagten habe rechnen können. Selbst wenn man eine weiter gehende Aufklärungspflicht unterstellte, wäre ein solches Versäumnis der gut informierten und organisierten Beklagten im Jahr 1995 wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums nicht vorwerfbar, da eine solche Pflicht gesetzlich nicht verankert sei und die Fortentwicklung des Pflichtenkreises durch die Rechtsprechung erst Jahre später ergangen sei. Auch sei es fehlerhaft, die Kausalitätsvermutung anzuwenden, obwohl es dem Kläger primär um eine steuerwirksame Anlage gegangen sei. Schließlich beruft sie sich auf die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Allerdings habe das Landgericht unzutreffend festgestellt, der Zeuge M. habe dem Kläger gesagt, dass die Beklagte eine Provision erhalten werde. Dem Kläger sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte das Agio von 5% erhalte. Hätte der Kläger gewusst, dass die Beklagte eine Rückvergütung von 8% erhalte, hätte er sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei auch auf den Fall des Erwerbs dieses geschlossenen Immobilienfonds anwendbar, da der Kläger mit der Anlage nicht nur Steuern sparen, sondern auch eine sichere Rendite habe erwirtschaften wollen, zumal er ab dem Jahr 2000 keine Steuervorteile mehr gehabt habe. Der Kläger sei vorsätzlich, zumindest fahrlässig nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Bereits das Reichsgericht habe entschieden, dass es Treu und Glauben widerspreche, wenn ein Bankier als Kommissionär dem Kunden einen Teil der Emissionsbonifikation verschweige. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz zu ihrer Entlastung die Arbeitsweise ihrer Rechtsabteilung sowie die Weitergabe der Informationen an die Mitarbeiter im Einzelnen darlegt, rügt der Kläger die Zulassung dieses mit Nichtwissen bestrittenen neuen Vortrags.

Die zunächst im Wege der Anschlussberufung erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht mehr in Frage gestellt.

Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger vollständig und richtig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte hiergegen verstoßen hat, indem sie den Kläger nicht über die ihr zufließende Zuwendung der Fondsgesellschaft von 8% aufgeklärt hat. Sie hat weder die konkrete Höhe der der Beklagten aus dem Agio zufließenden Rückvergütung (a), noch den Erhalt einer weiteren Provision in Höhe von 3% neben der „Rückvergütung“ (b) noch die Gesamthöhe der Zuwendungen (c) offen gelegt.

a) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütung, die ihr aus dem an die Fondsgesellschaft gezahlten Agio zugeflossen ist, verletzt.

(1) Weil die Bank eine an den Interessen des Kunden ausgerichtete Beratung schuldet, muss sie ihren Kunden darüber aufklären, ob und in welchem Umfang sie selbst an der dem Kunden nahegelegten Investition wirtschaftlich teilhat, sofern das Eigeninteresse der Bank nicht offensichtlich ist. Das ist bei solchen Geschäften der Fall, bei denen Vertragspartner des Anlagegeschäfts nicht die beratende Bank, sondern - wie hier - ein Dritter ist. Zweck der Aufklärung ist es, dem Kunden eine Einschätzung zu ermöglichen, ob die Beratung der Bank allein an den Interessen des Kunden orientiert ist oder ob ihm die Bank eine bestimmte Investition empfiehlt, weil sie daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Andernfalls besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch im eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Deshalb ist nicht nur über das „Ob“ der Rückvergütung, sondern auch über deren Höhe aufzuklären, weil der Anleger ohne diese Angaben das Umsatzinteresse der Bank nicht richtig einschätzen kann (vgl. die „Kick-Back-Entscheidungen“ des BGH, Urt. vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, DStR 2009, 649; Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09; Beschl. v. 29.06.2010, XI ZR 308/09).

Die Bank ist zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Das Verhältnis zwischen Kunde und Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet, wobei das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung des Geschäfts einzurichten. Der von seiner Bank bezüglich der Geldanlage beratene Kunde muss daher nicht damit rechnen, dass die Bank mit der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie beispielsweise ein eigenes umsatzabhängiges Provisionsinteresse hat. Gerade darin unterscheidet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine beratende Bank von einem freien Anlagevermittler oder Anlageberater, welchem der Anlageinteressent in dem Bewusstsein gegenübertritt, dass dieser an der Vermittlung oder Beratung verdienen wird (vgl. BGH NJW-RR 2007, 621; BGH Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, WM 2010, 885). Dieser muss daher - jedenfalls nach der Rechtsprechung des III. Senats des BGH - nicht ungefragt über eine erwartete Provision aufklären.

(2) Die Beklagte hat nicht pflichtgemäß über die konkrete Höhe der Rückvergütung, die sie aus dem 5%-igen Agio erhalten hat, aufgeklärt. Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Prospekt für sich genommen bereits ausreichend über die Tatsache aufgeklärt hat, dass der Beklagten aus dem Agio, das an die Fondsgesellschaft fließt, überhaupt eine Provision zukommt. Nach Auffassung des Senats lässt der Begriff der "Eigenkapitalbeschaffungskosten" dies nicht in der gebotenen Deutlichkeit erkennen (Senat, Urteil vom 15.07.2009, 9 U 164/07, EWiR 2009, 633; Urt. v. 12.08.2009, 9 U 21/09; Urt. v. 24.02.2010, 9 U 58/09, WM 2010, 844 ; so auch Koch, BKR 2010, 177 (182) m.w.N.). Hierzu hat die Beklagte, bestätigt durch die Aussage des Zeugen M., vorgetragen, dass der Kläger mündlich darüber aufgeklärt worden sei, dass die Bank eine Provision erhalte. Unstreitig wurde über die Höhe, die dem Mitarbeiter der Beklagten nicht bekannt war, nicht aufgeklärt.

Die mündliche Aufklärung durch den Bankmitarbeiter über die konkrete Höhe der Provision war nicht wegen der im Prospekt enthaltenen Informationen entbehrlich. Durch den dem Kläger noch vor Zeichnung der Anlage überlassenen Prospekt sowie den Zeichnungsschein wurde der Kläger nicht ausreichend darüber informiert, dass das Agio von 5% in voller Höhe der Beklagten zufließt. Der Prospekt (Anlage K 3) stellte diese unzutreffend und irreführend falsch dar. Er enthält auf Seite 14 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Gesondert werden „Projektbezogene Aufwendungen“, „Finanzierungsbezogene Aufwendungen“ sowie „Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ aufgeführt. Unter letzteren wird u.a. für „Eigenkapitalbeschaffung“ (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital) ein Betrag von 1.140 TDM genannt. Auf Grund der Information, dass ein Agio von 5% bezahlt wird, sowie des im Investitionsplan konkret ausgewiesenen Anteils von Eigenkapitalbeschaffungskosten in Höhe von 3% liegt für den Anleger der Schluss nahe, dass diese Kosten aus dem Agio bezahlt werden. Insbesondere muss er nicht damit rechnen, dass die Fondsgesellschaft weitere, und sogar noch höhere, Eigenkapitalbeschaffungskosten neben der bezifferten Angabe im Investitionsplan plant, die dann dem Berater zufließen.

Bereits die künstliche Aufteilung einer von der Fondsgesellschaft bzw. ihren Initiatoren vorgesehenen einheitlichen Provision in einen im Investitionsplan ausgewiesenen kleineren Anteil und einen nicht in der gleichen Form ausgewiesenen größeren Anteil verschleiert die wahren Kosten und trägt die Gefahr der Fehlvorstellung der Anleger mit sich. Dieses Risiko ist so hoch und offensichtlich, dass ein Berater auf die gesamte Verwendung des Agios für die Provision ausdrücklich hinzuweisen hat, um den in der missverständlichen Darstellung liegenden Prospektfehler richtig zu stellen. Insbesondere kann ein Berater nicht darauf vertrauen, dass der Anleger in einer Fußnote einer Position des Finanzierungsplans, der systematisch nicht den Zweck der Darstellung der Ausgaben, sondern der Einnahmen hat, einen Hinweis auf weitere beträchtliche Ausgaben (5% Eigenkapitalbeschaffungskosten) erwartet oder zur Kenntnis nimmt. Fußnoten kommt allenfalls die Funktion einer Erläuterung oder Präzisierung der in Bezug genommenen Position zu.

