Arbeitsrecht: Annahmeverzug

bei uns veröffentlicht am02.03.2012

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Rechtsanwalt

Lür Waldmann

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Zusammenfassung des Autors
böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs - BAG-Urteil vom 17.11.2011-Az: 5 AZR 564/10
Das BAG hat mit dem Urteil vom 17.11.2011 (Az: 5 AZR 564/10) folgendes entschieden:

Die Zumutbarkeit anderweitiger Arbeit i. S. von § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG und der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch sind rechtlich unabhängig.

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Erwerb auch dann, wenn er eine zumutbare Arbeit beim bisherigen Arbeitgeber ablehnt.

Das Fehlen dringender Gründe für das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht mit der arbeitsvertraglich geschuldeten, sondern einer anderen Tätigkeit zu beschäftigen, schließt böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs i. S. von § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG nicht aus.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung.

Der 1954 geborene Kläger ist seit 1994 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Hausmeister beschäftigt gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 2.315,82 Euro brutto nebst einer Bereitschaftszulage iHv. 260,62 Euro brutto. Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gehören zu den Aufgaben des Klägers die Wartung zentraler Heizungsanlagen und Waschmaschinen, die Überwachung von Aufzugsanlagen, die Ausführung kleinerer Reparaturen im Mietshausbesitz, die Pflege und Sauberhaltung der Grünanlagen, Müllboxen und Kellerräume sowie die Schnee- und Eisbeseitigung, die Begehung von Wohnungen und die Postverteilung. Außerdem sollen leichte allgemeine Büroarbeiten wie Postversand, Schließdienst und Überwachung des Fahrzeugparks einschließlich Fahrdienst übernommen werden.

Zum 17. April 2007 versetzte die Beklagte den Kläger in die Abteilung Wohnumfeldpflege, die sich im Wesentlichen mit gärtnerischen Arbeiten im Außenbereich der Immobilien befasst. Dagegen erhob der Kläger Klage auf Beschäftigung als Hausmeister mit den im Arbeitsvertrag vorgesehenen Aufgaben, der das Arbeitsgericht Wuppertal mit Urteil vom 20. September 2007 (- 8 Ca 1574/07 -) stattgab. Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten blieben erfolglos.

Nachdem der Kläger seit dem 16. April 2007 aufgrund einer psychischen Erkrankung durchgehend arbeitsunfähig gewesen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19. Mai 2008 personenbedingt zum 31. Dezember 2008 und begehrte im Kündigungsschutzprozess hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt. Das Arbeitsgericht Wuppertal gab der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 25. November 2008 (- 4 Ca 1599/08 -) statt und wies den Auflösungsantrag der Beklagten ab. Die Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf zurück. Nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit arbeitete der Kläger seit dem 18. Juni 2008 unter Vorbehalt in der Abteilung Wohnumfeldpflege. Mit Anwaltschreiben vom 16. Dezember 2008 ließ er mitteilen, die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei mit dem rechtskräftigen Obsiegen im Versetzungsrechtsstreit hinfällig, und verlangte, nach seinem Weihnachtsurlaub als Hausmeister eingesetzt zu werden. Darauf antwortete die Beklagte, eine Beschäftigung als Hausmeister komme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht in Betracht. Bis dahin bot sie dem Kläger an, zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen - allerdings ohne Zahlung einer Bereitschaftszulage - in der Wohnumfeldpflege (weiter) zu arbeiten.

Am 5. Januar 2009 bot der Kläger seine Arbeitsleistung als Hausmeister an. Nachdem er zunächst zum Schneeräumen eingesetzt worden war, forderte ihn die Beklagte auf, die angebotene Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege auszuüben. Der Kläger verließ daraufhin den Betrieb und teilte mit Anwaltschreiben vom selben Tage mit, er sei jederzeit bereit, seine vertraglich geschuldeten Hausmeistertätigkeiten aufzunehmen.

Seit dem 16. Juli 2009 beschäftigt die Beklagte den Kläger als Hausmeister im Objekt T.

