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Kündigungsschutz

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Arbeitsrecht: Schwerbehinderung, kein Sonderkündigungsschutz, wenn Arbeitgeber nicht informiert wurde

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Möchte sich ein schwerbehinderter Arbeitnehmer seinen Sonderkündigungsschutz erhalten, muss der Arbeitgeber über die Schwerbehinderteneigenschaft informiert werden BSP Rechtsanwälte - Anwältin für Arbeitsrecht in Berlin Mitte

Will der Arbeitnehmer den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten, muss er nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, so hat er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt.

Das verdeutlichte das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein im Fall eines Schwerbehinderten, dem gekündigt worden war. Er erhob Kündigungsschutzklage und trug später vor Gericht vor, dass er als Schwerbehinderter besonderen Kündigungsschutz genieße. Die Richter wiesen seine Klage jedoch ab. Sie machten deutlich, dass er innerhalb einer angemessenen Frist von drei Wochen nach Erhalt der Kündigung hätte tätig werden müssen. Innerhalb dieser Frist hätte er gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen müssen, sofern der Arbeitgeber über die Schwerbehinderung oder den Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter nicht bereits vorher informiert war. Ohne diese Kenntnis müsse der Arbeitgeber nicht mit der Zustimmungspflichtigkeit zur Kündigung rechnen. Unterlasse der Arbeitnehmer diese Mitteilung, habe er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt (LAG Schleswig-Holstein, 1 Sa 403 e/09).


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

LAG Schleswig-Holstein: Urteil vom 06.07.2010 - 1 Sa 403 e/09

Die in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2008 - Az: 2 AZR 395/07 - bestimmte Frist für die Mitteilung einer Schwerbehinderung von drei Wochen nach Kündigungszugang ist auch maßgeblich, wenn ein Neuantrag gestellt wurde, über den noch nicht entschieden wurde.

Für die Mitteilung eines Neuantrags auf Feststellung einer Schwerbehinderung ist eine Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung einzuhalten, wenn die Schwerbehinderung nicht offensichtlich oder aus anderen Gründen dem Arbeitgeber bekannt war.

Für die Wahrung dieser Frist reicht die fristgerechte Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht.

Wird der Arbeitgeber erst in der Kündigungsschutzklage von dem Neuantrag unterrichtet, ist für den Fristeinhalt auf die Zustellung der Klage abzustellen.

Für nach dem 12.01.2006 zugegangene Kündigungen besteht kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass für die Mitteilung einer festgestellten oder beantragten Schwerbehinderung weiter eine Mitteilungsfrist von 1 Monat nach Kündigungszugang gelte.

Die Berufung der Streitverkündeten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 03.09.2009 (Az.: 1 Ca 77/09) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.


Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren im Wesentlichen nur noch über die Frage, binnen welcher Frist eine Schwerbehinderung nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber mitzuteilen ist.

Die am ….1947 geborene Klägerin ist seit dem 01.06.1988 als Maschinenfrau (Lohngruppe 3) zu einem Bruttomonatsgehalt von ca. 1.800,00 EUR bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte befasst sich mit der Herstellung von Fischkonserven mit zum Zeitpunkt der Kündigung ca. 276 Arbeitnehmern. Am 24.11.2008 stellte die Klägerin, der vorher ein GdB von 40 zuerkannt war, einen neuen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte.

Die Beklagte beschloss, im Produktionsbereich ein Filoband und zwei Hauptpackbänder stillzulegen, die nicht produktiven Bereiche entsprechend anzupassen und die Stellen von 58 gewerblichen Arbeitnehmern und 9 Angestellten abzubauen. Daraufhin trat sie mit dem Betriebsrat in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans ein, die zunächst ergebnislos verliefen. Auf der Sitzung der sodann angerufenen Einigungsstelle am 15.12.2008 trafen die Betriebspartner Vereinbarungen zur Sozialauswahl anhand eines Punkteschemas. Danach sollten u. a. Arbeitnehmergruppen nach Lohngruppen und Alter gebildet und Schwerbehinderte von der Kündigung generell ausgenommen werden. Über den Verlauf der Sitzung wurde ein Protokoll erstellt, bezüglich dessen Inhalt auf die Anlage B 5 Bezug genommen wird. Am 17.12.2008 unterzeichneten Betriebsrat und Arbeitgeber einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf der auch die Klägerin steht.

Nach Erteilung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit zur Massenentlassung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 18.12.2008, dieser zugegangen am 19.12.2008, fristgemäß zum 31.07.2009. Hiergegen reichte die Klägerin, vertreten durch einen Rechtssekretär der Streithelferin, am 09.01.2009 bei Gericht Klage ein und wies darauf hin, dass bei ihr ein Grad der Behinderung von 40 in der Vergangenheit festgestellt worden sei und sie zwischenzeitlich einen Neufeststellungsantrag gestellt habe, über den noch nicht bestandskräftig entschieden worden sei. Die Klage wurde der Beklagten, die von der Antragsstellung vorher nichts wusste, am 14.01.2009 zugestellt. Mit Bescheid vom 09.03.2009 erkannte das Landesamt für soziale Dienste der Klägerin mit Wirkung zum 24.11.2008 einen Grad der Behinderung von 50 zu.