Es ist auch kein triftiger Grund für die Aufteilung und unterschiedliche Darstellung der Eigenkapitalbeschaffungskosten erkennbar. Anders als bei rechtlich selbstständigen Kapitalanlagegesellschaften i.S.v. § 2 InvG, die den Anlagebetrag selbst in ein Sondervermögen einbringen, während die Verwaltungskosten von der Gesellschaft außerhalb des Sondervermögens durch gesondert ausgewiesene Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren gedeckt werden können, gibt es bei geschlossenen Investmentfonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft lediglich ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen. In dieses fließen sowohl das Agio als auch der Anlagebetrag. Die Anleger werden Gesellschafter. Wirtschaftlich und rechtlich besteht zwischen beiden Einzahlungen kein Unterschied. Der Erfolg der Fondsgesellschaft hängt wesentlich von den Gesamtausgaben aus dem Gesellschaftsvermögen ab, unabhängig davon, unter welcher Bezeichnung die Beträge der Gesellschaft zugeflossen sind. Der Prospekt hätte daher die gesamten Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan nennen müssen und im Gegenzug im Finanzierungsplan eine weitere Einnahmenposition in Höhe des 5%-igen Agios.

Eine Klarstellung ist auch dem Zeichnungsschein vom 31.10.1995 nicht zu entnehmen. Darin wird die vermittelnde Bank nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt. In dem Zeichnungsschein wird ein Beteiligungsbetrag von 60.000,00 EUR zuzüglich 5% Agio aufgeführt. Von einem weiteren Teilbetrag von 3% des Beteiligungskapitals als weiterem „Provisionsbetrag“ ist darin nicht die Rede. Deswegen verwundert es nicht, wenn selbst der Bankmitarbeiter trotz Verwendung des Prospekts im Rahmen der Beratung über die Höhe der Provision nicht informiert war. Wenn sich aber schon einem Berater, der den Prospekt besser als ein Anleger kennen sollte, nicht die Provisionshöhe erschließt, kann er dies erst recht nicht von einem Anleger erwarten.

Im Übrigen lässt sich aus dem im Prospekt und vom Berater genannten Begriff des "Agio", das neben dem Beteiligungskapital an die Fondsgesellschaft zu zahlen war, nicht entnehmen, dass dieses ausschließlich für Provisionen zur Eigenkapitalbeschaffung und nicht auch für andere Zwecke der Fondsgesellschaft verwendet wird. "Agio" ist lediglich ein anderes Wort für Aufgeld. Davon könnten auch weitere allgemeine Verwaltungskosten bezahlt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des 3. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 12.05.2010, 3 U 200/09, GWR 2010, 302). Der Entscheidung lag ein anderer Prospekt eines Medienfonds zu Grunde, der anscheinend präzisere Angaben über die gezahlten Provisionen enthielt. Zwar sieht der 3. Senat, und möglicherweise auch der XI. Senat des BGH (vgl. Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/09, WM 2009, 2306), in dem Begriff der „Eigenkapitalvermittlung“ eine ausreichende Information darüber, dass diese der Beraterin in voller Höhe zufließen. Diese Frage kann angesichts der konkreten Prospektgestaltung im vorliegenden Fall offenbleiben, weil selbst wenn man dieser Ansicht folgte, die Information wegen ihrer getrennten Darstellung irreführend war.

b) Die Beklagte hat den Kläger pflichtwidrig nicht über die weitere Provision von 3% aufgeklärt, die ihr neben der aus dem Agio von 5% stammenden Rückvergütung zufließen sollte. Zu Unrecht meint die Beklagte, bei den als Eigenkapitalbeschaffungskosten (neben dem Agio) ausgewiesenen Ausgaben handele es sich nicht um eine aufklärungspflichtige Vertriebsprovision.

(1) Zwar herrscht bei den Instanzgerichten und im Schrifttum Uneinigkeit, ob die mit dem Begriff „Innenprovision“ gemeinten Vergütungen strukturell identisch sind mit „Rückvergütungen“ bzw. „Kick-Back-Zahlungen“ (für eine strukturelle Identität der hinter den verschiedenen Begriffen stehenden Zahlungen: Geibel ZBB 2003, 349; Nettel/Köpfel BKR 2009, 411).

Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung fallen unter aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur Teile von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, wobei diese hinter seinem Rücken an die Bank umsatzabhängig zurückfließen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Tz. 31; OLG Frankfurt, 30.06.2010, 19 U 2/10; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2010, 5 U 1178/09). Fließen bei einer Kapitalanlage sowohl Rückvergütungen aus einem Ausgabeaufschlag als auch Vertriebsprovisionen aus dem Beteiligungskapital selbst, soll nur die aus dem Ausgabeaufschlag fließende Rückvergütung aufklärungspflichtig sein, nicht aber die (aus dem Anlagekapital) gezahlte weitere Provision (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2010 – 3 U 200/09, GWR 2010, 302).

Bereits die vorliegende Konstellation, wonach eine einheitliche Provision in Höhe von 8% zu einem Teil aus einem ausgewiesenen Ausgabeaufschlag und im Übrigen aus dem Anlagebetrag gezahlt wird, macht deutlich, dass der Begriff der Innenprovision nicht im Sinne eines Ausschließlichkeitsverhältnisses scharf gegen den Begriff der Rückvergütung abgegrenzt werden kann. Die Innenprovision stellt den Oberbegriff dar, während die Rückvergütung lediglich eine Teilmenge enthält (vgl. a. Koch, a.a.O.).

(2) Nach der Auffassung des erkennenden Senats sind nicht nur Rückvergütungen, deren Begrifflichkeit sich bereits in Ziff. I. 2.2 der Richtlinie des Bundesaufsichtamts für den Wertpapierhandel (BAWe) vom 26.05.1997 (Wohlverhaltensrichtlinie) wiederfindet, aufklärungspflichtig, sondern auch weitere umsatzabhängige Zuwendungen von dritter Seite an den Berater, die nicht unter diesen engen Begriff fallen.

Als Maßstab für die Reichweite der Aufklärungspflicht hinsichtlich von Rückvergütungen und sonstigen umsatzabhängigen Zuwendungen Dritter ist die Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. heranzuziehen, wonach der Kunde zur Vermeidung eines Interessenkonflikts umfassend und sachgerecht über jede Art von Rückvergütungen informiert werden muss (BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Diese Vorschrift war zwar auf geschlossene Immobilienfonds nicht anwendbar, allerdings ist der mit einer Vergütung verbundene Interessenkonflikt beim Erwerb solcher Fonds nicht wesentlich anders als z.B. beim Erwerb von Aktienfonds. Schließlich lag dieser Vorschrift der allgemein anerkannte zivilrechtliche Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten zugrunde, welcher auch für Bestimmung der Tragweite der Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB maßgebend ist (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405). In seinem Beschluss vom 29.06.2010 erläutert der Bundesgerichtshof, dass seine bisherigen Entscheidungen zu Recht dahingehend verstanden wurden, „dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen.“ Es sei über solche Umstände aufzuklären, „die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“ (XI ZR 308/09, Tz. 5).

Somit ist die bei der beratenden Bank vorhandene Interessenkollision mit der damit verbundenen Gefahr der nicht interessengerechten Aufklärung der Grund für das Bestehen einer Aufklärungspflicht. Die Interessenlage bei einer verschwiegenen „Provision“ ist aber nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine „Rückvergütung“ in Form von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten erwartet. Abgesehen von der Problematik der definitorischen Unschärfe wird das Ziel, Bankkunden davor zu schützen, dass die Beratung bzw. Empfehlung durch die Annahme von Anreizen von dritter Seite nicht mehr unvoreingenommen erfolgt, nur dann erreicht, wenn sämtliche Arten von Zuwendungen, welche umsatzabhängig an die beratende Bank fließen, offen gelegt werden (so auch Koch, BKR 2010, 177, mit einer überzeugenden Auswertung der Rechtsprechung und Literatur; zu der Vielzahl von in Rechnung gestellten Gebühren wie Strukturierungs-, Verwaltungs-, Managementgebühren, Eigenkapitalvermittlungsprovisionen vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009 - 14 U 98/08). Auch der am 01.11.2007 eingeführte § 31d Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG übernimmt diesen allgemeinen Grundsatz in das Aufsichtsrecht. Entscheidend für die Begründung einer Aufklärungspflicht kann daher ungeachtet der Bezeichnung der Zuwendung nur sein, dass diese von dritter Seite umsatzabhängig gewährt wird und damit für die beratende Bank objektiv einen Anreiz darstellt, das mit dieser Rückvergütung verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen.