Mit seiner am 16. April 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum 5. Januar bis 15. Juli 2009 verlangt und geltend gemacht, eine Anrechnung unterlassenen Erwerbs komme nicht in Betracht. Die angebotene Zwischenbeschäftigung in der Wohnumfeldpflege sei ihm nicht mehr zumutbar gewesen, seit rechtskräftig festgestanden habe, dass die Beklagte ihm eine solche Tätigkeit nicht zuweisen durfte. Seiner Wiederbeschäftigung als Hausmeister hätten dringende Gründe nicht entgegengestanden.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.364,51 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.243,62 Euro seit dem 7. April 2009, aus 12.915,45 Euro seit dem 1. Juli 2009 sowie aus 1.205,44 Euro seit dem 1. August 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe durch die Nichtfortsetzung der Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege böswillig seine Erwerbsobliegenheit verletzt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision gesteht die Beklagte die Bereitschaftszulage für die Monate Januar bis Juni 2009 nebst Zinsen zu und verfolgt im Übrigen ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Im Umfang der eingelegten Revision hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Der Kläger kann über das von der Beklagten Zugestandene hinaus eine Annahmeverzugsvergütung nicht mehr beanspruchen.

Die Beklagte befand sich im streitbefangenen Zeitraum infolge ihrer unwirksamen Kündigung zum 31. Dezember 2008 im Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots des Klägers bedurft hätte. Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

Auf die Annahmeverzugsvergütung (§ 615 Satz 1 BGB) muss sich der Kläger nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG anrechnen lassen, was er bei der Beklagten zu verdienen böswillig unterlassen hat.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Auffassung, der Kläger habe es nicht böswillig unterlassen, anderweitige Einkünfte zu erzielen, im Wesentlichen damit begründet, die dem Kläger angebotene Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei diesem zwar an sich zumutbar gewesen, es hätten aber keine dringenden Gründe dafür vorgelegen, den Kläger nicht mit der vertragsgemäßen Tätigkeit als Hausmeister zu beschäftigen. Im streitbefangenen Zeitraum habe rechtskräftig festgestanden, dass die Beklagte dem Kläger eine Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen könne. Unter diesen Umständen habe der Kläger eine Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege als eine gegen Treu und Glauben verstoßende Maßregelung empfinden dürfen und müssen.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht uneingeschränkt stand.

Nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden. Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht angenommen, die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei dem Kläger „an sich“ zumutbar gewesen. Es handelte sich dabei um einen Ausschnitt der Aufgaben eines Hausmeisters. Mit der Arbeit in der Wohnumfeldpflege war weder eine Änderung des Arbeitsorts noch eine Statusverschlechterung dergestalt verbunden, dass der Kläger vormaligen Kollegen oder sogar Untergebenen unterstellt gewesen wäre. Die Unzumutbarkeit folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte für die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege keine Bereitschaftszulage zahlen wollte. Der Kläger hat weder finanzielle Probleme durch eine vorübergehende Nichtzahlung der Bereitschaftszulage noch die Aussicht auf einen anderweitigen Arbeitsplatz mit besseren Verdienstmöglichkeiten geltend gemacht. Auf die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 2008, die nicht auf das Verhalten des Klägers gestützt war, hat der Kläger die Unzumutbarkeit der (Weiter-)Arbeit in der Wohnumfeldpflege ebenso wenig gestützt wie auf den Auflösungsantrag der Beklagten.

Diese objektive Zumutbarkeit einer Beschäftigung in der Wohnumfeld- pflege bestätigt die subjektive Einschätzung des Klägers, der in der Zeit vom 18. Juni 2008 bis zu seinem Urlaub im Dezember 2008 bis auf kürzere Arbeitsunfähigkeitszeiten tatsächlich in der Wohnumfeldpflege arbeitete.

Der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Versetzungsrechtsstreit mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Dezember 2008 (§ 72a Abs. 5 Satz 6 ArbGG), änderte entgegen der Auffassung der Vorinstanzen an der Zumutbarkeit der Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nichts. Der Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis bedingt als solcher nicht die Unzumutbarkeit jedweder anderen Tätigkeit im Rahmen einer Prozessbeschäftigung. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Das zeigt gerade der gesetzliche Regelfall der böswillig bei einem anderen Arbeitgeber unterlassenen Arbeit, die notwendigerweise auf einer anderen vertraglichen Grundlage stattgefunden hätte.

Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht zudem dringende Grün- de für das Angebot der Beklagten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht mit der arbeitsvertraglich geschuldeten, sondern einer anderen Tätigkeit zu beschäftigen, verlangt. Das Bestehen dringender Gründe für das Angebot objektiv vertragswidriger Arbeit ist ein Kriterium für böswilliges Unterlassen iSv. § 615 Satz 2 BGB im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen erwarten darf. Für die Obliegenheit des Arbeitnehmers nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG im gekündigten Arbeitsverhältnis ist dagegen der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang. Aufgrund der Unsicherheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess stand im streitbefangenen Zeitraum gerade nicht fest, dass die Beklagte den Kläger als Hausmeister beschäftigen musste. Es stand noch nicht einmal fest, ob sie den Kläger überhaupt noch auf der Grundlage eines bestehenden Arbeitsvertrags zu beschäftigen hatte.

Die Höhe dessen, was sich der Kläger nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf seinen Annahmeverzugsanspruch anrechnen lassen muss, entspricht - soweit in der Revision noch streitgegenständlich - der vereinbarten Vergütung, so dass der Kläger für den streitbefangenen Zeitraum nichts mehr verlangen kann.

Nach § 92 Abs. 1 ZPO haben von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz der Kläger 91 % und die Beklagte 9 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % zu tragen. Der Kläger hat die Kosten der Revision gem. § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.



Gesetze

Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72a Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. (2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständ

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst


Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, 1. was er durch anderweitige Arbeit verdi

Urteile

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Nov. 2011 - 5 AZR 564/10

bei uns veröffentlicht am 17.11.2011

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 2010 - 7 Sa 422/10 - teilweise aufgehoben.

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Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 2010 - 7 Sa 422/10 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 9. Februar 2010 - 8 Ca 1605/09 - teilweise abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 1.563,72 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 260,62 Euro seit dem 7. April 2009 und aus weiteren 1.303,10 Euro seit dem 1. Juli 2009 zu zahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 91 % und die Beklagte 9 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung.

2

Der 1954 geborene Kläger ist seit 1994 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Hausmeister beschäftigt gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 2.315,82 Euro brutto nebst einer Bereitschaftszulage iHv. 260,62 Euro brutto. Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gehören zu den Aufgaben des Klägers die Wartung zentraler Heizungsanlagen und Waschmaschinen, die Überwachung von Aufzugsanlagen, die Ausführung kleinerer Reparaturen im Mietshausbesitz, die Pflege und Sauberhaltung der Grünanlagen, Müllboxen und Kellerräume sowie die Schnee- und Eisbeseitigung, die Begehung von Wohnungen und die Postverteilung. Außerdem sollen leichte allgemeine Büroarbeiten wie Postversand, Schließdienst und Überwachung des Fahrzeugparks einschließlich Fahrdienst übernommen werden.

3

Zum 17. April 2007 versetzte die Beklagte den Kläger in die Abteilung Wohnumfeldpflege, die sich im Wesentlichen mit gärtnerischen Arbeiten im Außenbereich der Immobilien befasst. Dagegen erhob der Kläger Klage auf Beschäftigung als Hausmeister mit den im Arbeitsvertrag vorgesehenen Aufgaben, der das Arbeitsgericht Wuppertal mit Urteil vom 20. September 2007 (- 8 Ca 1574/07 -) stattgab. Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten blieben erfolglos (LAG Düsseldorf 3. Juli 2008 - 11 Sa 1908/07 -; BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZN 941/08 -).

4

Nachdem der Kläger seit dem 16. April 2007 aufgrund einer psychischen Erkrankung durchgehend arbeitsunfähig gewesen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19. Mai 2008 personenbedingt zum 31. Dezember 2008 und begehrte im Kündigungsschutzprozess hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt. Das Arbeitsgericht Wuppertal gab der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 25. November 2008 (- 4 Ca 1599/08 -) statt und wies den Auflösungsantrag der Beklagten ab. Die Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf zurück (25. Juni 2009 - 5 Sa 107/09 -).

