Arbeitsgericht Ulm Urteil, 14. März 2017 - 5 Ca 328/16

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2014 - 19 Sa 1266/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2011.

Der Kläger war - nachdem er zuvor sein Arbeitsverhältnis bei einer anderen Bank durch Eigenkündigung zum 31. Dezember 2009 beendet hatte - vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war außertariflicher Angestellter und zuletzt als Managing Director im Bereich GBM-Equities tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2012 mit dem 30. September 2012.

Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 19. August 2009 enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Performance Year 2009“ mit, dass sein Gesamtgehalt 400.004,00 Euro betrage und sich aus dem Grundgehalt 2010 iHv. 200.004,00 Euro und einem „Performance Award: Unconditional Guaranteed Award 2009“ iHv. 200.000,00 Euro zusammensetze. Letzterer wurde in drei Tranchen in den Jahren 2010 bis 2012 durch Zuteilung von Bonds gewährt. Der Kläger konnte diese jeweils unmittelbar nach Erhalt veräußern. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 erhielt der Kläger eine vergleichbare Mitteilung für das „Performance Year 2010“, wonach der „Discretionary Performance Award“ 9.920,00 Euro betrug.

Mit Schreiben der „R Group“ vom 23. Februar 2012 wurde dem Kläger sein Festgehalt als „Total Compensation“ mitgeteilt, nicht hingegen eine Bonusleistung. In dem Schreiben heißt es ua.:

Einem Teil der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse nicht im Laufe des Jahres 2012 beendet wurden, gewährte die Beklagte Bonusleistungen, die der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte des Vorjahresbonus betrugen.

Im Rahmen einer Stufenklage machte der Kläger zunächst bestimmte Auskunftsansprüche betreffend den Bonusanspruch 2011 geltend. Das Arbeitsgericht entschied durch Teilurteil vom 17. Oktober 2012 über das Auskunftsverlangen. Dabei wies es die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und eines ersten Hilfsantrags als unzulässig ab; einem zweiten Hilfsantrag gab es statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden und führte zur Erteilung einer Auskunft der Beklagten unter dem 6. November 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2011 ein Bonus nach billigem Ermessen zu, der mindestens ein Viertel des Vorjahresbonus iHv. 209.920,00 Euro brutto betragen müsse. 200.000,00 Euro davon seien der arbeitsvertraglich vereinbarte Garantiebonus gewesen, 9.920,00 Euro brutto der zusätzliche leistungsbezogene Bonus. Soweit es im Anstellungsvertrag heiße, der garantierte Bonus werde für das Leistungsjahr 2009 gezahlt, handele es sich um eine unrichtige Formulierung. Sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten habe erst am 1. Januar 2010 begonnen, ein Bonus für das Jahr 2009 habe ihm nicht zugestanden. Ihm sei seinerzeit mitgeteilt worden, dass das Jahr 2009 aus bilanztechnischen Gründen im Anstellungsvertrag angegeben worden sei. Für das Jahr 2011 hätten die Arbeitnehmer, die nicht im Jahr 2012 ausgeschieden seien, eine Bonusleistung erhalten, wobei er mangels Kenntnissen keine genaueren Angaben zur Bonushöhe machen könne. Er habe in seinem Bereich gute Leistungen erbracht und im Geschäftsjahr 2011 entsprechende Erträge erwirtschaftet, wobei nach seinem Kenntnisstand der Umsatz in seiner Abteilung um 20 % zurückgegangen sei.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten hat der Kläger die Auffassung vertreten, allein der erlittene Jahresverlust iHv. 656 Mio. Euro könne den Bonusanspruch nicht ausschließen. Zwar habe die Beklagte im Vorjahr einen Gewinn iHv. 198 Mio. Euro erzielt, in den Jahren davor seien jedoch deutlich höhere Verluste erwirtschaftet worden. Das operative Ergebnis der Beklagten vor der Vornahme von Wertberichtigungen habe im Übrigen im Geschäftsjahr 2011 1,488 Mio. Euro plus betragen. Hinzu komme, dass die Beklagte in der Vergangenheit trotz erheblich höherer Verluste als im Jahr 2011 gleichwohl regelmäßig Boni an ihre Arbeitnehmer gezahlt habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des im Geschäftsjahr 2011 erlittenen Jahresverlustes iHv. 656 Mio. Euro stehe dem Kläger kein Bonusanspruch zu. Im Jahr 2010 habe sein Bonus im Übrigen lediglich 9.920,00 Euro betragen. Der Garantiebonus iHv. 200.000,00 Euro sei als Sign-On-Bonus für den Wechsel des Klägers zu der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie als Kompensation für den wechselbedingten Verlust des Bonusanspruchs beim Vorarbeitgeber für das Jahr 2009 gewährt worden. Im Übrigen hätten sämtliche Mitarbeiter der Abteilung des Klägers keinen Bonus für das Jahr 2011 erhalten. Gleiches gelte - trotz sehr guter Leistungsbewertungen - für zahlreiche andere, nicht von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer der Beklagten. Aufgrund der rechtskräftigen Teilabweisung des Auskunftsbegehrens schulde sie keine weiter gehenden Auskünfte als die bereits erteilten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage iHv. 78.720,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf einen Bonus und/oder einen Deferral Award für das Geschäftsjahr 2011 aus § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 315 BGB. Die Festsetzung der Leistung auf null durch die Beklagte entspricht nicht billigem Ermessen und ist unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung hat deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu erfolgen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen zu den bestimmungsrelevanten Tatsachen kann der Senat nicht selbst entscheiden.

1. § 4 des Arbeitsvertrags gewährt dem Kläger - unabhängig von der Wirksamkeit des „Freiwilligkeitsvorbehalts“ nach § 4 Ziff. 3 - keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines Bonus oder eines Deferral Awards in einer bestimmten Höhe. Der Anspruch für das jeweilige Geschäftsjahr ergibt sich vielmehr erst nach einer Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dieses umfasst sowohl die Wahl der jeweiligen Leistungsart als auch die Höhe des auszuzahlenden Betrags bzw. des zuzuteilenden Deferral Awards. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, aaO).

b) § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags legt fest, dass der Arbeitnehmer am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte „teilnimmt“. Die Formulierung spricht deutlich dafür, dass ein Rechtsanspruch auf eine solche Teilnahme und die sich hieraus ergebende Leistung besteht (vgl. auch zur Bedeutung des Begriffs „gewährt“ BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Dabei soll es der Beklagten überlassen bleiben zu bestimmen, ob für das jeweilige Geschäftsjahr ein Bonus oder ein Deferral Award oder eine Kombination aus beiden Leistungsarten gewährt wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe der Leistung, die im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist. Vielmehr bedarf es nach § 4 Ziff. 2 einer Entscheidung über den Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel.

c) Der in § 4 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt schließt den vertraglichen Leistungsanspruch nicht aus.

aa) Die Klausel ist unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB. Sie kann zum einen so verstanden werden, dass hierdurch generell ein Anspruch für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Denkbar ist aber auch, sie so zu verstehen, dass sie den Rechtsgedanken des § 315 BGB wiedergibt und damit auch eine wiederholte Leistungsgewährung nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung „derartiger“, dh. nach Höhe und Art gleichartiger Leistungen wie in der Vergangenheit, führen soll. Ein solches Klauselverständnis stünde der Annahme eines dem Grunde nach bestehenden dauerhaften Anspruchs nicht entgegen. Da gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen, ist die letztgenannte Auslegung maßgeblich.

bb) Im Übrigen würde eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die es dem Arbeitgeber erlaubte, nach Ablauf eines Geschäftsjahres die versprochene Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu unterlassen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhalten. Es würde eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, wenn der Arbeitgeber von der Leistungsbestimmung für ein bestimmtes Geschäftsjahr absehen dürfte, obwohl der Arbeitnehmer in diesem Geschäftsjahr seine Arbeitsleistung erbracht hat und die Leistung auch Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 13 f. [zum Vergütungscharakter einer Leistung]; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 52, BAGE 147, 322 [zur Situation bei einer Zielvereinbarung]). Gleiches würde für den Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 3 Ziff. 3 iVm. Ziff. 4 des Arbeitsvertrags gelten, sofern man diesen überhaupt auf Leistungen nach § 4 für anwendbar hielte.

