Pflicht zur Offenlegung der von einer Fondsgesellschaft bei Beitritt eines vermittelten Anlegers an die Bank gezahlten Vergütung

bei uns veröffentlicht am25.03.2011

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
OLG Stuttgart-Urteil vom 29.10.2010 (Az: 6 U 208/09)- BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG Stuttgart hat mit dem Urteil  vom 29.10.2010 (Az: 6 U 208/09) entschieden:

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine Bank, die einerseits durch eine Vereinbarung mit dem Kapitalsuchenden in den Vertrieb einer Fondsbeteiligung eingebunden ist, und andererseits ihrem Kunden aufgrund eines Anlageberatungsvertrages eine neutrale und an dessen Interessen ausgerichtete Beratung schuldet, dem Kunden die Vergütung offen legen muss, die sie aufgrund der Vertriebsvereinbarung erwartet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütung aus gesondert erhobenen Ausgabeaufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird, und ungeachtet der Frage, ob die Einlage über die Bank oder vom Anleger direkt an die Fondsgesellschaft geleistet wird.

Zu den Entscheidungsgründen
:


Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.

 

Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....

 

Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.

 

Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt.


Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.

Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.

Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.

Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.

Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.

Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.

 Der Beklagte beantragt,

 die Berufung wird zurückgewiesen.

 
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.

In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:
 
Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.

Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.

 Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.

Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.

Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.

Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.

Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.

Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf. Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.

Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.

 
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.

 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG.

Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.

Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält. Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.

 Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern.

 Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.

 Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.

 Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird . Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.

 Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.

 Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus .

 Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.

 Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.

Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.

Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.

 Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.

 
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft.

 
Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.

Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.

 
Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung. Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen. Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.

Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung.

Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.

Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will . Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus. Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.

 
Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.

 
Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet. Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen. Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.

Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).

 Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist. Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.


Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).



 

Gesetze

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Gesetz über den Wertpapierhandel


Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 2 Begriffsbestimmungen


(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesond

Zivilprozessordnung - ZPO | § 524 Anschlussberufung


(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

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Tenor

1. Die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 wird

zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird

verworfen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Drittwiderbeklagte 12 %, der Beklagte 88 % zu tragen. Von den Kosten der Streithilfe werden dem Beklagten 88 % auferlegt. Im Übrigen hat sie die Streithelferin zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei oder die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

- Verfahren im ersten Rechtszug: 70.460,33 EUR

- Berufungsverfahren: 123.801,19 EUR [Berufung: 14.643,19 EUR; Anschlussberufung: 109.158,00 EUR (Ziff.1: 5.000 EUR, Ziff.2: 104.158,00 EUR)]

Gründe

 
I.
Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.
Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....
Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.
Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt (Seite 89).
Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.
Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.
Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.
Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.
10 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
11 
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.
12 
Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.
13 
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
14 
die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.
15 
Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.
16 
Der Beklagte beantragt,
17 
die Berufung wird zurückgewiesen.
18 
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.
19 
In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:
20 
1. Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.
21 
2. Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.
22 
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
23 
die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.
24 
Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.
25 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
26 
Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.
1.
27 
Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.
28 
a) Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH v. 14.7.2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 m. w. N.).
29 
b) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.
30 
aa) Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.
31 
bb) Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf (OLG Stuttgart v. 10.5.2000 - 9 U 24/00, OLGR 2001, 83; OLG Köln v. 19.8.2008 - 24 U 28/08). Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.
32 
cc) Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.
2.
33 
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.
34 
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380).
35 
b) Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.
36 
aa) Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält (so auch das Verständnis des 3. Zivilsenats des BGH; BGH v. 15.4.2010 - III ZR 196/09 Tz.12). Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.
37 
bb) Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern (entgegen OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).
38 
Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.
39 
Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.
40 
Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09, v. 28.7.2010 - 9 U 182/09). Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.
41 
cc) Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312 Tz.57). Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.
42 
Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus (so auch OLG Stuttgart v. 24.2.2010 - 9 U 58/09; OLG Karlsruhe v. 7.5.2010 - 17 U 88/09).
3.
43 
Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (BGH v. 29.6.2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339).
4.
44 
Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.
5.
45 
Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.
6.
46 
Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.
47 
a) Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.
48 
aa) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.).
49 
bb) Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat (BGH v. 22.7.2010 - III ZR 203/09 m. w. N.). Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.
50 
b) Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.
51 
aa) Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung (Fuchs, WpHG, § 37a Rn.8). Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen (BGH v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07). Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
52 
bb) Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung (BGH v. 29.5.2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205).
III.
53 
Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.
1.
54 
Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953; Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 524 Rn.10 und 17; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl., § 16 Rn.367 ff.). Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus (Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.22; Schumann/Kramer aaO.). Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.
2.
55 
Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.
56 
a) Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet (BGH v. 7.12.2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953). Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen (Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.12). Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.
57 
b) Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).
58 
c) Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist (verneinend BGH v. 6.7.2005 - XII ZR 293/02, NJW 2005, 3067; a.A. OLG Stuttgart v. 4.5.2007 - 14 U 7/06, Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn.32). Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.
IV.
59 
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.
60 
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere

1.
Aktien,
2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,
3.
Schuldtitel,
a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.
es sich nicht um Derivate handelt und
3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e)
derivative Geschäfte oder
f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.
Emissionszertifikate,
6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
2.
das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),
4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,
3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.
einem Index oder einer Indexkombination,
2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und
2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:
a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.
nicht die Hauptverwaltung ist,
2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.
ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.
die Europäische Union,
2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird

zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.

Gründe

 
I.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.
Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 22.11.2001 mit einem Betrag von 55.000,00 EUR nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahre 2001 aufgelegten C…-Fonds Nr. 140 zur Beteiligung an der I… KG, einem Medienfonds. Herausgeberin und Initiatorin des Fonds war die C…. mbH mit Sitz in D…. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Mio. EUR einsammeln.
Dem Beitritt war eine persönliche Beratung des Klägers und dessen Bruders, des Zeugen K… H…, durch den Beklagten am 17. Oktober, 19. Oktober und 22. November 2001 vorausgegangen. Im Rahmen der Beratungsgespräche übergab der Beklagte dem Kläger und dem Zeugen K… H… einen Beteiligungsprospekt zum C…-Beteiligungsangebot (Anl. K 1). Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass er für die Vermittlung des Fonds eine Provision erhalte. Über die Höhe der Provision machte er jedoch keine Aussage.
Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 % des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden (vgl. Anl. K 4). Der Kläger erzielte aufgrund seiner Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds eine Steuerersparnis von 22.956,51 EUR und erhielt Ausschüttungen im Jahre 2005 in Höhe von 1.655,58 EUR und am 02.02.2010 in Höhe von 2.750,00 EUR.
Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich eine Schadensersatzzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem für die Kapitalanlage aufgebrachten Betrag in Höhe von 57.750,00 EUR und den hiermit erzielten Vorteilen in Form der Steuerersparnis und der Ausschüttung aus dem Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 24.612,27 EUR, mithin 33.137,73 EUR, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kommanditbeteiligung sowie die Erstattung außergerichtlich entstandener Kosten nebst Zinsen geltend gemacht.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 06.11.2009 verwiesen.
Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo lägen nicht vor.
Zwar sei der Beklagte grundsätzlich passivlegitimiert. Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Zeugen K… H… nicht hinreichend deutlich gemacht habe, dass er lediglich als Handelsvertreter für die Fa. P…-Beratung, nicht aber als selbstständiger Kapitalanlageberater tätig werden wolle. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, dies nicht offen gelegt zu haben. Nach den Angaben der Zeugen S… und K… H… habe der Beklagte gerade nicht erklärt, dass er für die P… komme bzw. tätig werde, sondern den Eindruck erweckt, selbstständiger Berater zu sein. Im Übrigen habe der Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche auch besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, weshalb Ansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen seien.
Dem Beklagten könne aber nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er sich einer Fehlberatung des Klägers schuldig gemacht habe. Zu einer Mitteilung der konkreten Höhe seiner Vermittlungsprovision sei er nicht verpflichtet gewesen. Zwar müsse eine Bank auch im Zusammenhang mit der Beratung zur Beteiligung an Medienfonds über die von ihr zu erzielenden Provisionen zumindest der Größenordnung nach aufklären, damit der Kunde den möglichen Interessenkonflikt des Beraters erkennen könne. Diese Rechtsprechung sei jedoch auf den Beklagten als selbstständigen Kapitalanlageberater nicht anwendbar. Anders als bei Banken, bei denen der Kunde davon ausgehen könne, dass deren Beratungstätigkeit „kostenlos“ als Serviceleistung im Rahmen wirtschaftlicher Beziehungen erbracht werde, liege es beim selbstständigen Kapitalanlageberater auf der Hand, dass dieser sich über Provisionen finanzieren müsse. Daher müsse der Anlageberater nur dann die konkrete Höhe seiner Vermittlungsprovision offen legen, wenn diese außergewöhnlich hoch sei, d.h. wenn diese eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligung übersteige.