(3) Nicht gehört werden kann die Beklagte mit ihrem Einwand, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Aufklärungspflicht nicht bestehe. Zwar hat der III. Zivilsenat des BGH für den Fall reiner Anlagevermittlung eine grundsätzliche Aufklärungspflicht über „Innenprovisionen“ abgelehnt. Eine Aufklärungspflicht über Provisionen statuiert er in diesen Fällen nur, wenn überhöhte Innenprovisionen – die Grenze wird bei 15% des Anlagebetrages gezogen – geeignet sind, den Vertragszweck, nämlich die Rentabilität der Anlage, zu gefährden (BGH v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732; Urt. v. 9.02.2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685; zustimmend für Vermittlungsverträge auch der XI. Zivilsenat Urt. v. 23.03.2004 – XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378). Damit wird eine allgemeine Aufklärungspflicht bei überdurchschnittlich hohen Provisionen statuiert, unabhängig davon, wer die Provision enthält.

Die Schutzrichtung dieser Aufklärungspflicht betrifft jedoch die objektgerechte Information des Anlegers. Demgegenüber verfolgt die Aufklärungspflicht über die dem Berater zufließenden Provisionen einen ganz anderen Schutzzweck. Mit dieser Information soll der Anleger nicht ein zutreffendes Bild von der Werthaltigkeit der Anlage erhalten, sondern die nur beratende Bank muss unabhängig von der Höhe der Zuwendungen schon deshalb auf diese hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Beratungspflicht besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt (vgl. BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405).

(4) Zwar kann die geschuldete Beratung auch durch einen Prospekt oder andere schriftliche Unterlagen erfolgen, sofern diese nach Form und Inhalt geeignet sind, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und sie dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass ihr Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH WM 2005, 833). Wie jedoch bereits oben ausgeführt wurde, legt die Gestaltung von Zeichnungsschein und Prospekt lediglich nahe, dass aus einem Agio von 5% ein Anteil von 3% für Eigenkapitalbeschaffungskosten verwendet wird. Dass die Beklagte neben dem Agio eine weitere Provision erhält, wird durch die irreführende Darstellung des Investitions- und Finanzierungsplans, der 5% Eigenkapitalbeschaffungskosten in einer Fußnote versteckt, obwohl eine (kleinere) Position Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan ausdrücklich ausgewiesen ist, nicht deutlich.

c) Neben der fehlerhaften Aufklärung über die Höhe der aus dem Agio zurückgeflossenen Provision sowie dem Umstand, dass daneben eine weitere Provision fließt, hat die Beklagte auch nicht über die Gesamthöhe der Provision aufgeklärt.

Auch wenn - wie das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt hat - der Zeuge im Beratungsgespräch gegenüber dem Kläger das Agio erwähnt hat, so konnte beim Kläger allenfalls die irrige Vorstellung entstehen, die 5% Agio werde die Beklagte als Vergütung erhalten. Auch diese Angabe des Bankberaters war unzureichend, weil sie über die tatsächliche Höhe einer Provision falsche Vorstellungen beim Anleger bewirkte. Denn die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfällt nicht bereits dadurch, dass er weiß oder damit rechnet, dass die Bank eine Vergütung von den Kapitalsuchenden im Falle des Abschlussgeschäftes erhält. Ohne Kenntnis der Höhe der Rückvergütung kann nämlich der Kunde das Interesse der Bank an dem empfohlenen Anlagegeschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Bank eine Provision von 8% und damit in einer Höhe erhält, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst wenn er grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht (vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 4.03.2010 - 13 U 42/09, ZIP 2010, 260). Ebenso wie der 3. Senat des OLG Stuttgart (a.a.O.) hat der erkennende Senat Zweifel, ob dem Anleger generell oder gegenüber nicht bankengebundenen Anlageberatern (vgl. BGH Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09) eine Pflicht zur Nachfrage auferlegt werden kann, da es primär Aufgabe des Auskunftspflichtigen ist, gebotene Auskünfte von sich aus zu erteilen, um etwaige und ihm unbekannte Fehlvorstellungen des Anlegers von der Provisionshöhe von vornherein zu vermeiden.

Selbst wenn man eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine Provision, die nicht aus Ausgabeaufschlägen zurückfließt, verneinen möchte, besteht im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht. Denn für einen Berater, der die irreführende Aufteilung der Eigenkapitalbeschaffungskosten im Prospekt kennt, ist erkennbar, dass der Anleger sich über die tatsächliche Höhe irrt, weil die Kumulierung von Agio und ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten nicht klar erkennbar ist.

Für die fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), wobei sie sich gem. § 278 BGB das Verhalten ihres Mitarbeiters zurechnen lassen muss. Da das Verschulden gem. § 282 BGB a.F. (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.) vermutet wird, bedarf es hierzu keines besonderen Vorbringens des Klägers. Es obliegt dem Aufklärungspflichtigen darzulegen und zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.).

Zu Unrecht meint die Beklagte, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank damit habe rechnen müssen, dass Jahre später eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis durch die Rechtsprechung in Zweifel gezogen werde.

Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, ist sie nicht entschuldigt. Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGHZ 118, 201, 208). An das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums sind grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen (vgl. zum Ganzen BGH, Urt. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.). Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt.

Nach diesen Maßstäben ist eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit zu bejahen. Die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, ist nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern stellt einen schon immer anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz dar (BGH WM 2009, 405). Zwar lagen beim Beratungsgespräch im Jahr 1995 die Entscheidungen des Bundegerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vor (Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05 und v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07). Allerdings hatte der Bundesgerichtshof bereits in den Jahren 1989 und 1990 (BGH WM 1989,1047; WM 1990, 462) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt. Deswegen war auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Literatur für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (vgl. BGH Urt. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.).

Auch wenn die Beklagte - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt - eine gut organisierte und gut ausgestattete Rechtsabteilung besitzt und ihre Mitarbeiter laufend informiert und weiterbildet, so ist damit ihr Rechtsirrtum nicht entschuldbar. Unter sorgfältiger Beachtung der damals bereits vorhandenen Rechtsprechung sowie der einschlägigen Literatur hätte sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Deswegen ist nicht zu entscheiden, ob der neue Sachvortrag der Beklagten gem. § 531 Abs. 2 ZPO zulässig ist.

Die Annahme, dass bei pflichtgemäßer Offenlegung der Provisionshöhe und damit des Ausmaßes des Interessenkonflikts der Kläger die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte, ist zutreffend.

Dass bei einer fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln fehlerhafter Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung. Auf die Gründe, weshalb die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies bedeutet, dass die aufklärungspflichtige Partei darlegen und beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGH WM 2009, 789 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).

Zu Unrecht meint die Beklagte, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei zutreffender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben. Dass im Streitfall andere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegenstehen könnten, ist nicht zu erkennen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. A., 2010, § 280 Rn. 39). Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird dies typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinen persönlichen Interessen (vgl. OLG Karlsruhe Urt. v. 7.05.2010 – 17 U 88/09). Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Höhe der Provision im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermochte die Beklagte konkret nicht darzutun. Die pauschale Behauptung, dem Kläger sei es nur auf die Steuerersparnis angekommen, ist nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen. Denn selbst wenn dies zuträfe, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung bei Offenlegung der vollen Provisionshöhe in der gleichen Art und Weise getroffen worden wäre wie geschehen. Denn jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedingungen getroffen (vgl. auch BGH Urt. v. 22.03.2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972).

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht unterlag nach altem Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird diese Frist in die 3 Jahre betragende und damit kürzere Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB vom 1.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab (BGH WM 2007, 639).