d) Die vertragliche Regelung überlässt damit der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB, was grundsätzlich zulässig ist. Die Höhe und Art einer Bonuszahlung muss nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden (vgl. BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 35, BAGE 147, 322; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 24, 30). In einem solchen Fall hat die Leistungsbestimmung nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (vgl. dazu BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags in Abweichung von § 315 Abs. 1 BGB das Recht zugebilligt werden sollte, nach freiem Ermessen über die Bonusgewährung zu entscheiden, ergeben sich aus dem Vertrag nicht; ein solches Recht nimmt die Beklagte auch nicht für sich in Anspruch. Im Übrigen wäre dies eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 315 Abs. 1 BGB(vgl. dazu BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 31), die wegen des fehlenden Korrektivs der vollen gerichtlichen Kontrolle der Leistungsbestimmung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen würde und deshalb unwirksam wäre.

2. Einem Anspruch des Klägers steht ebenso wenig die Stichtagsregelung nach § 4 Ziff. 5 des Arbeitsvertrags entgegen. Ein Bonus soll danach nur gezahlt bzw. ein Deferral Award nur dann zugeteilt und ausgezahlt werden, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Auszahlung des Awards in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis befindet. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger möglicherweise nicht, da sein Arbeitsverhältnis jedenfalls zum Zeitpunkt der spätesten Fälligkeit eines Bonus im Juni 2012 bereits gekündigt war. Darauf kommt es aber nicht an, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB nicht standhält. Der streitgegenständliche Bonus stellt unzweifelhaft jedenfalls auch eine Gegenleistung für im Geschäftsjahr laufend erbrachte Arbeit dar. Eine solche Leistung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zuletzt BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 15; grundlegend 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231).

3. Dahinstehen kann, ob § 4 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags aufgrund der Formulierung, der Arbeitnehmer nehme am „jeweils gültigen“ Bonussystem und/oder Deferral Plan teil, einen Änderungsvorbehalt beinhaltet, wie weit dieser reichen würde und ob ein ggf. umfassender Änderungsvorbehalt am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gemessen wirksam wäre(vgl. zu einem umfassenden Änderungsvorbehalt zB BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.). Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine solche Änderung des Bonussystems bzw. des Deferral Plans dem Anspruch des Klägers entgegenstünde.

4. Der Kläger hat mit der Erhebung der Stufenklage die zweistufige Ausschlussfrist nach § 15 des Arbeitsvertrags gewahrt. Die Erhebung der Stufenklage begründet nicht nur die Rechtshängigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern auch des unbezifferten Hauptanspruchs (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 1) und wahrt damit eine entsprechende Ausschlussfrist (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 35; 23. Februar 1977 - 3 AZR 764/75 - zu 4 der Gründe).

II. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Bonusanspruchs des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 28). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 322; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht. Hiervon gehen das Arbeitsgericht ausdrücklich und das Landesarbeitsgericht unausgesprochen aus, da es sich andernfalls nicht mit der Frage der Höhe einer festzusetzenden Leistung hätte beschäftigen dürfen. Die Beklagte hat sich nicht dazu geäußert, ob sie sich für das Geschäftsjahr 2011 für ein Bonussystem und/oder einen Deferral Plan entschieden hat. Ebenso wenig hat sie dargelegt, in welchem Umfang sie Mittel zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2012 hierauf hindeutet und unstreitig einem Teil der Arbeitnehmer entsprechende Leistungen gewährt wurden. Auch hat sie nicht vorgetragen, welche Arbeitnehmer nach welchen Kriterien an einem solchen System teilnehmen sollten. Allein der Hinweis auf einen in diesem Geschäftsjahr erzielten Verlust kann näheren Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. dazu auch BAG 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 62, BAGE 147, 322).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die teilweise Abweisung der Auskunftsklage im Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht zur Folge, dass nunmehr der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB trägt. Die Auskunftsklage und die Klage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung haben unterschiedliche Streitgegenstände. Die im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Anspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung iSv. § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über diesen Anspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 24; Wieczorek/Schütze/Assmann ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 76; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 254 Rn. 31). Ungeachtet der teilweisen Abweisung der vorangegangenen Auskunftsklage hat deshalb die Beklagte als bestimmende Partei die Umstände dazulegen und zu beweisen, die ihre Leistungsbestimmung und deren Billigkeit tragen (vgl. Staudinger/Rieble (2015) BGB § 315 Rn. 388). Erbringt der Arbeitgeber, der sich eine solche einseitige Leistungsbestimmung vorbehält, keinen oder keinen hinreichenden Vortrag dazu, warum eine bestimmte Leistungsfestsetzung billigem Ermessen entsprechen soll, ist die gesetzliche Folge nach § 315 Abs. 3 BGB die Unverbindlichkeit der vom Bestimmungsberechtigten getroffenen Leistungsbestimmung.

III. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung der Beklagten hat gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Bestimmung der Höhe des Anspruchs für das Geschäftsjahr 2011 durch Urteil zu erfolgen(BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 33 ff.). Eine solche Leistungsbestimmung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten(BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN; vgl. auch BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 42 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Eine Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 30). Hieran fehlt es vorliegend, da das Landesarbeitsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den für die Bestimmung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen(BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 24; 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 39). Durch richterliche Ermessensentscheidung wird direkt über den geltend gemachten Anspruch entschieden und nicht nur - etwa im Sinne einer Rechtskontrolle - überprüft, ob die Festsetzung des Leistungsberechtigten zutrifft. Diese Prüfung hat bereits in der ersten Stufe nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB stattzufinden und ist Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommen kann. Die Ausübung des eigenen richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (Staudinger/Rieble § 315 Rn. 521; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 315 BGB Rn. 19; BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 183/15 - Rn. 44 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB]). Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 40 [zur fehlenden Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen eines Netzbetreibers]). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Deshalb kann der Anspruchsteller regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden (dazu Staudinger/Rieble § 315 Rn. 388). Es ist vielmehr Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen (MüKoBGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 51). Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt(vgl. BGH 8. November 2011 - EnZR 32/10 - Rn. 25).

2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte als Bestimmungsberechtigte keinen hinreichenden Vortrag zum Bonussystem bzw. Deferral Plan für das Geschäftsjahr 2011 gehalten hat. Stattdessen hat es vom Kläger Vortrag zu Tatsachen verlangt, wie beispielsweise zur Höhe eines Bonustopfes, die ein Arbeitnehmer im Regelfall nicht kennt. Faktisch hat es dem Kläger damit rechtsfehlerhaft eine Darlegungslast für Umstände auferlegt, die die Beklagte im Rahmen der gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB im eigenen Interesse hätte vortragen können und müssen, wenn sie diese Umstände hätte berücksichtigt wissen wollen. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den vorhandenen Prozessstoff nicht ausgeschöpft. Es ist von den Parteien zur Höhe der Bonuszahlungen in der Vergangenheit, zum Umfang von Leistungen an andere Arbeitnehmer, zum Unternehmenserfolg, zur Leistung des Klägers und zu den Umsätzen in seiner Abteilung vorgetragen worden. Darüber hinaus hätte es den zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes in den Blick nehmen müssen.

3. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Senat macht dabei von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

IV. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Teil des Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ist die Entscheidung, ob der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan der Gesellschaft für außertarifliche Angestellte teilnimmt (§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag). Nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten dürfte die Annahme des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sein, die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs (§ 4 Ziff. 4 Arbeitsvertrag) die Leistungsbestimmung hinsichtlich der Art der Leistung nicht vorgenommen und damit die Bestimmung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. BGB verzögert. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich erfolgte Ausscheiden des Klägers liegt es deshalb nahe, einen möglichen Bonusanspruch als Geldleistung und nicht als Deferral Award festzusetzen. Sollte das Landesarbeitsgericht dies anders sehen, wird es nach § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis zu erteilen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Antrag anzupassen.