5

Nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit arbeitete der Kläger seit dem 18. Juni 2008 unter Vorbehalt in der Abteilung Wohnumfeldpflege. Mit Anwaltschreiben vom 16. Dezember 2008 ließ er mitteilen, die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei mit dem rechtskräftigen Obsiegen im Versetzungsrechtsstreit hinfällig, und verlangte, nach seinem Weihnachtsurlaub als Hausmeister eingesetzt zu werden. Darauf antwortete die Beklagte, eine Beschäftigung als Hausmeister komme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht in Betracht. Bis dahin bot sie dem Kläger an, zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen - allerdings ohne Zahlung einer Bereitschaftszulage - in der Wohnumfeldpflege (weiter) zu arbeiten.

6

Am 5. Januar 2009 bot der Kläger seine Arbeitsleistung als Hausmeister an. Nachdem er zunächst zum Schneeräumen eingesetzt worden war, forderte ihn die Beklagte auf, die angebotene Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege auszuüben. Der Kläger verließ daraufhin den Betrieb und teilte mit Anwaltschreiben vom selben Tage mit, er sei jederzeit bereit, seine vertraglich geschuldeten Hausmeistertätigkeiten aufzunehmen.

7

Seit dem 16. Juli 2009 beschäftigt die Beklagte den Kläger als Hausmeister im Objekt T.

8

Mit seiner am 16. April 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum 5. Januar bis 15. Juli 2009 verlangt und geltend gemacht, eine Anrechnung unterlassenen Erwerbs komme nicht in Betracht. Die angebotene Zwischenbeschäftigung in der Wohnumfeldpflege sei ihm nicht mehr zumutbar gewesen, seit rechtskräftig festgestanden habe, dass die Beklagte ihm eine solche Tätigkeit nicht zuweisen durfte. Seiner Wiederbeschäftigung als Hausmeister hätten dringende Gründe nicht entgegengestanden.

9

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.364,51 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.243,62 Euro seit dem 7. April 2009, aus 12.915,45 Euro seit dem 1. Juli 2009 sowie aus 1.205,44 Euro seit dem 1. August 2009 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe durch die Nichtfortsetzung der Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege böswillig seine Erwerbsobliegenheit verletzt.

11

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision gesteht die Beklagte die Bereitschaftszulage für die Monate Januar bis Juni 2009 nebst Zinsen zu und verfolgt im Übrigen ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Im Umfang der eingelegten Revision hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Der Kläger kann über das von der Beklagten Zugestandene hinaus eine Annahmeverzugsvergütung nicht mehr beanspruchen.

13

I. Die Beklagte befand sich im streitbefangenen Zeitraum infolge ihrer unwirksamen Kündigung zum 31. Dezember 2008 im Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots des Klägers (§ 296 BGB) bedurft hätte (vgl. nur BAG 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 21, BAGE 124, 141 - jeweils mwN). Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

14

II. Auf die Annahmeverzugsvergütung (§ 615 Satz 1 BGB) muss sich der Kläger nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG anrechnen lassen, was er bei der Beklagten zu verdienen böswillig unterlassen hat.

15

1. Das Landesarbeitsgericht hat seine Auffassung, der Kläger habe es nicht böswillig unterlassen, anderweitige Einkünfte zu erzielen, im Wesentlichen damit begründet, die dem Kläger angebotene Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei diesem zwar an sich zumutbar gewesen, es hätten aber keine dringenden Gründe dafür vorgelegen, den Kläger nicht mit der vertragsgemäßen Tätigkeit als Hausmeister zu beschäftigen. Im streitbefangenen Zeitraum habe rechtskräftig festgestanden, dass die Beklagte dem Kläger eine Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen könne. Unter diesen Umständen habe der Kläger eine Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege als eine gegen Treu und Glauben verstoßende Maßregelung empfinden dürfen und müssen.

16

2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht uneingeschränkt stand.

17

a) Nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB(BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 754/05 - Rn. 18, AP BGB § 615 Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 18). Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden (vgl. nur BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27). Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (st. Rspr., zB BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 121, 133).

18

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht angenommen, die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege sei dem Kläger „an sich“ zumutbar gewesen. Es handelte sich dabei um einen Ausschnitt der Aufgaben eines Hausmeisters. Mit der Arbeit in der Wohnumfeldpflege war weder eine Änderung des Arbeitsorts noch eine Statusverschlechterung dergestalt verbunden, dass der Kläger vormaligen Kollegen oder sogar Untergebenen unterstellt gewesen wäre. Die Unzumutbarkeit folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte für die Tätigkeit in der Wohnumfeldpflege keine Bereitschaftszulage zahlen wollte. Der Kläger hat weder finanzielle Probleme durch eine vorübergehende Nichtzahlung der Bereitschaftszulage noch die Aussicht auf einen anderweitigen Arbeitsplatz mit besseren Verdienstmöglichkeiten geltend gemacht. Auf die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 2008, die nicht auf das Verhalten des Klägers gestützt war (zur möglichen Unzumutbarkeit der Weiterarbeit bei einer verhaltensbedingten Kündigung, vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 108, 27), hat der Kläger die Unzumutbarkeit der (Weiter-)Arbeit in der Wohnumfeldpflege ebenso wenig gestützt wie auf den Auflösungsantrag der Beklagten.

19

Diese objektive Zumutbarkeit einer Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege bestätigt die subjektive Einschätzung des Klägers, der in der Zeit vom 18. Juni 2008 bis zu seinem Urlaub im Dezember 2008 bis auf kürzere Arbeitsunfähigkeitszeiten tatsächlich in der Wohnumfeldpflege arbeitete.

20

c) Der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Versetzungsrechtsstreit mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Dezember 2008 (§ 72a Abs. 5 Satz 6 ArbGG), änderte entgegen der Auffassung der Vorinstanzen an der Zumutbarkeit der Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nichts. Der Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis bedingt als solcher nicht die Unzumutbarkeit jedweder anderen Tätigkeit im Rahmen einer Prozessbeschäftigung. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen(vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 17, BAGE 121, 133). Das zeigt gerade der gesetzliche Regelfall der böswillig bei einem anderen Arbeitgeber unterlassenen Arbeit, die notwendigerweise auf einer anderen vertraglichen Grundlage stattgefunden hätte (vgl. BAG 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 23, BAGE 124, 141).

21

d) Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht zudem dringende Gründe für das Angebot der Beklagten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht mit der arbeitsvertraglich geschuldeten, sondern einer anderen Tätigkeit zu beschäftigen, verlangt. Das Bestehen dringender Gründe für das Angebot objektiv vertragswidriger Arbeit ist ein Kriterium für böswilliges Unterlassen iSv. § 615 Satz 2 BGB im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen erwarten darf(vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 3, 18, BAGE 121, 133). Für die Obliegenheit des Arbeitnehmers nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG im gekündigten Arbeitsverhältnis ist dagegen der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang. Aufgrund der Unsicherheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess stand im streitbefangenen Zeitraum gerade nicht fest, dass die Beklagte den Kläger als Hausmeister beschäftigen musste. Es stand noch nicht einmal fest, ob sie den Kläger überhaupt noch auf der Grundlage eines bestehenden Arbeitsvertrags zu beschäftigen hatte.

22

III. Die Höhe dessen, was sich der Kläger nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf seinen Annahmeverzugsanspruch anrechnen lassen muss, entspricht - soweit in der Revision noch streitgegenständlich - der vereinbarten Vergütung, so dass der Kläger für den streitbefangenen Zeitraum nichts mehr verlangen kann.

23

IV. Nach § 92 Abs. 1 ZPO haben von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz der Kläger 91 % und die Beklagte 9 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % zu tragen. Der Kläger hat die Kosten der Revision gem. § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Feldmeier    

        

    Christen    

                 

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.
was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.
was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.
was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.
was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.
was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.