Die Verjährungseinrede ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 4.12.2008 noch nicht abgelaufen war (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Verjährung zum 31.12.2004 ist nur dann eingetreten, wenn bis zum 1.1.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns – nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - vorgelegen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2008, 89) beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Ansprüche, wenn ein Schuldner mehrere offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungspflichtiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere von einander abgrenzbare Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind. Deswegen ist vorliegend nicht auf die (Möglichkeit der) Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (Senat, Urt. v. 17.06.2009 – 9 U 164/07). Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und zu beweisen (BGHWM 2008, 89). Bezüglich der nicht offen gelegten Provision in Höhe von 8% hat die Beklagte nicht dargetan, dass der Kläger davon bereits vor dem Jahr 2006 Kenntnis hatte. Demnach konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 1.01.2006 beginnen.

Die Ausführungen der Beklagten in den nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 15.07.2010 sowie vom 27.07.2010 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Da der Wert der zurückgenommenen Anschlussberufung des Klägers sich nicht streitwerterhöhend auswirkte und in Relation zum Wert der mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Hauptsache sich als verhältnismäßig geringfügig darstellt, waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da eine einheitliche Rechtsprechung über aufklärungspflichtige Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht gegeben ist. Zwar wurde bereits höchstrichterlich auf eine hinsichtlich der Aufklärungspflicht vorzunehmende Unterscheidung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen hingewiesen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08), allerdings zeigt sich in der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung - nur beispielhaft sei auf das von der vorliegenden Entscheidung abweichende Urteil des 3. Senats des OLG Stuttgart hingewiesen (Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09, GWR 2010, 302) -, dass die vorgegebenen Unterscheidungsmerkmale auch bei gleichgelagerten Fallkonstellationen zu ungleichen Ergebnissen führen.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 07. Mai 2010 - 17 U 88/09

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009 - 8 O 599/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Medien Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. V. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der genannten Beteiligung zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH in Verzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 34.500 festgesetzt.

Gründe

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.

Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten erwarb der Kläger mit Zeichnungsschein vom 12.12.2003 einen Kommanditanteil an der F. & E. V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG zum Preis von EUR 30.000 zuzüglich 5 % Agio (EUR 1.500). Hierfür erhielt die Beklagte eine auf die Zeichnungssumme bezogene Provision von 8,25 %, was dem Kläger nicht mitgeteilt wurde. Der erworbene Fondsanteil wurde vereinbarungsgemäß von der Fa. M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH treuhänderisch übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bedarf eine Übertragung des Anteils der Zustimmung der Komplementärin.

Sowohl im Kurzprospekt als auch in der ausführlichen Fassung (Anl. K3) wurde der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Kurzprospekt hieß es unter anderem: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“. Weiter hieß es: „Garantiezahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG“. Auch der Langprospekt enthielt mehrfach die Beschreibung: „Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“ (z.B. S. 9, 11, 22, 30), jeweils unter Hinweis auf die Erläuterungen auf Seite 73. Auf dieser Seite befand sich ein Hinweis darauf, dass der Anleger das Insolvenzrisiko der . Bank AG trage, und dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahmeverträge von seiner Pflicht zur Erbringung von Schlusszahlungen befreit werde. Weiter wurde auf die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten aus den Schuldübernahmeverträgen hingewiesen sowie darauf, dass eine Schuldübernahme nur erfolge, wenn der Lizenznehmer an die Schuldübernehmerin einen Betrag in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte bezahle. Zusätzliches Erfordernis sei eine Einigung bezüglich der Höhe des Barwertes.

Auf Seite 27 des Prospekts wird die Schuldübernahme der D. Bank dahin erläutert, dass diese Bank mit schuldbefreiender Wirkung die gegenüber der Fondsgesellschaft bestehende Verpflichtung des Lizenznehmers übernehme, Schlusszahlungen in Höhe von 100 % seines Anteils an den Produktionskosten zu erbringen. In der Rubrik „Risiken“ (S. 13) wurde der Hinweis erteilt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen könne. Mit der Eigenkapitalvermittlung sei die V. AG beauftragt. Diese erhalte für die Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung sowie wegen der Haftung für die Richtigkeit der Projektinformationen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals und für die Eigenkapitalvermittlung als zusätzliche Vergütung das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % (S. 68). In der Rubrik „Mittelherkunft“ wurden die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % angegeben. Weiter enthielt der Prospekt den Hinweis, dass die V. AG das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (S. 40).

In einem internen Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 an ihre „Regionalfilialleiter, alle Fondsmultiplikatoren und alle Filialen“ wurde das Beteiligungsangebot näher erläutert und die Schuldübernahme als „ Kapitalrückzahlungsgarantie “ bezeichnet. Es handle sich um eine „Konstruktionsform, die als Besonderheit dem Anleger die 100 %-ige Kapitalrückzahlung durch die D. Bank garantiert“. In der Folge wurde der Fonds von verschiedenen Filialen der Beklagten mit einer „100 %igen Absicherung der Kommanditeinlage“ bzw. mit „100 % Kapitalschutz“ beworben (Anlagen AH I S. 125 ff.).

Vor dem Landgericht hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen der Anlageberatung sei ihm versichert worden, dass durch die Garantie der D. Bank eine Rückzahlung des Anlagebetrages an die Anleger selbst gewährleistet sei. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem internen Schreiben vom 21.03.2003 ergebe, habe die Beklagte dies offenbar auch selbst so verstanden. Hierdurch sei das tatsächlich bestehende Verlustrisiko verschleiert worden. Außerdem habe ihn die Beklagte schuldhaft nicht über die ihr selbst zufließenden Provisionen aufgeklärt. In Kenntnis dieser Umstände hätte er den Fonds nicht gezeichnet, sondern den Kapitalbetrag fest angelegt. Die Beklagte müsse ihm daher neben dem Anlagebetrag auch den entgangenen Gewinn ersetzen. Anrechenbare Ausschüttungen seien nicht erfolgt. Steuervorteile müsse er sich ebenfalls nicht anrechnen lassen, nachdem das Finanzamt die erteilten Grundlagenbescheide widerrufen habe, weil nur ein geringer Teil des Geldes in die Produktion von Filmen geflossen sei. Soweit er der Beklagten im Gegenzug die Fondsbeteiligung übertragen müsse, sei er nur zu einer Mitwirkung im Rahmen des ihm Möglichen verpflichtet. Dem genüge sein Angebot zur Übertragung der Beteiligung mit ergänzender Abtretung der Rechte aus der Beteiligung, da er die hierfür erforderliche Zustimmung der Komplementärin bzw. des Treuhänders nicht erzwingen könne. Mit der Annahme dieses Angebots befinde sich die Beklagte in Verzug.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Anlage sei anhand des Prospekts unter zutreffender Erläuterung der Schuldübernahme und unter Hinweis auf das unternehmerische Risiko dargestellt worden. Eine Pflicht zur Offenlegung der marktüblichen Vertriebsprovision habe nicht bestanden. Jedenfalls sei eine solche Verpflichtung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität für die Anlageentscheidung des Klägers, der den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Prospekt habe entnehmen können. Zumindest müsse sich der Kläger ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da er diese Umstände bei pflichtgemäßer Lektüre des Prospekts hätte erkennen müssen. Eine Verurteilung zum Schadensersatz könne allenfalls Zug um Zug gegen eine Übertragung der Beteiligung erfolgen, wobei es aufgrund der Vertragsgestaltung nur um eine Übernahme des Treuhandvertrages gehen könne.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der gestellten Feststellungsanträge einen Anspruch des Klägers verneint. Dabei hat es offen gelassen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Risiken beraten wurde. Zwischen den Parteien sei zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die sich hieraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie den Kläger nicht aufgeklärt habe über die ihr zufließenden Rückvergütungen und den damit verbundenen Interessenkonflikt. Sie müsse dem Kläger daher den im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Angaben des Beraters erlittenen Schaden ersetzen. Dass dieser die Fondsbeteiligung bei pflichtgemäßer Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts nicht erworben hätte, ergebe sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Anrechenbare Steuervorteile habe der Kläger nicht erlangt. In Ermangelung ausreichenden Vortrags könne er aber keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Über die Erstattung des eingesetzten Kapitals hinaus bestehe auch keine Freistellungspflicht der Beklagten. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor, weil die Forderung des Klägers in Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns übersetzt sei.

Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Er hätte den Betrag nicht ungenutzt lassen und sicherheitsorientiert anlegen wollen. Bei einer sicheren Anlage hätte er mindestens 4 % erzielen können. Außerdem sei die Beklagte auch verpflichtet, ihn von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen. Solche seien bereits aufgrund der Aberkennung seiner ursprünglich gewährten Steuervorteile in Form von Säumniszinsen nach §§ 233a, 238 AO zu erwarten. Das Landgericht hätte auch feststellen müssen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung/Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 12.12.2003 bis zum 28.01.2009 und seit dem 28.01.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 resultieren;

3. auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 Zug um Zug erfolgt gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009, Az.: 8 O 599/08, abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt weiter,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach welcher eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten angenommen werde, sei weder einschlägig noch richtig.

Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Bis zum Januar 2009 habe auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung sämtlicher Interessenkonflikte stets abgelehnt. In Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, ihren Anteil an der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision unterhalb einer Schwelle von 15 % nicht mitteilen zu müssen. Dabei habe der Prospekt im Streitfall anders als bei den vom BGH entschiedenen Sachverhalten und auch im Unterschied zu den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 03.03.2009 sowohl die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen angegeben, als auch einen Hinweis darauf enthalten, dass die beauftragte Vertriebsgesellschaft berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.

Durch ihre Rechtsabteilung habe sie stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt. Die unterbliebene Beweiserhebung zum fehlenden Organisationsverschulden und zur fehlenden Vorhersehbarkeit verletze ihren Justizgewährungsanspruch und müsse zu einer Zurückverweisung an das Landgericht führen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität für die Anlageentscheidung bejaht. Dem Kläger sei wie jedem Anleger bewusst gewesen, dass die Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. In dem Vermögensanlage-Bogen (Anl. CB 70), welchen der Kläger am 18.05.2004 unterzeichnet habe, sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden könnten. Die ausgesprochene Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie keine Übertragung der Beteiligung bewirke. Nach der bisherigen Fassung habe sie keine Möglichkeit, den Anteil tatsächlich zu erhalten.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet.

Berufung der Beklagten

Das Landgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB zu Recht bejaht.

Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Beratungspflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt. Auch die erstinstanzlichen Feststellungen zur Kausalität und zur Höhe des Schadens sind nicht zu beanstanden. Der Kläger muss sich auch weder ein Mitverschulden noch etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Umgekehrt kann die Beklagte nur verlangen, dass ihr im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung übertragen werden.

1. Der Kläger kann vollständigen Ersatz des von ihm für den Anteilserwerb unstreitig aufgewendeten Betrages in Höhe von insgesamt EUR 31.500 verlangen.

Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vorgetragenen Rechtsauffassung scheitert dies nicht schon daran, dass die Beklagte für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist. Ein Beratungsvertrag setzt nämlich nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 67 m.w.N., zitiert nach juris).

Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt hat. Darüber hinaus genügt die nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten anhand des Prospekts erfolgte Erläuterung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.

a) Die Provisionszahlung stellt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar, die als Teil der vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Beklagte zurückfloss, so dass diese ein für den Kläger nicht erkennbares besonderes Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. zu diesem Erfordernis: Nobbe, WuB I G 1.-5.10 S. 124, 125 - Anmerkung zu OLG Dresden, WM 2009, 1689). Auch wenn der Fondsprospekt den Umfang der an die VIP AG insgesamt zu zahlenden Vertriebskosten angab, konnte der Kläger dem nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte Zahlungen erhalten würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem unstreitig erst nach dem Anteilserwerb am 18.05.2004 unterzeichneten Vermögensanlagebogen.

Nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH aaO. Tz. 22). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds empfiehlt. Das oben genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft zwar Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).

Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.

Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene (Innen-)Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbstständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 f. und BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 zum nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Rückvergütung für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss ein Vermittler den Anleger zwar grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt (BGH BKR 2008, 199, 200). Darin wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte.

Den Pflichten des Anlagevermittlers zur Aufklärung über eine Innenprovision und den Pflichten des Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen liegen auch unterschiedliche Schutzrichtungen zu Grunde. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.

Wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt hat, sind die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar.

Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Beschlusses vom 20. Januar 2009 greifen nicht durch.

Einer Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall steht es insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte. Dass die Beklagte hierfür eine Vergütung von dritter Seite bekommen würde, ergab sich hieraus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht kostenlos erbringen würde. Ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang, oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt, erschließt sich dem Kunden aber regelmäßig nicht ohne Weiteres. Damit ist es aus seiner Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Anlageberatung und Produktempfehlung im Rahmen der bereits bestehenden Bankgeschäfte als Serviceleistung erfolgt, die gerade nicht gesondert zu vergüten ist, und an welcher die Bank unmittelbar auch nichts verdient. Aber selbst wenn der Kläger hätte vermuten können, dass die Beklagte möglicherweise eine Vergütung für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalte, war er jedenfalls hinsichtlich deren Größenordnung aufklärungsbedürftig. Denn ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Geschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879).

Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (BGH WM 2009, 2306) nichts anderes. Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es ausreichen könne, wenn die an die beratende Bank gezahlten Beträge bereits im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, und der Prospekt rechtzeitig übergeben wird. In diesem Fall fehle es an einem umsatzabhängigen Zurückfließen an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers, welches ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse begründe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Im Unterschied hierzu ergibt sich aus dem Prospekt aber weder, dass die Beklagte Zahlungen erhält, noch sind solche der Höhe nach korrekt ausgewiesen.

b) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht verletzt, den Kläger über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken vollständig und wahrheitsgemäß zu belehren.

Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Erläuterung des Fonds anhand des vorgelegten Prospekts erfolgt. Der Prospekt ist aber irreführend und geeignet, die Entscheidungsbildung des Anlegers durch Verschleierung der bestehenden Risiken nachteilig zu beeinflussen.

Durch die bereits auf dem Deckblatt herausgehobene und zumindest missverständliche Bezeichnung als „Garantiefonds“ wird der falsche Eindruck erweckt, der Anlagebetrag sei durch eine Garantie abgesichert. Wie die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das interne Schreiben der Beklagten an ihre Regionalfilialleiter vom 21.03.2003, zeigen, unterlag die Beklagte bzw. ein Teil ihrer Mitarbeiter offenbar selbst einer solchen Fehlvorstellung. In Wahrheit konnte von einer Garantie aber keine Rede sein, sondern es bestand unstreitig das Risiko von Verlusten bis hin zu einem Totalverlust der Einlage. Dieses Risiko wurde durch die Bezeichnung als Garantiefonds in erheblicher Weise verschleiert. Denn die zugrunde liegende Schuldübernahme betraf unstreitig nicht die Ansprüche der betroffenen Anleger, sondern allein die Verpflichtungen des Lizenznehmers gegenüber der Fondsgesellschaft. Dabei stand nicht einmal fest, dass die Schuldübernahme überhaupt eintreten würde, weil diese sowohl von einer durch nichts gesicherten vorherigen Zahlung durch den Lizenznehmer selbst, als auch von einer Einigung über die Höhe des zu zahlenden Barwerts abhing.

Dass diese Umstände dem Prospekt bei eingehender Lektüre entnommen werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der plakativen Bezeichnung als „Garantiefonds“ einerseits, und der nicht nur für einen Laien schwer verständlichen Erläuterung der Funktionsweise der Schuldübernahme andererseits, bestand die naheliegende Gefahr eines Irrtums über den tatsächlichen Umfang der bestehenden Risiken. Insbesondere lag es nahe, dass der an anderer Stelle erfolgte Hinweis auf die bei einer unternehmerischen Beteiligung allgemein bestehenden Verlustrisiken lediglich als theoretische, angesichts der genannten Sicherungsmechanismen aber gänzlich unwahrscheinliche Möglichkeit missverstanden werden könnte. Vor diesem Hintergrund hätte aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Anlageberaters Veranlassung bestanden, nicht nur die Funktionsweise der Schuldübernahme zu erläutern, sondern unmissverständlich darüber aufzuklären, dass eine Garantie entgegen der irreführenden Darstellung im Prospekt nicht bestanden hat und die dargestellten Risiken auch durch die Schuldübernahme nicht verringert wurden.