2. Im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung können die in den Vorjahren gezahlten Boni einen wichtigen Faktor darstellen, da durch sie regelmäßig zum Ausdruck gebracht wird, welche Höhe eine solche Leistung unter welchen konkreten Umständen (Leistung des Arbeitnehmers, Unternehmenserfolg etc.) erreichen kann. Insoweit hat das Arbeitsgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Kläger im Kalenderjahr 2010 einen Bonus in Höhe von 209.920,00 Euro erhalten hat. Vielmehr erfolgte für das Geschäftsjahr 2010 nur eine Bonuszahlung in Höhe von 9.920,00 Euro (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011). Der garantierte Bonus wurde hingegen nach der eindeutigen vertraglichen Regelung, dem Inhalt des Schreibens vom 26. Februar 2010 und dem Zeitpunkt der Teilleistungen, die zur Hälfte noch im Jahre 2010 erfolgten, für 2009 gezahlt. Selbst wenn der klägerische Vortrag zuträfe, wonach ihm mitgeteilt worden sei, die Angabe des Jahres 2009 sei aus „bilanztechnischen Gründen“ erfolgt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch und gerade die bilanztechnische Zuordnung zu einem bestimmten Kalenderjahr bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die Zahlung nicht für ein Folgejahr erfolgen soll. Entgegen der Auffassung des Klägers spielt auch keine Rolle, dass er im Geschäftsjahr 2009 noch nicht für die Beklagte tätig war. Die Vereinbarung eines entsprechenden Leistungsanspruchs ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne Weiteres möglich. Die Parteien bringen damit jedenfalls zum Ausdruck, welche Bonushöhe der Kläger, wäre er im Jahr 2009 bereits für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen, in diesem Kalenderjahr in der gegebenen wirtschaftlichen Situation des Unternehmens hätte erzielen können. Im Übrigen war nach § 1 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Tätigkeitsaufnahme vor dem 1. Januar 2010 als Möglichkeit vorgesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 19. August 2009 aber auch keine Anhaltspunkte dafür, die Leistung an den Kläger als reine Antrittsprämie (Sign-On-Bonus) ohne Leistungsbezug zu werten. Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für eine solche Annahme nichts her. Vielmehr wird die Leistung nach § 16 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich den Regeln des Deferral Plans(§ 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag) unterstellt und es wird in § 16 Abs. 5 des Arbeitsvertrags hinsichtlich der Verfallmöglichkeiten eines Teils des garantierten Bonus ein deutlicher Leistungsbezug hergestellt.

3. Als weiteres Element für die gerichtliche Leistungsbestimmung wird der Vortrag des Klägers zu seinen Leistungen und zu den Umsatzzahlen seiner Abteilung heranzuziehen sein. Gleiches gilt für die Höhe der Leistungen an andere Arbeitnehmer. Darüber hinaus wird der Vortrag der Parteien zu den wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten zu berücksichtigen sein, wobei der Umstand wird Beachtung finden müssen, dass der Kläger für das Geschäftsjahr 2009 trotz erheblicher Verluste einen Bonus in erheblicher Höhe erhalten hat. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem zuletzt erfolgten Vortrag des Klägers zum Umfang des Bonustopfes für das Geschäftsjahr 2011 nachzugehen haben. Sollten aus Sicht des Landesarbeitsgerichts relevante Faktoren von den Parteien unterschiedlich vorgetragen werden, so wird es ggf. Beweis zu erheben haben, um eine richterliche Überzeugungsbildung hinsichtlich der maßgeblichen Faktoren herbeizuführen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab.

4. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, so dass hierüber im Revisionsverfahren nicht mehr zu entscheiden war.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. November 2010 - 7 Sa 427/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin.

Der beklagte Landkreis ist Träger einer Volkshochschule, die organisatorisch dem Schulverwaltungsamt zugeordnet ist. Zu der Volkshochschule gehört ein Planetarium, für das eine Zahlstelle der Kreiskasse eingerichtet ist.

Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit dem Jahre 2000 als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Ihr wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Tätigkeit einer Haushaltssachbearbeiterin der Volkshochschule übertragen. Sie war verantwortlich für die Zahlstelle des Planetariums.

Die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen für das Planetarium wurden anlässlich einer Dienstberatung Anfang März 2007 zur Entlastung der Klägerin ihrer Vertreterin - Frau H - übertragen. Mit einem Schreiben an die Dezernentin vom 25. Mai 2007 beantragte der Leiter der Volkshochschule, die Verantwortlichkeit für die Zahlstellenverwaltung dahin zu ändern, dass Frau H als Hauptverantwortliche eingesetzt werde, die Klägerin nurmehr im Vertretungsfall.

Mitte Juli 2007 übergab die Klägerin die Zahlstelle anlässlich ihres bevorstehenden Urlaubs an den Leiter der Volkshochschule. Anstelle des Originalkassenbuchs händigte sie ihm eine von ihr gefertigte Zweitfassung mit nur ein oder zwei Eintragungen aus, in die Quittungen eingelegt waren. Der Leiter bemerkte das Fehlen des Originalbuchs, ohne Schritte zur Aufklärung seines Verbleibs zu unternehmen. Bei einer im August 2007 durchgeführten Kontrolle durch die Leiterin der Kreiskasse wurde es nicht mehr aufgefunden. Die Klägerin gab bei einer Anhörung an, sie habe das Kassenbuch am 26. April 2007 an Frau H übergeben. Sie sei nur noch deren Vertreterin gewesen. Sie habe das Kassenbuch im Vertretungsfall nicht zurückerhalten. Sie habe deshalb ein zweites angelegt.

Mit Schreiben vom 16. April 2008 mahnte der Beklagte die Klägerin ab. Er beanstandete, dass das Kassenbuch in der Zeit abhanden gekommen sei, zu der sie für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen sei. Sie habe dadurch gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Führung der Zahlstelle verstoßen. Zudem habe sie durch ihre Erklärungen den Eindruck erweckt, die Verantwortung für die nicht ordnungsgemäße Führung der Zahlstelle und das Abhandenkommen des Kassenbuchs treffe die Vertreterin.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rücknahme der Abmahnung verlangt. Sie hat behauptet, Frau H sei am 5. März 2007 mit der Arbeitsaufgabe „Planetarium“ beauftragt worden.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, die Klägerin sei weiterhin für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen. Am 5. März 2007 seien zu ihrer Entlastung lediglich die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen auf Frau H übertragen worden. Bis zur Kassenprüfung im August 2007 sei die Planung, diese zur Kassenverantwortlichen zu bestellen, nicht umgesetzt worden. Die Angabe der Klägerin, sie habe Ende April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und nicht mehr zurückerhalten, treffe nicht zu.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.). Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht noch nicht fest (II.).

I. Das Landesarbeitsgericht hat auf Basis der bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.

1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 593/09 - Rn. 10, AP GG Art. 4 Nr. 8; 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).

2. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht nicht zwischen einem Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und einem solchen auf ihre Entfernung aus der Personalakte differenziert hat.

a) Das Begehren auf Rücknahme einer Abmahnung wird neben dem auf ihre Entfernung aus der Personalakte zumeist nicht eigenständig verfolgt. Eine mit dem Klageantrag verlangte „Rücknahme und Entfernung“ der Abmahnung ist dann als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu verstehen (vgl. BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - RzK I 1 Nr. 26; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - Rn. 17; LAG Köln 15. Juni 2007 - 11 Sa 243/07 - Rn. 26 f.). Kann der Klagebegründung dagegen entnommen werden, der Kläger begehre neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beispielsweise den Widerruf darin enthaltener Äußerungen, kann ein Antrag auf Rücknahme der Abmahnung in diesem Sinne auszulegen sein (vgl. LAG Nürnberg 14. Juni 2005 - 6 Sa 582/04 - zu 3 der Gründe, AR-Blattei ES 20 Nr. 41; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - aaO).

b) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin neben der Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte einen weiteren Anspruch verfolgt. Sie hat sich nicht dagegen gewandt, dass die Vorinstanzen den Klageanspruch als ein einheitliches Begehren auf Rücknahme der Abmahnung eben durch ihre Entfernung aus der Personalakte verstanden haben.

