Pflicht zur Offenlegung der von einer Fondsgesellschaft bei Beitritt eines vermittelten Anlegers an die Bank gezahlten Vergütung
Das OLG Stuttgart hat mit dem Urteil vom 29.10.2010 (Az: 6 U 208/09) entschieden:
Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine Bank, die einerseits durch eine Vereinbarung mit dem Kapitalsuchenden in den Vertrieb einer Fondsbeteiligung eingebunden ist, und andererseits ihrem Kunden aufgrund eines Anlageberatungsvertrages eine neutrale und an dessen Interessen ausgerichtete Beratung schuldet, dem Kunden die Vergütung offen legen muss, die sie aufgrund der Vertriebsvereinbarung erwartet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütung aus gesondert erhobenen Ausgabeaufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird, und ungeachtet der Frage, ob die Einlage über die Bank oder vom Anleger direkt an die Fondsgesellschaft geleistet wird.
Zu den Entscheidungsgründen:
Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.
Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....
Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.
Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt.
Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.
Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.
Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.
Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.
Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.
Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung wird zurückgewiesen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.
In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:
Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.
Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.
Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.
Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.
Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.
Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.
Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf. Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.
Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG.
Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.
Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält. Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.
Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern.
Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.
Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.
Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird . Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.
Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.
Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus .
Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.
Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.
Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.
Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft.
Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.
Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.
Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung. Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen. Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung.
Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.
Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will . Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus. Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.
Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.
Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet. Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen. Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.
Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).
Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist. Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).
Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass eine Bank, die einerseits durch eine Vereinbarung mit dem Kapitalsuchenden in den Vertrieb einer Fondsbeteiligung eingebunden ist, und andererseits ihrem Kunden aufgrund eines Anlageberatungsvertrages eine neutrale und an dessen Interessen ausgerichtete Beratung schuldet, dem Kunden die Vergütung offen legen muss, die sie aufgrund der Vertriebsvereinbarung erwartet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütung aus gesondert erhobenen Ausgabeaufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird, und ungeachtet der Frage, ob die Einlage über die Bank oder vom Anleger direkt an die Fondsgesellschaft geleistet wird.
Zu den Entscheidungsgründen:
Der Rechtsstreit steht in Zusammenhang mit einer Beteiligung des Beklagten an einem Immobilienfonds. In erster Instanz ist der Beklagte von der B... L... als Klägerin erfolgreich auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das der teilweisen Finanzierung der Beteiligung diente. Der Kläger hat sich mit einer (Dritt-)Widerklage verteidigt, gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Drittwiderbeklagte. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Ansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte, nachdem das Landgericht der Widerklage insoweit stattgegeben und die Drittwiderbeklagte dagegen Berufung eingelegt hat.
Der Beklagte beteiligte sich über die Streithelferin als Treuhänderin mit einer Einlage von 400.000 DM an der L... Grundstücks- Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend L...). Grundlage war die Beitrittserklärung des Beklagten vom 4.12.1998 zu dem Beteiligungsangebot 34, Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B....
Die Drittwiderbeklagte hatte die Beteiligung an dem Immobilienfonds als steueroptimierte Geldanlage in ihr Angebot aufgenommen und in diesem Zusammenhang mit der L... und deren Vertriebsbeauftragten, der d... Fondsmanagement GmbH, am 30.7./4.8.1998 eine Vertriebsvereinbarung getroffen. Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt sie im Falle des Beitritts eines von ihr geworbenen Anlegers von der Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 8% der vom Anleger nicht finanzierten Bareinlage.
Zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung enthält der Prospekt im Wesentlichen folgende Angaben: Auf Seite 28 ist ein Investitions- und Finanzierungsplan der Objektgesellschaft und der Fondsgesellschaft abgedruckt, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 7.894.800 DM aufgewendet werden sollten, was 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens entspreche. Ergänzend wird in der Rubrik „rechtliche Grundlagen“ ausgeführt, dass die d... Fondsmanagement GmbH und weitere Dritte durch die Fondsgesellschaft mit der Vermittlung des Beteiligungskapitals beauftragt worden seien, wobei sie hierfür Dritte einschalten könnten (Seite 58). In der „Übersicht zu den Vertragspartnern“ werden als Eigenkapitalvermittler die d... Fondsmanagement GmbH und pauschal „weitere Partner“ genannt.