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Dem Beklagten könne auch nicht widerlegt werden, dass er den Kläger und den Zeugen K… H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung erklärt, er gehe davon aus, dass er dem Kläger und dessen Bruder auf alle Fälle die Ausführungen auf S. 9 des Beteiligungsprospektes dargelegt habe. Dort sei u.a. auch die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage angesprochen. Der Kläger und der Zeuge K… H… hätten dagegen übereinstimmend bekundet, von einem Totalverlust sei nie die Rede gewesen. Es beständen Zweifel daran, ob sich der Kläger und der Zeuge K… H… in diesem Punkt richtig an den Inhalt der damaligen Beratungsgespräche erinnerten. Insbesondere habe der Kläger eingeräumt, dass der Beklagte mit ihm einige Stellen des Beteiligungsprospektes durchgesprochen habe. Die Angaben des Klägers und des Zeugen K… H… ließen Unwägbarkeiten und Widersprüche erkennen, die angesichts der lange Zeit zurückliegenden Beratungsgespräche nicht verwunderten. Für den Beklagten habe es sich bei den streitgegenständlichen Beratungsgesprächen um sich ständig wiederholende Routinevorgänge gehandelt, die im Regelfall nicht konkret über einen langen Zeitraum in Erinnerung blieben. Dass der Beklagte dies bei seiner Anhörung eingeräumt habe, stärke seine Glaubwürdigkeit. Dass der Beklagte im Hinblick auf die Garantie der C…GmbH das Risiko eines Totalverlustes in unzutreffender Weise verharmlost habe, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Ein mögliches Währungsrisiko sei dem Kläger und dem Zeugen K… H… nach eigenem Bekunden bewusst gewesen. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch seine Beratung beim Kläger den Eindruck erweckt habe, 60 % der Kapitalanlage seien abgesichert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien sei zwar von einer 40 %igen Garantie der Produktionskosten die Rede gewesen. Nachdem dem Beklagten jedoch nicht zu widerlegen sei, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen habe, habe der Kläger für sich nicht das Resümee ziehen dürfen, es werde bei der Beteiligung unter Berücksichtigung der Steuerersparnis auf jeden Fall für ihn eine schwarze Null herauskommen. Dass dies der Kläger nach eigenem Bekunden dennoch getan habe, könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Inhalt des Beteiligungsprospektes sei nach Angaben des Klägers nicht Inhalt der Beratungsgespräche gewesen. Da der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung auch nicht durchgelesen habe, könnten etwaige Unrichtigkeiten im Prospekt, auf die der Beklagte möglicherweise nicht hingewiesen habe, seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst haben.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in leicht reduzierter Höhe (nach Erhalt einer weiteren Ausschüttung von 2.750,00 EUR) weiterverfolgt. Er trägt vor, dass der Beklagte sehr wohl zur Offenlegung der konkreten Höhe der erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet gewesen sei. Bei der Offenlegung von Vergütungen des Anlageberaters gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Vergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Nicht nachvollzogen werden könne, dass nach der Beweisaufnahme dem Beklagten nicht zu widerlegen sei, dass er den Kläger und den Zeugen H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Kläger selbst habe angegeben, es sei von einem Teilverlust der Anlage gesprochen worden, keinesfalls aber vom Totalverlust. Aus den Angaben des Beklagten, dass er seinerzeit mit allen Kunden die Ausführungen im Prospekt auf S. 9 und den S. 36 und 37 durchgesprochen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass er überhaupt auf die Möglichkeit des Totalverlustes hingewiesen habe. Hinzu komme, dass die Aussage auf S. 9 des Prospektes, die Ausschüttung würde sich auf etwa 50 % der Nominaleinlage reduzieren, wenn die hergestellten Filmproduktionen am Markt keinen Erfolg hätten, falsch sei. Tatsächlich sei das eingezahlte Kapital lediglich zu rund 33 % gedeckt. Die gleichwohl im Prospekt enthaltenen Hinweise auf einen möglichen Totalverlust habe der Kläger dahin verstehen müssen, dass in dem auf S. 9 des Prospektes beschriebenen „Extremfall“ ein deutlich unter 50 % fallender Wertverlust der Beteiligung drohe. Der Beklagte habe ausdrücklich geäußert, dass er den Inhalt des Prospektes geprüft habe, sodass er sich dessen inhaltliche Unrichtigkeit wie eigene Beratungsfehler zurechnen lassen müsse. Für den Kläger sei die vom Beklagten angesprochene und im Prospekt ausgelobte Garantie entscheidend für den Fondsbeitritt gewesen. Die fehlerhafte Beratung seitens des Beklagten sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden. Es sei zu vermuten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Beitritt entschlossen hätte.