3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte sei zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin verpflichtet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Abhandenkommen des Originalkassenbuchs falle zwar in die Zeit der Verantwortlichkeit der Klägerin, der Beklagte habe aber kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die Abmahnung in deren Personalakte verbleibe.

a) Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - RzK I 1 Nr. 47; 9. Februar 1977 - 5 AZR 2/76 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 83 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 21). Ein Arbeitnehmer kann deshalb nur in Ausnahmefällen die Entfernung auch solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - zu II 2 der Gründe, aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87  - zu III der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 17; 13. April 1988 - 5 AZR 537/86  - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 100 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 47). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - aaO).

b) Diesen Maßstab hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

aa) Es hat angenommen, eine Abmahnung könne nach längerem einwandfreien Verhalten des Arbeitnehmers ihre Wirkung verlieren, wofür die Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4). Dies trifft zwar zu. So kann es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung einer erneuten Abmahnung bedürfen, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung wegen einer erneuten gleichartigen Pflichtverletzung gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - aaO). Berücksichtigt worden ist damit aber nur die Warnfunktion einer Abmahnung. Mit einer Abmahnung übt ein Arbeitgeber dagegen seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu I der Gründe, BAGE 100, 70; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 - zu B III 4 a der Gründe, BAGE 79, 176).

bb) Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt demnach nicht nur voraus, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn sie für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen kann. Das durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden sein. Das ist nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung und die entsprechende Eignung des Arbeitnehmers, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann. Darüber hinaus kann es im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen, die Erteilung einer Rüge im Sinne einer Klarstellung der arbeitsvertraglichen Pflichten weiterhin dokumentieren zu können. Demgegenüber verlangen die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers nicht, einen Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung schon dann zu bejahen, wenn diese zwar ihre Warnfunktion verloren hat, ein Dokumentationsinteresse des Arbeitgebers aber fortbesteht. Auch wenn sich eine Abmahnung noch in der Personalakte befindet, ist im Rahmen eines möglichen Kündigungsrechtsstreits stets zu prüfen, ob ihr noch eine hinreichende Warnfunktion zukam (vgl. etwa BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4).

cc) Diese Voraussetzungen eines Entfernungsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht nicht sämtlich geprüft.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Abmahnung sei wegen Zeitablaufs nicht mehr wirksam und deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Mit der Verwaltung der Zahlstelle sei die Klägerin offensichtlich überfordert gewesen. Ihr seit der Abmahnung beanstandungsfreies Verhalten lasse den Schluss zu, sie werde künftig ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllen.

(2) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts lässt nicht erkennen, an welchem Maßstab es sich orientiert und diese Einzelfallumstände gewürdigt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass es geprüft hätte, ob die Abmahnung für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte erwogen und ausgeschlossen, unter denen der Beklagte ein berechtigtes Interesse an dem weiteren Verbleib der Abmahnung in der Personalakte der Klägerin haben könnte. Es hat insbesondere nicht gewürdigt, ob das gerügte Fehlverhalten der Klägerin weiterhin von Bedeutung für eine Beurteilung ihrer Fähigkeiten und Leistungen als Haushaltssachbearbeiterin sein konnte. Dagegen spricht nicht schon der Umstand, dass nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Gefahr einer erneuten Pflichtverletzung nicht mehr bestand. Sollte mit dem Landesarbeitsgericht anzunehmen sein, die Klägerin sei mit der Verwaltung der Zahlstelle überfordert gewesen, spricht dies mit Blick auf künftige Einsatzmöglichkeiten eher für ein berechtigtes Interesse des Beklagten an einer Beibehaltung der Dokumentation.

II. Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht danach noch nicht fest.

1. Eine solche Verpflichtung besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb, weil die Abmahnung eine falsche Tatsachenbehauptung oder unzutreffende rechtliche Wertung insoweit enthielte, wie der Beklagte rügt, die Klägerin habe Frau H bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs die Verantwortung zu tragen.

a) Der Beklagte hat sowohl im Text der Abmahnung als auch im Rechtsstreit angegeben, worauf er diesen Vorwurf stützt. Die Klägerin habe bei ihrer Anhörung angegeben, der Kollegin am 26. April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und es von ihr nicht wieder zurückerhalten zu haben. Dies treffe nicht zu.

b) Entspräche die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das Originalkassenbuch Ende April 2007 nicht ihrer Kollegin übergeben, der Wahrheit, enthielte seine Rüge, die Klägerin habe dadurch die Kollegin bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs verantwortlich zu sein, weder eine falsche Tatsachenbehauptung, noch beruhte sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Es ginge dann nicht nur um eine möglicherweise von der Klägerin missverstandene Beschlusslage von Anfang März 2007, wie das Arbeitsgericht gemeint hat. Die Klägerin hätte vielmehr selbst unzutreffende Angaben zu einer tatsächlichen Übergabe des Kassenbuchs mit der Folge gemacht, dass ihre Kollegin als verantwortlich für das Verschwinden des Kassenbuchs erscheinen musste.

2. Sonstige Gründe für einen Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung sind auf Basis der bisherigen Feststellungen nicht gegeben. Die Abmahnung ist weder inhaltlich zu unbestimmt noch verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

3. Umgekehrt ist ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 16. April 2008 nicht deshalb generell ausgeschlossen, weil die Abmahnung für die bei einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Bedeutung behielte. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, der Arbeitgeber habe ein dauerhaftes Interesse an dem Verbleib einer zu Recht erteilten Abmahnung in der Personalakte des Arbeitnehmers (vgl. Kleinebrink BB 2011, 2617, 2622; Ritter DB 2011, 175, 176 f.; Schrader NZA 2011, 180, 181). Die Abmahnung möge zwar nach einem gewissen Zeitablauf ihre Warnfunktion verlieren, im Rahmen der Interessenabwägung müsse sich der Arbeitgeber aber weiterhin auf sie berufen dürfen (Schrader aaO). Durch bloßen Zeitablauf könne die Abmahnung nicht bedeutungslos werden, weil für die Abwägung der beiderseitigen Interessen erheblich sein könne, ob das Arbeitsverhältnis während seines - gesamten - Bestands störungsfrei gewesen sei (Ritter DB 2011, 175, 176). Der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit haben, Unterlagen, die einen Vertrauenszuwachs verhindern könnten, dauerhaft in der Personalakte zu belassen (Kleinebrink aaO).

b) Zutreffend ist, dass eine Abmahnung für eine spätere Interessenabwägung auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. So kann in die Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sein (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 237 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09  - Rn. 34, BAGE 134, 349). An einem solchen kann es fehlen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal abgemahnt wurde. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein.

III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die folgenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.

1. Bislang ist nicht aufgeklärt, ob die Abmahnung vom 16. April 2008 eine unrichtige Tatsachenbehauptung oder falsche rechtliche Bewertung enthält. Die Klägerin hat zwar nicht bestritten, bei ihrer Anhörung angegeben zu haben, sie habe ihrer Kollegin schon Ende April 2007 die Zahlstelle übergeben. Eine Pflichtverletzung läge darin aber nur, wenn dies nicht der Wahrheit entspräche. Hierzu haben die Parteien widerstreitend vorgetragen.