Der Beitrittserklärung des Beklagten gingen Gespräche mit dem Zeugen I... voraus, einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, bei der es sich um die Hausbank des Beklagten handelte. Über die Provision der Drittwiderbeklagten wurde dabei nicht gesprochen. Die Parteien streiten, ob die Drittwiderbeklagte deshalb ihre Pflichten verletzt hat.
Auf die Einlage in Höhe von 400.000 DM zahlte der Beklagte aus eigenen Mitteln 292.400 DM. Der Rest wurde durch anteilige Übernahme eines Darlehens finanziert, das die M... Grundstücks-Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG im Rahmen einer Platzierungsgarantie bei der B... L... aufgenommen hatte. Mit Vertrag vom 4.12.1998 (K1) übernahm der Beklagte von diesem Darlehen einen Teilbetrag von 107.600 DM. In dem Übernahmevertrag ist eine Verzinsung von 6% p.a. vereinbart, wobei der Zinssatz bis zum 30.4.2008 festgeschrieben wurde. Die Zinsen waren halbjährlich nachschüssig zur Zahlung fällig. Bis zum Ablauf der Zinsfestschreibung war das Darlehen tilgungsfrei. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten enthält der Vertrag die Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber der Fondsgesellschaft, Auszahlungen zu seinen Gunsten insbesondere aus Ausschüttungen oder Entnahmen direkt an die Bank auf deren Forderungen aus dem Darlehensvertrag erfüllungshalber zu zahlen (I.3., II.3. und IV.3. des Übernahme-/Darlehensvertrages; K1). Die B... L... erhielt auf die Zinsschuld des Beklagten bis zur Kündigung des Darlehensvertrages Zahlungen in Höhe von 37.931,69 EUR.
Im April 2008 kam es zum Verkauf der Fondsimmobilie. Die L... wurde aufgelöst.
Zu seinem Antrag, die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldnerin neben der B... L... zu verurteilen, an ihn 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen zu zahlen, hat der Beklagte vorgetragen, zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Es sei zwar richtig, dass er von seinem Steuerberater vor Kontaktaufnahme mit der Drittwiderbeklagten einige Ratschläge erhalten habe, er habe jedoch von der Drittwiderbeklagten erwartet, über sämtliche Anlagemodelle informiert und beraten zu werden. Der Zeuge I... habe ihn fehlerhaft beraten. Die Beratung sei insbesondere deshalb unvollständig gewesen, weil über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und des Wiederverkaufs der Beteiligung nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei die Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, die Provisionszahlungen von Seiten der Fondsgesellschaft offen zu legen. Hätte er Kenntnis von der Provision der Drittwiderbeklagten gehabt, hätte er von der Anlage Abstand genommen. Im Hinblick auf die gezahlten Darlehenszinsen sei ihm zumindest ein Schaden in Höhe von 14.643,19 EUR entstanden.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen und hat dazu vorgetragen, sie sei lediglich als Anlagevermittlerin tätig gewesen. Die Beratung sei durch den Steuerberater des Beklagten erfolgt. Der streitgegenständliche Fonds sei die einzige steueroptimierte Anlage in ihrem Programm gewesen. Der Beklagte sei bei den Gesprächen bereits auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt gewesen. Als Anlagevermittlerin habe sie die Provision, die sie erhalten habe, nicht offen legen müssen. Die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalvermittlung reichten auch aus, die Provision offen zu legen. Der Prospekt sei dem Beklagten beim ersten von drei Gesprächen übergeben worden. Das Interesse Steuern zu sparen habe für den Beklagten im Vordergrund gestanden. Er hätte deshalb auch in Kenntnis der Provision die Beteiligung gezeichnet. Schadensersatzansprüche seien entsprechend § 37a WpHG verjährt. Auch mit Blick auf die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Beginn der Beteiligung in der Beitrittserklärung sei Verjährung eingetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben, soweit diese gegen die Drittwiderbeklagte gerichtet ist. Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen, der die Drittwiderbeklagte verpflichtet habe, den Beklagten über die Provisionszahlungen aufzuklären. Diese Pflichtverletzung sei auch für die Anlageentscheidung des Beklagten kausal geworden. Insoweit spreche für den Beklagten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Drittwiderbeklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere greife ihr Einwand nicht, zum Zeitpunkt der Anlageberatung habe eine entsprechende Aufklärung nicht erwartet werden können. Die Widerklage sei auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte könne zumindest Ersatz der teilweise geltend gemachten Zinszahlungen in Höhe von 14.643,19 EUR verlangen. Dies sei lediglich ein Bruchteil des gesamten Schadens. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil nicht vorgetragen sei, dass der Beklagte deutlich vor Einreichung der Widerklage Kenntnis von der Rückvergütung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten erlangt habe.
Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Drittwiderbeklagte fristgemäß Berufung eingelegt. In ihrer Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere greift sie die Annahme des Landgerichts an, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor. Selbst bei Annahme eines Anlageberatungsvertrages könne nicht schematisch von einer Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen ausgegangen werden. Dies könne allenfalls angenommen werden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe, was hier aber nicht der Fall sei. Die Vergütung, die sie erhalten habe, sei als schlichte Innenprovision einzuordnen, da sie nicht hinter dem Rücken des Beklagten aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren geflossen sei. Darüber hinaus könne die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH nicht auf die Vermittlung von reinen Fremdprodukten bezogen werden. Der Beklagte sei durch die Angaben im Prospekt auch ausreichend über die Innenprovision informiert worden. Dafür reiche aus, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen seien. Selbst wenn eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die Provision bejaht werde, habe sie diese Pflicht im Jahr 1998 nicht erkennen können. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Verjährung verneint. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass an sie aus den im Prospekt angegebenen Vertriebskosten eine Provision fließe. Er wäre deshalb gehalten gewesen, dem bereits früher nachzugehen, spätestens nach der Kick-Back-Entscheidung des BGH im Jahr 2000. Dass er dies nicht getan habe, zeige auch, dass die Vergütung für seine Anlageentscheidung keine wesentliche Rolle gespielt habe. Das Landgericht habe nicht einfach einen Mindestschaden unterstellen dürfen. Der Beklagte müsse sich in jedem Fall Steuervorteile in Höhe von 190.000 DM (97.145,46 EUR) und Ausschüttungen in Höhe von 80.000 DM (40.903,35 EUR) anrechnen lassen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Drittwiderklage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 - 8 O 71/09 - abzuweisen.
Diesem Antrag hat sich die Streithelferin angeschlossen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung wird zurückgewiesen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz. Die Drittwiderbeklagte hafte als Anlageberaterin. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH sei schon deshalb anwendbar, weil die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten nicht offen gelegt worden sei. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden stelle nur einen geringen Teil des gesamten Schadens dar. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.7.2010 hat der Beklagte klargestellt, dass er als Schaden die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Betrag von 14.643,19 EUR geltend mache. Den Nachteilen aus den Zinszahlungen und dem Verlust des angelegten Kapitals in Höhe von 204.516,00 EUR stünden nur Vorteile in Form von Steuerersparnissen in Höhe von 81.402,00 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 18.956,00 EUR entgegen.
In Erweiterung seiner Klage beantragt er unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 12.7.2010 ergänzend:
Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, dem Berufungsbeklagten den aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds "Büro- und Verwaltungsgebäude am S..., B... ", Beteiligungsangebot 34, Beteiligungsnummer 15035, über die Beteiligungssumme in Höhe von 204.516,00 EUR entstandenen Schaden zu ersetzen.
Die Berufungsklägerin wird verurteilt, an den Berufungsbeklagten über die bereits zuerkannten 14.643,19 EUR hinaus noch weitere 104.158,00 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eingang dieses Antrags zu zahlen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die darin liegende Anschlussberufung zurückzuweisen.
Dem hat sich die Streithelferin angeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Drittwiderbeklagten bleibt ohne Erfolg. Die zulässigerweise gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage ist begründet. Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht Schadensersatz in Höhe von 14.643,19 EUR nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB) zugesprochen. Die Drittwiderbeklagte hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommen Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Vergütung, die aus der Einlage des Beklagten an sie geflossen ist, nicht offen gelegt hat. Dadurch hat der Beklagte den mit der Widerklage teilweise geltend gemachten Schaden erlitten.
Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen.
Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Beklagte wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages an die Drittwiderbeklagte gewandt hatte und daraufhin Beratungsgespräche zwischen dem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, dem Zeugen I..., und dem Beklagten geführt wurden, die dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten führten.
Der Beklagte war nicht bereits bei Aufnahme der Gespräche mit der Drittwiderbeklagten auf den streitgegenständlichen Fonds festgelegt. Nach den Angaben des Zeugen I... vor dem Landgericht war Gegenstand der Gespräche allgemein eine steueroptimierte Geldanlage, wobei auch über andere Beteiligungen (z.B. Schiffsbeteiligungen) gesprochen wurde. Dass beim Beklagten danach schon konkrete Vorstellungen über die gewünschte Anlageform (steuersparende Anlage in einem geschlossenen Fonds) bestanden und er die Zeichnung eines Immobilienfonds bereits ins Auge gefasst hatte, steht der Annahme eines Anlageberatungsvertrages nicht entgegen, denn es bestand auch dann noch hinreichend Spielraum für eine Beratung bei der Auswahl einer geeigneten Beteiligung. Auch wenn der Beklagte nicht unerhebliches Vorwissen hatte, schließt das einen Beratungsvertrag nicht aus. Dies hat allenfalls Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang die Drittwiderbeklagte beraten musste, um dem Erfordernis anlegergerechter Beratung zu genügen.
Selbst wenn die Drittwiderbeklagte nur den streitgegenständlichen Fonds als steueroptimierte Anlage in ihrem Programm hatte, schließt dies einen Beratungsvertrag nicht aus. Wird dem Anleger nur eine Kapitalanlage angeboten, liegt auch in diesem Fall ein Beratungsvertrag vor, sofern der Anleger nach den Umständen eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlage erwarten darf. Das war hier der Fall. Als sich der Beklagte wegen der beabsichtigten und angesichts der Höhe des eingesetzten Kapitals offenkundig bedeutsamen Anlageentscheidung an die Drittwiderbeklagte als seine Hausbank wandte, durfte er davon ausgehen, dass diese ihm als Ratgeberin und nicht lediglich als Werbende für ein bestimmtes Anlageprodukt gegenüber tritt. Er durfte von der Drittwiderbeklagten nicht nur eine zutreffende und vollständige Information über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Tatsachen erwarten - wie sie ein Vermittler schuldet -, sondern darüber hinaus eine fachkundige Bewertung der Anlage sowie eine daraus abgeleitete Empfehlung die Anlage zu zeichnen oder dies zu unterlassen. Wie das Landgericht richtig angemerkt hat, kann am Ende einer pflichtgemäßen Beratung auch die Empfehlung stehen, von der Zeichnung des einzig im Angebot befindlichen Produkts abzuraten, wenn es sich für den Kunden als nicht geeignet erweist.
Der Beklagte mag daneben auch von seinem Steuerberater beraten worden sein. Das schließt aber einen mit der Drittwiderbeklagten geschlossenen Beratungsvertrag nicht aus.
Die Drittwiderbeklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Beklagten bei der Beratung nicht offenbart hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG.
Nach diesen Grundsätzen hat es die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzen.
Die Auffassung der Drittwiderbeklagten, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne nur an ein besonderes Vertrauensverhältnis geknüpft werden, das nach den Umständen des Einzelfalles konkret festgestellt werden müsse, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anlageberatungsvertrages hergeleitet werden dürfe, findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Bereits der Beratungsvertrag bietet eine hinreichende Grundlage für die berechtigte Erwartung des Anlegers, die Beratung der Bank sei an seinen Interessen ausgerichtet. Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die Empfehlung des Beraters nicht von einem verdeckten Provisionsinteresse geleitet ist. Es kann nicht generell unterstellt werden, der durchschnittliche Anleger rechne damit, dass die beratende Bank eine Vergütung von Seiten der Anlagegesellschaft erhält, selbst wenn die Bank für die Beratung von dem Kunden kein besonderes Entgelt verlangt. Vielmehr ist die Rechtsprechung des BGH gerade auf die Annahme gegründet, der Kunde gehe grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank von der Anlagegesellschaft eine Rückvergütung erhält. Hinzukommt, dass die pauschale Erwartung, die Bank erhalte eine Vergütung, eine Aufklärung nicht entbehrlich macht, weil auch die Höhe der Vergütung offen zu legen ist. Aus diesen Gründen kann auch dem weiteren Einwand der Berufung nicht gefolgt werden, der Beklagte habe mit einer besonderen Vergütung für die Drittwiderbeklagte rechnen müssen, weil es sich bei der Kapitalanlage um ein Fremdprodukt handelte, der Fonds also nicht von der Drittwiderbeklagten oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen aufgelegt wurde.