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Nachdem der Kläger im laufenden Berufungsverfahren am 02.02.2010 eine weitere Ausschüttung in Höhe von 2.750,00 EUR erhalten hat, hat er den Rechtsstreit in Höhe des Ausschüttungsbetrages für erledigt erklärt.
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Der Kläger beantragt:
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Unter Abänderung des am 06.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Heil-bronn, Az.: 5 O 199/09 St, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 30.387,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.02.2010 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 33.137,37 EUR bis 01.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der I… KG im Nennwert von 55.000,00 EUR, At-Nr. 1171, und dem Kläger ergänzend die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 1.110,27 EUR ebenfalls nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 zu zahlen.
15 
Hinsichtlich des teilerledigten Teils des Rechtsstreits beantragt er weiter,
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dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
19 
Der Teilerledigungserklärung hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass im Berufungsverfahren die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden müssten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien vom Kläger nicht dargelegt. Der Beklagte als Handelsvertreter der Fa. P… GmbH für systematische Finanzplanung und Vermittlung, K…, (im Folgenden: Fa. P…) sei gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Höhe seiner Provision mitzuteilen. Die insoweit zur Aufklärungspflicht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe ausschließlich Banken. Das mögliche Währungsrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen. Den Beteiligungsprospekt habe der Kläger nicht durchgelesen und somit auch nicht zur Grundlage seiner Zeichnungsentscheidung gemacht. Es fehle an der erforderlichen Ursächlichkeit der angenommenen Falschberatung für die Anlageentscheidung des Klägers.
20 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.
II.
21 
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben bzw. eigener fehlerhafter Beratung verneint. Auch eine Haftung wegen unterlassener Information bei Vertragsabschluss über die Höhe der dem Beklagten bzw. der Fa. P… vom Fondsinitiator versprochenen Provision scheidet vorliegend aus.
1.
22 
Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, aus dem der Kläger Rechte unmittelbar gegen den Beklagten herleiten kann.
23 
a) Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an einen Anlageberater und lässt dieser sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zu Stande (BGH NJW 1987, 1815). Dass in der vorliegenden Fallkonstellation ein Beratungsvertrag und kein bloßer Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag zu Stande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
24 
b) Aus diesem Beratervertrag wurde der Beklagte und nicht die Fa. P… verpflichtet.
25 
Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche mit dem Kläger tatsächlich als Handelsvertreter für die Fa. P… tätig gewesen ist. Wie das Landgericht jedoch zutreffend dargelegt hat, hat er selbst bei seiner Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt, dass er nicht offen gelegt habe, dass er Handelsvertreter einer Beratungsgesellschaft sei. Die Zeugen S… und H… haben vor dem Landgericht bestätigt, der Beklagte habe gerade nicht erklärt, dass er für die Fa. P… komme, bzw. für diese tätig werde. Vielmehr habe er den Eindruck erweckt, als selbstständiger Berater tätig zu sein. Zutreffend weist das Landgericht insoweit auch darauf hin, dass der Beklagte selbst erklärt habe, er erhalte Vermittlungsprovision von dem Produktpartner und nicht etwa eine Handelsvertreterprovision von der Fa. P…. Aus der überreichten Visitenkarte, die der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten ähnlich gewesen sein soll (vgl. vor Bl. 34 d.A.), und dem Zeichnungsformular (Anl. B 2) konnte der Kläger nicht ersehen, dass der Beklagte als Handelsvertreter eines Finanzdienstleisters auftreten wollte. Zum einen ist weder der Visitenkarte noch dem Zeichnungsformular zu entnehmen, dass und welche Gesellschaft sich hinter dem Schlagwort „P… Beratung“ verbirgt. Zum anderen hatte der Beklagte unstreitig offen gelegt, Gesellschafter einer Fa. P… zu sein, deren Tätigkeitsbereich er jedoch ausschließlich mit der Überprüfung von Prospekten beschrieben hat. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, die Vertragsverhältnisse so offen zu legen, dass sie vom Kläger auch als solche wahrgenommen werden können.