Dass dies im Streitfall erfolgt wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vor dem Landgericht lediglich geltend gemacht, dem Kläger sei die Anlage, das unternehmerische Risiko und die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden. Eine darüber hinausgehende Anpreisung als sehr sicher oder garantiert sei ebenso wenig erfolgt wie die Erklärung, dass der Kläger 100 % seiner Einlage zurückerhalte. Das Unterlassen solcher Anpreisungen und die im Übrigen der Darstellung im Prospekt folgenden Hinweise auf das unternehmerische Risiko bzw. die Funktionsweise der Schuldübernahme reicht nach Vorstehendem aber nicht aus, um die unrichtige Vorstellung von einer „Garantie“ zu korrigieren.

c) Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.

Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Daher obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum, der ohnehin nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen zu erwägen wäre, nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.).

Das Vorbringen der Beklagten hierzu, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Sie hat mit der fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 41, zitiert nach juris).

Nach diesen Grundsätzen wäre ein fahrlässiges Handeln selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das Vorbringen der Beklagten zu den Erkenntnissen ihrer Rechtsabteilung als wahr unterstellt wird. Mangels erheblichen Tatsachenvortrags zum fehlenden Verschulden hat das Landgericht daher auch zu recht von der Einholung der für die Tätigkeit der Rechtsabteilung der Beklagten angebotenen Beweise abgesehen.

Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Anlageberatung ergangen ist. Denn diese Entscheidung knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Zwar war in dem entschiedenen Fall die beklagte Bank nicht selbst Empfängerin der Zahlungen. Wenn eine Bank aber bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, muss dies erst Recht gelten, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie ihrem Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 65, zitiert nach juris).

Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.), und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wertpapiergeschäfte bereits eine entsprechende Pflicht vor. Schließlich hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor eine Aufklärungspflicht des über eine Vermögensanlage beratenden Steuerberaters mit der Erwägung bejaht, der Mandant könne erwarten, dass die Anlageberatung mit völliger Objektivität erfolge, also ausschließlich vom Interesse des Mandanten geleitet und nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile des Beraters beeinflusst sei (BGH WM 1985, 1071, Tz. 13).

Dass die Beklagte jedenfalls bei einer Provision in Höhe von über 8 % des Anlagebetrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, welches in vergleichbarer Weise in Kollision zu dem Interesse des Klägers an einer objektiven und nicht an ihrem eigenen Gewinninteresse orientierten Anlageberatung stand, konnte die Beklagte auch ohne Weiteres erkennen. Vor diesem Hintergrund hätte sie - gerade wenn sie die zu den Anforderungen an einen Anlageberater ergangene Rechtsprechung ständig verfolgt hat - eine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zumindest ernsthaft in Betracht ziehen müssen.

Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung in einem Fall uneingeschränkt bejaht, in dem die Fondsbeteiligung bereits im Jahre 2001, also zwei Jahre vor der streitgegenständlichen Anlageberatung, vermittelt worden war. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe aaO.; OLG München, Urteil vom 29.03.2010 - 17 U 3457/09; Urteile vom 08.02.2010 - u.a.: 17 U 3960/09 - Tz. 25 ff.; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 94/09 - Tz. 56 ff.; Urteil vom 01.07.2009 - 3 U 257/08; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 32 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09 - Tz. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 - 31 U 106/08 -; Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 62 ff.; Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 - Tz. 75 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2009 - 14 U 98/08, jeweils zitiert nach juris).

Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009 - 11 U 75/08) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Entscheidungen sind aufgrund der inzwischen ergangenen Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2010 - XI ZR 286/09 - und vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09 - auch überholt.

Auch das Vorbringen der Beklagten zu der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie geht fehl. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind, und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden können. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht einmal ansatzweise zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Sie ist vielmehr verpflichtet, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 37; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 36 ff., jeweils zitiert nach juris; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312 ff.).

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Vielmehr war von der über eine eigene Rechtsabteilung verfügenden Beklagten bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung zu erwarten, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung erkennen, und entsprechend dieser Erkenntnis handeln konnte.

d) Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben.

Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, spricht hierfür die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274, Tz. 22). Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hatte der Bundesgerichtshof diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Denn dort wies er für den Fortgang des betreffenden Verfahrens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden. Dies entspricht auch der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - Tz. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - Tz. 94; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 3960/09 - Tz. 76, jeweils zitiert nach juris).

Dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegen stehen könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39), ist nicht zu erkennen. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt, und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, zumal die Beteiligung entgegen der zumindest irreführenden Bezeichnung als Garantiefonds und entgegen dem durch das interne Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 dokumentierten eigenen Verständnis der Beklagten mit dem Risiko eines Totalverlustes behaftet war. Dass jedenfalls das Sicherungskonzept für den Kläger anlageentscheidend war, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch selbst nicht in Abrede.

Damit obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis auf die Rückvergütung und das Fehlen der suggerierten Sicherheiten unbeachtet gelassen und die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (BGH aaO.; BGH WM 2009, 789 Tz. 6). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu ist aber nicht erfolgt.

Die pauschale Behauptung, die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht relevant gewesen, ist unerheblich. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr beruft sie sich selbst darauf, der Kläger habe sich überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der Vertriebsprovisionen gemacht. Unabhängig hiervon ist der angebotene Zeugenbeweis zum Beweis für die inneren Entscheidungsvorgänge des Klägers ungeeignet (vgl. nur OLG München aaO. Tz. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Hamm aaO. Tz. 73).

Erstmals im Berufungsverfahren behauptet die Beklagte zwar, der Kläger habe dem Kundenberater mitgeteilt, für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant. Damit kann sie aber ebenfalls nicht durchdringen. Selbst wenn dieses Vorbringen als wahr unterstellt wird, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung durch eine Offenlegung der Rückvergütung und die gebotene Klarstellung der Unrichtigkeit der Bezeichnung als „Garantiefonds“ nicht berührt worden wäre. Schon aus diesem Grund ist die hierzu beantragte Vernehmung des Kundenberaters als Zeugen bzw. des Klägers als Partei nicht veranlasst.

Soweit sich der Antrag auf Parteivernehmung auch auf den inneren Entscheidungsvorgang des Klägers beziehen sollte, ist dieses Beweismittel nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es betrifft weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch ist dieser Beweisantritt infolge eines Verfahrensmangels oder aus einem anderen Grund als der Nachlässigkeit der Beklagten nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden. Vor dem Landgericht ist die Beklagte einer zunächst von dem Kläger beantragten Parteivernehmung ausdrücklich entgegen getreten.

Eine Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen einer früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen worden ist. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.

e) Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfähigen Schaden dar.

Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).

f) Der Kläger muss sich auch kein Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen halten lassen.

Dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers mitgewirkt hat, ist nicht zu erkennen. Solche Umstände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, sich anhand des Prospekts näher über die Fondsbeteiligung zu informieren, kommt es hierauf nicht an. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus dem Prospekt nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Dass und in welcher Höhe sie selbst eine Provision erhalten würde, wurde in dem Prospekt unstreitig nicht erwähnt. Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05 - Tz. 25). Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider.

g) Von der Schadensersatzleistung sind auch keine Steuervorteile abzuziehen.

Grundsätzlich muss sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des Senats bei der Rückabwicklung allerdings die erlangten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (OLG Karlsruhe WM 2009, 691 m.w.N.). Diese Vorteile wirken sich zunächst einmal schadensmindernd aus. Die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, entspricht im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen. An diesen Grundsätzen hält der Senat auch weiterhin fest.

Im Streitfall hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (OLG Hamm - Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 Tz. 88) aber weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass der Kläger überhaupt einen unverfallbaren Steuervorteil erlangt hätte. Nachdem die Grundlagenbescheide des Finanzamts München II, in denen eine steuerliche Absetzbarkeit der durch den Fonds erwirtschafteten Verluste zunächst anerkannt worden war, widerrufen worden sind, ist vielmehr zu erwarten, dass das Finanzamt den einkommensteuermindernden Verlustabzug aberkennen wird. Soweit ein bestandskräftiger Bescheid hierüber noch nicht vorliegt, vermag dies hieran nichts zu ändern.