Die Klägerin hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung bestritten, ferner, dass dem Betriebsrat die Namensliste vorgelegen habe, die zum Gegenstand der Kündigung gemacht worden sei und dass Interessenausgleich und Namensliste eine Urkunde bildeten. Dazu hat sie vorgetragen, die Namensliste sei unstreitig erst am 17.12.2008 unterzeichnet worden. Damit könne eine Zusammenheftung von Interessenausgleich und Namensliste zwangsläufig erst nach Zustandekommen des Interessenausgleichs vorgenommen worden sein. Zudem liege die Bildung von Altersgruppen zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs nicht im berechtigten betrieblichen Interesse. Insoweit sei auch die soziale Auswahl nicht korrekt. Bei der Beklagten seien eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, die die Klägerin auch im Einzelnen benenne, beschäftigt, die sozial weniger schutzwürdig seien. Im Übrigen sei sie als Schwerbehinderte von der Kündigung generell ausgenommen und es fehle die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nach § 85 SGB IX. Jedenfalls sei die Schwerbehinderung bei der Interessenabwägung gemäß § 1 KSchG zu berücksichtigen.

Die Streithelferin hat ergänzend vorgetragen, die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft sei rechtzeitig erfolgt, nämlich innerhalb der bisher vom BAG angenommenen 4-Wochen-Frist. Im Übrigen sei die von der Beklagten vorgenommene Altersgruppenbildung unzulässig.


Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Streitverkündeten ist statthaft nach § 64 Abs. 2 c) ArbGG. Sie ist frist - und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Insoweit folgt die Berufungskammer der überzeugenden rechtlichen Würdigung durch das Arbeitsgericht, das die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die Kündigung vom 15.12.2008 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zum 31.07.2009 beendet. Sie ist zu Recht aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung der Grundsätze der sozialen Auswahl, nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erfolgt. Die Kammer folgt insoweit vollumfänglich sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Der erstinstanzlichen Entscheidung ist entgegen den Angriffen der Berufungsfähren auch insoweit zu folgen, dass sich die Klägerin nicht auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderte nach § 85 SGB IX berufen kann, da sie ihre Schwerbehinderteneigenschaft der Beklagten nicht rechtzeitig mitgeteilt hat.

Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt, der rückwirkend positiv beschieden wird, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff SGB IX - abgesehen von den sich aus § 90 SGB IX ergebenden Ausnahmen - an sich auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nicht wusste (vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 539/05). Allerdings gelten für die Verwirkung des Rechts des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, strenge Grundsätze. Danach ist der Arbeitnehmer, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX a. F. erhalten will, gehalten, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend zu machen. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, so hat er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt. Die Verwirkung setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber die Schwerbehinderung oder den Antrag nicht kennt und deshalb mit der Zustimmungspflichtigkeit der Kündigung nicht rechnen kann.

Die Beklagte hatte bei Ausspruch der Kündigung vom 18.12.2008 von einer Schwerbehinderung der Klägerin mit einem GdB von 50 keine Kenntnis. Diese wurde erst nach Zugang der Kündigung vom 15.12.2008 mit Bescheid des Landesamtes für soziale Dienste vom 09.03.2009 rückwirkend zum 24.11.2008 festgestellt. Die Beklagte hatte vor dem 13.01.2009 keine Kenntnis von der Antragsstellung vom 24.11.2008. Diese Kenntnis hat die Beklagte erst am 14.01.2009 erhalten, als ihr die Kündigungsschutzklage mit dem Hinweis auf den Neuantrag zugestellt wurde. In der vorgerichtlichen Korrespondenz war auf diesen Umstand von dem damaligen Bevollmächtigten, dem Rechtssekretär des Streithelfers, unstreitig nicht hingewiesen worden. Diese Kenntnisnahme durch die Beklagte liegt somit 3 Wochen und 5 Tage nach Zugang der Kündigung am 19.12.2008. Ob zu diesem Zeitpunkt bereits das Recht der Klägerin, sich auf die Schwerbehinderung zu berufen, verwirkt war, hängt davon ab, wie lang die Frist für die nachträgliche Mitteilung einer Schwerbehinderung oder einer entsprechenden Antragstellung ist.