Die Haftung der Drittwiderbeklagten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag, Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Beklagten erhalten hat. Genauso wenig ist entscheidend, ob die Zahlung des Beklagten über die Drittwiderbeklagte an die Fondsgesellschaft gegangen ist. Auch ein schmiergeldähnlicher Charakter der Vergütung ist nicht zu fordern.
Wie oben dargelegt, leitet der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht der Bank aus dem verdeckten Interessenkonflikt ab, in den die Bank durch eine umsatzabhängige Vergütung gerät. Auf dieser Grundlage sieht der Senat keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die Haftung der Bank davon abhängig zu machen, ob die Vergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten gezahlt, oder ob sie dem Anlagekapital entnommen wird. In beiden Fällen erhält die Bank abhängig vom Erfolg ihrer Vertriebsbemühungen eine Zahlung aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft. Durch welche Einnahmen der Fondsgesellschaft diese Zahlung gedeckt wird, betrifft allein die interne Kalkulation der Fondsgesellschaft. Wie die kapitalsuchende Gesellschaft in Bezug auf die Vertriebsvergütung kalkuliert hat, steht aber in keinem relevanten Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Bank, der nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der einzig tragende Grund der Haftung für die unterbliebene Aufklärung über eine Rückvergütung ist. Die widerstreitenden Interessen der Bank entstehen letztlich dadurch, dass die sie im Verhältnis zu den Beteiligten in unterschiedlichen Rollen auftritt, die nicht ohne Weiteres kompatibel sind: Indem sich die Bank durch die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft oder mit deren Vertriebsbeauftragtem in den Vertrieb der Kapitalanlage einbinden und sich dafür eine umsatzabhängige Vergütung versprechen lässt, übernimmt sie im Verhältnis zu der kapitalsuchenden Gesellschaft die werbende Funktion eines Anlagevermittlers. Legt sie dies dem Anleger nicht offen, sondern berät diesen auf dessen Anfrage hin, übernimmt sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung diesem gegenüber regelmäßig die Pflichten eines Anlageberaters, der sich ausschließlich an den Interessen des Beratenen zu orientieren hat. Dass sich die Bank diese - im Hinblick auf die Interessenlage - unvereinbaren Funktionen übertragen lässt, führt in den Konflikt, den sie zu verantworten hat und den sie nur auflösen kann, indem sie dem Anleger ihre Stellung im Vertrieb und damit ihr Provisionsinteresse offenbart. Das gilt aber ganz unabhängig davon, ob die Bank die Vergütung von der Fondsgesellschaft aus Ausgabeaufschlägen oder aus dem Anlagekapital erhält.
Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt. In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung auch nicht gefordert, sondern hat allein auf den Interessenkonflikt der Bank abgestellt.
Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird - und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann - oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss. Die Vergütung ist deshalb ungeachtet des Zahlungsweges und unabhängig davon offen zu legen ist, ob sie aus gesondert erhobenen Aufschlägen oder aus der Einlage des Anlegers bestritten wird . Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt - nicht erkennbar ist.