2. Der Kläger kann auch die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).

Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, § 291 Rn. 5). Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Zwar kann eine Verzinsung entfallen, wenn dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht. Das gilt allerdings nicht, wenn der Schuldner Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (Palandt/Grüneberg BGB, § 291 Rn. 6 m.w.N.).

Unabhängig hiervon hat der Kläger die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu übertragenden Rechte ordnungsgemäß angeboten. Mit der Ablehnung des wörtlichen Angebots auf Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).

Der Kläger ist zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen im Stande ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris).

II.

Berufung des Klägers

Der Kläger kann entgegen der Ansicht des Landgerichts verlangen, dass die Beklagte ihm auch alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ersetzt. Entsprechend der Antragstellung des Klägers war dabei auszusprechen, dass auch dies Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner hinsichtlich der Fondsbeteiligung erlangten Rechte zu erfolgen hat. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung auch in Verzug. Einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat der Kläger hingegen weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren schlüssig begründet.

1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich des Ersatzes weiterer Schäden ergibt sich daraus, dass noch nicht feststeht, ob eine Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisung erfolgen wird, und ob bzw. in welcher Höhe eine Besteuerung der Schadensersatzleistung der Beklagten droht.

Allerdings kann der Kläger nicht den Ersatz jeglicher steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung verlangen. Ihm steht nur Ersatz der aus ihrem Erwerb resultierenden Schäden zu. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist er so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stehen würde. Sein Anspruch umfasst daher nur den Ersatz des negativen Interesses. Er kann also nicht verlangen, dass ihm solche Nachteile ausgeglichen werden, die er auch ohne den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu tragen gehabt hätte. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, wären nach dem Wortlaut des Klageantrages aber auch die Nachteile umfasst, die der Kläger durch den Wegfall des durch die Beteiligung zunächst erlangten steuerlichen Verlustabzugs erleidet. Unabhängig hiervon wären nach dem Wortlaut auch etwaige Beeinträchtigungen von Lebensgütern erfasst, die nicht in jedem Fall einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 12).

Eine nähere Konkretisierung der erfassten Schäden ist im Rahmen der Feststellungsklage jedoch nicht möglich, weil deren Umfang noch nicht feststeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 1).

2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der Kläger die im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Rechte aber in ausreichender Weise angeboten, so dass die Beklagte mit der Ablehnung in Annahmeverzug geraten ist.

Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es hierfür nicht der Einholung der für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen. Vielmehr genügt es, dass der Kläger die Übertragung aller ihm zustehender Rechte aus der Beteiligung angeboten hat. Danach hat es die Beklagte selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlichen Zustimmungen einzuholen.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach § 252 BGB verneint.

Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von 4 % erzielt hätte.

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).

Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass er den Betrag angelegt hätte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in der genannten Höhe erzielt worden wäre. Wie er den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Der Kläger hat selbst geltend gemacht, ihn hätten unter anderem die zu erwartenden hohen Steuervorteile zur Zeichnung der Anlage bewogen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).

Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Berufung unterlegen ist, fällt dies im Verhältnis zum Unterliegen der Beklagten nicht erheblich ins Gewicht. Hierdurch wurden auch keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Aufklärungspflicht einer Bank im Rahmen der Anlageberatung über ihr zustehende Rückvergütungen sind nach den vorstehenden Ausführungen höchstrichterlich geklärt. Auch soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens begehrt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen unberücksichtigt zu bleiben.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - III ZR 196/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 196/09

Verkündet am:

15. April 2010

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 676

Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit

nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber

seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage

erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision

zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen

werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden

(Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009

- XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416).

BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 - OLG Celle

LG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.

2: Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.

3: Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.

4: Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

5: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

6: Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.

II.

7: 1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.

8: 2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

9: a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.

10: In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).

11: bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.

12: (1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.

13: (2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.

14: Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.

15: Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.

16: b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.

17: Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.

18: 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.

Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 510/07

vom

20. Januar 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 276 Hb

Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen

bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,

226, 234 f. Tz. 22 f.).

BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 20. Januar 2009

beschlossen:

Gründe:

I.

1: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.

3: Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).

5: Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.

6: Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7: 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

8: a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

9: b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

10: aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.

11: bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.

12: Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).

13: (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 308/09

vom

29. Juni 2010

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 276 Cc

Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie

zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit

nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und

Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.

BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm

LG Bochum

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen

und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1: Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

2: 1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.

3: a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).

4: b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.

5: aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.

6: Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.

7: bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").

8: Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.

9: cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.

10: dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).

11: c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.

12: 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.

13: 3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 586/07 Verkündet am:

12. Mai 2009

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den

Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund

Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch

dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG

verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener

Aufklärung über Rückvergütungen.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5: Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet.

I.

7: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8: Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9: Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10: Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11: Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12: Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13: 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14: Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15: a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16: b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17: aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18: bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19: cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20: c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21: angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22: Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2004 - XI ZR 355/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 355/02 Verkündet am:

13. Januar 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 249 (Fb), 250, 276 (Hb, Hc)

a) Empfiehlt eine kreditgebende Bank einem Anlageinteressenten eine Beteiligung

an einem Bauherrenmodell, so muß sie ihn ungefragt informieren,

wenn die erzielten Mieterträge der in einem steuersparenden Bauherrenmodell

bereits erstellten Eigentumswohnungen nicht den im Anlageprospekt

prognostizierten Mieten entsprechen und die Vermietung der Wohnungen

Schwierigkeiten bereitet.

b) Ein Freistellungsanspruch wandelt sich in einen Zahlungsanspruch des Geschädigten

um, wenn der Schädiger jeden Schadensersatz ernsthaft und

endgültig verweigert und der Geschädigte Geldersatz fordert.

c) Zur Berechnung und Abwicklung des dem Anleger und Kreditnehmer entstandenen

Schadens.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - KG Berlin

LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache auf die Revision der Beklagten zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Juli 2010 - XI ZB 40/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZB 40/09

vom

6. Juli 2010

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 511 Abs. 2

a) Die nach dem Interesse des Klägers zu bemessende Berufungsbeschwer bei der

Beseitigung bzw. Abänderung einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich in der

Regel nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Erfüllung des Gegenanspruchs

entsteht.

b) Bei der Beurteilung der Berufungsbeschwer kommt dem Antrag auf Feststellung

des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine

eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zu.

BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Grüneberg und Maihold

am 6. Juli 2010

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 2009 wird auf Kosten des Klägers verworfen. Beschwerdewert: 350 €

Gründe:

I.

1: Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei Medienfonds im Nennwert von insgesamt 180.000 € Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.

2: Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio zurückzuzahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich der von ihm bei einer anderen Bank zur Finanzierung der Beteiligungen aufgenommenen Darlehen freizustellen , sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligungen und der Abtretung der Rechte aus den Beteiligungen in Verzug befindet.

3: Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-ZugVerurteilung nur dem Hilfsantrag entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Mit seiner dagegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiter und erstrebt hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung um die Abtretung aller Rechte aus den Beteiligungen zu ergänzen sei.

4: Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die Beschwer des Klägers auf 350 € festgesetzt und dessen Berufung als unzulässig verworfen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs komme neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung kein eigenständiger Gegenstandswert zu. Hinsichtlich der Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Aufwand des Klägers für die Übertragung des Gegenrechts maßgeblich, der mangels konkreter Angaben des Klägers nach freiem Ermessen unter Zugrundelegung eines Zeitaufwandes von höchstens zwei Stunden nebst Kosten für Porto und Briefpapier für die Anfertigung von im Wesentlichen gleichlautenden acht Schreiben an die Komplementäre, Treuhänder und Darlehensgeber auf 350 € zu bemessen sei. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

5: Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die vorgetragenen Zulassungsgründe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der Fortbildung des Rechts nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der grundsätzlichen Bedeutung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.

6: 1. Die Rechtsbeschwerde ist in Bezug auf den vom Berufungsgericht festgesetzten Wert der Beschwer für die vom Kläger begehrte Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung unzulässig. Der insoweit behauptete Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht gegeben.