Wie lang die „angemessene“ Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderung oder einer Antragstellung nach Zugang einer Kündigung ist, wurde auch in der Rechtsprechung unterschiedlich angesehen. Unter der Geltung des § 85 SGB IX a. F. war das Bundesarbeitsgericht der Auffassung, dass die angemessene Frist einen Monat beträgt. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 11.12.2008 zum Aktenzeichen 2 AZR 395/07 ausdrücklich aufgegeben der Entscheidungsgründe) und ist nunmehr der Auffassung, dass die „angemessene Frist“ drei Wochen beträgt. Dieser Auffassung schließt sich die erkennende Kammer an. Nachdem die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG im Jahr 2004 auf die Geltendmachung aller Wirksamkeitsmängel der Kündigung erstreckt worden ist, gilt diese Frist entsprechend jetzt auch für die Mitteilung der Schwerbehinderung an den Arbeitgeber. Ansonsten käme es zu einem Wertungswiderspruch: Nach § 4 KSchG muss der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erheben, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung geltend machen will; anderenfalls ist die Kündigung nach §§ 4, 7 KSchG wirksam. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber einen Monat nach Zugang der Kündigung seine Schwerbehinderung mitteilt und zugleich Klage erhebt, hätte zwar die Monatsfrist eingehalten; die Kündigung wäre aber trotzdem wegen Versäumung der Frist des § 4 KSchG wirksam. Um diesen Wertungswiderspruch aufzuheben, ist die Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderung auf drei Wochen zu kürzen.

Diese 3-Wochen-Frist gilt nicht nur für die Mitteilung über eine festgestellte Schwerbehinderung. Die erkennende Kammer ist der Auffassung dass dieselbe Frist aus denselben Gründen - Wertungswiderspruch zwischen Klagefrist und Mitteilungsfrist - auch für die Mitteilung eines Neuantrags auf Feststellung einer Schwerbehinderung gilt. Ansonsten würden diejenigen, die eine anerkannte Schwerbehinderung haben, schlechter stehen als die Arbeitnehmer, die „nur“ einen Antrag gestellt haben und bei denen die Feststellung einer Schwerbehinderung erst sehr viel später getroffen wird.

Die danach maßgebliche 3-Wochen-Frist hat die Klägerin nicht eingehalten. Die Beklagte hat erst durch die Zustellung der Kündigungsschutzklage am 14.01.2009 von dem Neuantrag erfahren. Dabei ist es unerheblich, dass die Kündigungsschutzklage innerhalb der 3-Wochen-Frist erhoben wurde. Es ist entgegen der Ansicht des Streithelfers nicht auf den Eingang der Kündigungsschutzklage am 09.01.2009, also innerhalb der 3-Wochen-Frist, sondern auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber durch Zugang der Klage am 14.01.2009 abzustellen. Bei der Mitteilung der Schwerbehinderung geht es darum, sich den Sonderkündigungsschutz zu bewahren - also um den Erhalt einer Rechtsposition. Eine ähnliche Situation besteht bei der Annahme eines Änderungsangebots unter Vorbehalt bei einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG. Auch dort wird eine Rechtsposition im weitesten Sinne - Erhalt des Arbeitsverhältnisses zu den alten Bedingungen- durch die Vorbehaltserklärung bewahrt. Bei der Änderungskündigung wird zur Fristwahrung der Eingang der Vorbehaltserklärung nach § 2 KSchG beim Arbeitgeber verlangt. Obwohl hier das Gesetz ausdrücklich zwei parallele Verhaltensweisen des Arbeitnehmers verlangt - Vorbehaltserklärung und Erhebung der Kündigungsschutzklage - reicht hier die Klageerhebung zur Fristwahrung nicht aus. Diese muss dann auch für den Fall gelten, dass ein Recht aus Verwirkungsgründen binnen der gleichen Frist von 3 Wochen geltend zu machen ist.

Eine Mitteilung vor Erhebung der Kündigungsschutzklage über den Neuantrag vom 24.11.2008 ist in der vorgerichtlichen Korrespondenz unterblieben. Insoweit muss die Klägerin sich das Handeln der Streithelferin zurechnen lassen. Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten an einer verspäteten Mitteilung einer Schwerbehinderung oder Klageerhebung steht einer verschuldeten Fristversäumnis des Arbeitnehmers unter Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO gleich. Der Rechtssekretär der Streithelferin hat die Beklagte in der vorgerichtlichen Korrespondenz vor Klageerhebung nicht auf die Antragstellung vom 24.11.2008 hingewiesen.

Die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten konnten auch nicht darauf vertrauen, dass für die Mitteilung ihrer Antragsstellung weiterhin die bisher von der Rechtsprechung angewandte Frist von einem Monat gelten würde. Zwar ist der Rechtsprechungswechsel erst am 11.12.2008, also sehr kurz vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigung am 19.12.2008 erfolgt. Dieser Rechtsprechungswechsel war aber zuvor bereits im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.01.2006 zum Aktenzeichen 2 AZR 539/05 angekündigt worden. In diesem Urteil hat das Bundesarbeitsgericht sowohl im 4. Orientierungssatz als auch unter Ziffer III der Entscheidungsgründe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass erwogen werde, ob aufgrund der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG für künftige Fälle an der Monatsfrist festzuhalten sei oder vielmehr in Zukunft von einer Regelfrist von drei Wochen auszugehen sei, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen müsse. Diese Rechtsprechung erfolgte fast ein Jahr vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigung, so dass die Klägerseite ausreichend Zeit hatte, sich auf den Rechtsprechungswechsel einzustellen und die kürzere Frist von drei Wochen vorsorglich zu wahren.