2. Ebenso wenig wie für das Fortbestehen der Warnfunktion einer Abmahnung (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4)gibt es eine fest bemessene Frist für die Dauer, für welche ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrem Verbleib in der Personalakte des Arbeitnehmers anzuerkennen ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere des gerügten Fehlverhaltens. Je schwerer eine Pflichtverletzung wiegt, desto länger kann sie für die Beurteilung der Führung, der Leistungen und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers und ggf. für seine Vertrauenswürdigkeit von Bedeutung sein. Ein auf nur geringer Nachlässigkeit beruhender Ordnungsverstoß kann seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis deutlich eher verlieren (vgl. dazu BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - zu III der Gründe, RzK I 1 Nr. 26) als ein Fehlverhalten, welches geeignet ist, das Vertrauen in die Integrität des Arbeitnehmers erheblich zu beeinträchtigen. Auch eine schwere Pflichtverletzung im Leistungsbereich wird ein Interesse des Arbeitgebers an einem Verbleib der Abmahnung in der Personalakte angesichts der Möglichkeit, die Qualität der Arbeitsleistung und die Befähigung des Arbeitnehmers für höherwertige oder andere Tätigkeiten beurteilen zu müssen, für längere Zeit begründen können.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 19. Juni 2009 - 7 Sa 84/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abmahnung.

Die in der Türkei geborene, deutsche Klägerin ist staatlich anerkannte Erzieherin und seit September 2003 bei der beklagten Stadt, die über ca. 34 Kindertagesstätten verfügt, in Teilzeit beschäftigt. Sie ist muslimischen Glaubens und trägt aus religiöser Überzeugung in der Öffentlichkeit und auch während ihrer Tätigkeit als Erzieherin ein Kopftuch.

Seit Februar 2006 gilt in Baden-Württemberg das geänderte „Gesetz über die Betreuung und Förderung von Kindern in Kindergärten, anderen Tageseinrichtungen und der Kindertagespflege (Kindertagesbetreuungsgesetz - KiTaG)“ (im Folgenden: KiTaG BW), das seither in § 7 Absätze 6 - 7 lautet:

Die Beklagte forderte die Klägerin erfolglos auf, ihrer Verpflichtung aus § 7 Abs. 6 KiTaG BW nachzukommen und ihr „islamisches Kopftuch“ während ihres Dienstes als Erzieherin abzulegen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach. Daraufhin mahnte die Beklagte sie mit Schreiben vom 8. August 2007 ab. In diesem heißt es ua.:

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 7 Abs. 6 KiTaG BW liege nicht vor, da das Tragen eines Kopftuches keine Bekundung im Sinne dieser Norm sei. Sie trage das Kopftuch nicht als Symbol ihres Glaubens, sondern befolge nur eine religiös motivierte Bekleidungsvorschrift, die sich auch kulturell niedergeschlagen habe. Ihr Verhalten habe zu keiner Zeit die Neutralität der Beklagten oder den Einrichtungsfrieden in Frage gestellt. Ihr sei zumindest die Möglichkeit einzuräumen, eine Gefährdung zu widerlegen. Im Übrigen sei § 7 Abs. 6 KiTaG BW verfassungs- und europarechtswidrig und verstoße gegen Art. 9 EMRK. Ihrer Grundrechtsausübung stünden weder die Grundrechte der betreuten Kinder noch die der Eltern entgegen, da keine Kindergartenpflicht bestehe. Auch habe der Landesgesetzgeber in das kommunale Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden eingegriffen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Klägerin ihre aus § 7 Abs. 6 KiTaG BW folgende Neutralitätspflicht verletzt habe. Das gesetzlich geregelte Kopftuchverbot sei rechtmäßig. Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde werde in seinem Kernbereich nicht angetastet.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin kann die Entfernung der Abmahnung vom 8. August 2007 aus ihrer Personalakte nicht verlangen. Sie ist nicht zu Unrecht abgemahnt worden. Die beklagte Stadt hat zu Recht einen Verstoß der Klägerin gegen die bestehende gesetzliche Pflicht aus § 7 Abs. 6 KiTaG BW gerügt. Diese Norm verletzt kein höherrangiges Recht.

I. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Entfernungsanspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. Senat 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).

II. Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt.

1. Die Abmahnung vom 8. August 2007 ist hinreichend bestimmt. Mit der Abmahnung wird die der Klägerin vorgeworfene Vertragspflichtverletzung und das von ihr erwartete zukünftige Verhalten hinreichend präzise beschrieben. Der Klägerin wird das Tragen eines „islamischen Kopftuchs“ vorgeworfen. Sie wird weiter aufgefordert, künftig auf das Tragen eines solchen Kopftuchs zu verzichten.

2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin mit dem Kopftuchtragen das Bekundungsverbot gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW bewusst und dauerhaft verletzt hat.

a) Die Klägerin hat bewusst ihre Bekleidung gewählt. Sie will aufgrund ihrer religiösen Motive nicht ohne dieses Bekleidungsstück in der Öffentlichkeit arbeiten. Von einem ihr zurechenbaren und steuerbaren Verhalten, das grundsätzlich einer Abmahnung zugänglich ist, kann deshalb ohne Weiteres ausgegangen werden.

b) Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW dürfen Fachkräfte keine politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnlichen äußeren Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Trägers gegenüber Kindern und Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Frieden in Einrichtungen zu gefährden oder zu stören.

c) Die Klägerin hat dieses gesetzliche Gebot verletzt.

Sie ist staatlich anerkannte Erzieherin und als eine Fachkraft iSd. § 7 Abs. 1 Nr. 2 KiTaG BW in einer Kindertagesbetreuungseinrichtung(im Folgenden: KiTa) der Beklagten beschäftigt. Die bewusste Wahl einer religiös bestimmten Kleidung fällt unter das Verbot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW. Das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs stellt eine religiöse Bekundung im Sinne dieser Vorschrift dar. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Eine religiöse Bekundung iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist die bewusste, an die Außenwelt gerichtete Kundgabe einer religiösen Überzeugung(Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 16, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 14, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4; BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - Rn. 6, ZTR 2009, 167; 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 2 a der Gründe, BVerwGE 121, 140). Zur Bestimmung des Erklärungswerts einer solchen Kundgabe ist auf diejenige Deutungsmöglichkeit abzustellen, die für eine nicht unerhebliche Zahl von Betrachtern naheliegt. Dabei kommt es im Streitfall für die Deutung vor allem auf die Sicht eines objektiven Betrachters in der Situation der Kinder und Eltern einer Betreuungseinrichtung an (BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 5 a der Gründe, BVerfGE 108, 282). Ob einer bestimmten Bekleidung ein religiöser Aussagegehalt nach Art eines Symbols zukommt, hängt von der Wirkung des verwendeten Ausdrucksmittels ab, wobei alle sonstigen in Betracht kommenden Deutungsmöglichkeiten ebenfalls zu berücksichtigen sind. Der Symbolcharakter muss sich nicht aus dem Kleidungsstück als solchem ergeben. Eine religiöse Bekundung kann auch darin liegen, dass dem Kleidungsstück in der besonderen Art und Weise seines Tragens offensichtlich eine besondere Bedeutung zukommt, etwa weil es erkennbar aus dem Rahmen der in der Einrichtung üblichen Bekleidung fällt und ausnahmslos zu jeder Zeit getragen wird. Ein solch weitgehendes Verständnis entspricht dem Zweck des gesetzlichen Bekundungsverbots. Dieses will religiös-weltanschauliche Konflikte in Kindertagesbetreuungseinrichtungen schon im Ansatz verhindern und die Neutralität der Einrichtung und des Trägers auch nach außen wahren. Das verbietet eine Differenzierung zwischen Kleidungsstücken, deren religiöse oder weltanschauliche Motivation offen zutage tritt, und solchen, deren Tragen in der Einrichtung einen entsprechenden Erklärungsbedarf auslöst (zu gleichlautenden schulgesetzlichen Regelungen: Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - aaO; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 14 f., aaO; BVerwG 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - Rn. 21 f., aaO; 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - Rn. 3 - 8, aaO).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, im Tragen des sog. islamischen Kopftuchs liege eine religiöse Bekundung der Klägerin. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Begründung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Die Klägerin hat zu keiner Zeit behauptet, sie trage das Kopftuch nicht als Ausdruck ihres Glaubens. Sie hat vielmehr mit der Klageschrift ausgeführt, sie trage das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus religiöser Überzeugung. Dies muss sie sich ebenso entgegenhalten lassen wie die entsprechende, für das Revisionsgericht bindende Feststellung des Landesarbeitsgerichts, sie trage das Kopftuch aus religiöser Anschauung. Diese Feststellung hat die Klägerin nicht mit relevanten Verfahrensrügen angegriffen.

(2) Ihr weiterer Hinweis, das Landesarbeitsgericht hätte bei der Bewertung modische oder gesundheitliche Aspekte des Kopftuchtragens berücksichtigen müssen, ist unbeachtlich. Auch ein unbefangener Beobachter wird das sog. islamische Kopftuch regelmäßig als Ausdruck eines bekundeten Religionsbrauchs, den die Trägerin befolgen will, und nicht als modisches Accessoire auffassen (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 16, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2). Ein solches Kleidungsstück fällt aus dem Rahmen der üblicherweise in einer KiTa getragenen Bekleidung. Dies gilt umso mehr, als es von der Klägerin ausnahmslos und zu jeder Zeit getragen wird (vgl. auch VGH Baden-Württemberg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.5 Nr. 57). Ein objektiver Beobachter wird deshalb selbst unter Berücksichtigung der zunehmenden Verbreitung solcher Kopftücher im öffentlichen Leben und der Diskussion in den letzten Jahren es mit der Religion des Islam in Verbindung bringen. Ihm ist bekannt, dass muslimische Frauen aus religiösen Gründen ihr Haar mit einem Kopftuch oder einem vergleichbaren Kleidungsstück bedecken (VGH Baden-Württemberg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - aaO; so bereits Senat 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c aa der Gründe, BAGE 103, 111, im Fall einer kopftuchtragenden Verkäuferin in der Privatwirtschaft).

cc) Das Verhalten der Klägerin ist geeignet, die Neutralität der beklagten Stadt gegenüber Kindern und Eltern einer KiTa und den religiösen Einrichtungsfrieden zu gefährden.

(1) Das Verbot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW knüpft an einen abstrakten Gefährdungstatbestand an. Es erfasst nicht erst Bekundungen, die die Neutralität des Trägers oder den religiösen Einrichtungsfrieden konkret gefährden oder gar stören. Das Verbot will schon der abstrakten Gefahr vorbeugen, konkrete Gefährdungen also gar nicht erst aufkommen lassen. Im Gesetzeswortlaut kommt dies darin zum Ausdruck, dass religiöse Bekundungen bereits dann verboten sind, wenn sie „geeignet“ sind, die genannten Schutzgüter zu gefährden (vgl. Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 18, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4). Der Landesgesetzgeber wollte ersichtlich darauf Bedacht nehmen, dass auch Kindertagesbetreuungseinrichtungen Orte sind, an denen unterschiedliche religiöse und politische Auffassungen unausweichlich aufeinandertreffen, deren friedliches Nebeneinander der Staat aber zu garantieren hat (vgl. Senat in den Entscheidungen vom 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - aaO und vom 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - aaO, zu den weitgehend inhaltsgleichen Normen des Schulgesetzes NRW). Er hat ein solches Konfliktpotential erkennbar nicht nur für den Schulbereich (vgl. § 38 Abs. 2 SchulG BW) gesehen, sondern ist davon ausgegangen, dass es durch eine größere religiöse Vielfalt in der Gesellschaft auch in KiTas zu einem vermehrten Potential von Konflikten - auch unter den Eltern verschiedener Glaubensrichtungen oder mit Atheisten - kommen kann. In dieser Lage kann der religiöse/weltanschauliche Frieden in einer Einrichtung schon durch die berechtigte Sorge der Eltern vor einer ungewollten religiösen Beeinflussung ihres Kindes gefährdet werden. Hierzu kann das religiös bedeutungsvolle Erscheinungsbild des pädagogischen Personals Anlass geben (so Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - aaO und 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 18, aaO; BVerwG 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - Rn. 25, BVerwGE 121, 140). Die berechtigte Sorge von Eltern kann sich in KiTas sogar noch verstärken, da Kinder im Kindergartenalter regelmäßig noch stärker beeinflussbar sein werden als Schüler. Eine Erzieherin nimmt ebenso wie ein Lehrer als Bezugs- und Autoritätsperson eine starke Mittelpunktfunktion ein (so auch Wittinger VBl. BW 2006, 169, 171). Sie wird insbesondere bei einer Ganztagsbetreuung bei den zu betreuenden Kindern im Alter bis zu sechs Jahren im Vergleich zu einem Lehrer, der nur einzelne Fächer unterrichtet, sogar noch einen höheren Einfluss haben. Für das spätere Sozialverhalten der Kinder wirkt sie als zumeist erste Bezugsperson außerhalb des Elternhauses in hohem Maße prägend (BVerfG 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 332). Gerade in diesem Alter orientieren sich Kinder am Verhalten der Bezugsperson und sind oft leichter beeinflussbar als Schulkinder. Jede bekehrende Wirkung auszuschließen, die das Tragen des islamischen Kopftuchs haben könnte, dürfte deshalb kaum möglich sein (so auch EGMR 15. Februar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871). In diesem Alter dürfte es zumeist noch schwieriger sein, die Wirkung des Kopftuchs durch entsprechende Erklärungen abzuschwächen (vgl. Wittinger VBl. BW 2006, 169, 171).

(2) Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin den Gegenbeweis für eine Nichtgefährdung des Einrichtungsfriedens leisten könnte und welche Anforderungen insoweit zu stellen wären. Das Gesetz regelt einen abstrakten Gefährdungstatbestand, nach dem es gerade nicht auf die mögliche tatsächliche Gefährdung oder Störung ankommt. Eine Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in einzelnen Einrichtungen ist nicht vorgesehen (VGH Baden-Württemberg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.5 Nr. 57; BVerwG 24. Juni 2006 - 2 C 45.03 - zu 2 b der Gründe, BVerwGE 121, 140, jeweils zu inhaltsgleichen schulgesetzlichen Normen). Somit ist es auch ohne Belang, dass die Klägerin - wie sie mit der Revision geltend macht - bisher in einem friedlichen Verhältnis zu allen Beteiligten stand. Diese Situation könnte sich im Übrigen jederzeit durch den Wechsel von Kindern und Eltern verändern.

3. Die Regelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Vorschrift ist weder verfassungswidrig noch verletzt sie Art. 9 Abs. 1 EMRK.

a) Das Bekundungsverbot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist nicht verfassungswidrig. Der Landesgesetzgeber durfte die Pflichten der bei den Einrichtungsträgern iSd. § 1 KiTaG BW beschäftigten Fachkräfte konkretisieren und ihnen auch das Tragen solcher Kleidung oder Zeichen in der KiTa untersagen, die ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen, religiösen oder weltanschaulichen Gruppe erkennen lässt.

aa) Der Landesgesetzgeber war zuständig und berechtigt, ein Gesetz zu erlassen, das den Ausgleich der widerstreitenden Interessen und Grundrechte von Fachkräften der KiTas, Kindern und Eltern sowie des Trägers der Einrichtung regelt (so BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 6 der Gründe, BVerfGE 108, 282 für den Bereich der Schule; siehe auch Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 21, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 21, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4).

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG(konkurrierende Gesetzgebung auf dem Gebiet der öffentlichen Fürsorge) angenommen. Der Begriff der öffentlichen Fürsorge ist weit aufzufassen. Zu ihm gehört auch die Jugendpflege, die das körperliche, geistige und sittliche Wohl aller Jugendlichen fördern will, ohne dass eine Gefährdung im Einzelfall vorzuliegen braucht. Diesem Ziel dient auch die Kindertagesbetreuung. Sie hilft den Eltern bei der Erziehung, fördert und schützt die Kinder und trägt dazu bei, positive Lebensbedingungen für Familien mit Kindern zu schaffen (BVerfG 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 332). Zwar hat der Bundesgesetzgeber in §§ 22 - 26 SGB VIII Regelungen zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege getroffen, jedoch eröffnet der Vorbehalt in § 26 SGB VIII es den Ländern, Inhalt und Umfang der Aufgaben sowie Leistungen näher selbst zu regeln. Von dieser Kompetenz hat der Landesgesetzgeber mit den Regelungen des KiTaG BW Gebrauch gemacht und in § 7 Abs. 6 Satz 1 nähere Regelungen für das pädagogische Personal getroffen.

bb) Die Regelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist inhaltlich hinreichend bestimmt. Sie bezeichnet die von ihr erfassten Schutzgüter - die Neutralität des Trägers und den Einrichtungsfrieden - deutlich. Sie knüpft allein an die abstrakte Eignung eines Verhaltens an, diese Schutzgüter zu gefährden oder zu stören. Sie erfasst, dem generellen Charakter eines Gesetzes entsprechend, jegliche Art von Bekundungen, also auch jedes äußere Verhalten. Die bewusste Wahl einer religiös oder weltanschaulich bestimmten Kleidung fällt unter diese Regelung. Die Bestimmtheit des Satzes 1 wird nicht durch die Regelung in Satz 3 in Frage gestellt. Die „Darstellung christlicher Traditionen“ bedeutet etwas anderes als die Bekundung eines individuellen Bekenntnisses. Bei der im Gesetz genannten „Darstellung“ geht es nicht um die Geltendmachung einer persönlichen, inneren Überzeugung (BVerwG 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 121, 140 zur inhaltsgleichen Regelung des § 38 Abs. 2 Satz 1 SchulG BW).

cc) Die Lösung des verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses durch § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW beachtet die Grundsätze der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechtspositionen hinreichend. Die Regelung liegt im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Landesgesetzgebers. Dieser durfte die positive Glaubensfreiheit sowie die Berufsausübungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Erzieherin hinter die Pflicht des öffentlichen Trägers einer kinderbetreuenden Einrichtung zur weltanschaulichen Neutralität, das Erziehungsrecht der Eltern und die negative Glaubensfreiheit der Kinder und Eltern zurücktreten lassen, um die Neutralität der Kindertagesstätten und deren Einrichtungsfrieden zu sichern.

(1) Zwar schützt nach der Rechtsprechung Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht nur die innere Glaubensfreiheit, sondern auch die äußere Freiheit, den Glauben in der Öffentlichkeit zu manifestieren und zu bekennen. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren des Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln (BVerfG 17. Dezember 1975 - 1 BvR 63/68 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 41, 29). Auf Seiten der Kinder und Eltern entspricht dem aber umgekehrt die Freiheit, kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens fernzubleiben. Zwar hat der Einzelne in einer Gesellschaft, die unterschiedlichen Glaubensüberzeugungen Raum gibt, kein Recht darauf, von fremden Glaubensbekundungen gänzlich verschont zu bleiben. Davon ist aber eine vom Staat geschaffene Lage zu unterscheiden, in der ein Einzelner dem Einfluss und den Symbolen eines bestimmten Glaubens ausgesetzt wird. Insofern entfaltet Art. 4 Abs. 1 GG seine freiheitssichernde Wirkung gerade in den Lebensbereichen, die nicht der gesellschaftlichen Selbstorganisation überlassen sind, sondern in denen der Staat Vorsorgeleistungen anbietet(BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 93, 1). Gemeinsam mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der den Eltern die Pflege und Erziehung ihrer Kinder als natürliches Recht garantiert, umfasst Art. 4 Abs. 1 GG auch das Recht zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht. Es ist Sache der Eltern, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten. Dem entspricht das Recht, die Kinder von Glaubensüberzeugungen fernzuhalten, die den Eltern falsch oder schädlich erscheinen (BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - aaO).

(2) Die Vermeidung religiöser/weltanschaulicher Konflikte in öffentlichen Kitas stellt ein gewichtiges Gemeingut dar. Zu diesem Zweck sind gesetzliche Einschränkungen der Glaubensfreiheit rechtlich zulässig. Dabei ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die landesgesetzliche Regelung religiöse Bekundungen von Erziehern in KiTas ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls untersagt. Der Gesetzgeber darf Gefährdungen des KiTa-Friedens auch dadurch vorbeugen, dass er Erziehungskräften bereits das Tragen religiös bedeutsamer Kleidungsstücke oder Symbole verbietet und Konflikt vermeidende Regelungen nicht an die konkrete Gefahr einer drohenden Auseinandersetzung knüpft (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 28, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 22, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4; BVerwG 26. Juni 2008 - 2 C 22.07 - BVerwGE 131, 242; 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - ZTR 2009, 167, zum Schulbereich).

(3) Diese von der Rechtsprechung zu den Schulgesetzen entwickelten Grundsätze gelten auch für Erzieher einer KiTa in öffentlicher Trägerschaft.

Maßgebliche Unterschiede zwischen Schulen und Kindertagesstätten sind nicht erkennbar. Zwar liegt dem Schulbesuch die gesetzliche Schulpflicht zugrunde. Zum Besuch einer KiTa besteht eine solche Pflicht nicht. Es steht den Erziehungsberechtigten grundsätzlich frei, ob sie ihr Kind in eine (bestimmte) KiTa schicken wollen oder nicht (vgl. Hess. VGH 30. Juni 2003 - 10 TG 553/03 - NJW 2003, 2846). Deshalb besteht auch keine vom Staat geschaffene „Zwangssituation“, in der der Einzelne dem Einfluss eines anderen Glaubensbekenntnisses ohne Ausweichmöglichkeiten ausgesetzt ist. Gleichwohl ist das landesrechtliche Bekundungsverbot nicht unverhältnismäßig (anders ArbG Dortmund 16. Januar 2003 - 6 Ca 5736/02 - zu I 3 c der Gründe; Engelken VBI. BW 2006, 209 f.). Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII haben Eltern einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung zur Kinderbetreuung. Verwiese man sie auf andere KiTas des kommunale oder gar eines anderen Trägers, so wäre dies - ungeachtet der Frage der Zumutbarkeit eines Wechsels - spätestens dann problematisch, wenn der kommunale Träger keine KiTas anbieten könnte, in der keine kopftuchtragenden oder andere religiöse Bekundungen abgebenden Erzieherinnen beschäftigt werden. Eine Verweisung der Eltern auf andere KiTas eines freien Trägers wäre hingegen mit dem Anspruch aus § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII schwerlich vereinbar. Hinzu kommt, dass zahlreiche faktische Zwänge einem Besuch einer anderen KiTa entgegenstehen können, wie beispielsweise die nur geringe Anzahl von KiTas im ländlichen Raum oder die Nähe einer Einrichtung zum Wohn- oder Arbeitsort der Eltern (siehe Wittinger VBl. BW 2006, 169, 170).

dd) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW greift nicht in verfassungswidriger Weise in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden(Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) ein.

(1) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden gegenüber dem Bund und den Ländern das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Diese Gewährleistung sichert ihnen grundsätzlich einen alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassenden Aufgabenbereich („Allzuständigkeit“) sowie die Befugnis zu eigenverantwortlicher Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Der Gesetzesvorbehalt erlaubt es dem Gesetzgeber nicht, die kommunale Selbstverwaltung völlig zu beseitigen oder derart auszuhöhlen, dass den Gemeinden kein ausreichender Spielraum mehr bleibt. Als institutionelle Garantie verbürgt Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG den Gemeinden aber nicht die Selbstverwaltungsrechte in allen Einzelheiten. Gesetzliche Beschränkungen der Selbstverwaltung sind mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar, wenn und soweit sie deren Kernbereich unangetastet lassen(BVerfG 7. Oktober 1980 - 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 56, 298).

(2) Zum gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht gehört auch die Personalhoheit. Diese umfasst vor allem die Befugnis, das Gemeindepersonal auszuwählen, anzustellen, zu befördern und zu entlassen. Allerdings sind auch hier Beschränkungen mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn der Kernbereich unangetastet bleibt (BVerfG 26. November 1963 - 2 BvL 12/62 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 17, 172).

(3) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW beschränkt zwar die Personalhoheit der Gemeinden, wenn vom Gemeindepersonal bestimmte Verhaltensweisen und von der Gemeinde als Arbeitgeber die Umsetzung dieser Pflichten verlangt werden. Darin liegt aber eine zulässige Beschränkung der nicht absolut geschützten gemeindlichen Personalhoheit. Sie unterliegt der Ausformung durch den Gesetzgeber, der dabei seinerseits durch die Selbstverwaltungsgarantie gesetzlich gebunden ist (BVerfG 26. Oktober 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 91, 228). Nur der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung darf nicht ausgehöhlt werden (BVerfG 26. Oktober 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C I 2 a der Gründe, aaO). Im Streitfall hat der Landesgesetzgeber die Personalentscheidungsbefugnis der Kommunen nicht übermäßig begrenzt. Er hat lediglich einen Teilaspekt der Verhaltenspflichten des Gemeindepersonals geregelt. Eine rechtswidrige „Aushöhlung“ der Personalhoheit ist darin nicht zu sehen. Auch in anderer Hinsicht sind Beschränkungen der Auswahlbefugnis der Gemeinden anerkannt, beispielsweise bei der Einstellung von Frauenbeauftragten (BVerfG 26. Oktober 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C III 2 der Gründe, aaO; Wittinger VBl. BW 2006, 169, 173).

ee) § 7 Abs. 6 KiTaG BW verletzt den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Die Regelung behandelt die verschiedenen Religionen nicht unterschiedlich. Sie erfasst jede Art religiöser Bekundung unabhängig von deren Inhalt. Christliche Glaubensbekundungen werden nicht bevorzugt. Dies gilt auch mit Blick auf § 7 Abs. 6 Satz 3 KiTaG BW. Nach dieser Bestimmung widerspricht die Wahrnehmung des Erziehungsauftrags nach Art. 12 Abs. 1 Landesverfassung Baden-Württemberg und die entsprechende Darstellung christlicher Traditionen nicht dem Verhaltensgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW. Gegenstand der Regelung in Satz 3 der Vorschrift ist die Darstellung, nicht die Bekundung christlicher Werte. Bestimmte Werte darzustellen heißt, sie zu erörtern und zum Gegenstand einer Diskussion zu machen. Das schließt die Möglichkeit der Rückfrage und Kritik ein. Die Darstellung christlicher Traditionen ist nicht gleichzusetzen mit der Bekundung eines individuellen Bekenntnisses. Bei ihr geht es nicht um die Kundgabe innerer Verbindlichkeiten, die der Darstellende für sich anerkannt hätte. Außerdem bezeichnet der Begriff des „Christlichen“ - ungeachtet seiner Herkunft aus dem religiösen Bereich - eine von Glaubensinhalten losgelöste, aus der Tradition der christlich-abendländischen Kultur hervorgegangene Wertewelt, die erkennbar auch dem Grundgesetz zugrunde liegt und unabhängig von ihrer religiösen Fundierung Geltung beansprucht. Der Auftrag zur Weitergabe christlicher Bildungs- und Kulturwerte verpflichtet und berechtigt die Einrichtung deshalb nicht zur Vermittlung bestimmter Glaubensinhalte, sondern betrifft Werte, denen jeder Beschäftigte des öffentlichen Dienstes unabhängig von seiner religiösen Überzeugung vorbehaltlos zustimmen kann (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 24, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 23, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4).

ff) Die Regelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW behandelt die Klägerin auch nicht wegen ihres Geschlechts ungleich. Die Vorschrift verbietet religiöse Bekundungen unabhängig vom Geschlecht. Sie richtet sich nicht speziell gegen das von Frauen getragene sog. islamische Kopftuch (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 25, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 24, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4).

b) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verstößt nicht gegen Art. 9 EMRK.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat entschieden, dass ein Verbot, während des Unterrichts an öffentlichen Schulen religiöse Symbole zu tragen, eine gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK notwendige Einschränkung der nach Abs. 1 der Bestimmung gewährleisteten Religionsfreiheit eines Lehrers ist. Sie sei wegen der möglichen Beeinträchtigung der Grundrechte der Schüler und Eltern gerechtfertigt, um die Neutralität des Unterrichts zu gewährleisten. Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof sowohl das Verbot, während des Unterrichts in einer Schweizer Grundschule ein islamisches Kopftuch zu tragen, als mit der Religionsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar angesehen als auch das generelle Verbot für Studentinnen gebilligt, ein solches Kopftuch an türkischen Hochschulen zu tragen(EGMR 10. November 2005 - 44774/98 - NVWZ 2006, 1389; 15. Februar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871).

Für die von den Gemeinden getragenen öffentlichen Kindertagesbetreuungseinrichtungen und deren Erzieher gilt nichts anderes. Der Eingriff ist gesetzlich vorgesehen und in der demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer - wie dargestellt - notwendig und verhältnismäßig.

4. § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verletzt als landesrechtliche Vorschrift auch nicht das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar kann das Bekundungsverbot zu einer unmittelbaren Benachteiligung einer Erzieherin aus Gründen der Religion iSv. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG führen, weil die Unterlassung ihrer religiösen Bekundung zu einer entscheidenden Bedingung für die Ausübung ihrer Tätigkeit wird. Eine unterschiedliche Behandlung aus religiösen Gründen zur Erfüllung einer wesentlichen beruflichen Anforderung ist aber gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dies ist im Streitfall gegeben.

a) Der von der Regelung verfolgte Zweck, die Neutralität des Trägers und den religiösen Einrichtungsfrieden zu garantieren, ist rechtmäßig.

b) Die gesetzliche Anforderung, religiöse Bekundungen in der Einrichtung zu unterlassen, ist angemessen. Sie untersagt eine äußere Kundgabe der eigenen religiösen Überzeugung lediglich während des Aufenthalts im Bereich der Einrichtung und besteht ausschließlich um der - negativen - Religionsfreiheit anderer und dem Erziehungsrecht der Eltern willen. Der Begriff der Angemessenheit erfordert es nicht, das Tragen religiös bedeutungsvoller Kleidungsstücke nur mit Blick auf die konkreten Umstände und Verhältnisse der jeweiligen Einrichtung zu untersagen. Eine landesgesetzliche Bestimmung, die sich als verfassungsmäßiger Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen erweist, ist angemessen im Sinne der bundesgesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 1 AGG(Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 27 - 29, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2; 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 26 - 28, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 4).

5. Die Klägerin kann sich nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil sie bereits vor der Gesetzesänderung mit einem islamischen Kopftuch gearbeitet hat.

Vertrauensschutz in die bestehende Gesetzeslage kann nur dahingehend bestehen, dass neuen Gesetzen keine Rückwirkung beigelegt wird. Im Streitfall liegt aber weder eine echte noch eine unechte Rückwirkung vor. Das Gesetz kommt nicht auf Zeiten vor seinem Inkrafttreten am 18. Februar 2006 (vgl. GBl. BW vom 17. Februar 2006 S. 17, 30, 32) zur Anwendung. Dass die Klägerin Dispositionen in der Erwartung getroffen haben mag, die Rechtslage werde sich nicht ändern, führt nicht zu einer für sie günstigeren Bewertung. Die bloße Annahme, rechtlich werde alles bleiben, wie es ist, genießt keinen Schutz (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 33, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung Religion Nr. 2).

III. Sonstige Gründe, die die Unwirksamkeit der Abmahnung zur Folge haben, sind nicht ersichtlich.

IV. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).