26 
Ist ihm das nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nicht gelungen, ist mithin der Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten, so ist er gemäß § 164 Abs. 2 BGB aus dem von ihm mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag selbst verpflichtet worden.
2.
27 
Eine die geltend gemachten Schadensersatzforderungen begründende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch nicht vor.
28 
Der Anlageberater hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalls abhängig; der Anlageberater hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden für Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet, dass der Anlageberater über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarkts und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren hat (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB dann zu, wenn der Anlageberater schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.
29 
Vorliegend fehlt es bereits an einer solchen Pflichtverletzung des Beklagten.
30 
a) Haftungsrelevante Fehler des Beklagten in Bezug auf die Information über die Beteiligung und dessen Chancen und Risiken sind vorliegend nicht gegeben.
31 
aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn nicht über ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt, steht dem der insoweit eindeutige Inhalt des überreichten Prospekts entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2005, 833, 837). Vorliegend steht fest, dass dem Kläger der Verkaufsprospekt spätestens bei dem zweiten Beratungstermin am 19. Oktober 2001 vorgelegen hat. In dem Prospekt heißt es bereits ganz zu Beginn auf S. 6 in der Überschrift: „ Echte unternehmerische Beteiligung “. Im Folgenden heißt es dann: „Mit Ihrem Beitritt beteiligen Sie sich als Direktkommanditist als natürliche oder juristische Person an der I… KG. Bei dem Ihnen vorliegenden Beteiligungsangebot handelt es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung an einer Gesellschaft, die ...“. Auf S. 9 heißt es dann unter der Überschrift „ Wesentliche Chancen und Risiken “ u.a.: „Im Falle weiterer unvorhergesehener ungünstiger Ereignisse kann dies bis zum Totalverlust der von Ihnen gezeichneten Kommanditeinlage führen.“ Auch auf S. 46 heißt es unter der Überschrift „ Die Chancen und Risiken der Beteiligung “: „Im Falle des Zusammenspiels mehrerer negativer Umstände kann dies im Extremfall bis zum Totalverlust der Einlage führen.“
32 
Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte spätestens im zweiten Beratungsvertrag am 19.10.2001 dem Kläger den Prospekt überlassen hat. In ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.09.2009 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass der Prospekt Gegenstand des zweiten Beratungsgesprächs war. Der Zeuge H… hat dies ebenfalls bestätigt. Der Beklagte hat zudem angegeben, dass er dem Kläger bereits im ersten Termin am 17.10.2001 den Prospekt überlassen hat. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er sich nicht erinnern könne, ob der Prospekt bei den am 17.10.2001 unstreitig übergebenen Unterlagen dabei gewesen sei. Damit stand dem Kläger jedenfalls seit dem zweiten Beratungstermin am 19.10.2001 der streitgegenständliche Prospekt zur Verfügung.
33 
Hätte sich der Kläger über die Risiken der von ihm angestrebten Beteiligung anhand des Prospektes, der ihm ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung vorlag, informiert, wäre er somit sehr schnell auf die zitierten Passagen gestoßen und hätte das Totalverlustrisiko zur Kenntnis genommen. Bereits durch Überlassung des Verkaufsprospekts hat der Beklagte somit seiner Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust ausreichend Rechnung getragen.
34 
Ob der Beklagte daneben, wie er geltend macht, unter Zuhilfenahme des Verkaufsprospekts eben auf die entsprechenden Stellen im Prospekt und das dort dargestellte Totalverlustrisiko hingewiesen hat, kann damit dahinstehen.
35 
bb) Der Beklagte haftet auch nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.
36 
Soweit der Beklagte die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat, ist hierin keine Beratungspflichtverletzung zu sehen. Unabhängig davon, ob der Berater selbst zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss er für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn er dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu Eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).
37 
Bei der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlage nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.
38 
Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zu begründen. Der Prospekt stellt die im „Ex-tremfall“ drohenden Risiken nicht zu positiv und damit unrichtig dar. Insbesondere ist die vom Kläger angegriffene Aussage auf S. 9 des Prospekts, wenn im „Extremfall“ alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf 50 % der Nominaleinlage, sachlich nicht unzutreffend. Wie das Oberlandesgericht Oldenburg in seiner Entscheidung vom 11.09.2009 - 11 U 75/08 (BB 2009, 2390) - zutreffend dargelegt hat, lässt sich unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf S. 30 des Prospekts durchaus ein Szenario errechnen, bei dem Aktiva in Höhe von 82.321.398,00 EUR (Kapital 50 Mio. EUR zuzüglich Garantieleistungen aus 60 % der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997,00 EUR = 32.321.398,00 EUR) Kosten von 59.532.115,00 EUR gegenüberstehen, sodass auch bei einem „Floppen“ der Filmproduktionen 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage für Ausschüttungen zur Verfügung stünden.
39 
Dass es sich bei den Berechnungen im Prospekt lediglich um mögliche „Szenarien“ handelt, ergibt sich schon aus den entsprechenden Formulierungen, z.B. in der Überschrift der Planrechnung auf S. 30: „Mid-Case-Szenario“. Ihr Beispiels- und Prognosecharakter wird insbesondere in Abs. 1 auf S. 9 des Prospektes dadurch klargestellt, dass es dort heißt: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.
40 
Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Prospekts, dass eine 50 %ige Ausschüttung der Nominaleinlage nicht garantiert wird. So wird an verschiedenen Stellen des Prospekts auf das Risiko eines Totalverlustes ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält der Prospekt - wie bereits dargelegt - den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger und darauf, dass es sich um eine „echte unternehmerische Beteiligung“ handelt. In einer Gesamtwertung des Prospekts wird daher hinreichend deutlich, dass sich auch die garantierten Zahlungen unter bestimmten Umständen nicht verwirklichen lassen, sodass es sich bei der avisierten Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage allenfalls um ein für den Leser als solches erkennbares mögliches Szenario handelt.
41 
b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen unterlassener Information über die dem Beklagten zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für die Vermittlung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers zu.
42 
Dabei kann es dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungsverpflichtung von Banken über versprochene Rückvergütungen generell nicht auf allgemeine Anlageberater anzuwenden ist. Vorliegend fehlt es nämlich schon an einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung.
43 
aa) Nach der Rechtsprechung des für Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226). Diese Rechtsprechung wurde durch Urteil vom 20.01.2009 (BGH NJW 2009, 1416) ausdrücklich auch auf den Vertrieb von Medienfonds erstreckt.
44 
Das Oberlandesgericht Celle, dem das Landgericht gefolgt ist, ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von dem jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, übertragen werden könne. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung als eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank einzuordnen sei. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines allgemeinen Anlageberaters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass er sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Erst bei Überschreiten der vom Bundesgerichtshof für den Immobilienfondsvertrieb entwickelten Innenprovisionsgrenze von 15 % komme beim allgemeinen Anlageberater eine Aufklärungspflicht in Betracht (OLG Celle ZIP 2009, 2149).
45 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich das Landgericht angeschlossen hat, mit Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) bestätigt. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze seien auf den Beratungsvertrag eines Kunden mit einem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater regelmäßig nicht übertragbar. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank sei üblicherweise auf Dauer gegründet. Das Interesse der Bank sei regelmäßig darauf gerichtet, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter habe. Für den Bankkunden sei nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge. Soweit die Bank eigene Produkte empfehle, sei für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erziele. Insgesamt gehe der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhalte.
46 
Für den Kunden eines nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberaters liege es dagegen auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhalte, soweit er selbst keine Vergütung an den Anlageberater bezahle.
47 
Wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen müsse, werde ihm das Provisionsinteresse seines Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision könne sich deshalb nur aus der Provisionshöhe der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben, weshalb ein Interesse des Kunden bestehen könne, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt sei, sei es ihm unschwer möglich, diese Höhe zu erfragen. Eine ungefragte Aufklärung schulde der Anlageberater dagegen nicht.
48 
bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht ohne weiteres gefolgt werden kann.
49 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) ausdrücklich dargelegt, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung für den Anleger von Interesse sein muss, da er nur dann beurteilen kann, ob und welcher Anreiz für den Berater bestand, Anlegern gerade eine bestimmte Fondsbeteiligung zu empfehlen. Allein der Umstand, dass bei einem allgemeinen Anlageberater von vornherein klar ist, dass er sich über Provisionseinnahmen finanziert, stellt für den Anleger keine ausreichende Beurteilungsbasis für die Frage dar, ob der Berater eine spezielle Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Vielmehr kann - wie der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 ausführt - der Anleger die Beratungssituation nur dann richtig einschätzen, wenn er auch die Höhe der Rückvergütung erfährt. Weshalb bei einem allgemeinen Anlageberater Rückvergütungen nur auf Nachfrage und bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist, ungefragt offenbart werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.
50 
Richtig ist insoweit allerdings, dass ein Bankkunde nicht zwingend davon ausgehen muss, dass eine Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Auch trifft es sicher zu, dass für den Kunden im Regelfall klar erkennbar sein dürfte, dass ein allgemeiner Anlageberater sich über Provisionen aus vermittelten Finanzprodukten finanziert. Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohnehin nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 118 f.) bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Aufgrund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist.
51 
Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleiters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlungsprovision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.
52 
cc) Dies ist vorliegend zu verneinen, weshalb es auf die Frage der Anwendbarkeit der „Kick-Back“-Rechtsprechung des BGH auf allgemeine Anlageberater im vorliegenden Fall letztlich nicht ankommt. Dem Beklagten und der Fa. P… sind lediglich normale Vertriebsprovisionen und keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zugeflossen.
53 
Der Beklagte hat insoweit dargelegt, eine Provision in Höhe von 5,9 % der Zeichnungssumme erhalten zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.04.2010 hat darüber hinaus der Leiter des Ressorts Kapitalanlegerservice der Fa. P…. KG ausgeführt, dass der Fa. P… aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der Initiatorin des streitgegenständlichen Fonds Provisionen zugeflossen sind, die sich innerhalb der im Prospekt ausgewiesenen 10 % bewegten. Sonstige Zuschüsse irgendwelcher Art, auch nicht erfolgs- oder umsatzabhängig, habe die P… nicht erhalten. Auch hätten die Berater der Fa. P… vom Fondsinitiator keine Direktzahlungen oder indirekte Vergünstigungen erhalten.
54 
Diesen Darstellungen der Beklagtenseite bzw. des Vertreters der Fa. P… KG ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die sonach unstreitigen Geldmittel, die dem Beklagten bzw. der Fa. P… im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers zugeflossen sind, sind lediglich als Vertriebsprovisionen und nicht als Rückvergütungen zu qualifizieren.
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Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Berater umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen durch den Verkäufer und Geschäftspartner des Anlegers dienen gerade dem Zweck, die beratende Bank oder dem beratenden Finanzdienstleister zu beeinflussen, obwohl sie eigentlich verpflichtet sind, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten (BGH WM 2001, 297). Das Verschweigen von solchen verdeckten Rückvergütungen, die eine schmiergeldähnliche Funktion haben (Nettel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412, 413), ist nicht redlich und geeignet, die Vertrauenswürdigkeit einer Bank oder des Anlageberaters in Zweifel zu ziehen und einen Anleger davon abzuhalten, mit ihr Geschäfte zu machen.
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Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss (s.o.). Solche Provisionen haben keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter. Das wird besonders deutlich bei Vertriebsprovisionen, die in den mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist sind, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt werden. Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. Jedenfalls aber dann, wenn die Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen (Nobbe WUB I G 1. bis 5., 10; BGH WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31). Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird.
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Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt, dort S. 27, dass die Beteiligungsgesellschaft mit der Fondsinitiatorin eine Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital geschlossen hat. Für die Vermittlung des noch benötigten Kommanditkapitals soll die Fondsinitiatorin eine Vergütung von insgesamt 5 % des bis zum 14.12.2001 gezeichneten Kommanditkapitals, dies entspricht 2,5 Mio. EUR, erhalten. Weiter ist aus dem Prospekt ersichtlich, dass der Initiatorin darüber hinaus das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zustehen soll. Insgesamt ist dem Prospekt also zu entnehmen, dass die Fondsinitiatorin für die Eigenkapitalvermittlung 10 % der Nominaleinlagen erhalten soll und diese Mittel ausschließlich von den Kommanditisten, also den Anlegern, aufgebracht werden müssen. Eine darüber hinausgehende Aufklärung schuldete der Beklagte nicht.
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Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Prospekt den Beklagten bzw. die Fa. P… nicht ausdrücklich und namentlich als Empfänger nennt, sondern lediglich die mit der Fondsinitiatorin geschlossenen Vereinbarungen zur Eigenkapitalvermittlung offen legt. Der Kläger wusste, dass der Beklagte nicht direkt für den Fondsinitiator tätig war, sondern als Anlageberater unterschiedliche Beteiligungen und Geldanlagen vermittelte. Auch wusste der Kläger, dass der Beklagte für den Fall, dass er die Beteiligung zeichnet, eine Provision erhält. Es lag somit für ihn auf der Hand, dass sich der Fondsinitiator außer den (konzern-)eigenen Vertriebsstrukturen auch anderen Vertriebswegen - wie z.B. dem Beklagten - bediente. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass der Fondsinitiator - zwischen den Parteien unstreitig - lediglich die im Prospekt ausgewiesenen, von ihm aufgrund einer Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft verdienten Eigenkapitalvermittlungsvergütungen als Vertriebsprovisionen weitergereicht hat. Dies hat keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter, sondern war für den Kläger - hätte er den Prospekt aufmerksam gelesen - ohne weiteres ersichtlich. Wie bereits dargelegt, hatte der Beklagte dem Kläger den Fondsprospekt spätestens im zweiten Beratungsgespräch am 19. Oktober 2001 übergeben. Bis zur Erklärung seines Beitritts am 22.11.2001 hatte der Kläger also ausreichend Zeit, sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Der Beklagte war somit im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über diese Kosten weiter aufzuklären. Besondere Umstände, aus denen sich eine Irreführung des Klägers durch die Prospektangaben zu den Vertriebsvergütungen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.
3.
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Fehlt es somit bereits an einer den Schadensersatz begründenden Pflichtverletzung des Beklagten, kann es dahinstehen, ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, was im Ergebnis allerdings zu verneinen sein dürfte.
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine einheitliche ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht ersichtlich ist. Zwar wird in der Literatur gelegentlich darauf hingewiesen, dass der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 27. Oktober 2009 (ZIP 2009, 2380) den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten verdeutlicht hat. Gleichwohl gehen eine Vielzahl der veröffentlichten obergerichtlichen Urteile in mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Fällen von Rückvergütungen und nicht von reinen Vertriebs- oder Innenprovisionen aus (vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 2149; OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390). Nach Auffassung des Klägers liegt hier eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor.
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Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall würde daher der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).