Bedeutung kann die Kalkulation der Fondsgesellschaft allerdings dann erlangen, wenn sie dem Anleger - etwa im Prospekt - in einer Weise offen gelegt wird, dass dieser über die Vergütung zugunsten der Bank ausreichend informiert wird, denn dann fließt die Vergütung nicht „hinter dem Rücken“ des Anlegers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offenlegung des mit der Rückvergütung verbundenen Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass in dem Prospekt die Kosten der Kapitalbeschaffung ausgewiesen sind und das Unternehmen bezeichnet wird, das mit dem Vertrieb der Anlage betraut ist, verbunden mit dem Hinweis auf die Berechtigung dieses Unternehmens, Dritte mit der Vermittlung zu beauftragen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Dadurch wird dem Anleger nicht hinreichend vor Augen geführt, dass die ihn beratende Bank an dem Geschäft verdient. Hinzukommt, dass er den Interessenkonflikt der Bank nur dann beurteilen kann, wenn er weiß, wie hoch die Provision zugunsten der Bank ist. Die erforderlichen Informationen kann der Kunde nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen - jedenfalls dann nicht, wenn sich aus dem Prospekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Gerade bei einem möglichweise mehrstufigen Vertrieb ist für den Anleger aufgrund der Angaben im Prospekt nicht abschätzbar, wie sich die Vertriebskosten auf die einzelnen Stufen verteilen. Hier kommt hinzu, dass der Anleger der Angabe im Prospekt, wonach die Aufwendungen für die Eigenkapitalvermittlung 3,58 % des Gesamtinvestitionsvolumens betragen, nicht unmittelbar entnehmen kann, wie hoch dieser Aufwand bezogen auf die von ihm geleistete Einlage ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfallender Provisionen zumindest verstellt.
Dies steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen im Urteil des BGH v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, wonach eine Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen ausscheidet, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Korrekt sind die Prospektangaben nur dann, wenn ihnen der Anleger entnehmen kann, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung anteilig als Provision an die Bank fließen. Allgemeine Angaben im Prospekt zur Höhe der Vertriebskosten reichen deshalb nicht aus .
Die Drittwiderbeklagte trifft ein Verschulden. Dass sie die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. vermutet. Gründe, die geeignet wären, die Drittwiderbeklagte zu entlasten, sind nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg einwenden, sie habe im Zeitpunkt der Beratung nicht erkennen können, dass sie verpflichtet war, die Vergütung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
Mit dem Landgericht ist die Kausalität der Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten für die Anlageentscheidung des Beklagten zu bejahen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Die Feststellung des Landgerichts, dass diese Vermutung nicht widerlegt ist, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere rechtfertigt die Behauptung der Drittwiderbeklagten, dem Beklagten sei es vornehmlich um Steuerersparnisse gegangen, nicht den Schluss, dass er den Beitritt auch dann erklärt hätte, wenn er Kenntnis von der Provision zugunsten der Drittwiderbeklagten gehabt hätte. Das Verkaufsargument der Steuerersparnis ist nur dann schlagkräftig, wenn der Berater, der die Anlage damit anpreist, neutral erscheint (so bereits Senat v. 6.10.2009 - 6 U 126/09). Auch wenn es dem Beklagten um Steuerersparnisse ging, folgt daraus nicht, dass ihm die Höhe der Provision der Drittwiderbeklagten gleichgültig war, vielmehr hätte er die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Soweit die Drittwiderbeklagte weiter geltend macht, der Umstand, dass sich der Beklagte erst um die Provision gekümmert habe, als die wirtschaftliche Entwicklung der Beteiligung schlecht verlaufen sei, zeige, dass die Provision für seine Anlageentscheidung nicht von Bedeutung gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, denn es schon nicht ersichtlich, dass dem Beklagten vor dem Rechtsstreit überhaupt bekannt war, dass die Drittwiderbeklagte eine Provision erhalten hatte.
Ein Schaden ist jedenfalls in Höhe von 14.643,19 EUR eingetreten. Dem Beklagten ist – ohne Berücksichtigung der erstinstanzliche Verurteilung zur Rückzahlung des Darlehens – durch die Anlageentscheidung ein Vermögensnachteil im Umfang von 187.433,44 EUR entstanden, weil er einerseits die Bareinlage in Höhe von 149.501,75 EUR geleistet sowie Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 37.931,69 EUR gezahlt hat. Selbst wenn man vom Vortrag der Drittwiderbeklagten ausgeht, der Beklagte müsse sich Steuervorteile in Höhe von 97.145,46 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 40.903,35 EUR anrechnen lassen, bleibt immer noch ein Schaden in Höhe von 49.384,63 EUR. Davon macht der Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 14.643,19 EUR geltend, wobei er diesen Teilschaden durch die Klarstellung, dass er mit der Widerklage Ausgleich für die fortlaufenden Zinszahlungen an die B... L... beginnend mit der ersten Zahlung bis zu dem Klagbetrag verlange, hinreichend abgegrenzt hat. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Teilklage.
Der Anspruch des Beklagten ist nicht verjährt.
Nach den allgemeinen Bestimmungen ist keine Verjährung eingetreten.
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläubiger muss von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Dabei sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft.
Dass der Beklagte vor Beginn des Rechtsstreits Kenntnis von der Vergütung der Drittwiderbeklagten hatte, ist nicht behauptet. Aber auch ein Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Beklagten aus grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, hat die Drittwiderbeklagte nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass der Beklagte die Angaben im Prospekt zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung nicht zum Anlass genommen hat, Nachforschungen anzustellen. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur angenommen werden, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Das Unterlassen von Nachforschungen erfüllt diese Voraussetzungen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Danach kann dem Beklagten nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, denn zum einen gibt der Prospekt gerade keine ausreichenden Hinweise auf die Vergütung der Drittwiderbeklagten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklagte nicht grob fahrlässig verhalten, wenn er die Hinweise im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen hat.
Die Drittwiderbeklagte macht ohne Erfolg geltend, die Verjährung sei abweichend von den allgemeinen Regeln zu beurteilen.
Die Sonderregelung zur Verjährung in § 37a WpHG gilt nur bei fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung. Eine Leistung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Drittwiderbeklagte nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht entsprechend anwendbar. Die Haftung der Bank wegen unterbliebener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WpHG, sondern beruht auf allgemeinen Grundsätzen. Es fehlt deshalb an einem sachlichen Grund, die Regelung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.
Die Verjährungsfrist wurde durch den Beitrittsvertrag nicht wirksam verkürzt. Die Beitrittserklärung enthält eine Regelung, wonach Ansprüche u.a. gegen Anlageberater innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens innerhalb von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn verjähren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Regelung auch vertragliche Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab nicht zu haften ist. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkürzung von Verjährungsfristen liegt deshalb eine in AGB unzulässige Haftungserleichterung.
Über die beantragte Erweiterung der Widerklage ist nicht zu entscheiden, weil die damit verbundene Anschlussberufung des Beklagten unzulässig ist.
Auch wenn der Beklagte dies nicht ausdrücklich erklärt hat, liegt in der Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 12.7.2010 eine Anschlussberufung. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass er mit seinen Anträgen ein Ziel verfolgt, dass er nur im Wege der Anschlussberufung erreichen kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen. Hat der Berufungsbeklagte in erster Instanz voll obsiegt, muss er eine Anschlussberufung einlegen, wenn er in zweiter Instanz die Klage erweitern will . Auch eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO setzt eine rechtzeitige Anschlussberufung voraus. Nach diesen Grundsätzen ist die Erweiterung der Klage durch den Beklagten als Anschlussberufung zu deuten.
Die Anschlussberufung ist allerdings nicht zulässig, weil im Zeitpunkt ihrer Einreichung die Frist gemäß § 524 Abs.2 ZPO bereits verstrichen war.
Die Ausschlussfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung nicht der Beseitigung einer Beschwer des Berufungsbeklagten durch das erstinstanzliche Urteil, sondern der Erweiterung oder Änderung der Klage dient. Der Zwang, eine Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist einzulegen und zu begründen, soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Zu diesem Zweck wird die Einbringung eines anderen oder weiteren Streitgegenstands in das Berufungsverfahren durch den Berufungsbeklagten befristet. Ist die Frist verstrichen, soll über die Berufung auf der Grundlage der bis dahin geltend gemachten Ansprüche entschieden werden. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten oder geänderten Streitgegenstands läuft dem Zweck der Frist, die eine beschleunigte Erledigung der Rechtsmittelverfahren herbeiführen soll, daher auch dann zuwider, wenn die Entscheidung über den neuen Streitstoff einen anderen Rechtsstreit vermeidet. Der Berufungsbeklagte kann folglich nach Ablauf der Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen. Ob von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben. Das mag in Betracht kommen, wenn das dem Berufungsbeklagten günstige Urteil aufgrund veränderter Prozesslage oder einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgericht keinen Bestand haben wird, ohne dass dies für den Berufungsbeklagten bei sorgfältiger Prozessführung bis zum Ablauf der Anschlussfrist absehbar war. Eine solche Änderung im Streitstoff oder in dessen rechtlicher Beurteilung liegt hier indes nicht vor.
Die Anschlussberufung ist verspätet eingelegt worden. Mit Verfügung vom 11.3.2010 (Bl.265) wurde dem Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von vier Wochen auf die Berufung zu erwidern. Diese Verfügung ging den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.3.2010 zu (Bl.268). Die daraufhin eingegangene Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung. Erst am 12.7.2010 und damit nach Ablauf der Erwiderungsfrist ging bei Gericht der Schriftsatz mit dem erweiterten Klagantrag ein (Bl.282).
Es kann dahinstehen, ob in der Einlassung des Beklagten, ihm sei die Erweiterung der Klage nicht früher möglich gewesen, ein Wiedereinsetzungsantrag liegt und ob ein solcher gegen die Versäumung der Frist gemäß § 524 Abs.2 S.1 ZPO statthaft ist. Ein Grund, der die Wiedereinsetzung rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte war nicht schuldlos daran gehindert, die Klage innerhalb der Anschlussberufungsfrist zu erweitern. Konkrete Umstände, die einer früheren Bezifferung des Schadens entgegenstanden, sind nicht vorgetragen. Dass der Beklagte mit Blick auf das Kostenrisiko zunächst nur eine Teilklage eingereicht hat, entschuldigt die verspätete Anschlussberufung nicht.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.
Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen, nachdem Grund und Voraussetzungen der Pflicht einer Bank, im Rahmen der Anlageberatung Rückvergütungen offen zu legen, nicht abschließend geklärt sind und hierzu abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist (insbesondere OLG Celle v. 29.9.2010 - 3 U 70/10; OLG Stuttgart v. 12.5.2010 - 3 U 200/09).
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Tenor
1. Die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.12.2009 wird
zurückgewiesen.
2. Die Anschlussberufung des Beklagten wird
verworfen.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Drittwiderbeklagte 12 %, der Beklagte 88 % zu tragen. Von den Kosten der Streithilfe werden dem Beklagten 88 % auferlegt. Im Übrigen hat sie die Streithelferin zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei oder die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert:
- Verfahren im ersten Rechtszug: 70.460,33 EUR
- Berufungsverfahren: 123.801,19 EUR [Berufung: 14.643,19 EUR; Anschlussberufung: 109.158,00 EUR (Ziff.1: 5.000 EUR, Ziff.2: 104.158,00 EUR)]
Gründe
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Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere
- 1.
Aktien, - 2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten, - 3.
Schuldtitel, - a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten, - b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.
(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565
- 1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann, - 2.
es sich nicht um Derivate handelt und - 3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen, - e)
derivative Geschäfte oder - f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1, - 2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2, - 4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3, - 5.
Emissionszertifikate, - 6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und - 7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.
(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.
(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.
(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.
(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 2.
das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making), - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
- 3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung), - 4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft), - 2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist, - 3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen, - 4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen, - 5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung), - 6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen, - 7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.
(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.
(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.
(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.
(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind
- 1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien, - a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder - b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
- 2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und - a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder - b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
- 3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.
(14) Inlandsemittenten sind
- 1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und - 2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.
(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,
- 1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder - 2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.
(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,
- 1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder - 2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.
(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, - a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet; - b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet; - c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
- 2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet; - 3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes, - a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet; - b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet; - c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.
(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt; - 2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.
(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von
- 1.
einem Index oder einer Indexkombination, - 2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten, - 3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder - 4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.
(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.
(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.
(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,
- 1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und - 2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird: - a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten; - b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument; - c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die
- 1.
nicht die Hauptverwaltung ist, - 2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und - 3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.
(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.
(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.
(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.
(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:
- 1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen, - 2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder - 3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.
(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem
- 1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist, - 2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und - 3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.
(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).
(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.
(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.
(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.
(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.
(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.
(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.
(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.
(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(38) (weggefallen)
(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist
(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.
(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:
- 1.
die Europäische Union, - 2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats, - 3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten, - 4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft, - 5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind, - 6.
die Europäische Investitionsbank.
(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
- 1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und - 2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.
(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch
- 1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang, - 2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - 3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.
(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.
(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.
(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.
(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.
(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
Tenor
1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird
zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.
Gründe
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