Primärrechtsschutz durch Zivilgerichte

bei uns veröffentlicht am02.12.2008

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Zusammenfassung des Autors
Rechtsanwalt für Vergaberecht - S&K Rechtsanwälte in Berlin-Mitte
Nach einem Beschluss des OLG Brandenburg vom 17.12.2007 ist auch bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ein Primärrechtsschutz zu gewährleisten.

Ausgangssituation

Aufgrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.05.2007 ist bei Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte nicht länger der Verwaltungsrechtsweg, sondern allein der Zivilrechtsweg eröffnet. Auf diese Entscheidung folgte eine Vielzahl von zivilgerichtlichen Verfahren. Dabei ging es vorwiegend um die Frage, ob der Bieter im Vergabeverfahren einen sog. Primärrechtsschutz erlangen kann.

Diese Frage war insbesondere in Brandenburg ungeklärt, da das Landgericht Potsdam einen Anspruch auf Primärrechtsschutz ablehnte, während die Landgerichte Cottbus und Frankfurt/Oder einen umfassenderen Rechtsschutz gewährten.

Das OLG Brandenburg hat nun mit dem Beschluss vom 17.12.2007 Klarheit geschaffen. Der Antrag eines Bieters auf Primärrechtsschutz ist grundsätzlich zulässig. Dabei besteht auch die Möglichkeit eines Vorgehens im einstweiligen Rechtschutz.

Primärer und Sekundärer Rechtsschutz

Dies ist für den Bieter günstig, denn bisher war lediglich ein sekundärer Rechtsschutz mit Sicherheit zulässig. Im sekundären Rechtsschutz kann sich der Bieter jedoch nicht direkt gegen die Vergabeentscheidung oder die fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens wenden. Er kann lediglich nachträglich auf Schadensersatz klagen. Hierzu muss der Bieter jedoch nachweisen, dass er den Zuschlag bei ordnungsgemäßer Vergabe mit Sicherheit bekommen hätte. In der Praxis ist aber gerade dieser Beweis nur sehr schwer zu erbringen.

Unter Primärrechtsschutz versteht man dagegen die Durchsetzung eines Anspruchs auf Einhaltung der Vergabegrundsätze gegen den Auftraggeber. Der Bieter kann grundsätzlich eine transparente und diskriminierungsfreie Durchführung des Vergabeverfahrens verlangen. Dies eröffnet unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit, direkten Einfluss auf das Vergabeverfahren zu nehmen. So kann z.B. im Falle eines grob unrichtigen Leistungsverzeichnisses, das Vergabeverfahren durch eine Einstweilige Verfügung gestoppt werden. Auch kann der Bieter gegen einen unberechtigten Ausschluss seines Angebots von der Vergabe vorgehen.

Voraussetzungen des Primären Rechtsschutzes

Allerdings sind auch hier die Voraussetzungen recht hoch. Nach Beschluss des OLG Brandenburg vom 17.12.2007 soll die Beweislast für den Nachweis von Vergaberechtsverletzungen allein auf Seiten des Bieters liegen. Im Vergleich zu den Verfahren vor der Vergabekammer, wo der sog. Amtsermittlungsgrundsatz gilt, liegt hierin ein wesentliches Erschwernis. Das Zivilprozessrecht sieht kein Akteneinsichtsrecht vor, aber ohne Einblick in die Vergabeakten des Auftraggebers ist ein Vergaberechtsverstoß nur schwer nachweisbar.

Im einstweiligen Rechtsschutz muss der Bieter neben einer Vergaberechtsverletzung ferner noch einen Verfügungsgrund glaubhaft machen. D.H. er muss darlegen, dass er bei ordnungsgemäßer Auftragsvergabe mit hohe Wahrscheinlichkeit den Zuschlag auch erhalten würde.

Schließlich hat das OLG Oldenburg mit Beschluss vom 02.09.2008 festgestellt, dass der Bieter gegen die Vergabestelle vorgehen muss, bevor die Zuschlagserteilung erfolgt. Nach Erteilung des Zuschlages kann daher ein Anspruch auf Primärrechtsschutz als ausgeschlossen gelten.

Fazit

Es ist positiv zu bewerten, dass ein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte von den Zivilgerichten immer mehr anerkannt wird. An die Durchsetzung werden jedoch teilweise überhöhte Ansprüche gestellt. Insbesondere sehen sich die Bieter vor erhebliche Beweisschwierigkeiten gestellt. Die Entscheidung, gerichtlich gegen eine Vergabeentscheidung vorzugehen, bedarf daher der sorgfältigen Abwägung und ggf. der Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung.

Christopher Jones
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