7: a) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen , die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeu- tung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

8: b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungsgericht hinsichtlich der begehrten Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung die Argumentation des Klägers, seine Beschwer richte sich insoweit nach seinem wirtschaftlichen Interesse, nicht gehörswidrig übergangen, sondern - wie es dies im angefochtenen Beschluss auch ausgeführt hat - im Ausgangspunkt zugrunde gelegt und das wirtschaftliche Interesse des Klägers nach dessen Aufwand für die Übertragung der Fondsbeteiligungen bemessen. Der von der Rechtsbeschwerde insoweit behauptete Gegensatz ist daher tatsächlich nicht gegeben.

9: c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Berufungsgericht auch nicht in grundlegender Weise verkannt, dass es für die Beschwer des Klä- gers allein auf den rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils ankommt. Davon ist zwar wegen der Maßgeblichkeit der formellen Beschwer im Grundsatz auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845, 847). Bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist aber bei gleichzeitiger Teilabweisung der uneingeschränkt erhobenen Klage nur die aus dem Bestehen des Gegenanspruchs sich ergebende Beschränkung des Klageanspruchs rechtskraftfähig, während der Anspruch auf die Gegenleistung als solcher nicht in Rechtskraft erwachsen kann (BGHZ 117, 1, 2 ff.). Dies steht damit in Einklang, dass jedenfalls bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Falle einer Anwendung des § 255 BGB das Bestehen des Gegenanspruchs nicht festgestellt werden muss, sondern die Möglichkeit des Bestehens eines solchen Anspruchs genügt (vgl. BGHZ 6, 55, 61; BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, WM 1990, 723, 725).

10: Für die Bemessung des Wertes der Beschwer des durch die Teilabweisung im Vergleich zum Klageziel aberkannten Weniger ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Interesse des Klägers an der Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-ZugLeistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Dabei sind auch mögliche Erschwernisse bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf Übertragung seiner Beteiligung gegenüber Komplementären , Treuhänder und Darlehensgeber zu berücksichtigen.

11: d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vor. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich die Beschwer nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts berechne, hat es sich damit nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt, die - wie bereits dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Beseitigung bzw. Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung abstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Denn dieses kann nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts bemessen werden.

12: e) Gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Wert der Beschwer des Klägers ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Wert der Beschwer des Klägers sein Interesse an der Beseitigung bzw. Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene und nach § 3 ZPO im freien Ermessen stehende Bewertung dieses Interesses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden , ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Solche Ermessensfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen.

13: Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Kläger aus rechtlichen Gründen im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteiligung eine Zug-um-Zug-Übertragung seiner Beteiligungen an den beiden Medienfonds nicht unmöglich, so dass er auch nicht Gefahr läuft, ein nicht vollstreckbares Urteil zu erhalten.

14: Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist , genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262, Tz. 29). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris, Tz. 3; OLG Celle, WM 2010, 499, 504 f.). Aufgrund dessen ist die vom Landgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung, die im Übrigen in ihrer Formulierung dem Hilfsantrag des Klägers entsprochen hat, dahin auszulegen (vgl. hierzu BGHZ 122, 16, 17 f.; 142, 388, 391), dass sich die "Übertragung der vom Kläger ... gezeichneten Beteiligung(en)" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Der Wert der Beschwer des Klägers bemisst sich dann nach seinem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Abtretung seiner Rechte aus den beiden Fondsbeteiligungen entsteht. Diesen hat das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei mit 350 € beziffert. Gegen den Zeitaufwand nebst Stundensatz erhebt die Rechtsbeschwerde keine Beanstandungen; solche sind auch nicht ersichtlich.

15: 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Hinblick auf den Wert der Beschwer für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

16: Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-umZug -Verurteilung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung bei der Beurteilung der Beschwer zukommt, ist vom Senat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 (XI ZR 219/09) verneint worden. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch. Eine mit dem Feststellungsausspruch verbundene etwaige Kostenersparnis des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung kann für die Ermittlung des Streitwerts oder des Werts der Beschwer im Erkenntnisverfahren nicht maßgeblich sein.

17: Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde folgt auch nicht aus dem Umstand , dass der Senat die aufgeworfene Rechtsfrage erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das bei seiner Einlegung zulässige Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188 f. und vom 8. September 2004 - V ZR 260/03, NJW 2005, 154, 156). Da das Berufungsgericht die Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats beantwortet hat, ist diese Voraussetzung hier nicht gegeben.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.10.2008 - 22 O 12777/08 -
OLG München, Entscheidung vom 24.09.2009 - 19 U 5408/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2009 - II ZR 15/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 15/08 Verkündet am:

7. Dezember 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

KWG §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 6, 32; BGB § 276 Cc; BörsG § 46

a) Eine Kommanditgesellschaft, die die eingeworbenen Mittel ihrer Treugeberkommanditisten

im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Finanzinstrumenten

anlegt, betreibt weder ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommmissionsgeschäft

noch ein Investmentgeschäft (Anschluss an BVerwGE 130, 262;

BVerwG ZIP 2009, 1899).

b) Wenn die Gesellschaft die Anlagegelder in erster Linie für den Aufbau eines dritten

Unternehmens verwendet, müssen im Emissionsprospekt das Geschäftsmodell

dieses Unternehmens, seine Chancen und Risiken zutreffend dargestellt

werden.

c) Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in

Prospekten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes

am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in einem Jahr seit dem Zeitpunkt

, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens

drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2007 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. November 2006 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und neu gefasst: 1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 2.470,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.362,50 € seit dem 8. September 2006 zu zahlen und den Kläger von Einlageverpflichtungen in Höhe von weiteren 8.242,50 €, zu zahlen ab dem 1. Juli 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 26,25 € jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. August 2031 auf das Konto der G. GmbH Nr. bei der C. bank M. , BLZ , freizustellen , Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer

).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

2: Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden : T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

3: Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio" ) und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwerpunktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen , die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... . […] Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]".

4: Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die I. tätig sein.

5: Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der Kläger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

6: Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

7: Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

8: Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9: Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge , Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben , das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des Klägers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter , die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

12: II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13: 1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

14: a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu- händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

15: Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs , Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

16: b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

17: 2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

18: a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört , sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

19: Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

20: b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

21: Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde- ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.

22: c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

23: aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen , wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet , ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.

24: bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

25: III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

26: 1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten , die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt , in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

27: Der Kläger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

28: 2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

29: a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

30: Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

31: b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -
KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Nov. 2007 - III ZR 214/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZR 214/06

vom

28. November 2007

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2007 durch die

Richter Dr. Wurm, Dörr, Dr. Herrmann und Wöstmann und die Richterin Harsdorf

-Gebhardt

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2006 - 7 U 43/06 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: 36.110 €

Gründe:

1: Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

2: 1. Insbesondere teilt der Senat die Auffassung beider Vorinstanzen, dass die Erklärungen der bei den Verhandlungen mit der Klägerin tätig gewordenen nebenberuflichen Handelsvertreter K. und M. der Beklagten (und nicht etwa einem anderen Mitglied der "F. Finanz"-Firmengruppe) zuzurechnen sind. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war hier dasjenige Mitglied der Unternehmensgruppe , das im Sinne der Grundsätze des Senatsurteils vom 15. Juni 2000 (III ZR 305/98 = NJW 2000, 3275, 3276) mit der in Frage stehenden Gesellschaftsbeteiligung an der Fr. -Aktiengesellschaft befasst war. Die Handelsvertreter waren - unbeschadet des Umstandes, dass sie mit einer Schwesterfirma vertraglich verbunden waren - Verhandlungsgehilfen (§ 278 BGB) der Rechtsvorgängerin der Beklagten.

3: 2. Etwaige aktienrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen der Klägerin auf die Beklagte stehen weder der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung noch der Feststellung des Annahmeverzugs entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen nämlich in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen der geschädigten Klägerin.

4: 3. Auch im Übrigen lässt das Berufungsurteil keine für die Zulassung relevanten Rechtsfehler erkennen; von einer weiteren Begründung wird abgesehen.

Wurm Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 28.02.2006 - 5 O 90/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.07.2006 - 7 U 43/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn