Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507

bei uns veröffentlicht am14.03.2019

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Zustimmung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik zur Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik.

Die Klägerin beantragte am 22. Januar 2016 bei der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik unter Vorlage des Ergebnisses eines humangenetischen Beratungsgesprächs vom 15. Januar 2016 bei „…  einer ärztlichen Stellungnahme der Praxis … sowie eines Gutachtens von Dr. med. … vom …, die Zustimmung zur Vornahme einer Präimplantationsdiagnostik.

Zur Anamnese lässt sich dem Schreiben von „…“ entnehmen, dass beim potentiellen Kindsvater die molekulargenetische Analyse des DMPK-Gens (myotone Dystrophie Proteinkinase) eine Verlängerung des CTG-Repeats im 3'-untranslatierten Bereich von 500 bis 1.000 Repeats (...) ergeben habe. Er sei das zweite von zwei Kindern der Eltern. Zur Zeit des Beratungsgespräches am 15. Januar 2016 sei der Partner der Klägerin 43 Jahre alt gewesen. Er habe eine deutliche Muskelschwäche und weitere Symptome einer myotonen Dystrophie gezeigt, ebenso wie seine ältere Schwester und sein Vater. Der Zwillingsbruder des Vaters sei im Alter von 59 Jahren an den Folgen der myotonen Dystrophie verstorben. In der Familie des Lebenspartners der Klägerin werde ein instabiles verlängertes Allel im DMPK-Gen weitergegeben, was bei ihm und seiner Schwester zu Symptomen einer myotonen Dystrophie führe. Die Wahrscheinlichkeit, dass es im Falle einer Schwangerschaft zu der Geburt eines Kindes mit einer myotonen Dystrophie Typ 1 komme, liege bei 50%.

Die bei der Klägerin und ihrem Partner durchgeführten Chromosomenanalysen hätten unauffällige Chromosomensätze ergeben.

Dem Schreiben der … lässt sich entnehmen, dass die Repeat-Verlängerung von 500 bis 1.000 eine Verlängerung sei, wie sie bei Patienten gefunden werde, die in der Regel im Erwachsenenalter erkrankten. Aus dieser Verlängerung lasse sich kein Rückschluss auf den zukünftigen Krankheitsverlauf ziehen. Erfahrungsgemäß würden innerhalb einer Familie sehr unterschiedliche Krankheitsverläufe beobachtet.

Dem Befundbericht der … ist zum Punkt myotone Dystrophie zu entnehmen, dass zu den bisherigen Kontrolluntersuchungen eine augenärztliche Abklärung im Hinblick auf eine Katarakt und evtl. ein Ultraschall mit der Frage nach Gallensteinen sinnvoll sei. Es sei möglich, dass bei myotoner Dystrophie leicht erhöhte Tumorrisiken bestünden, dies sei jedoch nicht abschließend zu beurteilen. In einer wissenschaftlichen Publikation von 2012 würden Schilddrüsentumore, Prostatakrebs, Hodentumore und Melanome der Aderhaut am Auge als mögliche Lokalisationen genannt. Dies solle bei den Vorsorgeuntersuchungen berücksichtigt werden. Das Wiederholungsrisiko für Kinder liege - unabhängig von dem Geschlecht - bei 50%. Die Repeatlänge von 1.000 Repeats könne auch ohne weitere Repeatverlängerung zu einer kongenitalen (bei Geburt vorhandenen) Form der myotonen Dystrophie führen. Wie wahrscheinlich dies sei, lasse sich nicht zuverlässig beurteilen. Bei einem von myotoner Dystrophie betroffenen Kind lasse sich vorgeburtlich in der Regel keine genaue Aussage über den Schweregrad der Erkrankung machen. Die intrafamiliäre Variabilität sei dem Partner der Klägerin angesichts der Symptomatik seiner Schwester bei gleichen Repeatlängen (zumindest im Blut) bewusst.

Aus dem Protokoll der Sitzung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik vom … … … ergibt sich, dass sich bei dem potentiellen Vater im Alter von 43 Jahren Krankheitssymptome gezeigt hätten. Das Paar habe bereits eine PID durchführen lassen. Zu einem Zeitpunkt, als die PID in Deutschland noch strafbar gewesen sei, seien die Embryonen zur Untersuchung nach Spanien geschickt worden. Drei Embryonen, die wohl gesund gewesen seien, seien implantiert worden, dies habe jedoch nicht zu einer Schwangerschaft geführt. Es wurde kritisiert, dass im humangenetischen Beratungsgespräch, wie explizit dokumentiert, nicht über die klinischen Merkmale der myotonen Dystrophie gesprochen worden sei. Dies sei vermutlich unterblieben, da die Erkrankung aufgrund der Familiengeschichte bekannt sei. Neben dem Mann seien sowohl seine Schwester, diese zudem schwer, selbst betroffen, ebenso wie auch der Vater und dessen Zwillingsbruder hieran erkrankt gewesen seien. Da die angeborene Form der myotonen Dystrophie in der Regel nur über die Mutter vererbt werde, bestehe lediglich eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit, dass bei Nachkommen eine schwere kindliche Form des Krankheitsbildes vorliege. Eine Erkrankung werde vermutlich wie beim Mann selbst erst im höheren Lebensalter erkennbar und nicht schwerer ausgeprägt sein als bei diesem. Die Ethikkommission lehnte den Antrag der Klägerin daraufhin mit acht Stimmen, also einstimmig, ab.

Mit Bescheid vom 7. März 2016, der Klägerin zugestellt am 21. März 2016, lehnte die Ethikkommission den Antrag auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik ab (Ziffer I.) und legte der Klägerin die Kosten des Verfahrens auf (Ziffer II.). Zur Begründung wird ausgeführt, vorliegend lägen bei der Klägerin die Voraussetzungen für eine schwerwiegende Erbkrankheit nach § 3a Abs. 2 Satz 1 Embryonenschutzgesetz (ESchG) nicht vor. Unter „Erbkrankheiten“ verstehe man nach derzeitigem Kenntnisstand monogen bedingte Erkrankungen oder Chromosomenstörungen.

„Schwerwiegend“ sei eine Erberkrankung, wenn sie sich durch eine geringe Lebenserwartung oder Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit von anderen Erbkrankheiten wesentlich unterscheide. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben. Aus den vorgelegten humangenetischen Gutachten vom … … …, vom … … … und vom … … … gehe hervor, dass bei ihrem Partner eine Verlängerung des CTG-Repeats im 3'-untranslatierten Bereich von 500 bis 1.000 Repeats im DMPK-Gen vorliege. Damit liege bei ihm eine Anlageträgerschaft für eine myotone Dystrophie Typ 1 (Curschmann-Steinert) vor. Diese Muskelerkrankung folge einem autosomal dominanten Erbgang, sodass für ihre Nachkommen eine Erkrankungswahrscheinlichkeit i.H.v. 50% bestehe. Charakteristische Symptome seien Muskelsteifheit und langsam fortschreitende Muskelschwäche, speziell der Gesichtsmuskeln, der Hals- und Nackenmuskulatur und der Muskeln der Unterarme und dem unteren Abschnitt der Beine. Andere Organe könnten ebenfalls betroffen sein. Das Alter bei Krankheitsbeginn und der Charakter der Symptome hingen stark von der Länge der CTG-Repeatsequenz ab. Bei einer ganz beachtlichen Zahl von Patienten werde die Erkrankung aber erst im höheren Lebensalter erkennbar. Insbesondere im Fall der Klägerin - die Erkrankung werde über den Vater vererbt - bestehe lediglich eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit, dass bei den Nachkommen eine schwere kindliche Form des Krankheitsbildes vorliege. Die Ethikkommission habe bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, dass sich die Klägerin in einem inneren seelischen Konflikt befinde, da sie sich Kinder wünsche, jedoch eine Pränataldiagnostik und einen möglichen Schwangerschaftsabbruch fürchte. Gleichwohl sei die Ethikkommission nach ausführlicher Beratung zu dem Ergebnis gekommen, dass im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG nicht erfüllt seien.

Gegen diesen Bescheid ließ die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14. April 2016 Klage erheben, die mit Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 10. Mai 2017, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 4. Juli 2017, abgewiesen wurde.

Zur Begründung seiner Entscheidung ging das Verwaltungsgericht zunächst davon aus, dass zwischen den Beteiligten das Vorliegen einer genetischen Disposition des Partners der Klägerin für die Krankheit myotone Dystrophie Typ 1 und das hohe Risiko der Weitervererbung an Nachkommen (50%) unstreitig sei. Streitig sei jedoch, ob die myotone Dystrophie Typ 1 eine schwerwiegende Erbkrankheit i.S.d. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG darstelle.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe der Ethikkommission bzgl. dieses Tatbestandsmerkmals ein Beurteilungsspielraum zu, der dazu führe, dass gerichtlich lediglich nachprüfbar sei, ob die Ethikkommission von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sei, ob sie die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums eingehalten und die richtigen Wertmaßstäbe angewendet habe. Das Gericht könne jedoch nicht seine eigene Wertung, ob die myotone Dystrophie Typ 1 eine schwerwiegende Erbkrankheit darstelle oder nicht, an die Stelle der Wertung der Ethikkommission setzen. Bei der Ethikkommission handle es sich um ein weisungsfreies Gremium mit einer besonderen, pluralistischen Zusammensetzung und hoher eigener Sachkunde. Das Verwaltungsgericht verwies insbesondere auf §§ 4, 6 Abs. 4 Satz 1 PIDV sowie auf Art. 2 Abs. 3 Satz 1 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zur PIDV. Außerdem sei maßgebliches Indiz für die Annahme des Beurteilungsspielraums das Fehlen hinreichend bestimmter Entscheidungsvorgaben in der gesetzlichen Ermächtigung und die Maßgeblichkeit von Erwägungen, die außerhalb des rechtlich exakt erfassbaren Bereiches lägen. Bei § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG sei nicht nur eine Tatsachenfeststellung und deren Subsumption erforderlich, da ein erheblicher Einschlag wertender Elemente notwendigerweise in die Prüfung mit einfließen müsse. So seien die Schwere des Krankheitsbildes einer Erbkrankheit und deren schlechte Behandelbarkeit nicht anhand objektiver Maßstäbe bestimmbar, sondern setzten eine stark wertende Betrachtung voraus. Auch sei ein Vergleich mit anderen Erbkrankheiten wertend erforderlich. Eine Objektivierung der Maßstäbe für die Annahme einer schwerwiegenden Erbkrankheit sei unmöglich und Erwägungen außerhalb des exakt bestimmbaren, rechtlichen Bereichs maßgeblich. Was in einem Einzelfall eine schwerwiegende Erbkrankheit darstelle, könne in einem anderen Einzelfall unter Berücksichtigung der oben maßgeblichen Punkte möglicherweise nicht als schwerwiegend anzusehen sein. Im Rahmen einer solchen Abwägung stieße ein Gericht an seine Erkenntnisgrenzen, da von ihm mangels eigener Kompetenz mindestens je vier ärztliche Sachverständigengutachten für eine Vielzahl von verschiedenen, miteinander zu vergleichenden Krankheiten einzuholen wären. Insbesondere die erwünschte Wertung des Kommissionsmitglieds für Ethik und der Kommissionsmitglieder für Patienten- und Behindertenrechte könnten auf diesem Weg nicht ausreichend spezifisch einfließen.

Unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Ethikkommission sei diese von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, habe die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes eingehalten und die richtigen Wertmaßstäbe angewendet.

Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht München am selben Tag, ließ die Klägerin Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Mai 2017 einlegen.

Im Wesentlichen lässt sie geltend machen, das angegriffene Urteil sei insbesondere deswegen rechtswidrig, weil die Annahme des Bayerischen Verwaltungsgerichts, § 3a ESchG begründe einen Beurteilungsspielraum zu Gunsten der Ethikkommission, rechtlich unzutreffend sei. Das Urteil beruhe auf diesem Rechtsfehler. Hätte das Verwaltungsgericht München in rechtlich zutreffender Weise angenommen, dass es sich um eine gebundene Rechtsgrundlage handele, hätte es die Klage nicht abweisen dürfen. Selbst wenn man von der Existenz eines Beurteilungsspielraums ausgehe, sei das Urteil immer noch fehlerhaft, weil es die Anwendung dieses Spielraums nicht streng genug geprüft habe.

Insbesondere wird ausgeführt, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG gerichtlich voll überprüfbar sei. Um das Vorliegen einer schwerwiegenden Erbkrankheit zu bejahen, sei - anders als von der Ethikkommission angenommen - nicht im Sinne des § 15 Abs. 2 GenDG auf eine relevante Sterblichkeitswahrscheinlichkeit im Kindesalter abzustellen. Der Entscheidung der Ethikkommission sei nicht zu entnehmen, welche Merkmale des § 3a ESchG sie ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe. Relevant sei nicht, wie sich die Krankheit des Kindes beim betroffenen Elternpaar auswirke. Für die Klägerin sei jedenfalls unzumutbar, die Ungewissheit der Erkrankung hinzunehmen.

Außerdem erweise sich die Entscheidung der Ethikkommission auch dann als rechtswidrig, wenn man vom Bestehen eines Entscheidungsspielraums ausgehe. Denn nach überwiegender Auffassung beziehe sich ein solcher nur auf die Subsumption unter die unbestimmten Rechtsbegriffe, nicht jedoch auf deren Auslegung. Der Entscheidung der Ethikkommission sei aber schon nicht zu entnehmen, wie sie die Tatbestandsvoraussetzung des § 3a Abs. 2 ESchG verstehe.

Das Verwaltungsgericht habe das Verfahren der Ethikkommission nicht kontrollieren können, da keinerlei Protokolle oder sonstige Dokumentation vorgelegen habe. Der Sachverhaltsvortrag sei seitens der Ethikkommission nur sehr dünn gewesen. Damit habe sich das Verwaltungsgericht nicht zufrieden geben dürfen.

Es sei unklar, von welchem Sachverhalt die Ethikkommission bei ihrer Entscheidung ausgegangen sei. Insbesondere habe das Gericht nicht kontrolliert, auf welcher Grundlage die Ethikkommission zu der Einschätzung gelangt sei, dass nur eine kleine Wahrscheinlichkeit bestehe, dass dem gemeinsamen Kind das gleiche Schicksal widerfahren könne wie der Schwester des potentiellen Kindsvaters.

Die tragenden Gründe der Versagungsentscheidung seien nicht genannt, sodass nicht einmal eine gerichtliche Willkürkontrolle habe stattfinden können.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2019 machte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin weitere Ausführungen, auf die verwiesen wird. Insbesondere macht er geltend, die Höhe des Risikos bemesse sich nicht allein nach der Wahrscheinlichkeit des Eintritts. Vielmehr sei der Begriff „Risiko“ das Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadensschwere. Dies habe der Gesetzgeber damit deutlich gemacht, dass der Normtext des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG im Gesetzgebungsverfahren nach der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses vom 30. Juni 2011 (BT-Drs. 17/6400) von „hoher Wahrscheinlichkeit“ in „hohes Risiko“ geändert worden sei. Aus der Annahme, dass in 90 - 95% der Fälle die kongenitale Form maternal vererbt werde, ergebe sich kein Rückschluss auf die Wahrscheinlichkeit paternaler Vererbung. Es handle sich im Übrigen auch bei der klassischen Form der DM1 um eine schwere Behinderung. Dies sei unschwer am Krankheitsverlauf der Schwester des potentiellen Kindsvaters zu sehen, die bei gleicher Repeatanzahl ungleich schwerer erkrankt sei. Sie sei seit 1997 verrentet bei einem GdB von 100%, habe kognitive Einschränkungen, sei seit fünf Jahren rollstuhlpflichtig, sei schwerhörig und nachts beatmungspflichtig. Beim potentiellen Kindsvater seien rückblickend die ersten Symptome mit 14 Jahren aufgetreten. Voraussichtlich werde er mit 47 Jahren erwerbsunfähig.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur beantragten Präimplantationsdiagnostik zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass bereits im Normtext des § 3a ESchG ein gerichtlich nicht voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum angelegt sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers ermögliche der der Ethikkommission eingeräumte Beurteilungsspielraum eine unter Einbeziehung aller gesellschaftlichen Aspekte getroffene Entscheidung, die nicht auf „richtig“ oder „falsch“ geprüft werden solle. Ein Wertungswiderspruch zu einem Strafverfahren werde nicht gesehen. An der Rechtmäßigkeit des von der Ethikkommission angewandten Verfahrens und der der Entscheidung zugrunde gelegten Wertungsmaßstäbe bestünden keinerlei Zweifel.

Bei der myotonen Dystrophie Typ 1 würden Repeatverlängerungen auf eine Basentriplettzahl von über 1.000 in der Regel bei der Weitergabe über die mütterliche und bisher nur sehr selten bei einer Weitergabe über die väterliche Keimbahn beobachtet. Das Risiko für eine schwere, kongenitale Form der myotonen Dystrophie Typ 1 bei Nachkommen der Klägerin und ihrem Partner sei daher nach derzeitigem Kenntnisstand insgesamt als sehr niedrig einzuschätzen. Es liege etwa bei 5%. Bei dem Partner der Klägerin liege eine klassische spätmanifestierende Form mit entsprechender Repeatlänge vor, sodass ggf. (falls das 50%ige Wiederholungsrisiko sich realisiere) auch bei den Nachkommen eine ähnlich milde Form wahrscheinlich sei.

In einem Schreiben des Beklagten vom 11. März 2019 wird ausgeführt, es bestehe eine Wahrscheinlichkeit von 3%, dass auch ohne familiäre Belastung ein Kind mit einer eventuell schweren Behinderung zur Welt komme. Daran gemessen sei eine Wahrscheinlichkeit von 5% noch als gering anzusehen. Sofern es in einer Gruppe kongenital erkrankter Kinder 12,5% paternale Transmissionen gegeben habe, sei nicht davon auszugehen, dass die Väter Repeatlängen zwischen 500 und 1.000 Repeats aufwiesen. Der Gesetzgeber gebrauche die Begriffe Wahrscheinlichkeit und Risiko synonym. Eine Bedeutung dahingehend, dass in dem Begriff „Risiko“ bereits die Schwere des Krankheitsbildes enthalten sei, sei abzulehnen. Es sei aber nicht auszuschließen, dass auch eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 25% als hohes Risiko anzusehen sei. Jedenfalls aber reiche eine Wahrscheinlichkeit von 5% nicht.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Anfrage des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit, dass das Klagebegehren im bisherigen Umfang aufrechterhalten werde. Die Klägerin habe ein Interesse an der Klärung der Frage der Zulässigkeit der Verweigerung des Einvernehmens, da ihr Kinderwunsch trotz einer erfolgreichen Schwangerschaft weiter bestehe. Mit dem ursprünglichen Antrag sei eine Untersuchung bei dem Labor … , beabsichtigt gewesen. An diesem Vorhaben habe sich nichts geändert. Außerdem seien von der Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren eine Reihe von Anfechtungsklagen gegen die Versagung des Einvernehmens durch die Ethikkommission ruhend gestellt worden mit dem Zweck, erst das hier anhängige Verfahren abzuwarten.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2019 übersandte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof einen Fragenkatalog an die Beteiligten, zu dem diese mit Schreiben vom 28. Januar 2019 und 15. Februar 2019 Stellung nahmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Behördenund Gerichtsakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Durchführung der Präimplantationsdiagnostik (im Folgenden PID). Der streitgegenständliche Bescheid erweist sich im Ergebnis als rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Zulässigkeit der erhobenen Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO ist gegeben, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat.

Bei der Versagung der Zustimmung zur Durchführung der PID handelt es sich um einen Verwaltungsakt nach Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, da diese Regelungscharakter mit unmittelbarer Außenwirkung hat. Eine PID, die nach § 3a Abs. 1 ESchG grundsätzlich verboten ist, darf gemäß § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG nur mit Zustimmung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik (Ethikkommission) durchgeführt werden, weshalb dieser Entscheidung Regelungswirkung zukommt.

Die Ethikkommission erfüllt die Anforderungen an den weiten funktionellen Behördenbegriff nach Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG, weil sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

II.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zustimmung zur PID gemäß § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG, weil kein Rechtfertigungsgrund nach § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG vorliegt.

§ 3a ESchG ist verwaltungsrechtlich als repressives Verbot (§ 3a Abs. 1 ESchG) mit Befreiungsvorbehalt (§ 3a Abs. 2, 3 ESchG) ausgestaltet (BayVGH, U.v. 30.11.2018 - 20 B 18.290 - juris Rn. 94). Es handelt sich bei den Regelungen des § 3a Abs. 1 und 2 ESchG um Normen des Nebenstrafrechts. § 3a Abs. 3 ESchG etabliert zusätzlich mit der Zustimmung der Ethikkommission ein verwaltungsrechtliches Verfahren, dessen Prüfungsmaßstab wegen der Verweisung des § 3a Abs. 3 ESchG auf § 3a Abs. 2 ESchG das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach der letztgenannten Vorschrift ist.

Für die Nachkommen der Klägerin besteht zum relevanten Entscheidungszeitpunkt der Durchführung der letzten mündlichen Verhandlung kein hohes Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit. Die myotone Dystrophie Typ 1 (im Folgenden DM1) erfüllt nur in ihrer kongenitalen Form die Kriterien für eine derartig schwerwiegende Erkrankung. Für diese Form besteht aber im vorliegenden Fall kein hohes Risiko.

Zu diesem Ergebnis führt die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „schwerwiegende Erbkrankheit“ und „hohes Risiko“ nach Wortlaut, systematischer Stellung der Norm, Sinn und Zweck der Regelung sowie unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien, wobei der Wortlaut der Norm Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung markiert (allgemeine Meinung, vgl. BVerwG, U.v. 29.6.1992 - 6 C 11/92 - NVwZ 1993, 270, 271; U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - NVwZ 2018, 1570 - 1572, zitiert nach juris Rn. 20 m.w.N.).

Eine schwerwiegende Erbkrankheit liegt demnach nur vor, wenn die Erkrankung im Schweregrad mit der Muskeldystrophie Duchenne vergleichbar ist (1.). Ein Beurteilungsspielraum der Ethikkommission besteht hinsichtlich des Vorliegens einer schwerwiegenden Erbkrankheit nach § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG nicht. Die Entscheidung der Ethikkommission unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung. Ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum ist nach dem Ergebnis der Auslegung normativ nicht angelegt. Ein anderes Verständnis der Norm begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken (2.). Ein hohes Risiko liegt bei einer monogenen Erbkrankheit vor, wenn eine Eintrittswahrscheinlichkeit zwischen 25 und 50% besteht (3.). 1.

Schwerwiegend im Sinn des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG sind nur Erkrankungen, die den Schweregrad der Muskeldystrophie Typ Duchenne aufweisen. Nur in diesen Fällen soll aufgrund der Schwere des zu erwartenden Krankheitsbildes und den damit untrennbar verbundenen Auswirkungen auf ihre weitere Lebensgestaltung den Eltern nicht zugemutet werden, das hohe Risiko einzugehen, ein Kind mit diesem Krankheitsbild zu bekommen. Dabei indiziert die Schwere des Krankheitsbildes die Unzumutbarkeit für die Eltern.

a. Die Wortlautauslegung allein bietet vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte zur näheren Bestimmung. Eine allgemeingültige Bedeutung von „schwerwiegend“ gibt es nicht. Dem Wortlaut nach bedeutet „schwerwiegend“ „schwer ins Gewicht fallend, ernst zu nehmend, gewichtig, gravierend“ (Duden). Zur Einordnung eines Zustands als schwerwiegend ist immer die Kenntnis eines konkreten Lebenssachverhalts erforderlich, der eine Wertung erst möglich macht. Dem Wortlaut nach hat „schwerwiegend“ eine subjektive Komponente, die je nach Befindlichkeit des Betroffenen zu einer unterschiedlichen Beurteilung eines Zustands als schwerwiegend führen kann.

b. Jedoch ergibt sich aus der Gesetzessystematik ein eindeutiger Maßstab dafür, welche Erbkrankheiten als derartig schwerwiegend anzusehen sind, dass eine PID gerechtfertigt werden kann. Der Schweregrad lässt sich der Regelung des § 3 Satz 2 ESchG (in der Fassung vom 13. Dezember 1990, BGBl. 1990 I, 2746) entnehmen, die der hier streitentscheidenden Norm im Embryonenschutzgesetz unmittelbar voransteht. Sie verwendet denselben Begriff, der auch in die - wesentlich jüngere -Regelung des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG (in der Fassung vom 21. November 2011, BGBl. I 2011, 2228) Eingang gefunden hat. In § 3 Satz 2 ESchG nimmt das Gesetz zur Konkretisierung des Begriffs „schwerwiegend“ Bezug auf die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne und schafft damit eine Referenzerkrankung zum Verständnis dieses Begriffs im Geltungsbereich des Embryonenschutzgesetzes. Zwar erfasst § 3 ESchG mit der Möglichkeit der Auswahl der Samenzelle nach dem Geschlechtschromosom Zellen, die sich vor der Befruchtung befinden und damit noch keine Embryonen i.S.d. § 8 Abs. 1 ESchG sind und verfolgt damit einen anders gelagerten Schutzzweck, nämlich das grundsätzliche Verbot der Geschlechtswahl. Jedoch haben beide Vorschriften die Vermeidung schwerwiegender Erbkrankheiten zum Gegenstand. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG einen abweichenden Maßstab für die Wertung einer Krankheit als schwerwiegend verfolgte, zumal die Regelung des § 3 Satz 2 ESchG zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 3a ESchG bereits zwanzig Jahre lang galt.

Das Fehlen einer dem § 15 Abs. 2 GenDG (Gendiagnostikgesetz) vergleichbaren Regelung lässt hingegen keinen Rückschluss auf den Schweregrad der Erbkrankheit nach § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG zu. Nach dieser Vorschrift darf eine vorgeburtliche genetische Untersuchung, die darauf abzielt, genetische Eigenschaften des Embryos oder Fötus für eine Erkrankung festzustellen, die nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbricht, nicht vorgenommen werden. Zwar erfasst § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG grundsätzlich auch spätmanifestierende Erkrankungen, da diese nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind; eine Aussage über die erforderliche Schwere des Krankheitsbildes wird damit jedoch nicht getroffen.

c. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 3a ESchG ist eine restriktive Auslegung des Begriffs „schwerwiegend“ veranlasst, da § 3a Abs. 2 als Ausnahme zum grundsätzlichen Verbot der PID vorgesehen ist. Schutzzweck der Norm ist der Lebens- und Würdeschutz in vitro hergestellter Embryonen (vgl. BayVGH, U.v. 30.11.2018 - 20 B 18.290 - juris Rn. 88). Um diesen umfassend zu gewährleisten, ist § 3a Abs. 1 ESchG als Norm des Nebenstrafrechts ausgestaltet. Die durch den Ausnahmecharakter bedingte restriktive Auslegung der Norm ergibt, dass bei der Frage, ob eine Erbkrankheit als schwerwiegend anzusehen ist, auf ihre konkret zu erwartende Ausprägung abgestellt werden muss. Nicht ausreichend kann demnach sein, dass die Erbkrankheit in schweren Formen auftreten kann. Diese Anforderungen erfüllt die Muskeldystrophie Duchenne als Referenzerkrankung: bei der milder verlaufenden Muskeldystrophie Becker-Kiener wird Dystrophin in geringerer Menge synthetisiert. Die Gehfähigkeit kann bis in das Erwachsenenalter hinein erhalten bleiben (Quelle: DGM Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e.V., https://www.dgm.org/muskelerkrankungen/muskeldystrophieduchennebecker, zuletzt recherchiert am 1. März 2019). Diese Art der Muskeldystrophie weist nicht den Schweregrad der Muskeldystrophie Duchenne auf, es handelt sich vielmehr um ein Krankheitsbild eigener Art.

d. Schließlich ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien, dass eine PID nur bei Krankheitsbildern gestattet sein soll, die in ihrer Schwere der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne vergleichbar sind. Denn in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz - PräimpG) vom 12. April 2011 (BT-Drs. 17/5451 S. 8) wird ausgeführt, dass der Begriff „schwerwiegende Erbkrankheit“ des Kindes Bezug nehme auf eine vom ESchG bereits in § 3 Satz 2 verwendete Formulierung. Damit erweist die Begründung des Entwurfs, dass kein neuer Bedeutungsgehalt geschaffen werden, sondern an einen bereits vorhandenen angeknüpft werden sollte. Nach der weiteren Erläuterung im genannten Gesetzesentwurf sind Erbkrankheiten insbesondere dann als schwerwiegend anzusehen, wenn sie sich durch eine geringe Lebenserwartung oder Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit von anderen Erbkrankheiten wesentlich unterscheiden.

e. Diese Kriterien sind bei der Muskeldystrophie Typ Duchenne (DMD) erfüllt:

DMD ist eine schwere und lebensbedrohende genetische Erkrankung. Sie betrifft vorwiegend Jungen (X-chromosomale Vererbung) und ist selten: Einer von 3.600 bis 6.000 lebendgeborenen Jungen erkrankt. Kinder mit DMD verlieren fortschreitend Muskelgewebe. Dabei tritt in der frühen Kindheit, beginnend im Alter von zwei bis drei Jahren, eine Muskelschwäche in Erscheinung.

DMD wird durch Mutationen des Gens verursacht, das Dystrophin codiert. Dystrophin ist ein wichtiges Protein, das zur Stabilität und Struktur von Muskelfasern beiträgt. Mutationen im Dystrophin-Gen bewirken einen Mangel oder eine Schädigung des Dystrophin-Proteins. In der Folge wird nach und nach Muskeldurch Fettgewebe ersetzt.

Der Muskelverlust im Rahmen der DMD führt dazu, dass die Kinder Meilensteine ihrer motorischen Entwicklung, z.B. Gehen, verspätet erreichen. Defizite in der Sprachentwicklung und kognitive Entwicklungsverzögerungen sind ebenfalls dokumentiert. Dem natürlichen Krankheitsverlauf entsprechend verlieren Kinder mit DMD ihre Gehfähigkeit und werden im frühen Teenager-Alter rollstuhlpflichtig. Letzten Endes führt der Verlust von Muskelgewebe zu respiratorischen, orthopädischen und kardialen Komplikationen. Häufig tritt der Tod im dritten Lebensjahrzehnt ein. Die Krankheit ist nicht heilbar. (Quelle: PTC Therapeutics, Muskeldystrophie Duchenne (DMD): Was Sie wissen müssen, Broschüre für Patienten, Eltern und Betreuer, https://www.duchenne.de/muskeldystrophieduchenne/ zuletzt recherchiert am 1. März 2019).

f. Für die Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend kann jedoch trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 3 Satz 2 ESchG nicht allein auf das Krankheitsbild und die Symptomatik der Duchenne-Krankheit abgestellt werden. Dies würde sich im Hinblick auf den Würde- und Lebensschutz der Embryonen verbieten. Vielmehr ist allein auf die Auswirkungen für die gesamte Lebensentwicklung und - gestaltung der Eltern bzw. der Mutter abzustellen, die insbesondere durch die erforderliche Pflege und Betreuung eines mit einer derartigen Krankheit geborenen Kindes entstehen. Dies ergibt sich unmittelbar aus den von der Norm betroffenen Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG (Würde- und Lebensschutz der Embryonen - Würdeschutz und Selbstbestimmungsrecht der Mutter/der Eltern, vgl. hierzu auch BayVGH, U.v. 30.11.2018 - 20 B 18.290 - juris Rn. 97).

Die Schranken der jeweiligen Freiheitsgarantien hat der Gesetzgeber so bestimmt, dass grundsätzlich der Lebens- und Würdeschutz der Embryonen einer PID entgegensteht und das Selbstbestimmungsrecht und der Würdeschutz der Mutter bzw. der Eltern nur dann einen Eingriff in die Grundrechte der Embryonen rechtfertigt, wenn das Auftreten einer medizinisch schwerwiegenden Erbkrankheit bei einem Kind zu befürchten ist, weil den Eltern in diesem Fall wegen des zu erwartenden hohen Pflegeaufwands und der großen körperlichen und psychischen Belastung die Erkrankung des Kindes nicht zumutbar ist.

Diese Auslegung wird durch die Begründung des - schließlich in durch den Gesundheitsausschuss veränderter Form (BT-Drs. 17/6400 vom 30. Juni 2011) Gesetz gewordenen - Entwurfs zum Präimplantationsdiagnostikgesetz gestützt. Die Begründung nimmt auf § 218a Abs. 2 StGB als gesetzgeberischen Anknüpfungspunkt für die ebenfalls als Rechtfertigungsgrund formulierte Regelung des § 3a Abs. 2 ESchG Bezug (BT-Drs. 17/5451 Seite 8). § 218a Abs. 2 StGB stellte als Rechtfertigung bereits in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 3a ESchG gültigen Fassung vom 13. November 1998 maßgeblich darauf ab, ob „der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und künftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustands der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann“, also ausdrücklich nicht mehr auf eine embryopathische Indikation, wie dies noch in § 218a Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StGB in der Fassung vom 27. Juli 1992 (BGBl. I S. 1402) vorgesehen war. Wegen der eindeutig erklärten Abkehr des Gesetzgebers von einer embryopathischen Indikation als Rechtfertigung für einen Schwangerschaftsabbruch ergibt sich für die Prüfung der Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG, dass maßgeblich für die Rechtfertigung einer PID nicht die Schwere der medizinischen Indikation, sondern vielmehr die aus dem Schweregrad der Erkrankung resultierenden körperlichen und seelischen Auswirkungen auf die Mutter bzw. die Eltern sind. In diesem Sinn ist die Formulierung in § 3 Satz 2 ESchG, wonach die Auswahl einer Samenzelle dann nicht verboten ist, wenn sie dazu dient „das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren“ jedenfalls missverständlich.

Allerdings hat der Gesetzgeber in § 3a Abs. 2 ESchG - anders als in § 218a Abs. 2 StGB - keine individuelle Entscheidung nach Unzumutbarkeitskriterien vorgesehen. Daher bleibt ein Wertungswiderspruch zwischen beiden Regelungen bestehen. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer PID sind derzeit höher als die für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, weil § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG im Gegensatz zu § 218a StGB das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit verlangt. So kann der Fall eintreten, dass eine PID verboten, ein späterer Schwangerschaftsabbruch hingegen erlaubt ist. Dieses Ergebnis ist für Betroffene in der Regel nicht nachvollziehbar, weil aufgrund der persönlichen Situation eine PID vor Implantation der Embryonen als wesentlich weniger belastend empfunden wird als ein (Spät-)Schwangerschaftsabbruch. Dieser Wertungswiderspruch resultiert jedoch nach derzeitiger Rechtslage aus dem hohen Schutzbedarf, den der Gesetzgeber für den grundrechtlichen Schutz der Embryonen, auch um Missbrauch zu vermeiden (BT-DRs. 17/5451 S. 3 B), sieht.

Aus der unterschiedlichen Normgestaltung kann aber zur Auflösung dieses Wertungswiderspruchs nicht abgeleitet werden, dass im Rahmen des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG subjektive Belange der Betroffenen im Wege einer individuellen Unzumutbarkeitsentscheidung zu beachten wären. Mangels normativer Ansatzpunkte für die Beurteilung der Unzumutbarkeit ist für die Zulässigkeit einer PID allein auf die Schwere der Erkrankung abzustellen. Die derzeitige gesetzliche Regelung beinhaltet keinerlei Maßstab für die Prüfung des „schwerwiegend“ im Sinne einer individuell bestehenden Unzumutbarkeit für die Eltern aufgrund ihrer konkreten Lebenssituation. So ist allein die Schwere der Krankheit vergleichbar Duchenne geeignet, um im Rahmen einer typisierenden Betrachtungsweise die Unzumutbarkeit für die Eltern dann zu indizieren, wenn diese wissen wollen, ob ihr Kind eine schwerwiegende Erbkrankheit haben wird und sich in diesem Fall gegen eine Schwangerschaft mit dem kranken Embryo und für eine Schwangerschaft mit einem gesunden Embryo entscheiden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte innerhalb der Regelung des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG, dass die konkrete familiäre Situation bei der Einschätzung einer Krankheit als „schwerwiegend“ zu berücksichtigen ist, also insbesondere nicht, wie die gesundheitliche Verfassung der Eltern ist, ob bereits ein behindertes Kind in der Familie lebt, ob Tot- oder Fehlgeburten aufgetreten sind oder ob weitere in der Familie lebende Angehörige einer Betreuung bedürfen. Vielmehr ist Maßstab, wie sich eine derartig schwere Erkrankung bei objektiver Betrachtungsweise auf den seelischen und körperlichen Gesundheitszustand der Eltern auswirken wird (durch hohen Pflegeaufwand „rund um die Uhr“ und durch Belastung wegen Leid, Schmerzen und frühem Tod des Kindes). Hierauf sind allein aus dem zu erwartenden Verlauf der Krankheitsbilder in typisierender Weise Rückschlüsse möglich, eine individuelle Abwägungsentscheidung ist im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der „schwerwiegenden Erbkrankheit“ nach der derzeitigen Rechtslage nicht zu treffen.

g. § 6 Abs. 4 PIDV kann zur Auslegung des Begriffes „schwerwiegend“ nicht herangezogen werden. Nach dieser Regelung soll die Ethikkommission bei ihrer Entscheidung psychologische, soziale und ethische Kriterien berücksichtigen. Zum einen handelt es sich aber um eine Norm im Rang unterhalb eines formellen Gesetzes, nämlich um eine Rechtsverordnung der Bundesregierung, die als hierarchisch niedrigstehendere Norm nicht zur Auslegung eines formellen Gesetzes herangezogen werden kann. Dies verbietet sich vorliegend auch deshalb, weil die Normgeber nicht identisch sind (Bundestag/Bundesregierung).

Zum anderen ist § 6 Abs. 4 PIDV nichtig und nicht anwendbar, weil er von der Verordnungsermächtigung des § 3a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ESchG nicht gedeckt ist und damit gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt. Denn § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 ESchG erteilt die Verordnungsermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß lediglich zur „Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik“. § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 ESchG erstreckt die darin ausgesprochene Ermächtigung nicht auf inhaltliche Entscheidungsmaßstäbe für die Ethikkommissionen. Dies kann auch nicht dem Begriff „Verfahrensweise“ entnommen werden, der dem Wortverständnis nach nur den Prozess der Entscheidungsfindung erfasst.

Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken, ob § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG wegen der unmittelbaren Betroffenheit kollidierender Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG den Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie genügt. Hier ist der Gesetzgeber gehalten, inhaltliche Entscheidungskriterien selbst zu regeln und kann diese nicht im Rahmen einer Verordnungsermächtigung an den Verordnungsgeber delegieren (hierzu II.2.b.(2) und II.2.d.).

2. Die Entscheidung der Ethikkommission unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung.

Dies ergibt sich aus dem gefundenen Auslegungsergebnis, das sicherstellt, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Norm gewahrt werden. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass kein normativer Ansatz ermittelbar ist, nach dem der Gesetzgeber der Ethikkommission bei der Rechtsanwendung einen Beurteilungsspielraum zugebilligt hat.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Beurteilung der Ethikkommission maßgeblich für das Vorliegen einer „schwerwiegenden Erbkrankheit“ sei und nicht durch eine gerichtliche Wertung ersetzt werden solle, findet im Gesetz keine Stütze. Weder ist der Ethikkommission ein Beurteilungsspielraum für eine wertende Entscheidung eines weisungsfreien Gremiums mit besonderer Sachkunde eingeräumt, noch folgt ein solcher aus dem Fehlen hinreichend bestimmter Entscheidungsvorgaben in den gesetzlichen Vorschriften oder aus der Maßgeblichkeit von Erwägungen, die außerhalb des rechtlich exakt erfassbaren Bereiches liegen, da die hierzu notwendigen Voraussetzungen nach der derzeit geltenden Rechtslage nicht vorliegen. Die Gerichte stoßen bei der Einordnung einer Erbkrankheit als schwerwiegend auch nicht an ihre Funktionsgrenzen, weil sich die Schwere einer Erbkrankheit nötigenfalls durch Sachverständigengutachten ermitteln lässt, sodass auch ein Beurteilungsspielraum „aus der Natur der Sache“ ohne das Erfordernis normativer Ermächtigung nicht im Raum steht.

a. Grundsätzlich unterliegen behördliche Entscheidungen im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG voller verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (BVerfG, B.v. 31.5.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 - 37 (Leitsatz 2d.) = NVwZ 2011, 1062; BVerwG, U.v. 21.12.1995 - 3 C 24/94 - BVerwGE 100, 221 -230, zitiert nach juris Rn. 29). Dies gilt auch im Anwendungsbereich unbestimmter Rechtsbegriffe (BVerfGE, B.v. 28.6.1983 - 2 BvR 539/80, 2 BvR 612/80 - BVerfGE 64, 261 (279); BVerwG U.v. 16.5.2007 - 3 C 8/06 - BVerwGE 129, 27 - 42 zitiert nach juris Rn. 26; BVerwG, U.v. 1.3.1990 - 3 C 50.86 - DVBl 1991, 46 - 49, zitiert nach juris Rn. 38f.). Sowohl die Bestimmung des Sinngehalts, die Feststellung der Tatsachengrundlagen als auch die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs auf den Einzelfall unterliegen der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, U.v. 1.3.1990 - 3 C 50.86 - a.a.O. juris Rn. 38 f.; BVerwG, B.v. 17.9.2015 - 2 A 9/14 - BVerwGE 153, 36 - 48, zitiert nach juris Rn. 17).

Der lückenlose Rechtsschutz, den Art. 19 Abs. 4 GG gewährt, schließt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts normativ eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume nicht von vornherein aus, da die verwaltungsgerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen kann als die materiellrechtliche Bindung der Verwaltung (BVerfG, B.v. 16.12.1992 - 1 BvR 167/87 -BVerfGE 88, 40 - 63, zitiert nach juris Rn. 44, 55; BVerfG, B.v. 8.7.1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 (111) = NJW 1982, 2173-2177; BVerfG, B.v. 17.4.1991 -1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 - BVerfGE 84, 34 (50)). Gerichtliche Kontrolle kann demnach nicht stattfinden, soweit das materielle (Gesetzes- oder Richter-)Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt (BVerfG B.v. 31.5.2011 - 1 BvR 857/07 a.a.O., zitiert nach juris Rn. 73 m.w.N.). In einer solchen Lage handelt die Verwaltung kraft eigener Kompetenz (BVerfG, B.v. 8.8.1978 - 2 BvL 8/77 - BVerfGE 49, 89 (124 ff.) = DVBL 1979, 45 - 52).

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wurden derartige Prärogativen der Verwaltung anerkannt für beamtenrechtliche Beurteilungen, bei Prüfungsentscheidungen („aus der Natur der Sache“, vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 114 Rn. 67), bei Wertungen, die das Gesetz sachverständigen oder pluralistisch zusammengesetzten Gremien anvertraut (Rennert in Eyermann, VwGO, a.a.O., § 114 Rn. 73, der allein die Übertragung nicht für ausreichend erachtet, sondern zusätzlich einen gewichtigen Sachgrund für erforderlich hält), bei prognostischen Einschätzungen mit politischem Einschlag und bei planerisch gestaltenden Entscheidungen (vgl. die Übersicht in BVerwG U.v. 26.6.1990 - 1 C 10/88 - NVwZ 1991, 268 - 270, zitiert nach juris Rn. 20 m.w.N.). Eine Bezeichnung als „Fallgruppen“ verbietet sich jedoch, da jeweils nur Einzelfälle entschieden wurden und in jedem Einzelfall durch Auslegung der Norm zu ermitteln ist, ob eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt wird oder ausnahmsweise aus anderen Gründen angenommen werden kann (so auch Gerhardt in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 114 Rn. 57).

Voraussetzung für die Annahme eines solchen Beurteilungsspielraums ist nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen zunächst, dass die Ermächtigung ihrer Art und ihrem Umfang nach den jeweiligen Rechtsvorschriften zumindest konkludent entnommen werden kann und dass es für sie einen hinreichend gewichtigen Sachgrund gibt (BVerfG, B.v. 31.5.2011 - 1 BvR 857/07 -a.a.O. zitiert nach juris Rn. 99; BVerwG, U.v. 29.6.2016 - 7 C 32/15 - NVwZ 2016, 1566 - 1570, zitiert nach juris Rn. 29). Im Rahmen der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes ist es Aufgabe des Gesetzgebers, unter Beachtung der Grundrechte die Rechtsposition zuzuweisen und auszugestalten, deren gerichtlichen Schutz Art. 19 Abs. 4 GG voraussetzt und gewährleistet (BVerwG, B.v. 21.12.1995 - 3 C 24/94 - a.a.O., zitiert nach juris Rn. 30). Ob das Gesetz eine solche Beurteilungsermächtigung enthält, ist durch Auslegung des jeweiligen Gesetzes zu ermitteln (BVerwG, U.v. 16.5.2007 - 3 C 8/06 - a.a.O. zitiert nach juris Rn. 26 m.w.N.; BVerwG, U.v. 23.1.2008 - 6 A 1/07 - BVerwGE 130,180 - 197, zitiert nach juris Rn. 43; BVerwG, U.v. 23.11.2011 - 6 C 11.10 - NVwZ 2012, 1047 - 1051, zitiert nach juris Rn. 37).

b. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG lässt sich nach Auslegung der in ihm enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe unter Anwendung der dargestellten Grundsätze keine normative Ermächtigung zur Annahme eines Beurteilungsspielraums für die Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik auf der Tatbestandsseite des Rechtfertigungsgrundes entnehmen. Es ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber der Verwaltung einen Spielraum für die nach § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG zu treffende Entscheidung einräumen wollte. Dies folgt insbesondere daraus, dass er keine Kriterien benennt, die über den Schweregrad der Erkrankung hinaus in eine Abwägungsentscheidung zwischen den betroffenen Grundrechten einzustellen wären. Aus dem Fehlen dieser Kriterien darf nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum einräumen wollte.

Ein anderes Verständnis des Norminhalts des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG wäre sowohl im Hinblick auf die Normenklarheit und Normbestimmtheit als auch im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie verfassungsrechtlich bedenklich.

(1) Das Gebot der Normenbestimmtheit und der Normenklarheit (vgl. BVerfG, B.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 (145) = DVBl 1991, 261 - 266; VerfG B.v. 3.6.1992 - 1 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - BVerfGE 86, 288 (311) = NJW 1992, 2974 - 2960; BVerfG, B.v. 9.4.2003 - 1 BvL 1/01, 1 BvR 1749/01 - BVerfGE 108, 52 (75) = NJW 2003, 2733 - 2737; BVerfG B.v. 3.3.2004 - 1 BvF 3/92 - BVerfGE 110, 33 (57) = NJW 2004, 2213 - 2222) soll die Betroffenen befähigen, die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können (BVerfG, B.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 - 155 = DVBl 1991, 261 - 266, zitiert nach juris Rn. 45). Zu den Anforderungen an die Normenbestimmtheit und Normenklarheit gehört, dass hinreichend klare Maßstäbe für Abwägungsentscheidungen bereitgestellt werden. Je ungenauer die Anforderungen an die dafür maßgebliche tatsächliche Ausgangslage gesetzlich umschrieben sind, umso größer ist das Risiko unangemessener Zuordnung von rechtlich erheblichen Belangen. Die Bestimmtheit der Norm soll auch vor Missbrauch schützen. Schließlich dienen die Normenbestimmtheit und die Normenklarheit dazu, die Gerichte in die Lage zu versetzen, getroffene Maßnahmen anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren (BVerfG, U.v. 26.7.2005 - 1 BvR 782/94 und 1 BvR 957/96 - BVerfGE 114, 1 - 71 = NJW 2005, 2363 - 2376, zitiert nach juris Rn. 184). Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich mit der Intensität, mit der auf Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden kann. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Norm überhaupt keine Auslegungsprobleme aufwerfen darf. Dem Bestimmtheitserfordernis ist vielmehr genügt, wenn diese mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können (BVerfG, B.v. 24.7.1963 - 1 BvR 425/58, 1 BvR 786/58, 1 BvR 787/58 - BVerfGE 17, 67 (82) = MDR 1963, 905; hierzu auch BVerfG, U.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - a.a.O., juris Rn. 45).

Diesem Gebot trägt nach der derzeit geltenden Rechtslage allein das gefundene Auslegungsergebnis hinreichend Rechnung.

Für die Betroffenen ist klar erkennbar, wann eine Erbkrankheit als schwerwiegend anzusehen ist. An dem Maßstab der Muskeldystrophie Duchenne können sie ihr Verhalten ausrichten. Dies ist auch im Hinblick auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG bedeutsam, das gewahrt werden muss, weil es sich bei § 3a ESchG um eine Norm des Nebenstrafrechts handelt. Auch für die Beurteilung des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen gelten die Anforderungen an die strafrechtliche Bestimmtheit der Norm. Dabei gebietet es der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (BVerfG, B.v. 11.6.1980 - 1 PBvU 1/79 - BVerfGE 54, 277 - 300, zitiert nach Juris Rn. 48), innerhalb einer Norm verwendete unbestimmte Rechtsbegriffe im strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Sinn gleich zu verstehen. Die strafrechtliche Bestimmtheitsanforderung ist ein klares Indiz gegen einen Beurteilungsspielraum.

Außerdem würde eine Norminterpretation, die über die Schwere der Krankheit im medizinischen Sinn hinausgehende Belange berücksichtigen und einen Beurteilungsspielraum im Sinne einer Abwägungsentscheidung eröffnen wollte, in einem unmittelbar grundrechtsrelevanten Bereich zu einer Schutzlosigkeit der Normadressaten führen, da ihnen nur eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber behördlichen Entscheidungen zur Verfügung stünden und damit gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen.

(2) Bedenken hinsichtlich eines Normverständnisses, das weitere Abwägungskriterien zur Beurteilung einer Erbkrankheit als „schwerwiegend“ umfasst, ergeben sich außerdem aus der Wesentlichkeitstheorie.

In einem Bereich, wo die Ausübung eines Grundrechts gleichzeitig die Beeinträchtigung eines gleichrangigen Grundrechts zur Folge hat, ist allein der Gesetzgeber zu einer Regelung berufen, die die betroffenen Grundrechte zum Ausgleich zu bringen vermag. Nachdem auch Embryonen als Grundrechtsträger anzusehen sind, kollidieren deren Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG mit dem Selbstbestimmungsrecht und dem Würdeschutz der betroffenen Eltern aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG (zu den bei PID betroffenen Grundrechten siehe BayVGH, U.v. 30.11.2018 - 20 B 18.290 - a.a.O.). Nach der Wesentlichkeitstheorie ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Schranken der widerstreitenden Freiheitsgarantien jedenfalls so weit selbst zu bestimmen, wie sie für die Ausübung dieser Freiheitsrechte wesentlich sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betroffenen Grundrechte nach dem Wortlaut der Verfassung vorbehaltlos gewährleistet sind und eine Regelung, welche diesen Lebensbereich ordnen will, damit notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken bestimmen und konkretisieren muss (BVerfG, B.v. 27.11.1990 I BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 - 155 = DVBl 1991, 261 - 266, zitiert nach juris Rn. 39 unter Bezugnahme auf weitere Entscheidungen). Diesem folgend hätte der Gesetzgeber selbst weitergehende Kriterien zur Abwägung der betroffenen Grundrechte regeln müssen. Aus der derzeit geltenden Regelung lässt sich allein die Schwere der Erkrankung als Maßstab für das Vorliegen einer „schwerwiegenden Erbkrankheit“ entnehmen.

c. Aus dem Erfordernis einer Wertung in Form des Vergleichs der vorliegenden Erbkrankheit mit dem Schweregrad der Muskeldystrophie Duchenne ergibt sich auf Tatbestandsseite kein Beurteilungsspielraum für die Entscheidung der Ethikkommission.

Denn wertende Entscheidungen sind bei Auslegung und Ausfüllung nahezu jedes unbestimmten Rechtsbegriffs zu treffen. Ein Beurteilungsspielraum kommt bei wertenden Entscheidungen aber nur in Betracht, soweit das materielle Recht der Verwaltung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Vorgaben zu enthalten (BVerwG, U.v. 23.6.1993 II C 12/92 - BVerwGE 92, 340 - 353, zitiert nach juris Rn. 33). Nach dem Ergebnis der gefundenen Auslegung stellt das Gesetz ein derartiges Letztentscheidungsrecht der Verwaltung nicht zur Verfügung. Bereits aus diesem Grund ist dem Verwaltungsgericht nicht zu folgen, dass aus der nur vagen gesetzlichen Regelung, die sich vorliegend eher als Regelungsdefizit darstellt, ein Beurteilungsspielraum für die Verwaltung folge, der gerichtlich nur noch eingeschränkter Prüfung unterliegt.

d. Auch § 3a Abs. 3 ESchG lässt sich keine Beurteilungsermächtigung entnehmen. Für die Frage der Einräumung eines Spielraums für die Verwaltung ist allein auf materielle Kriterien für die Verwaltungsentscheidung abzustellen und nicht auf die Übertragung der Entscheidung auf ein Kollegialorgan (vgl. Rennert, a.a.O. Rn. 73). Materielle Entscheidungskriterien, die einen Beurteilungsspielraum eröffnen könnten, liegen nicht vor. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach zugunsten eines Beurteilungsspielraums bei Gremien-Entscheidungen entschieden, wenn diesen Entscheidungen stark wertende Elemente anhafteten und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das weisungsfrei, mit besonderer fachlicher Legitimation und in einem besonderen Verfahren entscheidet (z.B. Bewertung von Weizensorten durch unabhängigen Sachverständigenausschuss nach dem Saatgutverkehrsgesetz: BVerwG, U.v. 25.6.1981 - 3 C 35/80 - BVerwGE 62, 331 = DVBl 1982, 29 - 31; Zulassung eines Börsenmaklers durch den Börsenvorstand: BVerwG, U.v. 7.11.1985 - 5 C 29/82 - BVerwGE 72, 195 = DVBl 1986, 565; zur Beurteilung, ob ein Wein in Aussehen, Geruch und Geschmack frei von Fehlern ist: BVerwG, U.v. 16.5.2007 - 3 C 8/06 - BVerwGE 129, 27 = NJW 2007, 2790 unter Aufgabe von BVerwG, U.v. 25.11.1993 - 3 C 38/91 - BVerwGE 94, 307 = NVwZ 1995, 707 - 710).

Jedoch steht der Annahme eines Beurteilungsspielraumes auch hier entgegen, dass sich nach verfassungsgemäßer Auslegung der Norm dieser materiell keine Anhaltspunkte für die Einräumung eines Beurteilungsspielraums entnehmen lassen. Wie oben unter II.1.g. dargelegt, stellt auch § 6 Abs. 4 PIDV diese nicht zur Verfügung. Diese Norm verstößt zum einen gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, weil die Verordnungsermächtigung in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 ESchG den Verordnungsgeber nicht zur Festlegung inhaltlicher Entscheidungskriterien ermächtigt und zum anderen gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz, weil wegen der im Bereich des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG unmittelbar kollidierenden Grundrechte der Gesetzgeber selbst zur Regelung inhaltlicher Entscheidungskriterien berufen wäre.

Aus dem organisationsrechtlichen Akt der Errichtung und Benennung von „Ethikkommissionen“ allein ist ein Rückschluss auf materiellrechtliche Entscheidungsbefugnisse nicht zulässig.

Einem solchen Normverständnis stehen Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG entgegen.

Wegen der unmittelbaren Grundrechtsrelevanz obliegt es dem Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, taugliche Abwägungskriterien in einem förmlichen Gesetz zu regeln und der Verwaltung damit Entscheidungsspielräume einzuräumen. Unterlässt er dies, kann er dieses Regelungsdefizit nicht durch die Errichtung von Verwaltungseinheiten ausgleichen und diesen die unterlassene gesetzgeberische Entscheidung übertragen. Es kann weder der Verwaltung noch den Gerichten überlassen werden, ohne gesetzliche Grundlage durch die Annahme behördlicher Letztentscheidungsrechte die Grenzen zwischen Gesetzesbindung und grundsätzlich umfassender Rechtskontrolle der Verwaltung zu verschieben. Anderenfalls könnten diese „in eigener Sache“ die grundgesetzliche Rollenverteilung zwischen Exekutive und Judikative verändern. Nimmt ein Gericht ein behördliches Letztentscheidungsrecht an, das mangels gesetzlicher Grundlage nicht besteht, und unterlässt es deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit, steht dies nicht nur im Widerspruch zur Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG), sondern verletzt vor allem auch das Versprechen wirksamen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG, B.v. 31.5.2011 - 1 BvR 857/07 - NVwZ 2011, 1062).

Dies gilt, obwohl sich § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 2 ESchG an mehreren Stellen Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass der Gesetzgeber der Ethikkommission für die nach § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG zu treffende Entscheidung möglicherweise einen Beurteilungsspielraum einräumen könnte. Diese verfahrensrechtlichen Regelungen laufen aber ins Leere, weil § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG keine Entscheidungshilfen oder Leitlinien enthält, mit welchen die Ethikkommissionen arbeiten könnten. Das eingeräumte Verfahrensrecht spiegelt sich materiellrechtlich nicht wider.

Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nrn. 1 und 26 GG ein Gremium zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Durchführung einer PID berufen, dieses als „Ethik“-Kommission bezeichnet, geregelt, dass es „interdisziplinär“ zu besetzen und eine „zustimmende Bewertung“ abgeben müsse. Daraus könnte man entnehmen, dass der Gesetzgeber auch andere als nur medizinische Kriterien für die Frage der Durchführung einer PID für relevant hielt (die derzeit nur in § 6 Abs. 4 PIDV Eingang gefunden haben) und diese von der Ethikkommission behandeln und durch sie entscheiden lassen wollte. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber von einem Indikationenkatalog zur Einstufung des Schweregrades einer Erbkrankheit bewusst absah und jeweils Einzelfallentscheidungen wünschte (BT-Drs. 17/5451 S. 7 III.).

Gegen eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers spricht jedoch der Umstand, dass § 6 Abs. 4 PIDV im ursprünglichen Entwurf der Präimplantationsdiagnostikverordnung lediglich vorgesehen hatte, dass die Ethikkommissionen den Antrag auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik zustimmend zu bewerten haben, wenn sie nach Prüfung der in § 5 Abs. 4 PIDV genannten Angaben und Unterlagen zu dem Ergebnis kommen, dass die in § 3a Abs. 2 ESchG genannten Voraussetzungen erfülllt sind (vgl. BR-Drucksache 711 '7/12 S. 6). Der Begründung dieses ersten Verordnungsentwurfs lassen sich keine Anhaltspunkte für einen entsprechenden Beurteilungsspielraum entnehmen, sodass die Vermutung naheliegt, dass der Verordnungsgeber § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG als gebundene Entscheidung ohne Entscheidungsspielraum verstanden hat.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurden auch Externe angehört, insbesondere die Sozialverbände. Der Stellungnahme der Bundesvereinigung Lebenshilfe für Menschen mit geistiger Behinderung e.V. (Lebenshilfe) an die Bundesregierung zum Referentenentwurf einer Verordnung über die rechtmäßige Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik (PIDV) vom 15. August 2012 lässt sich entnehmen, dass dieser Referentenentwurf als reine Indikationslösung verstanden wurde (S. 4 Abs. 6 der Stellungnahme). Gleichzeitig wurde die Bundesregierung aufgefordert, den „Beurteilungsspielraum“ der Ethikkommissionen zu erweitern, damit sie eine ethische Bewertung und Abwägung vornehmen könnten (S. 4 der Stellungnahme unten). Daraufhin erhielt § 6 Abs. 4 PIDV aufgrund der Empfehlung der Ausschüsse für Gesundheit, Frauen und Jugend und Kulturfragen vom 18. Januar 2013 (BR-Drucksache 717/1/12) seine jetzige Fassung. Auch hier ist lediglich von einer Zusammenschau aller berührten medizinischen, psychischen, sozialen und ethischen Aspekte und nicht von einem Beurteilungsspielraum die Rede (vgl. BR-Drucksache 717/1/12 S. 8).

Damit kann den Gesetzesmaterialien kein entsprechender Wille des formellen Gesetzgebers, den Ethikkommissionen einen Beurteilungsspielraum einzuräumen, entnommen werden.

Außerdem hat der Gesetzgeber nicht geregelt, in welcher Besetzung und unter Beteiligung welcher Fachrichtungen eine „interdisziplinäre“ Entscheidung getroffen werden sollte. Dem Gesetzgeber selbst obliegt es aber, wegen der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung über Zustimmung oder Ablehnung der Durchführung einer PID, Wesentliches zu regeln (vgl. etwa § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Stammzellgesetz (StZG)). Dazu gehört nach Auffassung des Senats auch die konkrete Ausgestaltung der Zusammensetzung der Ethikkommission, weil diese mit den dort vertretenen Fachrichtungen unmittelbaren Einfluss auf die Gewichtung der möglichen (in § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG aber nicht geregelten) Entscheidungskriterien hat. § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG genügt insoweit wohl nicht den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts. Die über § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 ESchG, § 4 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 PIDV, Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BayAGPIDV vorgenommene Delegation der Zusammensetzung der Ethikkommission auf den Landesgesetzgeber dürfte zur Wahrung der verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht ausreichen.

Zweifelhaft ist des Weiteren, ob die Einrichtung der Ethikkommissionen in § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ESchG dem Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG entspricht, weil ihre Mitglieder von der jeweiligen Landesregierung ernannt werden (Art. 2 Abs. 4 BayAGPIDV). Nach dem Demokratieprinzip müssen Behörden ihre Legitimation im Wege einer „Legitimationskette“ vom Souverän des Parlaments ableiten (BVerfG, B.v. 5.12.2002 - 2 BvL 5, 6/98 - BVerfGE 127, 59 Leitsatz Nr. 3; BVerfG, B.v.13.7.2004 - 1 BvR 1298, 1299/94, 1332/95, 613/97 - BVerfGE 111, 191 (217); Silja Vöneky, „Recht, Moral und Ethik“, Jus Publicum Band 198, Tübingen 2010, S. 584 ff., 613, 621). Dies erscheint bei der derzeitigen Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen fraglich, zumal die Entscheidung der Ethikkommissionen über die Zulässigkeit der Durchführung einer PID nicht als sachverständige Äußerung in ein behördliches Genehmigungsverfahren eingebunden (wie etwa in § 6 Abs. 4 Nr. 3 Stammzellgesetz (StZG) und § 42 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG)), sondern als eigenständiges Verwaltungsverfahren ausgestaltet ist. Ob ehrenamtliche (Art. 2 Abs. 5 Satz 1 BayAGPIDV), von der Landesregierung berufene Mitglieder der Ethikkommission eine das Verwaltungsverfahren abschließende Entscheidung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise treffen dürfen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedoch wird die Frage der Entscheidungskompetenz von Ethikkommissionen durchaus kritisch diskutiert (vgl. Gutachten von Pestalozza u.a. „Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung“ im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland für die Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ des Deutschen Bundestages, 15. Legislaturperiode, Gutachten für Bundesregierung, Zusammenfassung: S. 307).

Jedenfalls aber ist - unabhängig vom Vorliegen verfassungsrechtlicher Bedenken -den organisationsrechtlichen Bestimmungen des § 3a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 4 - 6 PIDV keine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung zu entnehmen (BVerwG U.v. 21.12.1995 - 3 C 24/94 - a.a.O. juris Rn. 32) . Die Entscheidung des Gesetzgebers, einer interdisziplinär besetzten Kommission die Befugnis zur Erteilung der Zustimmung zur PID zu übertragen, kann ohne Hinzutreten materieller Regelungen nicht zur Einräumung eines Beurteilungsspielraums auf Seiten der Ethikkommission führen. Diese stellt § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG - wie dargelegt - nach verfassungsgemäßer Auslegung nicht zur Verfügung.

e. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Entscheidung über das Vorliegen einer „schwerwiegenden Erbkrankheit“ die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung erreicht wären, weshalb ein Letztentscheidungsrecht der Verwaltung bestehen könnte, sind nicht ersichtlich. Das Auslegungsergebnis ermöglicht ohne Weiteres die Rechtsanwendung. Demnach ergibt sich ein Beurteilungsspielraum ohne das Erfordernis normativer Verankerung auch nicht „aus der Natur der Sache“ (vgl. Rennert in Eyermann, a.a.O. § 114 VwGO Rn. 67, 71a; Gerhardt in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, a.a.O. Einl. 114 VwGO Rn. 188; offengelassen BVerfG, B.v. 17.4.1991 - 1 BvR 419/81, 213/83 - BVerfGE 84, 34 - 58 = DVBl 1991, 801 - 805; B.v. 31.5.2011 -1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 - 37 = NVwZ 2011, 1062 - zitiert nach juris Rn. 76; hierzu auch BVerwG, U.v. 22.9.2016 - 4 C 2/16 - BVerwGE 156, 148 - 159, zitiert nach juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 23.3.2011 - 6 C 6/10 - BVerwGE 139, 226 - 246, zitiert nach juris Rn. 20; kritisch hierzu Kment/Vorwalter „Beurteilungsspielraum und Ermessen“ JUS 2015, 193, S. 6 m.w.N.; anerkannt für Prüfungen, prüfungsähnliche Entscheidungen, Beurteilungen, vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, a.a.O. § 114 Rn. 67, 68). Vom Bundesverwaltungsgericht und kürzlich auch vom Bundesverfassungsgericht ist ein gerichtlich nicht überprüfbarer Spielraum der Verwaltung im Naturschutzrecht angenommen worden. Dort geht es regelmäßig um fachliche Bewertungen und Einschätzungen, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung werden bejaht, wo die Rechtsprechung zwischen verschiedenen jeweils vertretbaren fachwissenschaftlichen Positionen entscheiden müsste. Es ist weder Aufgabe der Verwaltungsgerichte, wissenschaftliche Streitfragen zu entscheiden, noch, eine solche Entscheidung durch die Erteilung von Forschungsaufträgen zu ermöglichen oder zu fördern (BVerwG, U.v. 6.4. 2016 - 4 C 1.15 - NVwZ 2016, 1247 Rn. 24; BVerwG, U.v. 22.9.2016 - 4 C 2/16 - a.a.O. juris Rn. 35; in diesem Sinne auch BVerfG, B.v. 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - DVBl. 2019, 42). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Vielmehr ist unter Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe in ihrem durch Auslegung ermittelten Bedeutungsgehalt eine Entscheidung, ob eine Erbkrankheit als schwerwiegend anzusehen ist, möglich. Die Schwierigkeit und Komplexität der zu treffenden Entscheidung ist kein Kriterium für die Annahme eines Beurteilungsspielraums (vgl. BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12/11 - BVerwGE 147, 244 - 261, zitiert nach juris Rn. 25). Die Beurteilung medizinischer Sachverhalte nach Aufklärung und ihre Subsumption unter das nach Auslegung ermittelte anzuwendende Recht ist den Gerichten ohne Weiteres - nötigenfalls unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen - möglich und deren originäre Aufgabe (BVerfG, B.v. 17.4.1991 - 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87 -BVerfGE 84, 59 (79) = NJW 1991, 2008).

3. Das „hohe Risiko“ ist bei monogenen Erbkrankheiten bei einer Eintrittswahrscheinlichkeit zwischen 25 und 50% zu bejahen. Dies ergibt die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs.

a. Aus dem Wortlaut allein sind keine sicheren Rückschlüsse auf die Wortbedeutung möglich. „Risiko“ wird beschrieben als „möglicher negativer Ausgang bei einer Unternehmung, mit dem Nachteile, Verlust, Schäden verbunden sind; mit einem Vorhaben, Unternehmen o.ä. verbundenes Wagnis“ (Duden).

Dem Begriff „hohes Risiko“ kann keine mathematische Größe der Wahrscheinlichkeit zugeordnet werden. Zwar ist im Sprachgebrauch eine Abgrenzung des „hohen Risikos“ zum „überwiegenden Risiko“ anerkannt. Ein überwiegendes Risiko ist demnach anzunehmen, wenn der Eintritt eines Ereignisses wahrscheinlicher ist als dessen Ausbleiben, also in einem Bereich der Wahrscheinlichkeit von über 50%. Ein hohes Risiko ist damit jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit an einen Bereich von 50% heranreicht, eine trennscharfe Abgrenzung zum „überwiegenden Risiko“ ist aber nicht möglich. Genauso wenig exakt verläuft nach dem Sprachgebrauch die Abgrenzung in Bereiche geringerer Wahrscheinlichkeit. Wann aus einem „hohen Risiko“ ein „erhöhtes“, „normales“ oder gar „geringes“ Risiko wird, lässt sich nicht bestimmen, da es sich nicht um absolut, sondern nur relativ bestimmbare Wahrscheinlichkeiten handelt, die jeweiliger Einordnung in einen Lebenssachverhalt bedürfen. Die sprachlichen Kategorisierungen sind daher wenig geeignet, anhand prozentualer Grenzen den Grad der Eintrittswahrscheinlichkeit auszudrücken. Gemein ist den genannten Kategorien lediglich, dass sich die Eintrittswahrscheinlichkeit jeweils - legt man obige Ausführungen zugrunde - in einem Bereich unterhalb von 50% bewegen dürfte.

b. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, ein „hohes Risiko“ sei eine hohe Wahrscheinlichkeit, die vom üblichen Risiko der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland wesentlich abweiche. Zum anderen sei die Eintrittswahrscheinlichkeit nach den Gesetzlichkeiten der Übertragbarkeit und Kombination erblicher Anlagen genetisch einzuschätzen: Eine Wahrscheinlichkeit von 25 bis 50% werde als hohes Risiko bezeichnet. Das „Risiko des Paares“ müsse nicht auf einer Belastung beider Partner beruhen, sondern könne sich auch bei nur einem Partner ergeben (Begründung zum Entwurf eines Präimplantationsgesetzes, BT-Drs. 17/5451 Seite 8).

Hintergrund der Festlegung auf einen Grad der Wahrscheinlichkeit von 25 bis 50% bei monogenen Erbkrankheiten sind die Grundsätze der Vererbungslehre (Mendel'sche Gesetze). Demnach besteht bei rezessiver Vererbung eine Wahrscheinlichkeit der Weitergabe auf die Nachkommen von 25%, bei dominanter Vererbung eine Wahrscheinlichkeit von 50%. Im Ergebnis wird so durch die Festlegung auf eine Eintrittswahrscheinlichkeit zwischen 25 und 50% jede schwerwiegende monogene Erbkrankheit erfasst (so auch Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Auflage 2014, § 3a Rn. 30; Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Dezember 2018, § 3a ESchG Rn. 7; Frister/Lehmann, JZ 2012, 659, 660).

c. Der Auffassung von Taupitz (a.a.O. Rn. 30), wonach sich das Risiko nicht (stets) in einem mathematisch exakten Sinn ermitteln lasse und das (vielleicht seltene) Krankheitsbild ebenfalls eine Rolle spiele, folgt der Senat zwar nicht. Richtig ist aber, dass die dargelegte Wahrscheinlichkeit von 25 bis 50% nicht für alle von § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG erfassten Erbkrankheiten gilt. Insbesondere im Bereich chromosomaler Störungen können Erbkrankheiten erst erkennbar werden, wenn es beim Nasciturus bei phänotypisch gesunden Eltern zu erheblichen, teilweise lebensfeindlichen Beeinträchtigungen kommt. In diesen Konstellationen ist die Berechnung einer Wahrscheinlichkeit anders als bei monogenen Erbkrankheiten nicht in allen Fällen möglich. In diesem Sinn ist auch die Passage der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451 S. 8) zu verstehen, wonach es sich um die Wahrscheinlichkeit einer Erkrankung handeln müsse, die vom üblichen Risiko der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland abweicht. Eine rein medizinischnaturwissenschaftliche Betrachtungsweise ist aber bei monogenen Erbkrankheiten zulässig.

d. Deshalb ist der Argumentation des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht zu folgen, wonach der Risiko-Begriff des § 3a ESchG bereits die zu erwartende Schwere der Erkrankung enthalte, sodass die Möglichkeit schwerster Erkrankung allein zu einem hohen Risiko führen könne. Denn das Gesetz verwendet in seinem Wortlaut die Begriffe „hohes Risiko“ und „schwerwiegende Erbkrankheit“ nebeneinander. Wäre die Schwere der Erbkrankheit begrifflich im „Risiko“ enthalten, wäre der unbestimmte Rechtsbegriff „schwerwiegend“ bedeutungslos. Die Änderung der Begrifflichkeiten von „Wahrscheinlichkeit“ in „Risiko“ im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist ebenfalls nicht geeignet, dem Wort „Risiko“ eine von der hier vertretenen Auffassung abweichende, in Bezug auf die Erbkrankheit qualitative Bedeutung beizumessen. Der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses vom 11. Juni 2011 lässt sich kein Grund für die Änderung des Gesetzestextes von „Wahrscheinlichkeit“ in „Risiko“ entnehmen. Die Begriffe wurden bereits in der parlamentarischen Debatte (1. - 3. Beratung BT-PlPr 17/105 S. 11945A-11972D, 17/120 S. 13871C-13913C, 17/120 S. 13910C-13913C) nebeneinander verwendet, wobei „Wahrscheinlichkeit“ eher gebräuchlich war, um die Chance für Paare, einen lebensfähigen Embryo zu zeugen, zu benennen. „Risiko“ wurde dann verwendet, wenn die eingeschränkten Lebenschancen für den Embryo im Fokus standen. Dementsprechend drückt die Änderung in „Risiko“ nur eine unerwünschte Wahrscheinlichkeit aus. Dies führt aber nicht dazu, dass dem Begriff des Risikos der Schweregrad der Erkrankung schon immanent ist.

Demnach liegt bei monogenen Erbkrankheiten ein hohes Risiko dann vor, wenn sie eine Auftrittswahrscheinlichkeit zwischen 25 und 50% haben. Diese Wahrscheinlichkeitsberechnung ergibt sich aus medizinischnaturwissenschaftlichen Grundsätzen.

4. Aus Vorgenanntem folgt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes des § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG nicht vorliegen. Es besteht für die Nachkommen der Klägerin und ihres Partners kein hohes Risiko, an der DM1 in einer Ausprägung zu erkranken, die die Durchführung einer PID rechtfertigen könnte.

a. Bei der myotonen Dystrophie Typ 1 handelt es sich zweifellos um eine Erbkrankheit i.S.d. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG. Eine Erbkrankheit ist eine Krankheit, bei der krankhaft veränderte Erbmasse eine ursächliche Rolle spielt (Duden). Nach der Gesetzesbegründung versteht der Gesetzgeber unter Erbkrankheit i.S.d. § 3a ESchG monogen bedingte Erkrankungen sowie Chromosomenstörungen (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Nachdem Ursache für die myotone Dystrophie eine Mutation im Dystrophia-Myotonica-Proteinkinase-Gen (DMPK) auf Chromosom 19q13.2-13-3 ist, handelt es sich (unstreitig) um eine monogene Erkrankung.

b. Die myotone Dystrophie Typ 1 tritt in unterschiedlichen Schweregraden auf. Bei der beim potentiellen Kindsvater vorliegenden klassischen Form der DM1 handelt es sich jedenfalls nicht um eine Erbkrankheit, die einen Schweregrad aufweist, der die Durchführung einer PID zu rechtfertigen vermag.

Die myotonen Dystrophien sind erbliche Muskelerkrankungen, die durch Muskelschwund (Dystrophie) sowie eine verzögerte Erschlaffung der Muskeln (Myotonie) gekennzeichnet sind. Auch wenn die myotonen Dystrophien mit einer Häufigkeit von 1 : 12.000 (1/8.000 - 1/20.000, Quelle: Dr. Gumbert https://www.drgumbert.de/html/ myotone dystrophie.html, zuletzt recherchiert am 16. Januar 2019; 1 : 10.000 -1 : 15.000, Quelle. Genetikum, Genetische Diagnostik in der Neurologie, https://www. genetikum.de/de/genetikum/Infothek/infothek detail, zuletzt recherchiert am 16. Januar 2019) zu den seltenen Erkrankungen zählen, sind es die häufigsten Muskelerkrankungen im Erwachsenenalter. Es werden zwei Formen unterschieden, die myotone Dystrophie Typ 1 (DM1; auch Curschmann-Steinert-Erkrankung) und die myotone Dystrophie Typ 2 (DM2; auch Proximale myotone Myopathie, PROMM). Bei beiden Formen handelt es sich um multisystemische Erkrankungen. Dies bedeutet, dass die Symptome nicht nur die Skelettmuskulatur, sondern auch glatte Muskulatur, Auge, Herz, den Hormonhaushalt und das Zentralnervensystem betreffen können. Im Bereich der Skelettmuskulatur führt die Erkrankung zu einer Muskelschwäche und abnormen Muskelentspannbarkeit (Myotonie). Es besteht möglicherweise eine milde bis mäßige Erhöhung des CK-Wertes, eines im Blut messbaren Muskelenzyms. In einer Bildgebung des Gehirns (cMRT) können sich Aufhellungen in der sog. weißen Substanz darstellen. Eine Herzbeteiligung kann sich in Form von Herzrhythmusstörungen und seltener in einer Kardiomyopathie (Herzmuskelschwäche) äußern. Am Auge entwickelt sich häufig eine Linsentrübung (Katarakt, Grauer Star). Hormonelle Störungen können sich z.B. in einem Diabetes mellitus zeigen. Bei der DM1 sind im Bereich der Skelettmuskulatur hauptsächlich die Muskeln des Gesichts, der Nackenbeuger, sowie die stammferne (distale) Muskulatur der Extremitäten (Unterarme und Hände sowie Unterschenkel und Füße) betroffen. Typisch für die DM1 ist, dass die Patienten im Krankheitsverlauf an einer vermehrten Tagesmüdigkeit (Fatigue) leiden.

Generell kann der Schweregrad der DM1 sehr unterschiedlich ausgeprägt sein und reicht von einer milden Form (40 - 200 Repeats, Erkrankungsalter >50), bei der es nur in höherem Lebensalter zu einer leichten Myotonie und dem Auftreten von Katarakten und einem Diabetes mellitus kommt, über eine klassische Form (200 - 1000 Repeats, Beginn in der Jugend/frühem Erwachsenenalter) zu einer angeborenen (kongenitalen) Form (ca. 1.000 oder mehr Repeats). Es wird in der Literatur auch eine „childhoodonset“ Form der Erkrankung beschrieben, die im jüngeren Kindesalter beginnt. Die Kinder zeigen meist neuropsychologische und neuropsychiatrische Symptome wie Autismus-Spektrum-Störungen, auffälliges Verhalten wie ein Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom, häufig Intelligenzminderung (60 - 80% der Patienten) und kognitive Verlangsamung. Weitere Symptome der klassischen DM1 können in unterschiedlicher Ausprägung hinzutreten. Die Repeat-Länge liegt wie bei der klassischen Form der Erkrankung meist zwischen 50 - 1.000 (Quelle:„Zerebrale Beteiligung bei myotoner Dystrophie Typ 1 und Typ 2 -Eine systematische Analyse neuropsychologischer Leistungsprofile“, Inaugural-Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Hohen Medizinischen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Sandra Michaela Adler geb. Mirbach aus Bonn, 2013, S. 15).

Das klinische Bild der schwersten Form der Erkrankung, der kongenitalen Form, ist durch Muskelhypotonie, Schwäche der mimischen Muskulatur, Gedeihstörungen, Extremitätenkontraktur, schwere Ateminsuffizienz und Schluckstörungen v.a. in den ersten Lebensmonaten gekennzeichnet. Im Verlauf zeigt sich eine psychomotorische Retardierung. Eine schwere Beteiligung der Atemmuskulatur kann auch zu einem frühzeitigen Versterben betroffener Kinder führen. Einer Quelle zufolge sind viele Neugeborene auf künstliche Beatmung angewiesen und 25 - 50% sterben innerhalb der ersten 18 Lebensmonate (https://medlexi.de/Myotone Dystrophie Typ 1, zuletzt recherchiert am 16. Januar 2019).

Bei der DM1 ist eine Antizipation charakteristisch. Dies bedeutet, dass die Anzahl der Repeats bei einer Vererbung von einer Generation auf die nächste zunehmen kann (v.a. bei der Vererbung über die weibliche Keimbahn), sodass es bei den Nachkommen zu einer früheren und stärkeren Symptomatik kommt. Im Unterschied zu der DM1 beobachtet man bei der DM2 keine mentale Störung und keine regelhafte Verschlechterung bei Vererbung auf die nächste Generation. Auch gibt es keine angeborenen Verlaufsformen, die sich klinisch bereits im Säuglings- oder Kindesalter manifestieren (Quellen: Medizinisch Genetisches Zentrum - MGZ, München, www.mgzmuenchen.de; Mitteldeutscher Praxisverbund Humangenetik http://www. genetikdresden.de/node/90; Neurologienetz - Das Informationsportal für Ärzte https: …www. neurologienetz.de/fachliches/erkrankungen/neuromuskulaereerkrankungen/ myotonedystrophietyp-1-curschmannsteinerterkrankung; Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e.V., https://www.dgm.org/muskelerkrankungen/ myotonedystrophie; Schweizerische Muskelgesellschaft, https://www.muskelgesellschaft.ch/diagnosen/muskeldystrophie/myotonedystrophie, alle zuletzt recherchiert am 16. Januar 2019).

Die beim potentiellen Kindsvater (unstreitig) vorliegende klassische Form der DM1 ist nach ihrem Schweregrad nicht geeignet, die Vornahme einer PID zu rechtfertigen, auch wenn die Krankheit fortschreitet, zu erheblichen Beeinträchtigungen in der Lebensgestaltung führt und mit einer eingeschränkten Lebenserwartung zu rechnen ist. Denn den Schweregrad der Muskeldystrophie Typ Duchenne erreicht sie nicht. Insbesondere sind die Betroffenen nicht schon in der Kindheit und im jungen Erwachsenenalter auf intensive Pflege im Alltag angewiesen und haben zwar eine eingeschränkte Lebenserwartung, erreichen jedoch - wenn auch mit erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen - das fortgeschrittene Erwachsenenalter. Patienten mit der Muskeldystrophie Duchenne erreichen bei sehr frühem Verlust der Gehfähigkeit und progredientem Krankheitsverlauf bislang nur das dritte Lebensjahrzehnt, wobei im Moment nicht abgesehen werden kann, ob und wenn ja in welchem zeitlichen Rahmen und Umfang durch den medizinischen Fortschritt eine Verlängerung der Lebenserwartung erreichbar ist.

Hingegen spricht - auch nach übereinstimmenden Einschätzungen der Beteiligten -viel dafür, dass die kongenitale Form der myotonen Dystrophie Typ 1 die Kriterien für eine schwerwiegende Erbkrankheit im medizinischen Sinn erfüllt. Sie geht mit einer geringen Lebenserwartung (teilweise unter 18 Monaten), und schwersten gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Schluckstörungen, Ateminsuffizienz) einher.

c. Für die kongenitale Form der DM1 besteht nach übereinstimmender Einschätzung der Beteiligten und nach Überzeugung des Senats kein hohes Risiko, da die schwere Form der DM1 fast ausschließlich über die mütterliche Keimbahn und nicht im paternalen Erbgang weitergegeben wird.

Das Risiko, dass die Nachkommen der Klägerin an DM1 erkranken werden, besteht wegen der Grundsätze der Vererbung i. H. v. 50%. Es handelt sich um eine autosomaldominante Erbkrankheit, bei der beim Vorliegen eines erkrankten homologen Chromosoms mit der Manifestation der Erkrankung zu rechnen ist. Das für die Erkrankung verantwortliche mutierte Gen liegt nicht auf den Geschlechtschromosomen X oder Y, sondern auf einem der 22 Autosomen, also den geschlechtsunabhängigen Chromosomen. Ein Allel (verschiedene Ausprägungsformen eines Gens) bzw. eine Mutation übt bereits bei heterozygotem Vorliegen eine erkennbare Wirkung auf den Phänotyp aus (http://www.drze.de/imblickpunkt/ praedikativegenetischetestverfahren/module/erbgaengeundbegriffsdefinitionen, zuletzt recherchiert am 20. Februar 2019), sodass nach der Vererbungslehre eine Wahrscheinlichkeit von 50% besteht, dass die Nachkommen der Klägerin an DM1 erkranken.

Abzustellen ist für die Bemessung des Risikos i.S.d. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG aber nicht auf die klassische Form der DM1. Allein die kongenitale Form der DM1 weist die Kriterien auf, die eine medizinische Indikation rechtfertigen könnten. Nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten und nach den im Verfahren vorgelegten medizinischen Fachaufsätzen besteht für diese schwerste Form der DM1 kein hohes Risiko für die Nachkommen der Klägerin, weil diese Form fast ausschließlich über die mütterliche Keimbahn und nicht durch einen von DM1 betroffenen Vater weitergegeben wird.

Selbst wenn man aufgrund des Merkmals der Antizipation bei der DM1 eine geringere Wahrscheinlichkeit ausreichen lassen wollte, um ein hohes Risiko zu bejahen, da eine Berechnung des Risikos einer Antizipation naturwissenschaftlich nicht möglich ist, ergeben sich weder aus den von Beteiligtenseite vorgelegten fachmedizinischen Aufsätzen, noch aus deren Vortrag oder aus sonstigen allgemein zugänglichen Quellen belastbare Anhaltspunkte dafür, dass für die Nachkommen der Klägerin ein hohes Risiko im dargestellten Sinn besteht. Die Möglichkeit der Weitergabe im paternalen Erbgang, die in der medizinischen Fachliteratur in Einzelfällen beschrieben wird, stellt jedenfalls kein hohes Risiko im dargestellten Sinn dar, da eine relevante Gruppenbildung wissenschaftlich bislang nicht bestätigt wird.

Damit war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Fragen, welcher Maßstab für die Einstufung einer Erbkrankheit als schwerwiegend i.S.d. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG anzulegen ist und ob der Ethikkommission dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht, grundsätzliche Bedeutung haben.

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507

Urteilsbesprechungen zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507 zitiert 29 §§.

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(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulas

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20


(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114


Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens übersch

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1


(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. (2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen G

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 80


(1) Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Die Rechtsgrund

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 97


(1) Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen. (2) Die hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richter können wider ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche die Ge

Embryonenschutzgesetz - ESchG | § 3a Präimplantationsdiagnostik; Verordnungsermächtigung


(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition

Gesetz zum Schutz von Embryonen


Embryonenschutzgesetz - ESchG

Strafgesetzbuch - StGB | § 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs


(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat b

Embryonenschutzgesetz - ESchG | § 8 Begriffsbestimmung


(1) Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderliche

Gendiagnostikgesetz - GenDG | § 15 Vorgeburtliche genetische Untersuchungen


(1) Eine genetische Untersuchung darf vorgeburtlich nur zu medizinischen Zwecken und nur vorgenommen werden, soweit die Untersuchung auf bestimmte genetische Eigenschaften des Embryos oder Fötus abzielt, die nach dem allgemein anerkannten Stand der W

Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik


Präimplantationsdiagnostikverordnung - PIDV

Präimplantationsdiagnostikverordnung - PIDV | § 5 Antrag auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik


(1) Die Ethikkommission wird zur Prüfung und Bewertung nach § 3a Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 des Embryonenschutzgesetzes nur auf schriftlichen Antrag der Frau, von der die Eizelle stammt (Antragsberechtigte), tätig. (2) Der Antrag hat alle Angaben u

Präimplantationsdiagnostikverordnung - PIDV | § 4 Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik


(1) Die Länder richten für die für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren unabhängige interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (Ethikkommissionen) ein. Dabei können die Länder au

Präimplantationsdiagnostikverordnung - PIDV | § 6 Prüfung des Antrags auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik


(1) Die Ethikkommission übermittelt der Antragsberechtigten innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Vorliegen der nach § 5 Absatz 2 erforderlichen Angaben und vollständigen Unterlagen ihre schriftliche Entscheidung über den Antrag auf Durchführun

Embryonenschutzgesetz - ESchG | § 3 Verbotene Geschlechtswahl


Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt n

Referenzen - Urteile

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2018 - 20 B 18.290

bei uns veröffentlicht am 30.11.2018

Tenor I. Das Verfahren wird, soweit die Berufung zurückgenommen wurde, eingestellt. II. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen. III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläuf

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Juni 2018 - 2 C 14/17

bei uns veröffentlicht am 28.06.2018

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Amt als hauptberufliche Vizepräsidentin der beigeladenen Universität durch das beklagte Ministerium.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Sept. 2016 - 4 C 2/16

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Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen des Beklagten für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen der Bei

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 29. Juni 2016 - 7 C 32/15

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Tatbestand 1 Mit Schreiben vom 30. Mai 2013 (im Folgenden: Aufforderungsschreiben) leitete die Europäische Kommission das Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2013/4000 gege

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 17. Sept. 2015 - 2 A 9/14

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Gründe I 1 Der Kläger begehrt seine Ernennung zum Regierungsinspektoranwärter im Beamtenverhält

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 25. Juli 2013 - 2 C 12/11

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Tatbestand 1 Der Kläger beansprucht die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe als Studienrat und Schadensersatz wegen rechtsfehlerhafter Ablehnung seiner Bewerbun

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Bundesverwaltungsgericht Urteil, 23. März 2011 - 6 C 6/10

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Tatbestand 1 Die Klägerin, die öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und dem UMTS-Standard betreibt, wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur ü
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 14. März 2019 - 20 BV 17.1507.

Verwaltungsgericht München Urteil, 20. März 2019 - M 18 K 17.3701

bei uns veröffentlicht am 20.03.2019

Tenor I. Der Bescheid der Beklagten vom 14. Juli 2017, in der Form, die er durch den Änderungsbescheid vom 25. Januar 2019 erhalten hat, wird in den Ziffern 1 und 2 aufgehoben. II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tr

Referenzen

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

(1) Die Länder richten für die für die Durchführung der Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren unabhängige interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik (Ethikkommissionen) ein. Dabei können die Länder auch gemeinsame Ethikkommissionen einrichten. Die Ethikkommissionen setzen sich aus vier Sachverständigen der Fachrichtung Medizin, jeweils einem oder einer Sachverständigen der Fachrichtungen Ethik und Recht sowie jeweils einem Vertreter der für die Wahrnehmung der Interessen der Patientinnen und Patienten und der Selbsthilfe behinderter Menschen auf Landesebene maßgeblichen Organisationen zusammen. Bei der Zusammensetzung der Ethikkommission hat die berufende Stelle Frauen und Männer mit dem Ziel ihrer gleichberechtigten Teilhabe zu berücksichtigen.

(2) Die Mitglieder der Ethikkommissionen sind in ihrer Meinungsbildung und Entscheidungsfindung unabhängig und nicht weisungsgebunden. Sie sind zur Vertraulichkeit und Verschwiegenheit verpflichtet.

(3) Die Ethikkommissionen erheben für ihre nach § 3a Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 des Embryonenschutzgesetzes festgelegte Tätigkeit Gebühren und Auslagen.

(4) Das Nähere zur Zusammensetzung, zu internen Verfahrensregelungen, zur Berufung der Mitglieder der Ethikkommissionen und zur Finanzierung der Ethikkommissionen wird durch Landesrecht bestimmt. Die Dauer der Berufung der Mitglieder der Ethikkommissionen ist zu befristen.

(1) Die Ethikkommission übermittelt der Antragsberechtigten innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Vorliegen der nach § 5 Absatz 2 erforderlichen Angaben und vollständigen Unterlagen ihre schriftliche Entscheidung über den Antrag auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik.

(2) Die Ethikkommissionen können zur Prüfung eines Antrags auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik und der dafür eingereichten Unterlagen

1.
eigene wissenschaftliche Erkenntnisse verwerten,
2.
Sachverständige beiziehen, die mit der Gesundheitsschädigung, die Gegenstand des zu prüfenden Antrags ist, Erfahrung haben,
3.
Gutachten anfordern oder
4.
die Antragsberechtigte mündlich anhören.
Die Ethikkommissionen sind verpflichtet, in den Fällen von Satz 1 Nummer 2 und 3 die personenbezogenen Daten zu anonymisieren oder, solange eine Anonymisierung zur Erlangung der notwendigen Erkenntnisse noch nicht möglich ist, zu pseudonymisieren.

(3) Ärztinnen und Ärzte sind von der Prüfung eines Antrags auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik ausgeschlossen, wenn sie im Fall einer zustimmenden Bewertung des Antrags die Präimplantationsdiagnostik durchführen, an der künstlichen Befruchtung beteiligt sein werden oder in dem Zentrum, in dem die Präimplantationsdiagnostik oder die künstliche Befruchtung durchgeführt werden soll, tätig sind.

(4) Die Ethikkommissionen haben den Antrag auf Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik zustimmend zu bewerten, wenn sie nach Prüfung der in § 5 Absatz 2 genannten Angaben und Unterlagen unter Berücksichtigung der im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen und ethischen Gesichtspunkte zu dem Ergebnis kommen, dass die in § 3a Absatz 2 des Embryonenschutzgesetzes genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Sie treffen ihre Entscheidung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der stimmberechtigten Mitglieder.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

(1) Eine genetische Untersuchung darf vorgeburtlich nur zu medizinischen Zwecken und nur vorgenommen werden, soweit die Untersuchung auf bestimmte genetische Eigenschaften des Embryos oder Fötus abzielt, die nach dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft und Technik seine Gesundheit während der Schwangerschaft oder nach der Geburt beeinträchtigen, oder wenn eine Behandlung des Embryos oder Fötus mit einem Arzneimittel vorgesehen ist, dessen Wirkung durch bestimmte genetische Eigenschaften beeinflusst wird und die Schwangere nach § 9 aufgeklärt worden ist und diese nach § 8 Abs. 1 eingewilligt hat. Wird anlässlich einer Untersuchung nach Satz 1 oder einer sonstigen vorgeburtlichen Untersuchung das Geschlecht eines Embryos oder Fötus festgestellt, kann dies der Schwangeren mit ihrer Einwilligung nach Ablauf der zwölften Schwangerschaftswoche mitgeteilt werden.

(2) Eine vorgeburtliche genetische Untersuchung, die darauf abzielt, genetische Eigenschaften des Embryos oder des Fötus für eine Erkrankung festzustellen, die nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbricht, darf nicht vorgenommen werden.

(3) Vor einer vorgeburtlichen genetischen Untersuchung und nach Vorliegen des Untersuchungsergebnisses ist die Schwangere entsprechend § 10 Abs. 2 und 3 genetisch zu beraten und ergänzend auf den Beratungsanspruch nach § 2 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes hinzuweisen; der Inhalt der Beratung ist zu dokumentieren.

(4) Wird die vorgeburtliche genetische Untersuchung bei einer Schwangeren vorgenommen, die nicht in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und Tragweite der vorgeburtlichen genetischen Untersuchung zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurichten, findet § 14 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Anwendung. Die genetische Untersuchung darf nur vorgenommen werden, wenn zuvor

1.
der Vertreter der Schwangeren nach § 9 aufgeklärt worden ist,
2.
eine Ärztin oder ein Arzt, die oder der die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 und 3 erfüllt, den Vertreter entsprechend Absatz 2 genetisch beraten und
3.
der Vertreter nach § 8 Abs. 1 eingewilligt hat.
Die §§ 1627 und 1821 Absatz 2 bis 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden Anwendung.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Tenor

I. Das Verfahren wird, soweit die Berufung zurückgenommen wurde, eingestellt.

II. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit der ihr die Durchführung von Trophektodermbiopsien ohne eine zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik (PID) untersagt wurde. Daneben wendet sie sich gegen einen weiteren Bescheid der Beklagten, mit dem ihr für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den obigen Bescheid ein (erhöhtes) Zwangsgeld angedroht wurde.

Die Klägerin betreibt in m … die Zweigniederlassung ... (im Folgenden: …) und führte dort in der Vergangenheit Trophektodermbiopsien durch.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 beantragte das … die Zulassung als Präimplantationsdiagnostikzentrum im Sinne von § 3 Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) beim Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (StMGP).

Mit Bescheid vom 2. Juni 2015 untersagte die Beklagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung, in der Zweigniederlassung … Trophektodermbiopsien durchzuführen, ohne dass 1. die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und 2. das … über eine Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik gemäß § 3a Embryonenschutzgesetz (ESchG) durch das Bayerische StMGP verfügt (Ziff. I). In Ziffer II wurde die sofortige Vollziehung der Ziffer I angeordnet und in Ziffer III wurde im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I für jeden Einzelfall ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 € angedroht.

Hiergegen ließ die Klägerin fristgerecht Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben (M 18 K 15.2602).

Unter dem 30. Juni 2015 wurde dem … vom StMPG die beantragte Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik erteilt.

Mit Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2016 wurde das im Bescheid vom 2. Juni 2015 angedrohte Zwangsgeld für fällig erklärt und ein erneutes Zwangsgeld im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I des Bescheides vom 2. Juni 2015 in Höhe von 20.000,00 € angedroht. Das Fälligstellen des Zwangsgelds und die erneute Androhung eines höheren Zwangsgeldes wurde dahingehend begründet, dass ein Paar von der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik eine nachträgliche Zustimmung zu einer durch die Klägerin bereits durchgeführten Trophektodermbiopsie habe erlangen wollen. Es habe angegeben, erst durch die Krankenkasse darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, dass eine vorherige zustimmende Bewertung der Ethikkommission für die bereits vorgenommene Untersuchung notwendig gewesen wäre. Es sei dahingehend nicht von der Klägerin aufgeklärt worden. Die erneute Zwangsgeldandrohung sei bezüglich der Höhe angemessen, da die Wirksamkeit des Zwangsmittels wegen eines erheblichen finanziellen Interesses an der Untersuchung, der Haltung der Klägerin und ihrer finanziellen Situation nur so sichergestellt werden könne.

Hiergegen ließ die Klägerin mit am 22. März 2016 beim Verwaltungsgericht München eingegangenem Schriftsatz Klage (M 18 K 16.1370) erheben.

Mit Urteil vom 7. September 2016 wies das Verwaltungsgericht die Klagen ab. In der Begründung führte es aus, dass die Klage gegen den Bescheid vom 2. Juni 2015 insoweit unzulässig sei, als sie sich gegen Ziffer I.2 des Bescheids richte, da mit Erteilung der Zulassung als Präimplantationsdiagnostik-Zentrum insoweit das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Die Klägerin habe das Anfechtungsbegehren auf den Untersuchungszweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit von Embryonen begrenzt. Insoweit sei die Klage unbegründet. Auch Trophektodermbiopsien zur Bestimmung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos fielen unter den Begriff der PID nach § 3a ESchG. Dass eine genetische Untersuchung in vitro vor dem intrauterinen Transfer vorliege, sei unstreitig. Die Untersuchung an den muralen Trophektodermzellen einer Blastozyste werde auch an Zellen eines Embryos nach § 3a Abs. 1 ESchG vorgenommen. Die Blastozyste, an der die Untersuchung durchgeführt werde, sei ein Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei bezüglich des Merkmals der Entwicklungsfähigkeit nach § 8 Abs. 1 ESchG nicht darauf abzustellen, ob der Embryo sich in die Gebärmutter einnisten könne, oder ob eine Fehl- oder Totgeburt in Zukunft zu erwarten sei. Entwicklungsfähigkeit in diesem Sinne sei die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (unter Verweis auf BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20). Einerseits ergebe sich das bereits aus der Formulierung des § 8 Abs. 2 ESchG, wonach die befruchtete Eizelle bereits in den ersten 24 Stunden ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung als Embryo „gelte“, es sei denn, es lasse sich nachweisen, dass die befruchtete Eizelle nicht fähig sei, sich über das Einzellstadium hinaus zu entwickeln. In gesetzessystematischer Hinsicht sei aus § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG ein Rechtfertigungsgrund für eine PID zu entnehmen, die durchgeführt werde, um festzustellen, dass eine schwere Schädigung des Embryos vorliege, die zu einer Totoder Fehlgeburt führen werde. Wenn die Annahme der Entwicklungsfähigkeit darauf gestützt werde, dass eine Tot- oder Fehlgeburt zu erwarten sei, läge bereits kein Embryo im Sinne des § 8 Abs. 1 Variante 1 ESchG vor. Dann wäre § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als eigener Rechtfertigungsgrund aber sinnentleert, da bereits mangels Vorliegen einer tatbestandsmäßigen PID eine Rechtfertigung nicht erforderlich wäre. Die muralen Trophektodermzellen seien auch Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Auch wenn sie bereits weiter ausdifferenziert seien, seien sie dennoch Teil des Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch eine mit der Zona pellucida begrenzte Einheit darstellten. Zum Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG gehörten, zumindest im Zustand vor seiner Einpflanzung, auch die Zellen, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant seien. Nur weil bereits eine Ausdifferenzierung zwischen den Zellen innerhalb des Embryoblast, die zum zukünftigen Säugling bzw. der zukünftigen Plazenta würden, stattgefunden habe, könne eine Begrenzung der Eigenschaft als Embryo auf diejenigen Zellen, die der spätere Säugling würden, nicht erfolgen. Die missverständliche Formulierung in § 2 Nr. 3 PIDV ändere hieran nichts (unter Verweis auf BayVGH a.a.O., Rn. 21). Auf die Pluripotenz oder Ausdifferenzierung der muralen Trophektodermzellen komme es jedoch nicht maßgeblich an, da entgegen der klägerischen Ansicht eine einengende Konkretisierung des Begriffs „Zelle eines Embryos“ gemäß § 3a Abs. 1 ESchG durch die Verordnung nicht möglich sei. Denn nach der Ermächtigungsgrundlage der Verordnung in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG habe der Verordnungsgeber nur über die dort geregelten Punkte Entscheidungen treffen dürfen. Eine Konkretisierung der Begriffsdefinition sei in der Ermächtigungsgrundlage nicht enthalten gewesen. Des Weiteren sei auch aus dem Anwendungsbereich nach § 1 PIDV ersichtlich, dass der Verordnungsgeber lediglich die in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG benannten Punkte habe regeln und nicht darüber hinaus den Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG habe einschränken wollen. Die Argumentation, dass lediglich Trophektodermzellen entnommen würden und deshalb das Schutzgut des § 3a Abs. 1 ESchG nicht berührt werde, sei nicht nachvollziehbar. Das wichtigste Schutzgut in Bezug auf Untersuchungen vor einer künstlichen Befruchtung sei die Verhinderung von ungerechtfertigten und nicht überwachten Selektionsentscheidungen zwischen mehreren Embryonen. Dieses Schutzgut werde durch das Anliegen der Klägerin, Trophektodermbiopsien zur Feststellung der Entwicklungsfähigkeit der Embryonen ohne das Einhalten der Anforderungen nach § 3a Abs. 2 und 3 ESchG durchzuführen, unterminiert.

Die Feststellungsklage bezüglich der Fälligstellung des Zwangsgeldes im Schreiben vom 10. Februar 2016 sei zulässig, jedoch unbegründet. Gleiches gelte für die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes. Für die Rechtmäßigkeit der erneuten Zwangsgeldandrohung komme es nicht maßgeblich auf die Darlegung des Verstoßes gegen die ursprüngliche Zwangsgeldandrohung an, da das erste Zwangsgeld mit dem Verstoß von Gesetzes wegen fällig werde. Eine erneute Androhung sei nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG erst zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben sei. Dies sei hier der Fall. Auch die Höhe des Zwangsgeldes sei entgegen der Ansicht der Klägerin angemessen. Um den nötigen Nachdruck zu erzielen, solle das Zwangsgeld so bemessen werden, dass der Pflichtige keinen Vorteil aus der Nichterfüllung der Anordnung ziehen könne. Hierbei stehe der Behörde innerhalb des gesetzlichen Rahmens ein weiter Entscheidungsspielraum zu, bei dem die Umstände des Einzelfalls und die persönlichen Verhältnisse des Pflichtigen zu berücksichtigen seien. Eine Begründung für die geschätzte Höhe des wirtschaftlichen Interesses sei regelmäßig nicht erforderlich. Die Verdopplung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes gegenüber einer erfolglos gebliebenen Erstandrohung entspreche üblicher und anerkannter Verwaltungspraxis. Dass die Beklagte das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchführung der Trophektodermbiopsien erheblich höher als von dieser angegeben einschätze, werde nicht beanstandet. Bei einer Untersuchung von sechs Blastozysten verdiene die Klägerin ausweislich der vorgelegten Rechnung des Ehepaares S. über 3.500,00 €. Da die Klägerin eines der wenigen Labore deutschlandweit besitze, die die vorgenannte Untersuchung anböten bzw. angeboten hätten, könne bezweifelt werden, ob lediglich acht derartige Untersuchungen im Jahr von der Klägerin vorgenommen würden bzw. worden seien.

Der Senat hat die von der Klägerin beantragte Berufung mit Beschluss vom 1. Februar 2018 zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass sie der Auffassung sei, eine bestimmte Form der genetischen Untersuchung eines Embryos falle nicht unter § 3a ESchG. Dies sei die Trophektodermbiopsie, bei der im Blastozystenstadium (etwa fünf Tage nach der Befruchtung) sogenannte murale Trophektodermzellen (nicht: Trophoblastzellen) entnommen und untersucht würden. Murale Trophektodermzellen seien Zellen, die in der Blastozyste dem Embryoblast gegenüber lägen und selbst die Fähigkeit, sich zu einem Menschen zu entwickeln, verloren hätten. Sie hätten die Funktion, sich zu den künftigen Eihäuten zu entwickeln. Sie seien unstreitig keine pluripotenten Zellen und schon gar keine totipotenten Zellen. Die Untersuchung, die die Klägerin beabsichtige, ziele darauf ab, festzustellen, ob diese Blastozyste aufgrund des Alters der Mutter nicht mehr entwicklungsfähig sei. Die altersbedingte Entwicklungsschwäche beruhe auf einer numerischen Chromosomenaberration, bei der einzelne Chromosomen zusätzlich zum üblichen Chromosomensatz vorhanden seien oder fehlten. Die Rate fortlaufender Schwangerschaften sinke von ca. 50% bei Frauen im Alter von weniger als 30 Jahren über 38% bei Frauen im Alter von 30 bis 35 Jahren und 31% bei Frauen im Alter von 35 bis 37 Jahren auf 20% bei Frauen im Alter von 39 bis 41 Jahren. Gleichzeitig steige die Rate der Fehlgeburten von 19% pro eingetretener Schwangerschaft bei jungen Frauen kontinuierlich auf 36% bei Frauen im Alter von 37 bis 39 Jahren. Im Rahmen einer künstlichen Befruchtung liege die Fehlgeburtsrate pro Transfer bei 10% bis 15%. Bei der Trophektodermbiopsie zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung würden vereinfacht gesprochen von den muralen Trophektodermzellen die Chromosomen gezählt („Aneuploidie-Screening“ oder „Chromosomen-Screening“). Zur Erkennung des Entwicklungspotentials von Embryonen würden Aneuploidien (numerische Abweichungen von der normalen Chromosomenzahl) überprüft, die mit steigendem mütterlichen Alter immer häufiger würden, und nur Embryonen mit einem normalen Chromosomensatz würden zum Transfer empfohlen. Aneuploidien führten entweder nicht zu einer Implantation, zu Fehl- oder Totgeburten oder mit einer geringen Wahrscheinlichkeit (kleiner als 2%) - z.B. im Falle einer Trisomie 21 - zur Geburt eines Kindes beispielsweise mit Down-Syndrom. Mit der Untersuchung würde mittels genetischer Untersuchung ein Vorgang fortgesetzt, der bei der künstlichen Befruchtung teilweise auch ohne genetische Untersuchung vorgenommen werde. So würden manche Formen von Entwicklungsunfähigkeit schon ohne genetische Untersuchung erkannt und führten dazu, dass diese Embryonen nicht übertragen würden. Von dieser Untersuchung sei die PID im engeren Sinn zu unterscheiden. Sie bilde ein aufwendiges Verfahren, da zunächst Proben von Familienmitgliedern genommen werden müssten, um dann den genetischen Fingerabdruck des Embryos zu bestimmen, der mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Erkrankung führe. Bei der PID im engeren Sinne würden Erbkrankheiten im engeren Sinne offen gelegt, ebenso würde häufig die DNA kontrolliert.

Der Bescheid vom 2. Juni 2015 sei hinsichtlich der Anordnung I.1 rechtswidrig, da die gesetzlichen Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nicht vorlägen. Die Untersagungsverfügung gemäß Art. 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 LStVG sei rechtswidrig, da die Durchführung der Trophektodermbiopsie keiner zustimmenden Bewertung der Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bedürfe und daher deren Durchführung ohne entsprechende Zustimmung keine Ordnungswidrigkeit darstelle und auch keine Gefährdung für Leib oder Leben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 LStVG bestehe. Die Klägerin weigere sich, freiwillig das Verfahren gemäß § 3a Abs. 2 ESchG durchzuführen nur für Fallgestaltungen, bei denen sie auf murale Trophektodermzellen zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung zugreife. § 3a ESchG sei auf diesen Fall nicht anwendbar, sodass die Untersagungsverfügung rechtswidrig sei.

§ 3a ESchG sei nur auf eine Untersuchung von pluripotenten Zellen und nicht auch auf die Untersuchung von muralen Trophektodermzellen anwendbar. § 3a Abs. 1 ESchG stelle die Untersuchung von „Zellen eines Embryos“ unter Strafe, ohne den Begriff „Zelle“ zu definieren. Nach der Wortlautauslegung ergebe sich, dass mit der Wendung „Zellen eines Embryos“ nicht jede Untersuchung eines Embryos gemeint sei. Vielmehr sei eine Einschränkung beabsichtigt. Die Bezeichnung „Wer Zellen eines Embryos“ untersuche, werde in der Literatur teilweise als eine überflüssige Konkretisierung verstanden, da der Embryo sowieso nur aus Zellen und noch nicht aus Organen bestünde. Eine Auslegung, die den Normteil „Zellen eines Embryos“ aber genauso verstehe, wie wenn dort „Embryo“ stünde, obwohl der Gesetzgeber erkennbar eine bestimmte Form der Untersuchung habe regeln wollen, weil er gemeint habe, eine Gesetzeslücke schließen zu müssen, werde dem Normtext nicht gerecht. Dass der Gesetzgeber mit dieser Passage eine Einschränkung habe vornehmen wollen, könne nicht ernsthaft fraglich sein. Neben § 3a ESchG spreche er auch in § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG von „Zellen des Embryos“. In beiden Wendungen werde bewusst ein Teil des Embryos rechtlich erfasst, was man schlecht interpretatorisch ignorieren könne. Weiter sei die Wendung „Zellen eines Embryos“ in § 3a Abs. 1 ESchG vor dem Hintergrund gewählt worden, dass eine PID im weiteren Sinne an totipotenten Zellen nach fast einhelliger Ansicht gemäß § 2 ESchG und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und daher die totipotenten Zellen bei § 3a Abs. 2 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dieser Argumentation sei, dass man bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch ausschließen wolle. In den Augen der Klägerin würde die Frage, ob totipotente Zellen „Zellen eines Embryos“ sein könnten, ein ganz zentrales Argument für die Frage der Auslegung von § 3a ESchG darstellen. Wenn man mit der ganz überwiegenden Ansicht totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG ausscheide und dazu den Normtext von § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziere, sage man der Sache nach, dass die Entscheidung des Gesetzgebers gemäß § 3a ESchG, eine Untersuchung eines Embryos unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, nicht für totipotente Zellen gelte, da diese deutlich näher am späteren Menschen dran seien als die pluripotenten Zellen, auf die sich § 3a Abs. 2 ESchG beziehe. Daraus folge konsequenter Weise im Umkehrschluss, dass man aus dem Verbot einer PID an pluripotenten Zellen nicht auf ein Verbot einer PID an muralen Trophektodermzellen schließen könne, weil die muralen Trophektodermzellen nun einmal deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt seien als pluripotente Zellen. Systematisch könne man zwar darauf hinweisen, totipotente Zellen könnten von § 3a ESchG nicht erfasst sein, da sie gemäß § 8 ESchG schon als „Embryo“ definiert seien. An dem Argument, dass die Wertung des Ausschlusses der totipotenten Zellen einerseits und von pluripotenten Zellen andererseits aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG gleich bleibe, ändere dies dennoch nichts. Darüber hinaus sei der Verweis auf § 8 ESchG auch von geringem Gewicht, da das Embryonenschutzgesetz erkennbar totipotente Zellen auch als Zellen des Embryos bezeichne. Ansonsten wäre es erlaubt, entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG mit einem menschlichen Embryo eine Zelle zu verbinden, die eine andere Erbinformation als „totipotente Zellen“ des Embryos enthält mit dem Hinweis, totipotente Zellen seien ja keine Zellen, sondern der Embryo selbst. Der Passus „Erbinformation als die Zellen des Embryos“ meine ersichtlich auch Erbinformation einer totipotenten Zelle eines Embryos.

Dass der Gesetzgeber auf die pluripotenten Zellen abziele werde deutlich, wenn man berücksichtige, dass im Falle des Bundesgerichtshofs eine Untersuchung an pluripotenten Zellen vorgelegen habe. § 3a ESchG solle genau die vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Lücke schließen. Das sei am Normtext von § 3a ESchG deutlich zu sehen. Es werde bestätigt durch die Plenardebatte und die Ausschussdebatte. Der Bezug auf pluripotente Zellen liege deshalb nahe, weil zur damaligen Zeit die Technik noch nicht so weit gewesen sei, die Trophektodermbiopsie an muralen Trophektodermzellen durchzuführen. Der Gesetzgeber habe nur die genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen gekannt. Nun gebe es die Technik, die an murale Trophektodermzellen anknüpfe. Daran habe der Gesetzgeber im Jahre 2011 noch nicht gedacht.

Der Gesetzgeber habe eine trennscharfe Regelung treffen und nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, verbieten wollen. So heiße es in der Gesetzesbegründung: „Die Notwendigkeit, die PID gesetzlich zu regeln, reicht allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebietet.“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7, 2. Spalte oben). Der Gesetzgeber habe in § 3a ESchG nicht einfach „pluripotente Zellen“ geschrieben, weil, wie sich aus § 2 PIDV ergebe, deren Definition für ein Parlamentsgesetz zu lang gewesen wäre. Es sei ohnehin klar gewesen, welche Zellen man gemeint habe, nämlich diejenigen Zellen, die dem Fall des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hätten. Als Zwischenergebnis sei festzuhalten, dass „Zellen eines Embryos“ im Sinne von § 3a ESchG nur pluripotente Zellen und nicht murale Trophektodermzellen seien. Dieses Ergebnis folge auch aus § 2 PIDV. Dieser wiederhole aber nur, was die systematischhistorische Auslegung des § 3a ESchG selbst ergebe. Die Konkretisierung durch § 2 PIDV sei nicht unbeachtlich. Nach § 2 PIDV sei Präimplantationsdiagnostik nur die genetische Untersuchung pluripotenter Zellen, nicht aber die von totipotenten Zellen und auch nicht von muralen Trophektodermzellen. In der Begründung der Verordnung werde ausgeführt, dass die Begriffsbestimmung für Zellen in Nr. 3 angelehnt sei an die Definition von „pluripotenten Stammzellen“ in § 3 Nr. 1 des Stammzellengesetzes (StZG). Damit sei sichergestellt, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften. Insoweit werde das bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 PIDV bestehende Verbot der missbräuchlichen Verwendung von totipotenten Zellen eines Embryos bekräftigt (BR-Drs. 717/12, S. 16). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 27. Oktober 2015 daraus geschlossen, dass der Verordnungsgeber den Zellbegriff nicht auf pluripotente Zellen habe beschränken wollen, eine Auslegung, die mit dem Text der Begründung nicht richtig zusammenpasse. Sie stehe zudem konträr zu der Entstehungsgeschichte, bei der es um pluripotente Zellen gegangen sei. Die Definition in § 2 PIDV setze sich auch nicht in Widerspruch zu § 8 ESchG. § 2 PIDV beziehe sich auf die Definition der Zelle, § 8 ESchG beziehe sich auf die Definition des Embryos. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts München überschreite die Definition auch nicht die Verordnungsermächtigung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG. Zwar ermächtige § 3a Abs. 3 ESchG nicht ausdrücklich dazu, den Begriff der Zelle zu definieren, mittelbar aber schon. Gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG beziehe sich die Verordnung auf die Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen. Für diese Umsetzung müsse klar sein, was genau unter PID zu verstehen sei. Daher erfasse die Ermächtigung gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG auch eine nähere Begriffsbestimmung der PID selbst. Eindeutig werde dies, wenn man die Motive hinzuziehe. Der Gesetzgeber habe mit der Verordnung § 3a ESchG insgesamt konkretisieren wollen, dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Bedenken nach Art. 103 Abs. 2 GG bestünden schon deshalb nicht, da die hier relevante Definition im Gegensatz zur Auslegung des Verwaltungsgerichts die Strafbarkeit einschränke und Art. 103 Abs. 2 GG nur die strafbegründeten Normen dem strengen Bestimmtheitsgebot unterwerfe.

Das angegriffene Urteil, der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur wollten den Begriff „Zellen eines Embryos“ dennoch nicht nur auf pluripotente Zellen beziehen. Begründet werde dies damit, dass der Gesetzgeber die PID vollständig habe verbieten wollen, der Fall der Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen vergleichbar und ansonsten wäre der Anwendungsbereich stark reduziert. Diese Argumentation überzeuge nicht. Einerseits sei es unfair, wenn die Normen nur zu Lasten der Fortpflanzungsmedizin ausgelegt würden dahingehend, dass „totipotente Zellen“ nicht Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG sein könnten mit der Folge, dass die Ausnahmegründe von § 3a Abs. 2 ESchG auch bei ihnen greifen könnten, andererseits aber murale Trophektodermzellen im Sinne eines weiten Verständnisses des Begriffs unter § 3a ESchG fielen. Daneben habe der Gesetzgeber nicht jede Selektionsentscheidung verbieten wollen. Der Gesetzgeber habe die Entscheidung getroffen, die der Bundesgerichtshof vermisst habe, und die habe sich eindeutig nur auf die Untersuchung von pluripotenten Zellen bezogen. Weiter sei eine so großzügige Auslegung von § 3a ESchG wegen Art. 103 Abs. 2 GG problematisch. Die verwaltungsrechtlichen Folgen des § 3a Abs. 1 ESchG knüpften an die Strafnorm des § 3a ESchG an und müssten daher in der Auslegung den Anforderungen einer Auslegung von Strafnormen genügen. Die Auslegung, dass murale Trophektodermzellen „Zellen eines Embryos“ seien, sei eine klare Ausdehnung der Strafentscheidung, die der Gesetzgeber getroffen habe, zu der weder die Literatur noch die Rechtsprechung richtig legitimiert seien. Der Gesetzgeber habe sich bewusst auf die Situation bezogen, die beim Bundesgerichtshof vorgelegen habe. Die Technik sei nun weiter, die Entscheidung mithin nicht notwendig übertragbar. Das Argument, die Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen funktional gleichzusetzen, greife nicht. Der Unterschied zwischen totipotenten Zellen und pluripotenten Zellen einerseits und der zwischen pluripotenten Zellen und muralen Trophektodermzellen andererseits sei so fundamental, dass man eine Regelung, die sich auf pluripotente Zellen beziehe, nicht ohne weiteres auf murale Trophektodermzellen beziehen könne. Es sei offen, ob der Gesetzgeber die Fälle, um die es bei der Trophektodermbiopsie der Klägerin gehe, wirklich verboten hätte, wenn er sie gekannt hätte. Den Umstand, dass man die rapide Abnahme der Fertilität der Frauen im höheren Alter durch ein Chromosomenscreening ausgleichen und daher die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöhen könne, habe der Gesetzgeber nicht vor Augen gehabt. Dies sei an der geführten Debatte klar zu erkennen, bei der es immer nur um vorbelastete Eltern oder eine vergleichbare Erbkrankheit, die ohne Vorbelastung auftreten könne, gegangen sei. Es sei ein völlig anderer Fall, ob man einer „alten“ Frau gestatte, auch ohne Erbkrankheitsveranlagung mittels eines Chromosomenscreenings unter mehreren Embryonen dasjenige auszusuchen, bei dem die größte Chance eines Erfolgs bestehe, oder ob man regeln wolle, unter welchen Bedingungen Eltern prüfen dürften, ob das künftige Kind frei von Erbkrankheiten und eventuell weitergehend „gesund und darüber hinaus auch noch klug“ sein werde. Die Entscheidung des Gesetzgebers in § 3a ESchG sei sowohl vom Anknüpfungspunkt als auch vom Zweck der Untersuchung von den Untersuchungen der Klägerin so weit entfernt, dass dessen Anwendung materiell nicht gerechtfertigt sei.

Darüber hinaus bestehe schon deshalb kein Grund, § 3a ESchG weit auszulegen, weil die Norm massiv in Grundrechte eingreife und schon von daher eng auszulegen sei. Für all die Frauen, die in höherem Alter eine künstliche Befruchtung anstrebten und denen nur eine genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen zur Verfügung stehe, sei die Einhaltung des Verfahrens nach § 3a Abs. 2 ESchG eine Zumutung, der Vorbehalt der Ethikkommission nicht passend. Denn bei einem Chromosomenscreening könne die Kommission gar keine Entscheidung über den Einzelfall treffen. Sie könne nur entscheiden, ob Chromosomenscreenings generell bei Frauen ab einem gewissen Alter zulässig sein sollen oder nicht. Eine ethisch schwierige Einzelfallentscheidung liege hier gar nicht vor. Es sei allenfalls eine generelle ethische Frage, ob man Chromosomenscreenings zulassen möchte oder nicht. Für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen sei aber der Gesetzgeber zuständig und nicht die Ethikkommission. Dies folge schon aus der Wesentlichkeitstheorie. Schließlich komme noch hinzu, dass es durchaus offen sei, ob einer älteren Frau ohne genetische Vorbelastung überhaupt eine zustimmende Bewilligung nach § 3a Abs. 2 ESchG erteilt werden könne. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG greife nur, wenn man erstens für diese Bestimmung keinen Anlass für die Untersuchung außer dem Alter verlange und eine Chromosomenanomalie, die allein durch das Alter bedingt ist, als „Schädigung“ des Embryos zu verstehen ist. Dies werde in der Literatur nur von einer Mindermeinung vertreten (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 45; im Ergebnis wohl auch Scheffler, ZVL 2011, 9, 12 mit Fußnote 34). Die überwiegende Ansicht verlange aber konkrete Anhaltspunkte oder Indikationen und würde einer „alten“ Frau ohne Erbbelastung allein wegen ihres Alters keinen Ausnahmegrund im Sinne von § 3a Abs. 2 ESchG gestatten, mit der Folge, dass man die Frau dazu zwinge, eine unsinnige Schwangerschaft auf gut Glück auszuprobieren und das geringe Zeitfenster, das sie noch habe, sich dann auch noch zu schließen drohe. Auch der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es verfassungsrechtlich bedenklich wäre, einschlägig vorbelasteten Paaren es praktisch unmöglich zu machen, eigene genetisch gesunde Kinder zu bekommen (BT-Drs. 17/5451, S. 3). Dies könne für nicht genetisch vorbelastete Eltern nicht anders sein. Für die Ärzte sei die Norm eine enorme Einschränkung ihrer aus ärztlicher Sicht richtig empfundenen Behandlungsmöglichkeiten. Für die Eltern sei es ein massiver Eingriff in ihr Grundrecht, die auf einfache Weise erreichbaren Informationen über ihr gezeugtes Embryo zu erhalten. Es sei wertungswidersprüchlich, eine Untersuchung, die isoliert an der Eizelle und am Embryo im Mutterleib rechtlich fraglos zulässig sei, an einem Reagenzglasembryo massiv einzuschränken. Die Behauptung, die Polkörperdiagnostik sei mit der hier relevanten Trophektodermbiopsie nicht zu vergleichen, weil eine Eizelle und nicht eine Zelle eines Embryos untersucht würde, sei formal richtig, materiell aber nicht. Sie übersehe, dass es auch bei der Polkörperdiagnostik um eine Selektionsentscheidung - bezogen auf schon existente Embryos - und nicht nur um Eizellen gehe. Das Schutzgut sei der Sache nach der Schutz von entwicklungsfähigen Embryonen. Bei § 8 ESchG fließe die Frage der Entwicklungsfähigkeit in die Definition der Embryonen ein und bei § 3a Abs. 2 ESchG dadurch, dass er bei den nicht entwicklungsfähigen Embryonen einen Ausnahmetatbestand schaffe. Bei der Trophektodermbiopsie zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung gehe es gerade um die Feststellung der Entwicklungsfähigkeit, aber in einer Form, die § 3a Abs. 1 ESchG wegen des technischen Fortschritts nicht mehr erfasse.

Sofern der Verwaltungsakt vom 2. Juni 2015 rechtswidrig sei, sei er aufzuheben. Damit entfielen auch die Gegenstände für die sofortige Vollziehung und für die Zwangsmittelandrohung gemäß Ziffer III. Aus dem gleichen Grund sei dann auch der Bescheid vom 10. Februar 2016, mit dem ein weiteres Zwangsgeld angedroht wurde, aufzuheben.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. September 2016 wird geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 wird in Ziffer I. 1 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016 wird aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2018 nahm die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses zur Berufungsbegründung im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass diese die von der Klägerin beabsichtigte Technik nach dem zu gewinnenden Untersuchungsobjekt und nach dem Untersuchungszweck beschreibe. Sie präge den Begriff der Trophektodermbiopsie auch unter Beachtung des von der Klägerin damit verfolgten Zwecks. Aus biologischer bzw. medizinischer Sicht stelle der Begriff der Trophektodermbiopsie nur darauf ab, in welchem Entwicklungsstadium und an welcher Position einem Embryo Zellen entnommen würden, um diese anschließend zu untersuchen und nicht darauf, worauf und wie die entnommenen Zellen untersucht würden. Der Begriff der Trophektodermbiopsie schließe also andere Untersuchungszwecke als das Feststellen von (häufig) durch das mütterliche Alter bedingten Chromosomenstörungen nicht aus. § 3a Abs. 1 ESchG differenziere jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht zwischen dem Preimplantation Genetic Screening und einer PID im engeren Sinne, vielmehr definiere das Gesetz beide Techniken als PID. Die dafür vorausgesetzte genetische Untersuchung sei nicht im Embryonenschutzgesetz definiert, allerdings sei wohl die Definition des Gendiagnostikgesetzes (GenDG) verwendbar, die bei der genetischen Analyse als einer Form der genetischen Untersuchung (§ 3 Nr. 1 GenDG ) sowohl am Chromosom ansetzt (§ 3 Nr. 2 Buchst. a GenDG) als auch an der DNA (§ 3 Nr. 2 Buchst. b GenDG ).

Nach der Darstellung der Entstehungsgeschichte des § 3a ESchG in der Berufungsbegründung habe der Gesetzgeber mit § 3a ESchG allein die Situation geregelt, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Diese als „Sachverhalt“ überschriebene Wertung sei nicht unbedingt zu übernehmen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen drei Fälle, habe für Präimplantationsdiagnostiken jeweils „pluripotente, d.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus entwicklungsfähige Trophoblastzellen“ (BGH, a.a.O., Rn. 4) verwendet. Der Bundesgerichtshof habe zwischen solchen Zellen und totipotenten Zellen unterschieden, wobei er davon ausgegangen sei, dass Hintergrund der Strafbarkeit einer PID an totipotenten Zellen sei, dass ihre Entnahme oder Untersuchung den Embryo schädigen könnte (BGH a.a.O., Rn. 22 ff.). Der Bundesgerichtshof habe angenommen, der Angeklagte habe Zellen entnommen, die in einem späteren Stadium die Placenta bilden würden, weswegen der Embryo(-blast) selbst nicht betroffen sei (BGH a.a.O., Rn. 23). Von einer gewissen Spezialisierung sei er also trotz der festgestellten Pluripotenz der betroffenen Zellen ausgegangen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle habe Zellen von Embryonen untersucht, bei denen bei einem Elternteil eine (balancierte) Translokation vorgelegen habe. Deren Vererbung habe die Gefahr der Entstehung von Chromosomenaberrationen beinhaltet. Diese seien „Erbkrankheiten“, denen der Gesetzgeber mit einer bedingten Erlaubnis der PID habe gestatten wollen, vorzubeugen. Mit der Einfügung des § 3a ESchG habe der Gesetzgeber nach Auffassung der Landesanwaltschaft eine Grundsatzentscheidung treffen und nicht nur einen einzelnen Fall regeln oder eine vom Bundesgerichtshof festgestellte Strafbarkeitslücke füllen wollen.

Es sei fraglich, ob man mit der Berufungsbegründung sagen könne, dass murale Trophektodermzellen „deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt“ seien als pluripotente Zellen. Denn im zeitlichen Ablauf der Entwicklung einer totipotenten Zelle zum Menschen sei das Stadium, in dem bereits murale Trophektodermzellen vorhanden seien, dem späteren Menschen näher. Zu der Argumentation, es scheine nicht fair zu sein, im Zusammenhang mit einer strafbegründenden Interpretation unter Zellen eines Embryos alle, auch murale Zellen, zu verstehen, im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes den gleichen Begriff dann aber einschränkend auszulegen und totipotente Zellen hier auszunehmen, sei zu sagen, dass eine einschränkende Auslegung im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes gar nicht nötig sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 ESchG nicht erlaubt wäre. Die Abspaltung einer totipotenten Zelle zum Zweck einer Diagnostik bedeute zudem ein nach § 6 Abs. 1 ESchG verbotenes Klonen (vgl. BGH, Urteil v. 6.7.2010 - 5 StR 386/09 - juris Rn. 22). Totipotente Zellen würden vom Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG nicht ausgenommen, um eine teleologische Reduktion zu erreichen, sondern um sie strengeren Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes ohne Rechtfertigungsmöglichkeit zu unterwerfen bzw. um klarzustellen, dass sie diesen strengeren Vorschriften unterworfen seien. Der Wortlaut „Zellen eines Embryos“ erscheine vollkommen eindeutig auch auf murale Trophektodermzellen bezogen.

Soweit argumentiert werde, dass der Gesetzgeber nur eine vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Gesetzeslücke habe schließen wollen, und an eine Technik, die an muralen Trophektodermzellen ansetze, 2011 gar nicht gedacht habe, werde angemerkt, dass eben weil 2011 die Biopsie und Untersuchung muraler Trophektodermzellen noch nicht bekannt gewesen sei, als Ansatzpunkt der PID notwendigerweise nur pluripotente Zellen genannt werden konnten. Es sei stets um eine Abgrenzung in Richtung totipotenter Zellen und nicht um eine Abgrenzung in Richtung weiter ausdifferenzierter Zellen gegangen, weil die Untersuchung nach dem damaligen Stand der medizinischen Technik nicht an letzteren habe durchgeführt werden können. Diese Umstände aus der Historie widerlegten, dass es dem Gesetzgeber allein auf eine bestimmte Art von Zellen angekommen sei. Daneben sei der Gesetzgeber bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu einem großen Teil der Ansicht gewesen, dass die PID im ESchG mitgeregelt, nämlich als Fall des § 2 Abs. 1 ESchG , verboten sei. Er habe daher eine Grundsatzentscheidung treffen wollen. Soweit in der Berufungsbegründung auf den Zweck einer trennscharfen Regelung, die das Präimplantationsdiagnostikgesetz habe bieten wollen, verwiesen werde, sei festzustellen, dass auf eine Trennschärfe, wie sie insbesondere durch eine Indikationenliste hätte erreicht werden können, ausdrücklich verzichtet worden sei. Der Gesetzgeber habe vielmehr Begriffe mit erst noch in der Rechtsanwendung zu präzisierenden oder auch verschiebbaren Grenzen wie „schwerwiegende Erbkrankheit“ oder „schwerwiegende Schädigung“ bevorzugt. Auch dies dürfte vor dem Hintergrund geschehen sein, eine Grundsatzentscheidung zu treffen, die nicht ständiger Überarbeitung bedürfe. Die Textpassage aus der Gesetzesbegründung „die Notwendigkeit die PID gesetzlich zu regeln, reiche allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebiete“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7 (II.)) sei kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, habe regeln wollen. Sie sei vielmehr in Bezug auf die zuvor erwähnten Grundrechtspositionen Beteiligter zu verstehen, mit denen die zukünftigen Eltern gemeint sein dürften, aber auch, wie sich aus den folgenden Sätzen ergebe, Ärzte, die Invitro-Fertilisationen durchführten. Deren Gewissensentscheidung, einen geschädigten Embryo nicht zu implantieren bzw. sich überhaupt erst in eine Situation zu begeben, die eine dahingehende Entscheidung erfordere, habe der Gesetzgeber nicht unterbinden wollen. Er betone daher die Freiwilligkeit der PID. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht jede denkbare Form der PID habe in die Regelung einbeziehen wollen, finde sich in diesem Kontext nicht.

Soweit die Rechtsauffassung der Klägerin sekundär auch auf § 2 Nr. 3 PIDV gestützt werde, sei angemerkt, dass diese Definition § 3 Nr. 1 StZG entnommen sei. Sie habe nur sicherstellen sollen, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften (BR-Drs. 717/12, S. 16). Es sei nicht erkennbar, inwiefern man dem Verordnungsgeber eine Einschränkungsabsicht unterstellen könne. In § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG sei ausgeführt, was näher vom Verordnungsgeber zu bestimmen sei. Eine Definition der Zellen eines Embryos gehöre nicht dazu. Auch mit den Anforderungen an die Meldung in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PIDV habe nicht erst definiert werden müssen, was unter PID selbst zu verstehen sei. Der Gesetzgeber habe dies vielmehr in § 3a Abs. 1 ESchG unmittelbar geregelt. Dies unterstelle auch die von der Berufungsbegründung zitierte Passage aus der Bundestagsdrucksache.

Totipotente Zellen seien an sich Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG. Die Ausnahme vom Verbot bzw. von der Strafbarkeit der PID könne bei totipotenten Zellen schon wegen § 2 Abs. 1 ESchG und § 6 Abs. 1 ESchG nicht zur Anwendung kommen. Daher sei es kein weites oder extensives Verständnis des Begriffs der Zellen eines Embryos, wenn totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG insgesamt ausgenommen würden. Dem Argument, die Technik sei seit dem BGH-Urteil fortgeschritten, sei entgegen zu halten, dass der Gesetzgeber mit dem Präimplantationsdiagnostikgesetz nicht auf eine bestimmte Technik oder ein bestimmtes Entwicklungsstadium des Embryos abstelle, sondern auf eine bestimmte Situation - die anstehende Selektionsentscheidung -, die bei der einen wie der anderen Technik vorliege. Die Selektionssituation sei einer der zentralen Aspekte der Bundestagsdebatten zur Präimplantationsdiagnostik gewesen.

Der Gesetzgeber habe die Überlegung, die Abnahme der Fertilität von Frauen in höherem Alter könne durch ein Chromosomenscreening ausgeglichen und so die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöht werden, durchaus vor Augen gehabt. Der Entwurf eines Präimplantationsdiagnostikgesetzes, der schließlich im Wesentlichen Gesetz wurde, weise auf (neu entstandene) Chromosomenanomalien als häufigste Ursache einer Fehl- oder Totgeburt hin (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Das statistisch höhere Risiko älterer Frauen, ein Kind mit einer Chromosomenaberration (insbesondere Trisomie 21) zu bekommen, sei allgemein bekannt gewesen, desgleichen ihr höheres Fehlgeburtsrisiko (unter Verweis auf Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, A.IV. Rn. 199). Der Gesetzgeber habe auch für diese Situation die PID in § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG grundsätzlich vorgesehen, aber eben unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Risiken aufgrund der genetischen Disposition eines oder beider Elternteile. Was er nicht gewollt habe, sei gewesen, dass Frauen ab einem bestimmten Alter bei Kinderwunsch zu einer Invitro-Fertilisation mit PID verpflichtet oder auch nur indirekt aufgefordert würden. Darauf laufe allerdings die Argumentation der Berufungsbegründung hinaus, wenn sie unter anderem meine, eine Regelung, die Ärzte dazu zwinge, Patientinnen zu einer Ethikkommission zu schicken, die ein gewisses Alter überschritten hätten, sei fragwürdig. Auch hier, wo die Berufungsbegründung die Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation des § 3a ESchG dahingehend sieht, ihn gar nicht anzuwenden, sei die Einzelfallentscheidung einer Ethikkommission vorgesehen und möglich. Zu den Umständen des jeweiligen Einzelfalls gehörten etwa das konkrete Alter der Frau und ihr Gesundheitszustand, ob sie schon Kinder habe und inwieweit diese gesund seien, ob sie Fehlgeburten oder fehlgeschlagene Invitro-Fertilisationsversuche hinter sich habe, die Dringlichkeit des Kinderwunsches und die Partnerschaft, in der sie lebe. Der Berufungsbegründung sei an diesem Punkt darin zuzustimmen, dass für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen der Gesetzgeber zuständig sei. Mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG habe der Gesetzgeber jedoch die Entscheidung getroffen, auch in den Fällen, dass eine Frau über 38 Jahre sich ein Kind nur nach PID wünsche, die Zulässigkeit der PID von der zustimmenden Bewertung einer Ethikkommission abhängig gemacht werde. Mit der PID werde eine von der Berufungsbegründung kritisch gesehene „Schwangerschaft auf Probe“ vermieden zugunsten einer „Fertilisierung auf Probe“, die ihrerseits Belastungen bedeute.

Die Berufungsbegründung kennzeichne als Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes entwicklungsfähige Embryonen. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG definiere jedoch nicht das Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes, sondern setze es voraus. Diese Bestimmung spreche im Gegensatz zur Berufungsbegründung nicht von nicht entwicklungsfähigen Embryonen, sondern von der Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt, setze eine gewisse Entwicklung also gerade voraus. Das Abstellen auf die Entwicklungsfähigkeit in der Berufungsbegründung ähnele eher dem Entwurf eines Gesetzes zur begrenzten Zulassung der Präimplantationsdiagnostik (BT-Drs. 17/5452), der nicht Gesetz geworden sei.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich vollumfänglich den Ausführungen der Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses an und verweist auf ihre Äußerungen im Berufungszulassungsverfahren. Dort hatte sie ausgeführt, dass der Gesetzgeber eine Grundsatzentscheidung bezüglich der PID habe treffen und nicht lediglich den vom BGH entschiedenen Fall regeln wollen. Das wesentliche ethische und rechtliche Problem, das der Gesetzgeber habe regeln wollen, sei, dass ein Embryo nach einer PID möglicherweise nicht implantiert werde und absterbe. Da es für die Frage der Implantation/Nichtimplantation nicht darauf ankomme, welche Zellen entnommen würden, sondern nur auf das Untersuchungsergebnis, habe sich durch die Weiterentwicklung der Untersuchungstechnik auch nichts an dem grundlegenden ethischen Problem geändert. Der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG lasse keine Einschränkung auf pluripotente Zellen erkennen. Schließlich liege auch bei „älteren Frauen“ kein „völlig anderer Fall“ vor, da es auch hier zu einer Selektion von Embryonen komme. Eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos“ könne auch nicht aus Sinn und Zweck der Vorschrift gefolgert werden. Denn auch wenn ein Aneuploidiescreening negativ ausfalle, werde der Embryo verworfen. Selbst wenn nur euploide Embryonen entwicklungsfähig seien, bedeute dies nicht, dass andere nicht dem Schutz des ESchG unterstünden. Denn § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG sehe gerade für solche Fälle eine Indikation vor.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 bat der Senat die Landesanwaltschaft Bayern um Einholung einer Stellungnahme der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik zu der Frage, ob diese die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG für erfüllt ansieht, wenn aufgrund des Alters der Frau bzw. deren Eizelle ein erhöhtes Risiko für eine Tot- oder Fehlgeburt besteht oder ob ihrer Auffassung nach darüber hinaus auch eine medizinische Indikation für eine Tot- oder Fehlgeburt bestehen muss, wie zum Beispiel etwa eine bereits einmal erfolgte Totoder Fehlgeburt. Wenn möglich wurde auch um eine Stellungnahme dazu gebeten, ob die anderen in Deutschland eingerichteten Ethikkommissionen diese Frage gleich oder abweichend beurteilen. Außerdem wurde darum gebeten mitzuteilen, ob der Ethikkommission in der Vergangenheit bereits Fälle zur Entscheidung vorgelegen haben, in denen eine PID nur zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle beantragt wurde und wie die Ethikkommission in diesen Fällen entschieden hat.

Die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik nahm mit Schriftsatz vom 6. August 2018 dahingehend Stellung, dass sie für die Ermittlung der hohen Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG auf die individuelle Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Tot- oder Fehlgeburt im Vergleich zur gleichaltrigen weiblichen Durchschnittsbevölkerung abstelle. Diese Wahrscheinlichkeit müsse im konkreten Einzelfall signifikant erhöht sein. Allein das Alter der Frau, von der die Eizelle stamme, reiche nicht aus. Auch bei Satz 2 müssten für die Annahme der hohen Wahrscheinlichkeit bereits vor der Untersuchung konkrete individualisierbare Anhaltspunkte für einen Schwangerschaftsverlauf im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG vorliegen. Dies könnten unter anderem Reifestörungen der Keimzelle oder auch bereits erlittene Tot- oder Fehlgeburten sein. Häufigste Ursache einer Totoder Fehlgeburt seien spontan entstehende chromosomale Fehlverteilungen in den elterlichen Keimzellen. In den meisten Fällen liege eine Aneuploidie der Eizelle vor. Bei jüngeren Frauen werde eine Aneuploidierate der Eizellen von 20% bis 40% angenommen. Mit zunehmendem mütterlichem Alter steige die Wahrscheinlichkeit einer Aneuploidie der Eizelle. In der Regel führten diese Chromosomenstörungen zu einem Frühabort. Vor allem aber Embryonen mit einer Trisomie 13, 18 oder 21 oder einer zahlenmäßigen Auffälligkeit der Geschlechtschromosomen könnten sich auch über die 12. Schwangerschaftswoche hinaus weiterentwickeln. In diesen Fällen ende die Schwangerschaft nicht zwangsläufig in einer Fehlgeburt, wenngleich auch die Wahrscheinlichkeit hierfür erhöht sei. Die mit erhöhtem mütterlichem Alter steigende Aneuploidierate führe ferner dazu, dass sich aus einer befruchteten Eizelle immer seltener überhaupt eine Schwangerschaft entwickeln könne. Es werde darauf hingewiesen, dass gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 PIDV bei jeder Entscheidung alle im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen oder ethischen Gesichtspunkte berücksichtigt würden, sodass auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als erfüllt angesehen werde, keine allgemein gültige Antwort gegeben werden könne. Ergänzend teilte die Landesanwaltschaft Bayern mit Schreiben vom 6. August 2018 mit, dass bei der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bisher rund 110 Anträge eingingen, welche auf die Indikation des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG gestützt worden seien. Viele davon seien von Frauen mit erhöhtem mütterlichem Alter gestellt worden, bei Weitem aber nicht alle. Die PID allein zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle sei nur in wenigen Fällen so explizit beantragt worden, auch wenn dieser Hintergrund bei mehreren Anträgen durchaus angeklungen habe.

Auf die daneben beim Senat eingegangenen Stellungnahmen der übrigen Ethikkommissionen für PID wird Bezug genommen.

Die Klägerin nahm hierzu dahingehend Stellung, dass aus der Stellungnahme der Ethikkommission hervorgehe, dass es bei dem vorliegenden Rechtstreit nicht mehr darum gehe, ob die Klägerin die Ethikkommission zu beteiligen habe oder nicht, sondern darum, ob es generell in Deutschland erlaubt oder verboten sei, bei älteren Frauen ohne signifikante Auffälligkeiten eine ausreichende Anzahl von Blastozysten zu erzeugen und zu untersuchen mit dem Ziel, ob eine schwangerschaftstaugliche Blastozyste vorliege oder nicht. Bei dieser Auslegung bewirke § 3a Abs. 1, Abs. 2 ESchG einen erheblichen Grundrechtseingriff. Der Wunsch, Kinder zu bekommen, sei grundrechtlich geschützt (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG). Die Entscheidung, bestehende medizinische Möglichkeiten zur Realisierung dieses Wunsches heranzuziehen, sei ebenfalls grundrechtlich geschützt. Ein generelles Verbot des Aneuploidiescreenings in Form der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern bilde einen Grundrechtseingriff. Das Gewicht dieses Grundrechtseingriffs sei enorm hoch. Das Verbot bewirke eine nachhaltige Verschlechterung der Realisierungschancen einer Schwangerschaft für eine Vielzahl von Grundrechtsträgern. In einer großen Zahl von Fallgestaltungen führe dies beim gegenwärtigen medizinischen Stand zum vollständigen Verlust der Möglichkeit der Herbeiführung einer Schwangerschaft im relevanten Alter. Die zur Rechtfertigung herangezogenen Gemeinwohlgründe müssten ein erhebliches Gewicht besitzen, was aber nicht der Fall sei. Denn die Untersuchung berühre nicht in besonderer Weise Gemeinwohlbelange, insbesondere nicht erheblich den objektiven Gehalt anderer Grundrechte. Blastozysten, die nicht fähig seien, eine Schwangerschaft herbeizuführen, seien je nach dogmatischer Position eventuell noch vom objektiven Gehalt der Grundrechte von Art. 1 Abs. 1 GG oder Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG bzw. eventuell von Art. 2 Abs. 2 GG erfasst. Das Rechtfertigungsgewicht des Schutzgutes „nicht schwangerschaftsgeeignete Blastozysten“ sei aber gering. Ein substantieller Grundrechtsschutz setze zwar vermutlich noch nicht die Einnistung, aber doch zumindest die Fähigkeit zur Einnistung voraus. Es fehle daher an einem ausreichenden Gemeinwohlgrund zur Rechtfertigung dieses Eingriffs. Es liege daher nahe, im Rahmen des verfassungskonformen bzw. verfassungsfreundlichen Auslegens den § 3a Abs. 1 ESchG so zu interpretieren, dass die Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern nicht erfasst werde. Der Gesetzgeber selbst habe die PID nur soweit beschränken wollen, wie es die Legitimation des Grundrechtseingriffs gebiete. Darüber hinaus sei der Grundrechtseingriff zu schwergewichtig, als dass das eingreifende Gesetz hinreichend bestimmt sein müsste, um diesen zu rechtfertigen. Dies sei bei § 3a ESchG nicht der Fall. Das Ergebnis sei auch gesetzessystematisch in sich unsinnig. Der Gesetzgeber habe mit § 3 Abs. 2 Satz 2 ESchG Blastozysten, die nicht lebensfähig seien, in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, als Blastozysten, die lebensfähige Schwangerschaften nach sich zögen. Daher würde es sehr überraschen, wenn der Gesetzgeber in den Fallgestaltungen, in denen die Blastozysten nicht einmal zu einer Schwangerschaft führen könnten, nun einen noch höheren Schutz vorsehen würde. Niste sich eine Blastozyste nicht ein, liege weder eine Fehl- noch eine Totgeburt nach der in der Gesetzesbegründung enthaltenen Definition (BT-Drs. 17/5451, S. 8) vor. Eine nicht erfolgreich verlaufende Schwangerschaft und eine nicht zustande kommende Schwangerschaft seien daher zwei deutlich unterschiedliche Ereignisse.

Es gebe jedoch eine winzige Teilmenge, bei der es um die Fallgestaltung einer ethischen Entscheidung im weiteren Sinne gehe und bei der die Situation im Zusammenhang mit ovariellem Altern äußerlich betrachtet ähnlich aussehe wie die Fälle mit einer erblichen Belastung. Diese spiele in der Praxis jedoch keine sehr große Rolle. Die verantwortliche Ärztin der Klägerin könne sich nicht entsinnen, einen solchen Fall in ihrer bisherigen Praxis schon einmal gesehen zu haben. Es handele sich um den Fall der Trisomie 21. Es gebe eine statistisch seltene, aber vorkommende erbliche Belastung mit einer Trisomie 21, die in aller Regel zu einer Totgeburt führe, aber in wenigen Fällen auch zu einer Lebendgeburt führen könne. Eltern mit Translokationen, auch einer Translokation, an der das Chromosom 21 beteiligt sei, hätten ein exorbitant hohes Risiko für Fehlgeburten und ein erhöhtes Risiko für ein Kind mit einer T21 und gehörten zu den eindeutigen PID-Fällen mit einer elterlichen Vorerkrankung i.S.v. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG (und auch des Satzes 2). Andererseits sei auch denkbar, dass im Rahmen eines ovariellen Alterns ebenfalls eine Trisomie 21 erzeugt werde (freie T21). In der Regel trete nicht nur eine Trisomie auf, sodass die Blastozyste in der Regel nicht schwangerschaftstauglich sei. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern eine isolierte Trisomie 21 auftrete, bei der zumindest die Schwangerschaft möglich sei und auch eine Lebendgeburt erwartet werden könne. Die betroffenen Blastozysten sähen in beiden Fällen vergleichbar aus, die behandelnde Ärztin wisse aber aufgrund des Verfahrens und den vorausgehenden Untersuchungen, ob es sich um eine erblich bedingte Trisomie 21 handele. Überspitzt formuliert werde im erblich belasteten Fall die Blastozyste mit der Trisomie 21 gesucht, um sie nicht einzusetzen, bei der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern werde sie gesucht, weil sie zu der Gruppe der Blastozysten gehöre, die wenigstens zu einer Schwangerschaft führen könnte.

Nehme man an, es würde der Klägerin gelingen, bei einer 40-jährigen Frau 50 Eizellen zu stimulieren und sie zu zehn Blastozysten werden zu lassen (in der Praxis sei die Zahl in der Regel geringer) und würde sie nun alle zehn untersuchen und käme zu dem Ergebnis, dass acht Blastozysten nicht zu einer Schwangerschaft führen würden, eine mit einer Trisomie 21 belastet wäre, die aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer Fehl- oder Totgeburt oder vielleicht auch zu einer Lebendgeburt mit einem behinderten Leben führen würde, und bei einer Blastozyste mit einer Lebendgeburt ohne Behinderung zu rechnen wäre. In diesem Fallbeispiel hätte die Untersuchung mit dem Zweck, die acht Blastozysten von den zwei anderen zu unterscheiden nach Ansicht der Klägerin nichts mit dem zu tun, was § 3a Abs. 1 ESchG verbieten möchte. Von den dann bestehenden Wahlmöglichkeiten habe nur die Wahlmöglichkeit, nur die Blastozyste einzusetzen, die die begründete Hoffnung in sich trage, unbelastetes Leben zu erzeugen, mit der Auswahlentscheidung zu tun, die der Gesetzgeber mit § 3a ESchG habe regulieren wollen. Denn nur hier würde zwischen möglichen Schwangerschaften unterschieden und ein wenig Gott gespielt. Würde man diese Auswahlentscheidung an eine Entscheidung der Ethikkommission binden oder sie der Klägerin untersagen, wäre der Gesetzeszweck von § 3a Abs. 1 ESchG auf jeden Fall erreicht, ohne dass der Klägerin die eigentliche Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellem Altern wirklich eingeschränkt wäre. In der Praxis spiele diese Frage keine relevante Rolle.

Zur Frage der von der Klägerin eingesetzten Technik wurde ausgeführt, dass sich diese von der in dem vom BGH entschiedenen Fall eingesetzten Technik unterscheide. Dort seien pluripotente Zellen herangezogen und mithilfe der Fluoreszenzinsitu-Hybridisierung (FISH) untersucht worden. Bei der Klägerin würden murale Trophektodermzellen mittels des Next Generation Sequencing (NGS) untersucht. In den letzten Jahren habe sie eine Comparative Genomic Hybridisation (CGH) herangezogen. Die eingesetzte Technik unterscheide nicht zwingend danach, ob es um ein Chromosomenscreening zwecks Auffindung von Blastozysten, die zu Tot- oder Fehlgeburten führen oder um eine Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern gehe. Dennoch sei es eine andere Technik als die im BGH-Fall eingesetzte.

Die Landesanwaltschaft Bayern führte hierzu aus, bei einem Aneuploidiescreening würde sich auch zeigen, ob grundsätzlich einer Weiterentwicklung zugängliche und damit schwangerschaftstaugliche Embryonen mit der Trisomie 13, der Trisomie 16, der Trisomie 18, der Trisomie 21 oder einer Monosomie X vorlägen. Blastozysten mit einem derartigen Befund würden von der Klägerin wohl kaum zur Übertragung vorgeschlagen werden bzw. würden die Frauen, die sich in einer Kinderwunschbehandlung befänden, den Transfer ablehnen. Sie bezweifle, dass allein der von der Klägerin als „völlig untergeordnet“ dargestellte Fall zu Auswahlentscheidungen führen würde.

Die Klägerin erwiderte darauf unter Vertiefung ihres Standpunktes, dass mit einem Trisomie 21 belastete Blastozysten eine Geburtswahrscheinlichkeit von 2% besäßen. Bei den Trisomien 13 und 18 liege die Wahrscheinlichkeit bei 0,5%, bei den Trisomien 23 und 16 werde kein Kind geboren.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Akten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowie die Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. November 2018 Bezug genommen.

Gründe

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, aufgrund der Konkretisierung des Zulassungsantrags in der Antragsbegründung, die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 (M 18 K 15.2602) und die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes im Bescheid vom 10. Februar 2016 (M 18 K 16.1370). Die erstinstanzlich noch unter dem letztgenannten Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts München erhobene Feststellungsklage auf Feststellung, dass das im Bescheid vom 2. Juni 2015 unter Ziffer III angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden sei, wurde bereits im Zulassungsverfahren ausweislich der Begründung des Zulassungsantrags nicht weiter verfolgt und war damit nicht mehr Gegenstand des Zulassungswie des Berufungsverfahrens.

In der Berufungsbegründung vom 15. Februar 2018 hat die Klägerin zudem ausgeführt, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit nicht angegriffen werde, als dieses die Klage für unzulässig erklärt habe. Dies betraf die Anfechtungsklage gegen die Ziffer I.2 des Bescheids vom 2. Juni 2015. Nachdem in der Begründung des Zulassungsantrags die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 noch vollständig zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden war, stellt diese Einschränkung eine Rücknahme der Berufung dar. Diese war nach § 126 VwGO ohne die Zustimmung der Beklagten möglich, da die Anträge noch nicht gestellt waren. Insoweit war das Verfahren daher nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog einzustellen und nach § 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Im Übrigen, also soweit sich die Berufung gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anfechtungsklage gegen Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 und gegen die Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 10. Februar 2016 (Androhung eines weiteren Zwangsgelds) richtet, ist die Berufung zulässig, aber unbegründet.

1. Ziffer I.1 des Bescheids der Beklagten vom 2. Juni 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Darin wurde der Klägerin untersagt, in ihrer Münchner Zweigniederlassung Trophektodermbiopsien durchzuführen und dieses Verbot wurde unter die auflösende Bedingung gestellt, dass die bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat.

Dabei versteht der Bescheid den Begriff „Trophektodermbiopsie" über den eigentlichen Wortsinn von „Biopsie" (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002, Stichwort: Biopsie) hinaus dahin, dass damit nicht nur die Entnahme einer Zelle des Trophektoderms, sondern auch deren genetische Untersuchung gemeint ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Bescheid nebeneinander und ohne erkennbare Differenzierung von „Trophektodermbiopsie" und „Trophektoderm Diagnostik" spricht und ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Die Untersagung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) in Verbindung mit § 3a Abs. 4 des Embryonenschutzgesetzes (ESchG). Danach können die Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu unterbinden. Die Landeshauptstadt München ist nach Art. 6 LStVG örtlich zuständige Sicherheitsbehörde. Die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG entgegen § 3a Abs. 3 Satz 1 ESchG ist nach § 3a Abs. 4 ESchG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 € geahndet werden kann. Verstöße gegen formelle Rechtmäßigkeitsbestimmungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Entgegen der Argumentation der Klägerin ist die Anordnung auch materiell rechtmäßig. Die von der Klägerin beabsichtigte Untersuchung muraler Trophektodermzellen ist unabhängig vom mit der Untersuchung verfolgten Zweck eine Untersuchung der Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG erfüllt. Da die Klägerin diese Untersuchungen ohne vorherige zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik durchführen will, liegt auch ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 Satz 1 (konkret Nr. 2) ESchG vor, sodass der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit des § 3a Abs. 4 ESchG erfüllt wird.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Blastozysten, denen die zu untersuchenden Zellen entnommen werden, bereits Embryonen im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG darstellen. Was unter einem Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes zu verstehen ist, regelt § 8 Abs. 1 ESchG. Danach gilt als Embryo einerseits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an (1. Alt.), andererseits aber auch jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle (2. Alt.). Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Legaldefinition für einen sehr früh einsetzenden strafrechtlichen Schutz des Embryos entschieden (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 8 ESchG Rn. 1), der bereits mit dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung beginnt. Dieses Stadium haben die von der Klägerin ins Auge gefassten Blastozysten offensichtlich bereits überschritten. Ob die jeweilige Blastozyste fähig ist, sich in die Gebärmutter einzunisten, ist insoweit unerheblich. Denn, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 12, unter Verweis auf den Beschluss des Senats vom 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20) überzeugend ausgeführt hat, ist Entwicklungsfähigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 Var. 1 ESchG (nur) die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (vgl. auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 8 Rn. 21). Hat die befruchtete Eizelle ihre Fähigkeit zur Zellteilung bereits dadurch eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass sie das Blastozystenstadium (vgl. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4) erreicht hat, so ist sie unabhängig von ihrer Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter oder zur Herbeiführung einer Schwangerschaft jedenfalls Embryo im Sinne von § 8 ESchG.

b) Entgegen der Argumentation der Klägerin sind „Zellen eines Embryo" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG nicht nur pluripotente Zellen (ebenso Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 17). Vielmehr umfasst § 3a Abs. 1 ESchG jede Art von Zellen, die zum Embryo in seiner im Zeitpunkt der Entnahme (Biopsie) der untersuchten Zellen von der Umgebung des Embryos abgrenzbaren Form gehören. Bei einer Biopsie im Blastozystenstadium, wie sie die Klägerin beabsichtigt, gehören daher zu den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG alle Zellen dieser Blastozyste. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 12/13 seines Urteils) sind auch murale Trophektodermzellen - unabhängig vom Grad ihrer Ausdifferenzierung - im Zeitpunkt der von der Klägerin vorgesehenen Biopsie noch Teil des Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch Teil der von der Zona pellicuda begrenzten Einheit sind. Zum Embryo in diesem Sinn gehören im hier interessierenden Zustand vor dem intrauterinen Transfer auch die Zellen des Trophektoderms, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant sind und später zu einem Teil der Plazenta oder zu den Eihäuten werden. Ob diese Zellen (noch) totipotent, pluripotent oder nicht mehr pluripotent sind, ist im Rahmen des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Dies ergibt die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG. Die Auslegung hat grundsätzlich nach den anerkannten Auslegungsmethoden (Wortlaut, Historie, Systematik, Telos) zu erfolgen, wobei der Wortlaut der Norm Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung markiert (allgemeine Meinung, vgl. BVerwG, U.v. 29.06.1992 - 6 C 11/92 - NVwZ 1993, 270, 271; U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.).

aa) Die Klägerin will aus dem Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG, der von der Untersuchung der „Zellen eines Embryos" spricht, schließen, dass damit eine Einschränkung auf bestimmte Zellen verbunden sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn, da ein Embryo im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG aus Zellen besteht, ist eine genetische Untersuchung im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG immer die Untersuchung der „Zellen eines Embryos". Der Senat kann daher aus der Verwendung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG entgegen der Argumentation der Klägerin schon keine einschränkende Absicht des Gesetzgebers hin auf bestimmte Zellen erkennen.

Der Zusatz „Zellen eines Embryos" dient in § 3a Abs. 1 ESchG tatsächlich allein der Umschreibung des Objekts der genetischen Untersuchung, die vom Gesetzgeber in § 3a Abs. 1 ESchG als Präimplantationsdiagnostik definiert wird. Gegenstand dieser genetischen Untersuchung sind eben die Zellen eines Embryos und nicht der gesamte Embryo, denn bei der genetischen Untersuchung werden die untersuchten Zellen zerstört (vgl. auch Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Berufungsbegründung gezogenen Parallele mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Zwar ist dort ähnlich wie in § 3a Abs. 1 ESchG, wo der Terminus „Zellen eines Embryos" verwendet wird, von den „Zellen des Embryos" die Rede. Diese Formulierung dient dort aber allein der sprachlichen Klarstellung, dass es sich bei der in der mit dem menschlichen Embryo verbundenen Zelle enthaltenen Erbinformation um eine andere handelt, als in den Zellen dieses Embryos vorhanden ist. Inwiefern dies für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG von Bedeutung sein kann, leuchtet nicht ein und wird in der Berufungsbegründung auch nicht näher dargelegt.

Eine andere Wortlautauslegung lässt sich entgegen der Berufungsbegründung auch nicht damit begründen, dass die Formulierung „Zellen eines Embryo" deshalb gewählt worden sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen „nach fast einhelliger Ansicht" gemäß § 2 und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und diese daher bei § 3a Abs. 1 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dessen sei, bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch auszuschließen. Zu diesem Zweck werde der Normtext des § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziert. Diese Argumentation lässt einerseits außer Acht, dass der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG keinen Ansatzpunkt für eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos" gibt. Aus ihm lassen sich keine Hinweise dafür ableiten, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Daneben ergibt sich das Ergebnis, dass die Untersuchung von totipotenten Zellen ungeachtet des Rechtfertigungsgrunds des § 3a Abs. 2 ESchG strafbar ist, auch ohne eine solche teleologische Reduktion. Denn schon aufgrund seiner systematischen Stellung in dem allein die Strafbarkeit der PID regelnden § 3a ESchG verbietet sich eine Anwendung des Rechtfertigungsgrundes nach § 3a Abs. 2 ESchG auf die bei einer Entnahme bzw. Untersuchung totipotenter Zellen einschlägigen §§ 2 und 6 ESchG. Eine teleologische Reduktion des § 3a Abs. 1 ESchG ist dafür nicht notwendig. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben. Denn die Frage, ob die Entnahme und/oder Untersuchung totipotenter Zellen nach anderen Bestimmungen des ESchG strafbar ist, kann keine Bedeutung für die Auslegung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG haben. Auch die Frage, ob § 3a Abs. 2 ESchG auch bei anderen Straftatbeständen des ESchG auf der Rechtfertigungsebene Berücksichtigung finden kann, ist für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Da die Wortlautauslegung keinen Anhaltspunkt für den Ausschluss von totipotenten Zellen aus dem Begriff der „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG gibt, geht die weitergehende Argumentation der Klägerin, dass aus dem Ausschluss der totipotenten Zellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG geschlossen werden müsse, dass nicht mehr pluripotente Zellen nicht „Zellen eines Embryos" seien, ins Leere. Daneben ist eine solche Auslegung mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbar, da dieser (wie bereits ausgeführt) keinerlei Ansatzpunkt dafür enthält, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Es ist vielmehr eindeutig, dass auch die hier in Frage stehenden muralen Trophektodermzellen - ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich, wie von der Klägerin vertreten, nicht mehr pluripotent sind, was von der Beklagten und der Landesanwaltschaft Bayern bezweifelt wird (vgl. die Niederschrift über die mündliche Verhandlung v. 29. November 2018) - jedenfalls „Zellen eines Embryos" sind.

Die Wortlautauslegung hat damit zum Ergebnis, dass nach ihr die Untersuchung einer Zelle des Embryos, egal welcher Art, für das Vorliegen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG ausreichend ist. Pluripotente Zellen werden weder in § 3a Abs. 1 noch in § 8 Abs. 1 ESchG erwähnt. Für die Wortlautauslegung sind diese daher in keiner Weise relevant.

bb) Aber auch die historische Gesetzesauslegung gibt für die von der Klägerin behauptete Begrenzung des Begriffs der „Zellen eines Embryos" auf pluripotente Zellen nichts her. Insbesondere lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, dass mit dem mit Wirkung vom 8. Dezember 2011 in das Embryonenschutzgesetz eingefügten § 3a ESchG allein der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010 (5 StR 386/09) entschiedene und für nicht strafbar erkannte Sachverhalt einer Regelung zugeführt werden sollte. Im Gegenteil lässt sich aus der Gesetzesbegründung klar ableiten, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine über den vom BGH entschiedenen Fall hinausgehende grundsätzliche Regelung der PID zu treffen.

Einerseits führt die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 2, unter „A. Problem") aus, dass der BGH mit seinem Urteil vom 6.7.2010 festgestellt habe, dass die PID „unter bestimmten Voraussetzungen" straffrei sei. Damit stehe fest, dass die PID in der vom BGH zu entscheidenden Konstellation nicht strafbar sei. Eine eindeutige gesetzgeberische Grundentscheidung, ob und inwieweit die PID in Deutschland Anwendung finden solle, stehe jedoch aus. Der Gesetzentwurf weist also bereits eingangs darauf hin, dass eine Grundsatzentscheidung „ausstehe". Auch in den weiteren Ausführungen (A Allgemeiner Teil, I., BT-Drs. 17/5451, S. 7) wird zwar auf das BGH-Urteil verwiesen, es findet sich aber wiederum keine Aussage, dass gerade dieser Fall geregelt werden sollte. Im Gegenteil wird unter II. ausgeführt, dass es nur in bestimmten Fällen medizinisch vertretbar sei, künstlich gezeugte Embryonen (…) zu untersuchen. Der Gesetzgeber sei gehalten, Rechtssicherheit zu schaffen. Weiter unten führt die Gesetzesbegründung unter III. aus, dass der Entwurf dem Ziel diene, durch eine ausdrückliche Bestimmung im Embryonenschutzgesetz die gesetzliche Grundlage für eine eng begrenzte Anwendung der PID zu schaffen (BT-Drs. 17/5451, S. 7).

Zielrichtung des Gesetzentwurfs war also die Schaffung von Rechtssicherheit im Sinne einer Grundsatzentscheidung; eine Begrenzung auf den vom BGH entschiedenen Fall lässt sich nicht erkennen. Das Urteil des BGH hat, auch wenn es letztlich der Auslöser für das Tätigwerden des Gesetzgebers war, über den Wortlaut der Gesetzesbegründung hinaus keine Bedeutung.

Die nach der Auffassung der Klägerin allein von § 3a Abs. 1 ESchG erfassten pluripotenten Zellen werden zudem (ebenso wie in der Bestimmung selbst) in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht erwähnt. Dies deutet darauf hin, dass die Frage, ob die im Rahmen einer PID untersuchten Zellen pluripotent oder nicht (mehr) sind, für den historischen Gesetzgeber nicht von Bedeutung war. Dementsprechend ist es auch für die historische Auslegung der Bestimmung nicht relevant, ob der Gesetzgeber bei der Beschlussfassung über den Gesetzentwurf daran gedacht hat, dass präimplantationsdiagnostische Untersuchungen zu diesem Zeitpunkt oder künftig auch an nicht mehr pluripotenten Zellen vorgenommen werden könnten.

Nicht nachvollziehbar ist insbesondere das Argument der Klägerin, eine Erwähnung der pluripotenten Zellen sei nur unterblieben, weil deren Definition, wie § 2 PIDV zeige, zu lang für ein Parlamentsgesetz gewesen wäre. Tatsächlich zeigt der Blick auf § 2 Nr. 3 PIDV, dass die dort formulierte (im Übrigen für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG schon aus Gründen der Normhierarchie nicht relevante) Definition der Zellen i. S. d. § 2 Nr. 1 und 2 PIDV keine besondere Länge hat. Insbesondere im Vergleich zu anderen Legaldefinitionen ist nicht erkennbar, dass eine derartige Definition, wäre sie denn vom Gesetzgeber gewollt gewesen, nicht auch im Gesetz hätte erfolgen können.

cc) Aus der Systematik des Embryonenschutzgesetzes lässt sich nichts für die Position der Klägerin, dass nur pluripotente Zellen Gegenstand einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG sein können, ableiten. Insbesondere kann die Klägerin, wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil überzeugend ausgeführt hat (vgl. VG München, U.v. 7.9.2016 - M 18 K 15.2602 und M 18 K M 18 K 16.1370 - juris Rn. 46), sich nicht auf § 2 Nr. 3 PIDV berufen. Dieser definiert die Zellen im Sinne von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV als Stammzellen, die (a) einem in vitro erzeugten Embryo entnommen worden sind und die die Fähigkeit besitzen, sich in entsprechender Umgebung selbst durch Zellteilung zu vermehren und die (b) sich selbst oder deren Tochterzellen sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen. Die Formulierung entspricht (bis auf die Untergliederung in (a) und (b)) wörtlich der Definition der pluripotenten Stammzellen in § 3 Nr. 1 StZG, wiederholt aber diesen Begriff nicht.

(1) Die Bestimmung nimmt durch die Formulierung im 2. HS von Nr. 3 lit. b), dass die Zellen sich nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen, einerseits (insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig) eine Abgrenzung von den totipotenten Zellen vor und stellt für die PIDV klar, dass totipotente Zellen keine Zellen eines Embryos im Sinne von § 2 Nr. 1 PIDV sind (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182; BR-Drs. 717/12, 16). Aus der Wortlautidentität mit § 3 Nr. 1 StZG leitet ein Teil der Literatur daneben eine Begrenzung auf die dort legaldefinierten pluripotenten (Stamm-)Zellen ab (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Frommel, JZ 2013, 488, 489f; Frommel et al., JRE 2013, 6, 12ff.), womit nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen (geht man mit der Klägerin davon aus, dass diese bereits ihre Pluripotenz verloren haben) von der Begriffsbestimmung ausgenommen wären. Gegen diese Auffassung spricht schon, dass in § 2 Nr. 3 PIDV - anders als in § 3 Nr. 1 StZG - von pluripotenten Zellen nicht die Rede ist. Für sich genommen stellt § 2 Nr. 3 lit. b), 2. HS PIDV nur klar, dass totipotente Zellen nicht von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV erfasst sind. Im Übrigen verlangt § 2 Nr. 3 PIDV nur, dass die Fähigkeit, sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung zu entwickeln, bestehen muss. Dass damit murale Trophektodermzellen, die sich ausgehend vom Blastozystenstadium, in dem sie entnommen werden, wohl auch noch weiter ausdifferenzieren, wenn auch vielleicht nicht mehr in so unterschiedlicher Weise wie pluripotente Zellen, ausgeschlossen wären, erscheint jedenfalls fraglich. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass auch die Begründung der PIDV nur davon spricht, § 2 PIDV „in Anlehnung" an § 3 Nr. 1 StZG zu formulieren. Insbesondere bei fehlender Wortlautidentität bedeutet eine „Anlehnung" an eine andere Norm aber nicht, dass beide Bestimmungen den gleichen Inhalt haben.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Begründung einer Verordnung für die Auslegung der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsnorm schon aus systematischen Gründen keine Bedeutung haben kann, ergibt sich aber entgegen der Klägerin aus dieser nicht, dass eine Einschränkung des Begriffs der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG überhaupt vom Verordnungsgeber beabsichtigt war. Denn die Verordnungsbegründung spricht nur davon, dass mit der Formulierung sichergestellt sei, dass die Untersuchung an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werde (BR-Drs. 717/12, 16). Sie dient daher nach der Vorstellung des Verordnungsgebers der Abgrenzung gegenüber der Untersuchung totipotenter Zellen. Eine Einschränkung bezüglich nicht mehr pluripotenter Zellen war vom Verordnungsgeber hingegen nicht vorgesehen (ebenso BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris, Rn. 21).

(2) Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da der Verordnungsgeber der PIDV zu einer so verstandenen Definition der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG durch das ESchG gar nicht ermächtigt war. § 2 Nr. 3 lit. b) PIDV geht, sieht man darin eine Einschränkung des Begriffs „Zellen eines Embryos" nach § 3a Abs. 1 ESchG, über die in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG erteilte Ermächtigung hinaus und wäre daher insoweit unwirksam. Er kann daher für die Auslegung des § 3a ESchG keine Bedeutung haben. Denn § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG ermächtigt den Verordnungsgeber nur zur Regelung des Näheren bzgl. der Zulassung der PID-Zentren (Nr. 1), der verfahrensmäßigen Anforderungen an das Verfahren vor den Ethikkommissionen (Nr. 2), hinsichtlich der Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle (Nr. 3) und zu den Anforderungen an die Meldung der im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen (Nr. 4). Über diese abschließend genannten und klar abgrenzbaren Bereiche hinaus erlaubt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber eine Regelung nicht. Eine Ermächtigung zu einer Definition des Begriffs der Präimplantationsdiagnostik oder der „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG ist damit nicht verbunden.

Weiter lässt sich eine Verordnungsermächtigung zur Definition des Begriffs „Zellen eines Embryos" entgegen der Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren nicht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG (Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen) ableiten. Denn nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG muss eine Verordnungsermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sein (vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80, Rn. 23 ff; Uhle in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 80, Rn. 19). Dass mit den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen auch eine Definition der Zellen eines Embryos, die überhaupt Gegenstand einer PID sein können, verbunden ist, geht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG nicht, geschweige denn hinreichend klar hervor. Die Argumentation der Klägerin berücksichtigt den Wortlaut der Ermächtigungsnorm nicht und missachtet dessen Inhalt.

Soweit die Klägerin argumentiert, aus der Gesetzesbegründung gehe hervor, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Verordnung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG der § 3a ESchG allgemein konkretisiert werden sollte, übersieht sie, dass die von ihr zitierte Begründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8) nicht die Fassung des § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG betrifft, die Gesetz geworden ist, sondern die ursprünglich im Gesetzentwurf enthaltene Fassung, die nur lautete: „Das Nähere wird durch Verordnung der Bundesregierung geregelt." Erst in der Ausschussberatung erhielt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG die dann Gesetz gewordene Fassung (vgl. BT-Drs. 17/6400), dies insbesondere deshalb, um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen (a.a.O. S. 14). Von einem Auftrag zur allgemeinen Konkretisierung des § 3a ESchG an den Verordnungsgeber kann daher auch nach der Gesetzesbegründung nicht die Rede sein.

(3) Dessen ungeachtet würde eine Verordnungsermächtigung, die dem Verordnungsgeber überließe zu definieren, was unter den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG zu verstehen ist, gegen die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, B.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130, 142 [juris Rn. 39 m.w.N.], vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, GG, 84. EL August 2018, Art. 83, Rn. 33ff; Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80 Rn. 21 f m.w.N.) verstoßen. Danach verpflichten Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Bei der Präimplantationsdiagnostik treffen das Lebensrecht und der Menschenwürdeschutz des in vitro erzeugten Embryos und die allgemeine Handlungsfreiheit der Mutter bzw. der Eltern sowie die Berufsfreiheit der Präimplantationsdiagnostiken durchführenden Ärzte bzw. Labors aufeinander (vgl. hierzu weiter unten). Die Regelung der PID erfolgt daher in einem Bereich, in dem konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen. Die Frage, welcher Art die im Rahmen der PID zu untersuchenden Zellen sein können, stellt eine für deren Anwendungsbereich und für die Reichweite des strafrechtlichen Verbotes des § 3a Abs. 1 ESchG grundlegende Frage dar, sodass sie im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als „wesentlich" anzusehen ist (ebenso Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182). Eine weitergehende Vertiefung erübrigt sich, da es hierauf für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ankommt, da § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber, wie oben dargestellt, bereits eine solche Ermächtigung nicht erteilt.

dd) Schließlich widersprechen auch Sinn und Zweck der Regelung einer Auslegung von „Zellen eines Embryos" dahingehend, dass nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausgenommen wären.

Die Klägerin will die Untersuchung nicht mehr pluripotenter Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausnehmen, da diese sich von den dem Gesetzgeber vorschwebenden pluripotenten Zellen fundamental unterschieden, sodass eine Anwendung des § 3a ESchG nach dem Zweck der Regelung nicht gerechtfertigt sei. Dies trifft aber nicht zu.

Denn Zweck des durch § 3a ESchG geschaffenen Verbots der PID mit „eng begrenzten Ausnahmen" (BT-Drs. 17/5451, S. 8, linke Spalte) ist der Schutz des Embryos in vitro vor einer Nichtimplantation aufgrund einer genetischen Untersuchung und dem darauffolgenden Absterben lassen (Verwerfung) (BT-Drs. 17/5451, S. 7 und 8). Dafür spielt es aber keine Rolle, ob die Verwerfung aufgrund der Untersuchung einer totipotenten, pluripotenten oder nicht mehr pluripotenten Zelle erfolgt. Denn in allen diesen Fällen ist das Ergebnis für das betroffene Schutzgut gleich, nämlich dass der Embryo nicht eingepflanzt wird und abstirbt (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 17). Dementsprechend weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die grundlegende ethische Frage, ob der jeweilige Embryo nach der Untersuchung wegen deren Ergebnis implantiert wird oder nicht, sich unabhängig von der Art der untersuchten Zellen stellt.

Dass es bei den von der Klägerin geplanten/durchgeführten Untersuchungen, die diese nach ihrem Vortrag sowohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren allein auf den Zweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos aufgrund des ovariellen Alterns bzw. des Alters der Frau, von der die Eizelle stammt, beschränken will, zu derartigen Selektionsentscheidungen kommen kann, steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Klägerin versucht zwar, dies mit der Argumentation, sie suche nach einer entwicklungsfähigen, euploiden Zelle, und die nicht ausgewählten Embryonen wären ja ohnehin nicht entwicklungsfähig bzw. würden zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen, zu widerlegen. Jedoch kann es auch nach ihrem eigenen Vortrag zu Selektionsentscheidungen kommen.

Denn die von der Klägerin geplanten genetischen Untersuchungen des Chromosomenmaterials der entnommenen muralen Trophektodermzellen zielen auf die Feststellung von bei ihnen vorhandenen Chromosomenaberrationen, von Aneuploidien. Diese führen neben der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit vorliegenden fehlenden Entwicklungsfähigkeit in Einzelfällen aber auch zu einer grundsätzlich, wenn auch mit einer geringen statistischen Wahrscheinlichkeit positiv verlaufenden Schwangerschaft, die jedoch zu einem behinderten Kind führt. Das wird von der Klägerin ausdrücklich zugestanden für den Fall einer isolierten, „freien" Trisomie 21 (vgl. die Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2018). Ähnliches gilt (wenn auch zum Teil mit einer noch geringeren Wahrscheinlichkeit) für die ebenfalls mit der von der Klägerin durchzuführenden Methode feststellbaren Trisomien 8, 13 und 18 und für Veränderungen für Geschlechtschromosomen wie dem Klinefelter-Syndrom oder der Monosomie X (Grüber/de Gruisbourne/Pömsl, Präimplantationsdiagnostik in Deutschland, Handreichung des Instituts Mensch, Ethik und Wissenschaft gGmbH, verfügbar unter: www.imew.de, zuletzt recherchiert am 10.1.2019, S. 9 und 32/33), die jedoch regelmäßig mit vergleichsweise schweren Behinderungen einhergehen. Alle diese Fehlverteilungen von Chromosomen können mit der Untersuchungsmethode der Klägerin festgestellt werden. Wird eine derartige Fehlverteilung festgestellt, kann diese Anlass zu einer Verwerfung des Embryos aus diesem Grunde geben. Ob diese von dem durchführenden Labor wie der Klägerin oder von dem Labor auf ausdrückliche Anweisung der Mutter bzw. der Eltern des in vitro erzeugten Embryos durchgeführt wird, ist insoweit unerheblich. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung angab, die Entscheidung über die Einpflanzung bzw. Nichteinpflanzung eines Embryos, bei dem eine Aneuploidie festgestellt worden ist, der Mutter überlässt. Mit dem Anlass für eine Selektion wird gerade die in der Begründung des Gesetzentwurfs unter Ziffer A III. genannte Konstellation relevant (BT-Drs. 17/5451, S. 7, rechte Spalte): „Bei der Abwägung zwischen den Ängsten und Nöten der Betroffenen und ethischen Bedenken gegen die Nichtimplantation eines schwer geschädigten Embryos trifft dieser Gesetzentwurf eine Entscheidung zugunsten der betroffenen Frau. (…) Über die Durchführung der PID ist jedoch in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden." Die Wahrscheinlichkeit oder Häufigkeit, in der es bei den von der Klägerin geplanten Untersuchungen zu einer solchen möglichen Selektionsentscheidung kommt, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass diese Möglichkeit aufgrund der Untersuchung besteht. Gerade diese Selektionsentscheidung wollte der Gesetzgeber aber von einer im Einzelfall zu treffenden Entscheidung der Ethikkommission abhängig machen.

Dass die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG zu mit dem Gesetzeszweck keinesfalls vereinbaren Ergebnissen führen würde, zeigt auch die folgende Überlegung: Würden nämlich nicht mehr pluripotente Zellen, die einer Blastozyste entnommen werden, schon keine „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG sein, dann wäre die genetische Untersuchung dieser Zellen nicht nach dieser Bestimmung verboten und müsste auch nicht erst durch eine Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik erlaubt werden. Damit wären genetische Untersuchungen dieser Zellen auch über die eng begrenzten Rechtfertigungsgründe des § 3 Abs. 2 ESchG hinaus erlaubt. Die Klägerin könnte an diesen Zellen alle möglichen genetischen Untersuchungen und nicht nur die nach ihrem Vortrag bezweckten bzgl. des ovariellen Alterns vornehmen, ohne dabei an die Rechtfertigungsgründe des § 3a Abs. 2 ESchG oder eine Entscheidung einer Ethikkommission gebunden zu sein. Auch die nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG zu befolgenden Meldeund Dokumentationspflichten würden hierfür dann nicht anwendbar sein. Einer Selektion von Embryonen, die der Gesetzgeber auf wenige Fälle begrenzen wollte, wäre damit Tür und Tor geöffnet.

c) Rechtlich unerheblich ist, dass die Klägerin die von ihr entnommenen muralen Trophektodermzellen allein mit dem Ziel untersuchen will festzustellen, ob die jeweiligen Embryonen die Fähigkeit haben, sich in der Gebärmutter einzunisten und eine Schwangerschaft herbeizuführen. Denn die Legaldefinition der PID in § 3a Abs. 1 ESchG differenziert nicht nach den mit ihr verfolgten Zwecken. Vielmehr definiert sie die PID allein nach ihrem Objekt (Zellen eines Embryos vor seinem intrauterinen Transfer) und der Methode der Untersuchung (genetische Untersuchung). Damit besteht auch kein Einfallstor für eine Auslegung nach dem Zweck der Untersuchung mit der Folge, dass auch für eine verfassungskonforme Auslegung kein Raum ist. Denn das Gebot der verfassungskonformen Auslegung verlangt (nur), dass von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Diese muss jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein (BVerwG, U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.), was hier bei der von der Klägerin vertretenen Auslegung gerade nicht der Fall ist.

Daneben sprechen aber auch Sinn und Zweck des § 3a ESchG dagegen, die Untersuchung von Zellen eines Embryos mit dem Ziel, die Fähigkeit dieser Embryonen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft aus der Regelung auszunehmen. Denn würde man § 3a Abs. 1 ESchG abhängig vom Zweck der jeweiligen Untersuchung unterschiedlich auslegen, würden die „freigestellten" Untersuchungen, die nicht dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG unterfielen, keinerlei rechtlichen Anforderungen unterliegen. Damit wären auch die vom Gesetzgeber vorgesehenen „flankierenden" Maßnahmen, wie insbesondere die Melde- und Dokumentationspflichten nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG nicht anwendbar. Diese Untersuchungen wären dann in keiner Weise im Embryonenschutzgesetz geregelt. Insbesondere würde auch nicht bundesweit dokumentiert, wie viele derartige Untersuchungen stattfänden. Eine Kontrolle, ob diese Vorgaben eingehalten werden oder ob die Untersuchungen auf andere Zwecke ausgedehnt wurden, wäre nicht möglich. Hinzu käme, dass auch „Zufallsfunde", die bei der vorgenommenen Untersuchung bekannt würden, nach denen aber gar nicht gesucht worden sei, nicht geregelt wären (vgl. hierzu Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 57 ff.).

d) Die von der Klägerin an den biopsierten muralen Trophektodermzellen geplanten bzw. durchgeführten Untersuchungen sind genetische Untersuchungen im Sinne von

§ 3a Abs. 1 ESchG.

Unter genetischen Untersuchungen werden allgemein sowohl molekulargenetische als auch zytogenetische (chromosomale) Untersuchungen verstanden (vgl. zu den Einzelheiten Deutscher Ethikrat, Stellungnahme zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 7f; auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 18, der die Definition in § GenDG für „im wesentlichen" auf § 3a übertragbar hält). Die von der Klägerin angewandten Untersuchungsverfahren „Next Generation Sequencing" bzw. „array Comparative Genomic Hydridisation" (aCGH) (vgl. zu letzterem Deutschen Ethikrat, BT-Drs. 17/5210, S. 7) dienen der Feststellung chromosomaler Fehlverteilungen, stellen zytogenetische Verfahren dar und sind daher genetische Untersuchungen im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 9). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

e) Die dargestellte Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG widerspricht nicht dem Verfassungsrecht. Sie verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und ist im Einklang mit den betroffenen Grundrechten.

aa) Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein an den Gesetzgeber gerichtetes Bestimmtheitsgebot. Dieser ist gehalten, Strafgesetze so genau zu formulieren, dass sich für den Bürger die Grenze des straffreien Raums möglichst schon aus dem Gesetz ergibt (BVerfG, U.v. 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - NJW 2004, 739). Er hat die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Tatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG, B.v. 2.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 196).

Ein Verstoß gegen dieses Gebot durch § 3a Abs. 1 ESchG ist nicht erkennbar. Was „Zellen eines Embryos" in diesem Sinne sind, ergibt sich nach einer Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden eindeutig aus dem Gesetz (s.o.). Entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung kann auch keine Rede davon sein, dass die von der Beklagten vorgenommene (zutreffende) Auslegung des Gesetzes zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führt.

bb) Die Entscheidung eines Paares, von den Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin Gebrauch zu machen und neben einer invitro-Fertilisation auch eine Präimplantationsdiagnostik an den in vitro erzeugten Embryonen durchführen zu lassen, stellt ein grundrechtlich geschütztes Verhalten dar. Es fällt, wie die Klägerin zutreffend anmerkt, in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. zu den verschiedenen dogmatischen Ansätzen, unter welches Grundrecht dieses Handeln zu fassen ist: Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, Art. 6 Rn. 1 m.w.N.), und zwar in ihrer abwehrrechtlichen Komponente. Die Grundrechtsträger haben im Rahmen ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit ein grundsätzliches Recht auf Wahrnehmung der nicht verbotenen, medizinisch angebotenen Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin.

Durch das Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG wird in das Grundrecht eingegriffen, indem den potentiellen Eltern verboten wird, bei einer in vitro Fertilisation von der medizinischen Möglichkeit einer PID Gebrauch zu machen.

Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt. Ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit kann nach Art. 2 Abs. 1 GG durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz gerechtfertigt sein. Zur verfassungsmäßigen Ordnung gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung im Einklang stehen (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, B.v. 25. 1. 2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 206).

§ 3a Abs. 1 ESchG gehört zur verfassungsmäßigen Ordnung. Das Verbot der PID ist formell (hierzu (1)) und materiell verfassungsgemäß. Es ist durch das Recht des Embryos auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (hierzu (2)) und den Schutz seiner Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG (hierzu (3)) gerechtfertigt. Das Verbot aus diesen Gründen stellt sich auch als verhältnismäßig dar (hierzu (4)).

(1) § 3a Abs. 1 ESchG ist formell verfassungsgemäß. Die Gesetzgebungskompetenz hierfür ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 (Strafrecht) und Nr. 26 (medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, Untersuchung von Erbinformationen). Verstöße gegen formelle Bestimmungen des Gesetzgebungsverfahrens sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Bestimmung ist auch materiell verfassungsgemäß. Das strafbewehrte Verbot der PID dient dem Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit des Embryos in vitro und dem Schutz seiner Menschenwürde und ist auch verhältnismäßig.

(2) Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wird durch eine PID nur berührt, wenn der Schutz dieser Bestimmung sich bereits auf den Embryo in vitro, also vor der Nidation, bezieht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich hierzu - sieht man von den beiden die vorliegende Problematik nicht unmittelbar betreffenden Entscheidungen zum Abtreibungsrecht (U.v. 25.2.1975 - 1 BvF 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1 ff; U.v. 28.9.1993 - 2 BvF 2/90 -BVerfGE 88, 203 ff) ab - bislang nicht geäußert. Im Rahmen der äußerst umfangreichen (vgl. die Nachweise bei Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, B.IV Rn. 42, Fn. 275 und Rn. 50; Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 19 ff.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, Tübingen 2002, S. 156 ff.; Rohrer, Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz, Berlin 2012, S. 88 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen: Status und Schutz des menschlichen Embryos vor den Herausforderungen der modernen Biomedizin, Berlin 2010, S. 151 ff., jeweils m.w.N.) Diskussion der Frage, ob sich der Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG bereits auf den Embryo in vitro bezieht und dieser mithin bereits als lebend in diesem Sinne zu sehen ist, wird zentral mit den Begriffen der Potentialität, Identität, Kontinuität und dem sogenannten Speziesargument argumentiert (vgl. die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 13 ff., SKIP-Kriterien, vgl. Bundesärztekammer, Memorandum zur PID, 17.2.2011, S. 6). Dabei bedeutet das Speziesargument, dass dem Embryo bereits deshalb Lebensschutz zukommt, weil er von der genetischen Ausstattung her der menschlichen Spezies zugehörig ist (vgl. die Nachweise bei Weschka, Präimplantationsdiagnostik, S. 191). Unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität wird argumentiert, dass der Entwicklungsprozess hin zum Menschen ein kontinuierlicher Vorgang sei, der keine scharfen Einschnitte aufweise und eine genaue Abgrenzung von verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zulasse. Er sei auch nicht mit der Geburt beendet, da die für die menschliche Persönlichkeit spezifischen Bewusstseinsphänomene zum Teil erst längere Zeit nach der Geburt aufträten (BVerfG, U.v. 25.2.1975 - 1 BvR 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1, 37 [juris Rn. 136]; vgl. dazu die weitergehenden Nachweise bei Weschka, a.a.O., S. 193). Mit dem Identitätsargument wird umschrieben, dass der Embryo bereits im frühesten Stadium identisch mit dem Menschen sei, aus dem er sich entwickle, und daher ebenso wie dieser zu schützen sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 200 m.w.N.). Und schließlich wird unter dem Potentialitätsargument darauf hingewiesen, dass bereits die befruchtete Eizelle ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung alles enthalte, was für die Entwicklung zum vollständigen Menschen notwendig sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 196 m.w.N.). Zwar wird in der Diskussion hinsichtlich des Embryos in vitro darauf hingewiesen, dass das Kontinuitätsargument scheinbar nicht greife, da für die weitere Entwicklung die Einpflanzung in die Gebärmutter und damit ein Tätigwerden eines Menschen notwendig sei. Ein geringerer Schutz des Embryos in vitro kann jedoch daraus bereits aus dem Grunde nicht abgeleitet werden, da ansonsten der verfassungsrechtliche Lebensschutz zur Disposition des Implantierenden stehen würde (Rohrer, Menschenwürde, S. 110). Im Ergebnis geht daher die wohl überwiegende Meinung in der Literatur davon aus, dass auch der Embryo in vitro von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt ist (vgl. u.a. Müller-Terpitz, a.a.O., Art. 2 GG, Rn. 21 f, insbesondere 22; Hillgruber, Präimplantationsdiagnostik, in Spieker/Hillgruber/Gärditz, Die Würde des Embryos, Paderborn 2012, S. 62; Rohrer, Menschenwürde, S. 105, 110, 126).

Das strafbewehrte Verbot des § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens des Embryos in vitro, da es eine mögliche Verwerfung des Embryos infolge einer PID verhindert.

(3) Auch die Frage, ob der Embryo in vitro bereits Träger des Menschenwürdegrundrechts ist, ist aus den im wesentlichen gleichen Gründen, wie sie zum Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ausgeführt wurden, umstritten. Auch insoweit ist aber richtigerweise davon auszugehen, dass er bereits Grundrechtsträger ist.

Hinzu kommt hier als weiteres Argument, dass, auch wenn man davon ausginge, dass ein Embryo erst ab der Nidation, also ab der erfolgreichen Einpflanzung in der Gebärmutter Grundrechtsträger sein könne, für seinen Schutz die objektivrechtliche Dimension des Menschenwürdegrundrechts nach Art. 1 Abs. 1 GG streiten würde: Denn, wenn die öffentliche Gewalt humanes Leben zu schützen verpflichtet ist, ohne dass dieses Leben eigene, subjektive Lebensrechte besitzt, so kann dies nur über den objektiven Gewährleistungsgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG erfolgen. Objektivrechtliche Vorfelder und Nachwirkungen des subjektiven Lebensschutzes sind grundsätzlich anerkannt (vgl. Di Fabio in Maunz/Dürig, GG, 43. Ergänzungslieferung, Februar 2004, Art. 2 Abs. 2 GG, Rn. 28; ähnlich Zippelius in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 73. Ergänzungslieferung 1995, Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Rn. 29).

Das Verbot des § 3a ESchG dient damit auch dem Schutz der Menschenwürde der nach Durchführung einer PID von einer Verwerfung bedrohten Embryonen in vitro.

(4) § 3a Abs. 1 ESchG stellt verwaltungsrechtlich ein repressives Verbot mit einem in Absatz 2 geregelten Befreiungsvorbehalt dar. Bei einem solchen verbietet der Gesetzgeber generell ein bestimmtes Verhalten als unerwünscht, gestattet aber, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verbot erteilt wird. Abzugrenzen ist es von der präventiven Kontrollerlaubnis. Dort verbietet der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten nicht, weil es generell unterbleiben soll, sondern um vorweg prüfen zu können, ob die einzelnen materiellen Anforderungen eingehalten werden (vgl. zum Ganzen: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 9 Rn. 51 ff, insb. 55).

Aus der Gesetzesbegründung zu § 3a ESchG lässt sich ablesen, dass die PID vom Gesetzgeber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen erlaubt werden sollte (BT-Drs. 17/5451, S. 3, 7 und 8). Daneben wird darin ausgeführt, dass ein absolutes Verbot gegen die Verhältnismäßigkeit verstoßen würde. Weiterhin wird auf den Eingriff in Grundrechtspositionen verwiesen (BT-Drs. 17/5451, S. 7). Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er grundsätzlich die PID verbieten und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulassen wollte. Das Verständnis als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt entspricht auch der gesetzlichen Regelungssystematik. § 3a ESchG spricht in seinem Absatz 1 zunächst die Strafbarkeit der PID aus. Im Anschluss daran werden in Absatz 2 zwei eng begrenzte Möglichkeiten genannt, in denen diese Strafbarkeit wieder entfällt. Allerdings wird nicht die Tatbestandsmäßigkeit der Straftat ausgeschlossen, sondern nur die nachrangige Rechtswidrigkeit beseitigt. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG vorliegen, stellt die durchgeführte PID eine tatbestandsmäßige Straftat dar.

Dieses Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist verhältnismäßig. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu den insoweit zu beachtenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit ausgeführt, dass, während bei einer an sich erlaubten Tätigkeit die Voraussetzungen für Vorbehalte ganz allgemein enger zu ziehen sind, der Gesetzgeber bei Gefahr bringenden Betätigungen freier gestellt sei. Gemessen an Art und Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts und dem Grad seiner Gefährdung müsse der Eingriff in die Betätigungsfreiheit geeignet und erforderlich sein, das in Betracht stehende öffentliche Interesse zu fördern oder zu schützen und dürfe als Mittel zum Zweck nicht schlechthin außer Verhältnis stehen (BVerwG, U.v. 3.10.1972 - I C 36.68 BVerwGE 41, 1 [juris Rn. 28]).

Das grundsätzliche Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens und der Menschenwürde des in vitro befruchteten Embryos. Dabei handelt es sich wie bei Leben und Menschenwürde immer um ein sehr hochrangiges Schutzgut. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin, der Gesetzgeber habe mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG deutlich gemacht, dass er die Lebensfähigkeit von Blastozysten für nicht irrelevant halte und nicht lebensfähige Blastozysten in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, nichts. Denn vorliegend geht es allein um die Frage, ob vor der Durchführung einer PID die Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik beteiligt werden muss. § 3a Abs. 2 ESchG ist allein im Rahmen dieser Entscheidung von Bedeutung. Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Argument dafür abgeleitet werden, die Entscheidung über die genetische Untersuchung bestimmter Embryonen unabhängig von der Entscheidung der Ethikkommission zuzulassen und die Entscheidung über die Durchführung der PID gerade nicht mehr vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 oder 2 ESchG abhängig zu machen. Das Verbot zielt darauf ab, den in vitro erzeugten Embryo nicht der Gefahr, aufgrund einer durchgeführten PID verworfen zu werden, auszusetzen. Hierzu ist es auch grundsätzlich geeignet. Ein milderes, ebenso effektives Mittel als das Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin nichts, dass mit der Untersuchung ja nur festgestellt werden solle, ob die jeweilige in vitro befruchtete Eizelle die Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter und zur Herbeiführung einer Schwangerschaft hat; bei den aufgrund dieser Untersuchung zu verwerfenden Eizellen würde ja gerade keine Schwangerschaft entstehen bzw. eine Fehlgeburt erfolgen. Denn die Untersuchung zielt primär auf die Feststellung von Chromosomenaberrationen ab. Festgestellt werden können auch solche Chromosomenaberrationen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Schwangerschaft und nachfolgend ein lebensfähiges Kind mit einer Trisomie auslösen, wie die Klägerin selbst für den (von ihr allerdings als selten eingestuften) Fall einer freien Trisomie 21 zugesteht. Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich zudem, dass eine solche Möglichkeit (wenn auch in erheblich geringerem Maße) auch für den Fall einer Trisomie 13 oder 18 besteht. In diesen mehr oder weniger häufigen Fällen bestünde die Gefahr einer Verwerfung aufgrund des Untersuchungsergebnisses. Ein milderes Mittel als das grundsätzliche Verbot mit Befreiungsvorbehalt für diese Gruppe ist nicht ersichtlich. Eine nachträgliche Antragstellung im Fall eines derartigen Untersuchungsergebnisses, wie sie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. September 2018 anreißt, wäre dagegen nicht praktikabel. Schließlich ist der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der potentiellen Eltern auch angemessen. Denn in § 3a Abs. 2 ESchG ist eine Befreiungsmöglichkeit in den dort geregelten Fällen nach einer im Einzelfall erfolgenden positiven Bewertung der Ethikkommission gerade vorgesehen.

cc) § 3a Abs. 1 ESchG verletzt auch nicht die Berufsfreiheit der auf dem Gebiet der PID tätigen Ärzte oder von Laboren wie der Klägerin (zur Grundrechtsträgerschaft von juristischen Personen des Privatrechts vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 37ff.). Zwar führt das Verbot der PID zu einem Eingriff in den einheitlichen Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, da die Durchführung von Präimplantationsdiagnostiken nicht bzw. nicht in dem Umfang, wie es ohne § 3a Abs. 1 ESchG möglich wäre, zum Gegenstand einer beruflichen Tätigkeit gemacht werden kann. Dieser Eingriff ist aber jedenfalls gerechtfertigt. Der Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfasst das gesamte Grundrecht der Berufsfreiheit (Ruffert in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 12 Rn. 73 m.w.N.). Die gesetzliche Regelung des Art. 3a Abs. 1 GG ist auch verhältnismäßig. Ob sie nach der 3-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, U.v. 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 -. BVerfGE 7, 377) als Berufsausübungsregelung oder objektive Berufswahlregelung anzusehen ist, kann letztlich dahin gestellt bleiben. Betrachtet man sie nämlich als Berufsausübungsregelung, so kommt sie von ihren Auswirkungen her einem Eingriff in die Berufswahlfreiheit nahe (BVerfG, Urteil vom 23. 3. 1960 - 1 BvR 216/51 - BVerfGE 11, 33, 44) und ist daher nur gerechtfertigt, wenn Allgemeininteressen von solchem Gewicht bestehen, dass sie Vorrang vor der beruflichen Beeinträchtigung haben. Dies ist nach den obigen Ausführungen aufgrund der Bedeutung für den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sowie der Würde des Embryos in vitro der Fall.

Ob diese Möglichkeit insbesondere im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der potentiellen Eltern richtig wahrgenommen wird, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidungserheblich, da es hier nur um das Verbot, Präimplantationsdiagnostiken ohne vorherige Beteiligung der Ethikkommission durchzuführen, geht. Dementsprechend kommt es vorliegend auch nicht auf die klägerseits geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Auslegung des § 3a Abs. 2 ESchG an.

Im Ergebnis ist die von der Beklagten ausgesprochene Untersagung in Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in eigenen Rechten. Die Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht ist somit nicht zu beanstanden und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

2. Auch die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016, mit dem der Klägerin ein weiteres, höheres Zwangsgeld angedroht wurde ist zulässig, aber unbegründet.

Der Grundverwaltungsakt, die Untersagung vom 2. Juni 2015, war aufgrund des Beschlusses des Senats vom 27. Oktober 2015 (20 CS 15.1904 - juris) sofort vollziehbar und im Übrigen auch rechtmäßig (s. oben). Nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG ist eine erneute Androhung eines Zwangsgeldes nur dann zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben ist. Hier war die Zuwiderhandlung der Klägerin gegen den Grundverwaltungsakt am 4. November 2015 nachgewiesen. Ergänzend wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Damit war die Berufung auch insoweit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich hinsichtlich der zurückgenommenen Berufung aus § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Frage, ob eine Präimplantationsdiagnostik zu dem Zweck, die Fähigkeit eines Embryos zur Einnistung in die Gebärmutter aufgrund des ovariellen Alterns der Eizelle festzustellen, von § 3a Abs. 1 ESchG erfasst ist, grundsätzliche Bedeutung hat.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Amt als hauptberufliche Vizepräsidentin der beigeladenen Universität durch das beklagte Ministerium.

2

Die Klägerin war von 1998 bis 2006 Regierungsdirektorin an der Brandenburgisch Technischen Universität Co. und von 2006 bis 2012 hauptberufliche Vizepräsidentin im Beamtenverhältnis auf Zeit an der Technischen Universität Cl.

3

Nach vorheriger Wahl durch den (Hochschul-)Senat der Beigeladenen wurde die Klägerin für den Zeitraum von April 2012 bis März 2018 unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit zur hauptberuflichen Vizepräsidentin der beigeladenen Hochschule ernannt. Außer ihr gehörten dem Präsidium der Beigeladenen eine Präsidentin und zwei nebenberufliche Vizepräsidenten an. Die Klägerin war u.a. für die Bereiche Haushalt, Personal und Justiziariat verantwortlich; als für die Finanzverwaltung zuständiges Präsidiumsmitglied war sie außerdem Beauftragte für den Haushalt.

4

Im Januar 2013 wählte der Senat der Beigeladenen alle vier Mitglieder des Präsidiums ab. Im Folgemonat beschloss der Hochschulrat der Beigeladenen, die Abwahlvorschläge des Senats nicht zu bestätigen. Im März traten die Präsidentin und die nebenberuflichen Vizepräsidenten von ihren Ämtern zurück; der Beklagte entließ diese drei Präsidiumsmitglieder noch im März jeweils aus dem Beamtenverhältnis auf Zeit bzw. aus dem Amt. Im April befasste sich der Senat mit der Entscheidung des Hochschulrats, den Entlassungsvorschlag nicht zu bestätigen. Er bestätigte seine eigene Abwahlentscheidung und bat das beklagte Ministerium, dem Entlassungsvorschlag zu folgen.

5

Der Beklagte hörte die Klägerin an und entließ sie sodann mit Bescheid vom 26. Juni 2013.

6

Widerspruch, Klage und Berufung der Klägerin sind erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Klage sei als Anfechtungsklage zulässig, obwohl die Stelle der Klägerin zwischenzeitlich neu besetzt worden sei; die Anfechtung der Entlassung der Klägerin habe sich dadurch nicht erledigt. Die Klage sei aber unbegründet, weil die Entlassungsverfügung rechtmäßig sei.

8

Die Klägerin könne - erstens - nicht erfolgreich geltend machen, ihre Entlassung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die gesetzliche Regelung zur Abwahl und Entlassung hauptberuflicher Vizepräsidenten als Verstoß gegen das Lebenszeitprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG verfassungswidrig sei. Denn die Klägerin sei durch eine Wahl als Akt demokratischer Willensbildung, der nur befristet wirke, in ihr Amt gelangt. Außerdem sei sie vollberechtigtes Mitglied des Leitungsorgans Präsidium gewesen und deshalb nicht primär mit der Hochschulverwaltung betraut gewesen, sondern habe als Mitglied des Präsidiums selbst hochschulpolitische Entscheidungen treffen können. Beides unterscheide sie von dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall des brandenburgischen Hochschulkanzlers.

9

Die Entlassung der Klägerin sei - zweitens - auch nicht wegen etwaiger Mängel im Abwahlvorgang rechtswidrig. Zum einen sei die Mitwirkung eines Personalratsmitglieds bei der Abwahl nach § 46 VwVfG unbeachtlich, da auch ohne dessen Stimme die für die Abwahl erforderliche Dreiviertelmehrheit in jedem Fall erreicht worden wäre. Zum anderen sei die Entlassungsverfügung auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Abwahlentscheidung entgegen der maßgeblichen Regelung ohne Bestätigung durch den Hochschulrat geblieben sei. Die Wissenschaftsfreiheit wäre strukturell gefährdet, wenn sich die Abwahlentscheidung des Senats als dem mehrheitlich mit Hochschullehrern besetzten Organ der Hochschule nicht durchsetzen würde, sondern dem mehrheitlich mit Externen besetzten Hochschulrat ein Vetorecht zukäme. Wenn der Hochschulrat einen mit Dreiviertelmehrheit beschlossenen Abwahlvorschlag des Senats nicht bestätige, sei in verfassungskonformer Auslegung der Senat befugt, unter Auseinandersetzung mit dem Votum des Hochschulrats erneut zu entscheiden und mit Dreiviertelmehrheit die endgültige und für das Ministerium verbindliche Abwahl zu beschließen.

10

Mit der bereits vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision beantragt die Klägerin,

die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. März 2017 und des Verwaltungsgerichts Hannover vom 15. September 2015 sowie den Bescheid des Beklagten vom 26. Juni 2013 aufzuheben.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angegriffene Berufungsurteil zu der auch gegenwärtig noch zulässigen Klage (1.) beruht auf einer Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1, § 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG), nämlich auf einem Verstoß gegen §§ 40 und 48 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG) in ihrer hier maßgeblichen Fassung (2.) und § 1 Abs. 1 Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz (NVwVfG) i.V.m. 46 VwVfG (3.).

14

1. Die Klage ist unverändert zulässig. Weder die nach der Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Zeit erfolgte Ernennung eines Nachfolgers noch der Umstand, dass inzwischen auch die Amtszeit der Klägerin abgelaufen ist, haben eine Erledigung der Entlassungsverfügung bewirkt; von dieser gehen weiterhin jedenfalls besoldungs- und versorgungsrechtliche Rechtswirkungen aus.

15

2. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, §§ 40 und 48 NHG a.F. seien einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, wonach der Senat der Hochschule ein verbeamtetes Präsidiumsmitglied auch ohne die in § 40 Satz 2 NHG a.F. vorgesehene Bestätigung durch den Hochschulrat entlassen kann, überschreitet die Grenzen verfassungskonformer Auslegung.

16

§ 40 NHG in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der Neubekanntmachung vom 26. Februar 2007 (GVBl. S. 69 - NHG 2007) lautete wie folgt: "Der Senat kann mit einer Mehrheit von drei Vierteln seiner Mitglieder einzelne Mitglieder des Präsidiums abwählen und damit deren Entlassung vorschlagen. Der Vorschlag bedarf der Bestätigung des Hochschulrats." Gemäß § 48 Abs. 1 NHG in der Fassung des Gesetzes vom 10. Juni 2010 (GVBl. S. 242 - NHG 2010) ernennt oder bestellt und entlässt das Fachministerium die Mitglieder des Präsidiums.

17

a) § 127 Nr. 2 BRRG, der nach § 63 Abs. 3 BeamtStG fortgilt, ermöglicht die Revision bei einer Verletzung von Landesrecht, sofern es sich um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handelt. Eine Klage aus dem Beamtenverhältnis ist eine solche, bei der der Streit um ein sich aus einem konkreten Beamtenverhältnis ergebendes Rechtsverhältnis eines Beamten geht (BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 1965 - 8 B 44.63 - Buchholz 230 § 127 BRRG Nr. 13 S. 21). Aus dem Anknüpfungspunkt im Beamtenverhältnis folgt, dass es um Normen gehen muss, die - ungeachtet ihrer formalgesetzlichen Einbindung (hier: im Landeshochschulgesetz) - materiell dem Landesbeamtenrecht zuzuordnen sind; dies ist insbesondere der Fall, wenn die Regelung Auswirkungen auf das Statusverhältnis des Beamten entfalten kann (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 2 C 18.15 - Buchholz 421.20 HochschulR Nr. 58 Rn. 27). § 48 NHG a.F. regelt die dienstrechtliche Befugnis zur Entlassung eines Beamten auf Zeit, berührt also dessen Statusverhältnis und ist somit unmittelbarer dienstrechtlicher Natur. Die Auslegung dieser Bestimmung im Berufungsurteil ist revisibel. Dies gilt auch für die Auslegung des § 40 NHG a.F., denn die verfassungskonforme Auslegung von Landesrecht anhand von Bundesverfassungsrecht ist als Anwendung von Bundesrecht revisibel, d.h. das Revisionsgericht ist dabei nicht an die Auslegung durch die Vorinstanz gebunden (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 - BVerwGE 96, 293 <294>).

18

b) §§ 40 und 48 Abs. 1 NHG a.F. enthalten eine gestufte Regelung für die Abwahl und Entlassung von Mitgliedern des Präsidiums: In einem ersten Schritt kann der Senat - auf dessen Vorschlag das betreffende Präsidiumsmitglied für die Dauer von sechs Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Zeit ernannt worden war (§ 38 Abs. 2 bis 4 und § 39 Abs. 1 NHG) - mit einer Mehrheit von drei Vierteln seiner Mitglieder das Präsidiumsmitglied abwählen und damit dessen Entlassung vorschlagen. In einem zweiten Schritt bedarf dieser Entlassungsvorschlag der Bestätigung durch den Hochschulrat. Dem schließt sich dann in einem dritten Schritt die Entscheidung des Fachministeriums über die Entlassung des Präsidiumsmitglieds aus dessen Beamtenverhältnis auf Zeit an.

19

Die Auslegung im Berufungsurteil, wonach der zweite Schritt des dreistufigen Verfahrens - die Bestätigung des Entlassungsvorschlags durch den Hochschulrat - im Wege verfassungskonformer Auslegung entbehrlich sein kann, überschreitet die Grenzen verfassungskonformer Auslegung.

20

c) Das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Eine Norm ist daher nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten. Auch im Wege der verfassungskonformen Interpretation darf aber der normative Gehalt einer Regelung nicht neu bestimmt werden. Die zur Vermeidung eines Nichtigkeitsausspruchs gefundene Interpretation muss daher eine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige Auslegung sein. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung ergeben sich damit grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt gebietet es dabei, in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat. Er fordert mithin eine verfassungskonforme Auslegung der Norm, die durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahrt. Die Deutung darf nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <274> und vom 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14 u.a. - NZA 2018, 774, Rn. 72 ff., jeweils m.w.N.; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 18. Juni 2015 - 2 C 49.13 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 132 Rn. 104 f. und Urteil vom 21. April 2016 - 2 C 13.15 - BVerwGE 155, 35 Rn. 29).

21

Im vorliegenden Fall ist bereits der Wortlaut der Norm (§ 40 Satz 2 NHG a.F.) als Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung eindeutig dahingehend, dass die Entlassung eines Präsidiumsmitglieds nur nach vorheriger Bestätigung des Entlassungsvorschlags des Senats durch den Hochschulrat zulässig ist. Dieser Wortlaut des Gesetzes entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des historischen Gesetzgebers:

22

So bedurfte gemäß der Vorgängerregelung des § 63c Abs. 5 und 6 NHG in der Fassung vom 26. Februar 2006 (GVBl. S. 69) ein Vorschlag des Senats zur Abwahl von Präsidiumsmitgliedern nur dann einer Bestätigung durch den Hochschulrat, wenn der Senat den Abwahlvorschlag mit weniger als drei Vierteln seiner Mitglieder beschlossen hatte. In § 40 NHG a.F. regelte der Gesetzgeber sodann, dass (auch) ein mit Dreiviertelmehrheit beschlossener Abwahlvorschlag der Bestätigung durch den Hochschulrat bedarf. Eine solche Ausdehnung der Mitwirkungsrechte des Hochschulrats lässt gerade nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen wollte, wonach der Senat sich über die Verweigerung der Bestätigung durch den Hochschulrat hinwegsetzen kann.

23

Außerdem wurde bei der Schaffung von § 40 NHG a.F. das für einen Abwahlvorschlag erforderliche Quorum im Senat von einer Zweidrittelmehrheit in eine Dreiviertelmehrheit geändert. Auch dies lässt nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, eine Regelung zu schaffen, wonach sich der Senat über den Hochschulrat hinwegsetzen kann - etwa als Ausgleich für die höheren Anforderungen an die Mehrheit im Senat.

24

Nach den Gesetzesmaterialien ist vielmehr davon auszugehen, dass die Erhöhung der im Senat notwendigen Mehrheit ein Kompromiss gegenüber einer vollständigen Abschaffung des Abwahlrechts des Senats war. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Landesregierung (CDU/FDP) sah noch vor, das Abwahlrecht des Senats zu streichen (LT-Drs. 15/2670 S. 18). Laut der Begründung des Gesetzentwurfs sollte dies dazu dienen, "während der Amtszeit der Präsidiumsmitglieder die gesetzlich festgelegten Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten klarer zur Geltung zu bringen", denn "die Amtszeit der Präsidiumsmitglieder [sei] grundsätzlich zeitlich begrenzt, sodass bereits die wiederkehrende Wahl für die notwendige Balance zwischen den Organen sorgt" (LT-Drs. 15/2670 S. 56). Der Ausschuss für Wissenschaft und Kultur empfahl dem Landtag allerdings, den Gesetzentwurf der Landesregierung mit Änderungen anzunehmen, zu denen ein Abwahlrecht mit Dreiviertelmehrheit gehörte, wie es daraufhin in § 40 NHG a.F. auch geregelt wurde (LT-Drs. 15/3281). Dies beruhte auf einem Vorschlag der Regierungsfraktionen (Berichterstatterin MdL Graschtat, mündlicher Bericht, LT, 15. WP, 103. Plenarsitzung vom 8. November 2006, StenBer S. 12048, sowie schriftlicher Bericht, LT-Drs. 15/3505 S. 18). Die Abgeordnete Trost erklärte dazu für die CDU-Fraktion: "Der Gesetzentwurf sah vor, dass sowohl [...] Präsidenten als auch [...] Dekane für die Zeit ihrer Wahl nicht durch Abwahl ihres Amtes enthoben werden können. Hintergrund dieser Maßnahme ... war nach Ausführungen des Fachministeriums das Ziel, die Präsidien und Dekane zu stärken und unabhängiger zu machen. Vor dem Hintergrund, dass dieser Personenkreis oft unattraktive und harte Entscheidungen an der Hochschule oder sogar im eigenen Fachbereich durchsetzen muss, ist das nachvollziehbar. Wir können den Ausführungen des Ministeriums durchaus folgen. Jedoch halten wir es für eine demokratisch legitimierte Hochschule für durchaus sinnvoll, eine Abwahlmöglichkeit zu eröffnen. Unsere Auffassung wurde uns in der Anhörung seitens der Hochschulpräsidenten mehrfach bestätigt. Aus diesem Grund haben wir beschlossen, dass der Senat mit einer Mehrheit von drei Vierteln seiner Mitglieder das Präsidium abwählen und dessen Entlassung vorschlagen kann. Der Vorschlag bedarf in diesem Fall der Zustimmung des Hochschulrates" (MdL Trost, LT, 15. WP, 103. Plenarsitzung vom 8. November 2006, StenBer S. 12040). Der Abgeordnete Zielke ergänzte für die FDP-Fraktion: "Wir haben uns dafür eingesetzt und unsere Koalitionspartner auch davon überzeugen können, dass die Präsidenten der Hochschulen nicht nur gewählt werden, sondern entgegen dem Regierungsentwurf im Notfall auch abgewählt werden können, wenn auch mit einer hohen Hürde für die Abwahl; denn eine Präsidentin oder ein Präsident soll führen können und nicht bei jeder unpopulären Entscheidung um den Job fürchten müssen" (MdL Zielke, LT, 15. WP, 103. Plenarsitzung vom 8. November 2006, StenBer S. 12047).

25

Schließlich lässt auch die Begründung zum Gesetzentwurf von § 40 NHG 2015 nicht darauf schließen, dass der historische Gesetzgeber bereits mit § 40 Satz 1 und 2 NHG a.F. eine Regelung schaffen wollte, wonach sich der Senat über den Hochschulrat hinwegsetzen kann. Die im Gesetzentwurf der Landesregierung (LT-Drs. 17/3949 S. 23) enthaltene Annahme, dass es sich bei § 40 Satz 3 und 4 NHG 2015 - wonach dann, wenn der Hochschulrat den Vorschlag des Senats nicht bestätigt, der Senat einen Einigungsversuch in einer gemeinsamen Sitzung mit dem Hochschulrat unternimmt und bei dessen Erfolglosigkeit der Senat mit einer Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder abschließend über den Vorschlag entscheidet - lediglich um eine Klarstellung der bestehenden Rechtslage handelte, fand keine Entsprechung im parlamentarischen Verfahren. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien bestand im Landtag jedenfalls kein Konsens darüber, dass die Rechte des Senats nur klargestellt und nicht gestärkt würden. Dies gilt insbesondere für die Regierungsfraktionen; der Abgeordnete Holtz erklärte für die (Regierungs-)Fraktion der Grünen noch in der abschließenden Beratung im Plenum: "Der Senat als Ort akademischer Selbstbestimmung wird gestärkt, indem er künftig das Letztentscheidungsrecht bei der Abwahl von Präsidiumsmitgliedern hat" (MdL Holtz, LT, 17. WP, 81. Plenarsitzung vom 14. Dezember 2015, StenBer S. 7966).

26

Eine verfassungskonforme Auslegung ist demgemäß angesichts des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes und des diesem entsprechenden Willens des historischen Gesetzgebers ausgeschlossen.

27

Aus dem vom Beklagten angeführten Urteil des erkennenden Senats zur Übernahme eines Hochschullehrers bei Überführung einer Hochschule in die Trägerschaft einer Stiftung (BVerwG, Urteil vom 26. November 2009 - 2 C 15.08 - BVerwGE 135, 286 Rn. 29, 43 ff.) ergibt sich nichts anderes. Zwar heißt es dort in Übereinstimmung mit der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, dass dem Gesetzgeber bei der Regelung der Hochschulorganisation eine verfassungsrechtliche Grenze insoweit gesetzt ist, als eine strukturelle Gefährdung der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten freien wissenschaftlichen Betätigung vermieden werden muss. Unter anderem bei Personalentscheidungen müsse der Gruppe der Hochschullehrer zumindest ein maßgebender, in Fragen der Forschung ein ausschlaggebender Einfluss eingeräumt werden, was bei der vorgesehenen Aufgabenübertragung auf den Stiftungsrat erfordere, dass dem Senat ein dauerhaft ausschlaggebender Einfluss auf die personelle Zusammensetzung des Stiftungsrats eingeräumt werde und bei der Entscheidung des Fachministeriums über die Entlassung eines Mitglieds des Stiftungsrats aus wichtigem Grund dem Votum des Senats maßgebende Bedeutung zukommen müsse (BVerwG, Urteil vom 26. November 2009 - 2 C 15.08 - BVerwGE 135, 286 Rn. 51 ff.). Abgesehen davon, dass es sich um eine deutlich andere Fallkonstellation als im vorliegenden Fall handelte (im Stiftungsmodell kommt dem Stiftungsrat die Funktion zu, die im Streitfall der des Ministeriums entspricht), kommt in diesem Urteil gerade nicht zum Ausdruck - und kann aus den vorgenannten Gründen auch nicht zum Ausdruck kommen -, dass auch ein eindeutiger gesetzgeberischer Wille im Wege verfassungskonformer Auslegung überwunden werden könne. Vielmehr sollte den verfassungsrechtlichen Erfordernissen bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes - bei einem gerade nicht eindeutigen Gesetzeswortlaut - Rechnung getragen werden.

28

d) Ob und wieweit die Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) es erfordert, dass der Senat die Möglichkeit haben muss, eine Nichtbestätigung seines Entlassungsvorschlags bezüglich eines Präsidiumsmitglieds zu überwinden, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Die Entlassung eines Beamten als statutsbeendende Maßnahme bedarf - sofern sie nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG überhaupt zulässig ist - stets einer gesetzlichen Grundlage; nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es "eine der wichtigsten von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Regeln des Beamtenrechts [...], daß [...] jede Beendigung des Beamtenverhältnisses nur unter gesetzlich geregelten Voraussetzungen und Formen zulässig ist" (BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1958 - 1 BvL 27/55 - BVerfGE 8, 332 <352 f.>). Im Übrigen wäre die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Zeitbeamtenverhältnis zulässig ist und inwieweit die Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG auch Abwahl- und ggf. Entlassungsbefugnisse des Senats gegenüber Präsidiumsmitgliedern gebietet, insbesondere nach den Maßgaben des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. April 2018 - 2 BvL 10/16 - (NVwZ 2018, 1044, insbesondere Rn. 80) zu beurteilen.

29

3. Das angegriffene Berufungsurteil beruht außerdem auf einer Verletzung von § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 46 VwVfG.

30

Die Teilnahme des Personalratsmitglieds K. an der Sitzung des Senats der Beigeladenen vom März 2013 verstieß gegen deren Grundordnung. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts scheidet die Anwendung von § 46 VwVfG auf diesen Verfahrensfehler aus.

31

Gemäß § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass die von der Klägerin als Verstoß gegen die Grundordnung der Beigeladenen gerügte Teilnahme des Personalratsmitglieds K. an der Sitzung des Senats im Januar 2013 die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, ist nicht offensichtlich.

32

Ein Verstoß gegen Verfahrens-, Form- oder Zuständigkeitsvorschriften war nur dann offensichtlich ohne Einfluss auf die Entscheidung in der Sache, wenn das Gericht zweifelsfrei davon ausgehen kann, dass die Entscheidung ohne den Fehler genauso ausgefallen wäre. Ein Kausalzusammenhang ist zu bejahen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1984 - 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256 <270>). Eine fehlerfreie Abwägungs- oder Ermessensentscheidung ist nicht gewährleistet, wenn an der Entscheidung ein Amtsträger mitgewirkt hat, der nach den geltenden Vorschriften nicht hätte mitwirken dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1987 - 4 C 9.86 - BVerwGE 78, 347 <356>). Eine kollegial zu treffende Ermessensentscheidung kann schon dadurch anders ausfallen, dass eine Person durch ihre Teilnahme an der Beratung Einfluss auf die anderen Organmitglieder ausüben und diese zu einem abweichenden Abstimmungsverhalten veranlassen kann (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 26. Mai 2014 - 19 B 203/14 - NWVBl 2015, 157 <160> m.w.N.).

33

Dementsprechend bestand auch im Fall der Klägerin die Möglichkeit, dass das Personalratsmitglied K. durch seine Teilnahme an der Sitzung des Senats insbesondere im Januar 2013 die Entscheidung bezüglich der Abwahl und Entlassung der Klägerin beeinflusste, indem er Einfluss auf die anderen Senatsmitglieder ausübte. Das Berufungsgericht hat keine entgegenstehenden Feststellungen getroffen, sondern hierzu im Wesentlichen nur die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts referiert, wonach es, "selbst wenn Herr [K.] für die Abwahl gestimmt haben sollte, [...] für die Dreiviertelmehrheit nicht mehr auf seine Stimme angekommen [sei]". Diese Feststellung betrifft indes nur den Zählwert der Stimme von Herrn K. bei der Abstimmung und nicht den Einfluss, den er schon durch seine Sitzungsteilnahme auf das Abstimmungsverhalten im Senat nehmen konnte.

34

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keine Kosten zu tragen, weil sie keine Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO) und keinen Anspruch auf Kostenerstattung, weil sie sich nicht durch Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, so dass eine Kostenerstattung nicht der Billigkeit entspräche (§ 162 Abs. 3 VwGO).

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.

(1) Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.

(2) In den ersten vierundzwanzig Stunden nach der Kernverschmelzung gilt die befruchtete menschliche Eizelle als entwicklungsfähig, es sei denn, daß schon vor Ablauf dieses Zeitraums festgestellt wird, daß sich diese nicht über das Einzellstadium hinaus zu entwickeln vermag.

(3) Keimbahnzellen im Sinne dieses Gesetzes sind alle Zellen, die in einer Zell-Linie von der befruchteten Eizelle bis zu den Ei- und Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Menschen führen, ferner die Eizelle vom Einbringen oder Eindringen der Samenzelle an bis zu der mit der Kernverschmelzung abgeschlossenen Befruchtung.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

(1) Eine genetische Untersuchung darf vorgeburtlich nur zu medizinischen Zwecken und nur vorgenommen werden, soweit die Untersuchung auf bestimmte genetische Eigenschaften des Embryos oder Fötus abzielt, die nach dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft und Technik seine Gesundheit während der Schwangerschaft oder nach der Geburt beeinträchtigen, oder wenn eine Behandlung des Embryos oder Fötus mit einem Arzneimittel vorgesehen ist, dessen Wirkung durch bestimmte genetische Eigenschaften beeinflusst wird und die Schwangere nach § 9 aufgeklärt worden ist und diese nach § 8 Abs. 1 eingewilligt hat. Wird anlässlich einer Untersuchung nach Satz 1 oder einer sonstigen vorgeburtlichen Untersuchung das Geschlecht eines Embryos oder Fötus festgestellt, kann dies der Schwangeren mit ihrer Einwilligung nach Ablauf der zwölften Schwangerschaftswoche mitgeteilt werden.

(2) Eine vorgeburtliche genetische Untersuchung, die darauf abzielt, genetische Eigenschaften des Embryos oder des Fötus für eine Erkrankung festzustellen, die nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbricht, darf nicht vorgenommen werden.

(3) Vor einer vorgeburtlichen genetischen Untersuchung und nach Vorliegen des Untersuchungsergebnisses ist die Schwangere entsprechend § 10 Abs. 2 und 3 genetisch zu beraten und ergänzend auf den Beratungsanspruch nach § 2 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes hinzuweisen; der Inhalt der Beratung ist zu dokumentieren.

(4) Wird die vorgeburtliche genetische Untersuchung bei einer Schwangeren vorgenommen, die nicht in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und Tragweite der vorgeburtlichen genetischen Untersuchung zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurichten, findet § 14 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Anwendung. Die genetische Untersuchung darf nur vorgenommen werden, wenn zuvor

1.
der Vertreter der Schwangeren nach § 9 aufgeklärt worden ist,
2.
eine Ärztin oder ein Arzt, die oder der die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 und 3 erfüllt, den Vertreter entsprechend Absatz 2 genetisch beraten und
3.
der Vertreter nach § 8 Abs. 1 eingewilligt hat.
Die §§ 1627 und 1821 Absatz 2 bis 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden Anwendung.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Tenor

I. Das Verfahren wird, soweit die Berufung zurückgenommen wurde, eingestellt.

II. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit der ihr die Durchführung von Trophektodermbiopsien ohne eine zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik (PID) untersagt wurde. Daneben wendet sie sich gegen einen weiteren Bescheid der Beklagten, mit dem ihr für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den obigen Bescheid ein (erhöhtes) Zwangsgeld angedroht wurde.

Die Klägerin betreibt in m … die Zweigniederlassung ... (im Folgenden: …) und führte dort in der Vergangenheit Trophektodermbiopsien durch.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 beantragte das … die Zulassung als Präimplantationsdiagnostikzentrum im Sinne von § 3 Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) beim Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (StMGP).

Mit Bescheid vom 2. Juni 2015 untersagte die Beklagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung, in der Zweigniederlassung … Trophektodermbiopsien durchzuführen, ohne dass 1. die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und 2. das … über eine Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik gemäß § 3a Embryonenschutzgesetz (ESchG) durch das Bayerische StMGP verfügt (Ziff. I). In Ziffer II wurde die sofortige Vollziehung der Ziffer I angeordnet und in Ziffer III wurde im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I für jeden Einzelfall ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 € angedroht.

Hiergegen ließ die Klägerin fristgerecht Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben (M 18 K 15.2602).

Unter dem 30. Juni 2015 wurde dem … vom StMPG die beantragte Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik erteilt.

Mit Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2016 wurde das im Bescheid vom 2. Juni 2015 angedrohte Zwangsgeld für fällig erklärt und ein erneutes Zwangsgeld im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I des Bescheides vom 2. Juni 2015 in Höhe von 20.000,00 € angedroht. Das Fälligstellen des Zwangsgelds und die erneute Androhung eines höheren Zwangsgeldes wurde dahingehend begründet, dass ein Paar von der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik eine nachträgliche Zustimmung zu einer durch die Klägerin bereits durchgeführten Trophektodermbiopsie habe erlangen wollen. Es habe angegeben, erst durch die Krankenkasse darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, dass eine vorherige zustimmende Bewertung der Ethikkommission für die bereits vorgenommene Untersuchung notwendig gewesen wäre. Es sei dahingehend nicht von der Klägerin aufgeklärt worden. Die erneute Zwangsgeldandrohung sei bezüglich der Höhe angemessen, da die Wirksamkeit des Zwangsmittels wegen eines erheblichen finanziellen Interesses an der Untersuchung, der Haltung der Klägerin und ihrer finanziellen Situation nur so sichergestellt werden könne.

Hiergegen ließ die Klägerin mit am 22. März 2016 beim Verwaltungsgericht München eingegangenem Schriftsatz Klage (M 18 K 16.1370) erheben.

Mit Urteil vom 7. September 2016 wies das Verwaltungsgericht die Klagen ab. In der Begründung führte es aus, dass die Klage gegen den Bescheid vom 2. Juni 2015 insoweit unzulässig sei, als sie sich gegen Ziffer I.2 des Bescheids richte, da mit Erteilung der Zulassung als Präimplantationsdiagnostik-Zentrum insoweit das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Die Klägerin habe das Anfechtungsbegehren auf den Untersuchungszweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit von Embryonen begrenzt. Insoweit sei die Klage unbegründet. Auch Trophektodermbiopsien zur Bestimmung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos fielen unter den Begriff der PID nach § 3a ESchG. Dass eine genetische Untersuchung in vitro vor dem intrauterinen Transfer vorliege, sei unstreitig. Die Untersuchung an den muralen Trophektodermzellen einer Blastozyste werde auch an Zellen eines Embryos nach § 3a Abs. 1 ESchG vorgenommen. Die Blastozyste, an der die Untersuchung durchgeführt werde, sei ein Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei bezüglich des Merkmals der Entwicklungsfähigkeit nach § 8 Abs. 1 ESchG nicht darauf abzustellen, ob der Embryo sich in die Gebärmutter einnisten könne, oder ob eine Fehl- oder Totgeburt in Zukunft zu erwarten sei. Entwicklungsfähigkeit in diesem Sinne sei die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (unter Verweis auf BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20). Einerseits ergebe sich das bereits aus der Formulierung des § 8 Abs. 2 ESchG, wonach die befruchtete Eizelle bereits in den ersten 24 Stunden ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung als Embryo „gelte“, es sei denn, es lasse sich nachweisen, dass die befruchtete Eizelle nicht fähig sei, sich über das Einzellstadium hinaus zu entwickeln. In gesetzessystematischer Hinsicht sei aus § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG ein Rechtfertigungsgrund für eine PID zu entnehmen, die durchgeführt werde, um festzustellen, dass eine schwere Schädigung des Embryos vorliege, die zu einer Totoder Fehlgeburt führen werde. Wenn die Annahme der Entwicklungsfähigkeit darauf gestützt werde, dass eine Tot- oder Fehlgeburt zu erwarten sei, läge bereits kein Embryo im Sinne des § 8 Abs. 1 Variante 1 ESchG vor. Dann wäre § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als eigener Rechtfertigungsgrund aber sinnentleert, da bereits mangels Vorliegen einer tatbestandsmäßigen PID eine Rechtfertigung nicht erforderlich wäre. Die muralen Trophektodermzellen seien auch Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Auch wenn sie bereits weiter ausdifferenziert seien, seien sie dennoch Teil des Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch eine mit der Zona pellucida begrenzte Einheit darstellten. Zum Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG gehörten, zumindest im Zustand vor seiner Einpflanzung, auch die Zellen, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant seien. Nur weil bereits eine Ausdifferenzierung zwischen den Zellen innerhalb des Embryoblast, die zum zukünftigen Säugling bzw. der zukünftigen Plazenta würden, stattgefunden habe, könne eine Begrenzung der Eigenschaft als Embryo auf diejenigen Zellen, die der spätere Säugling würden, nicht erfolgen. Die missverständliche Formulierung in § 2 Nr. 3 PIDV ändere hieran nichts (unter Verweis auf BayVGH a.a.O., Rn. 21). Auf die Pluripotenz oder Ausdifferenzierung der muralen Trophektodermzellen komme es jedoch nicht maßgeblich an, da entgegen der klägerischen Ansicht eine einengende Konkretisierung des Begriffs „Zelle eines Embryos“ gemäß § 3a Abs. 1 ESchG durch die Verordnung nicht möglich sei. Denn nach der Ermächtigungsgrundlage der Verordnung in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG habe der Verordnungsgeber nur über die dort geregelten Punkte Entscheidungen treffen dürfen. Eine Konkretisierung der Begriffsdefinition sei in der Ermächtigungsgrundlage nicht enthalten gewesen. Des Weiteren sei auch aus dem Anwendungsbereich nach § 1 PIDV ersichtlich, dass der Verordnungsgeber lediglich die in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG benannten Punkte habe regeln und nicht darüber hinaus den Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG habe einschränken wollen. Die Argumentation, dass lediglich Trophektodermzellen entnommen würden und deshalb das Schutzgut des § 3a Abs. 1 ESchG nicht berührt werde, sei nicht nachvollziehbar. Das wichtigste Schutzgut in Bezug auf Untersuchungen vor einer künstlichen Befruchtung sei die Verhinderung von ungerechtfertigten und nicht überwachten Selektionsentscheidungen zwischen mehreren Embryonen. Dieses Schutzgut werde durch das Anliegen der Klägerin, Trophektodermbiopsien zur Feststellung der Entwicklungsfähigkeit der Embryonen ohne das Einhalten der Anforderungen nach § 3a Abs. 2 und 3 ESchG durchzuführen, unterminiert.

Die Feststellungsklage bezüglich der Fälligstellung des Zwangsgeldes im Schreiben vom 10. Februar 2016 sei zulässig, jedoch unbegründet. Gleiches gelte für die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes. Für die Rechtmäßigkeit der erneuten Zwangsgeldandrohung komme es nicht maßgeblich auf die Darlegung des Verstoßes gegen die ursprüngliche Zwangsgeldandrohung an, da das erste Zwangsgeld mit dem Verstoß von Gesetzes wegen fällig werde. Eine erneute Androhung sei nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG erst zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben sei. Dies sei hier der Fall. Auch die Höhe des Zwangsgeldes sei entgegen der Ansicht der Klägerin angemessen. Um den nötigen Nachdruck zu erzielen, solle das Zwangsgeld so bemessen werden, dass der Pflichtige keinen Vorteil aus der Nichterfüllung der Anordnung ziehen könne. Hierbei stehe der Behörde innerhalb des gesetzlichen Rahmens ein weiter Entscheidungsspielraum zu, bei dem die Umstände des Einzelfalls und die persönlichen Verhältnisse des Pflichtigen zu berücksichtigen seien. Eine Begründung für die geschätzte Höhe des wirtschaftlichen Interesses sei regelmäßig nicht erforderlich. Die Verdopplung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes gegenüber einer erfolglos gebliebenen Erstandrohung entspreche üblicher und anerkannter Verwaltungspraxis. Dass die Beklagte das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchführung der Trophektodermbiopsien erheblich höher als von dieser angegeben einschätze, werde nicht beanstandet. Bei einer Untersuchung von sechs Blastozysten verdiene die Klägerin ausweislich der vorgelegten Rechnung des Ehepaares S. über 3.500,00 €. Da die Klägerin eines der wenigen Labore deutschlandweit besitze, die die vorgenannte Untersuchung anböten bzw. angeboten hätten, könne bezweifelt werden, ob lediglich acht derartige Untersuchungen im Jahr von der Klägerin vorgenommen würden bzw. worden seien.

Der Senat hat die von der Klägerin beantragte Berufung mit Beschluss vom 1. Februar 2018 zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass sie der Auffassung sei, eine bestimmte Form der genetischen Untersuchung eines Embryos falle nicht unter § 3a ESchG. Dies sei die Trophektodermbiopsie, bei der im Blastozystenstadium (etwa fünf Tage nach der Befruchtung) sogenannte murale Trophektodermzellen (nicht: Trophoblastzellen) entnommen und untersucht würden. Murale Trophektodermzellen seien Zellen, die in der Blastozyste dem Embryoblast gegenüber lägen und selbst die Fähigkeit, sich zu einem Menschen zu entwickeln, verloren hätten. Sie hätten die Funktion, sich zu den künftigen Eihäuten zu entwickeln. Sie seien unstreitig keine pluripotenten Zellen und schon gar keine totipotenten Zellen. Die Untersuchung, die die Klägerin beabsichtige, ziele darauf ab, festzustellen, ob diese Blastozyste aufgrund des Alters der Mutter nicht mehr entwicklungsfähig sei. Die altersbedingte Entwicklungsschwäche beruhe auf einer numerischen Chromosomenaberration, bei der einzelne Chromosomen zusätzlich zum üblichen Chromosomensatz vorhanden seien oder fehlten. Die Rate fortlaufender Schwangerschaften sinke von ca. 50% bei Frauen im Alter von weniger als 30 Jahren über 38% bei Frauen im Alter von 30 bis 35 Jahren und 31% bei Frauen im Alter von 35 bis 37 Jahren auf 20% bei Frauen im Alter von 39 bis 41 Jahren. Gleichzeitig steige die Rate der Fehlgeburten von 19% pro eingetretener Schwangerschaft bei jungen Frauen kontinuierlich auf 36% bei Frauen im Alter von 37 bis 39 Jahren. Im Rahmen einer künstlichen Befruchtung liege die Fehlgeburtsrate pro Transfer bei 10% bis 15%. Bei der Trophektodermbiopsie zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung würden vereinfacht gesprochen von den muralen Trophektodermzellen die Chromosomen gezählt („Aneuploidie-Screening“ oder „Chromosomen-Screening“). Zur Erkennung des Entwicklungspotentials von Embryonen würden Aneuploidien (numerische Abweichungen von der normalen Chromosomenzahl) überprüft, die mit steigendem mütterlichen Alter immer häufiger würden, und nur Embryonen mit einem normalen Chromosomensatz würden zum Transfer empfohlen. Aneuploidien führten entweder nicht zu einer Implantation, zu Fehl- oder Totgeburten oder mit einer geringen Wahrscheinlichkeit (kleiner als 2%) - z.B. im Falle einer Trisomie 21 - zur Geburt eines Kindes beispielsweise mit Down-Syndrom. Mit der Untersuchung würde mittels genetischer Untersuchung ein Vorgang fortgesetzt, der bei der künstlichen Befruchtung teilweise auch ohne genetische Untersuchung vorgenommen werde. So würden manche Formen von Entwicklungsunfähigkeit schon ohne genetische Untersuchung erkannt und führten dazu, dass diese Embryonen nicht übertragen würden. Von dieser Untersuchung sei die PID im engeren Sinn zu unterscheiden. Sie bilde ein aufwendiges Verfahren, da zunächst Proben von Familienmitgliedern genommen werden müssten, um dann den genetischen Fingerabdruck des Embryos zu bestimmen, der mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Erkrankung führe. Bei der PID im engeren Sinne würden Erbkrankheiten im engeren Sinne offen gelegt, ebenso würde häufig die DNA kontrolliert.

Der Bescheid vom 2. Juni 2015 sei hinsichtlich der Anordnung I.1 rechtswidrig, da die gesetzlichen Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nicht vorlägen. Die Untersagungsverfügung gemäß Art. 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 LStVG sei rechtswidrig, da die Durchführung der Trophektodermbiopsie keiner zustimmenden Bewertung der Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bedürfe und daher deren Durchführung ohne entsprechende Zustimmung keine Ordnungswidrigkeit darstelle und auch keine Gefährdung für Leib oder Leben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 LStVG bestehe. Die Klägerin weigere sich, freiwillig das Verfahren gemäß § 3a Abs. 2 ESchG durchzuführen nur für Fallgestaltungen, bei denen sie auf murale Trophektodermzellen zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung zugreife. § 3a ESchG sei auf diesen Fall nicht anwendbar, sodass die Untersagungsverfügung rechtswidrig sei.

§ 3a ESchG sei nur auf eine Untersuchung von pluripotenten Zellen und nicht auch auf die Untersuchung von muralen Trophektodermzellen anwendbar. § 3a Abs. 1 ESchG stelle die Untersuchung von „Zellen eines Embryos“ unter Strafe, ohne den Begriff „Zelle“ zu definieren. Nach der Wortlautauslegung ergebe sich, dass mit der Wendung „Zellen eines Embryos“ nicht jede Untersuchung eines Embryos gemeint sei. Vielmehr sei eine Einschränkung beabsichtigt. Die Bezeichnung „Wer Zellen eines Embryos“ untersuche, werde in der Literatur teilweise als eine überflüssige Konkretisierung verstanden, da der Embryo sowieso nur aus Zellen und noch nicht aus Organen bestünde. Eine Auslegung, die den Normteil „Zellen eines Embryos“ aber genauso verstehe, wie wenn dort „Embryo“ stünde, obwohl der Gesetzgeber erkennbar eine bestimmte Form der Untersuchung habe regeln wollen, weil er gemeint habe, eine Gesetzeslücke schließen zu müssen, werde dem Normtext nicht gerecht. Dass der Gesetzgeber mit dieser Passage eine Einschränkung habe vornehmen wollen, könne nicht ernsthaft fraglich sein. Neben § 3a ESchG spreche er auch in § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG von „Zellen des Embryos“. In beiden Wendungen werde bewusst ein Teil des Embryos rechtlich erfasst, was man schlecht interpretatorisch ignorieren könne. Weiter sei die Wendung „Zellen eines Embryos“ in § 3a Abs. 1 ESchG vor dem Hintergrund gewählt worden, dass eine PID im weiteren Sinne an totipotenten Zellen nach fast einhelliger Ansicht gemäß § 2 ESchG und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und daher die totipotenten Zellen bei § 3a Abs. 2 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dieser Argumentation sei, dass man bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch ausschließen wolle. In den Augen der Klägerin würde die Frage, ob totipotente Zellen „Zellen eines Embryos“ sein könnten, ein ganz zentrales Argument für die Frage der Auslegung von § 3a ESchG darstellen. Wenn man mit der ganz überwiegenden Ansicht totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG ausscheide und dazu den Normtext von § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziere, sage man der Sache nach, dass die Entscheidung des Gesetzgebers gemäß § 3a ESchG, eine Untersuchung eines Embryos unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, nicht für totipotente Zellen gelte, da diese deutlich näher am späteren Menschen dran seien als die pluripotenten Zellen, auf die sich § 3a Abs. 2 ESchG beziehe. Daraus folge konsequenter Weise im Umkehrschluss, dass man aus dem Verbot einer PID an pluripotenten Zellen nicht auf ein Verbot einer PID an muralen Trophektodermzellen schließen könne, weil die muralen Trophektodermzellen nun einmal deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt seien als pluripotente Zellen. Systematisch könne man zwar darauf hinweisen, totipotente Zellen könnten von § 3a ESchG nicht erfasst sein, da sie gemäß § 8 ESchG schon als „Embryo“ definiert seien. An dem Argument, dass die Wertung des Ausschlusses der totipotenten Zellen einerseits und von pluripotenten Zellen andererseits aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG gleich bleibe, ändere dies dennoch nichts. Darüber hinaus sei der Verweis auf § 8 ESchG auch von geringem Gewicht, da das Embryonenschutzgesetz erkennbar totipotente Zellen auch als Zellen des Embryos bezeichne. Ansonsten wäre es erlaubt, entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG mit einem menschlichen Embryo eine Zelle zu verbinden, die eine andere Erbinformation als „totipotente Zellen“ des Embryos enthält mit dem Hinweis, totipotente Zellen seien ja keine Zellen, sondern der Embryo selbst. Der Passus „Erbinformation als die Zellen des Embryos“ meine ersichtlich auch Erbinformation einer totipotenten Zelle eines Embryos.

Dass der Gesetzgeber auf die pluripotenten Zellen abziele werde deutlich, wenn man berücksichtige, dass im Falle des Bundesgerichtshofs eine Untersuchung an pluripotenten Zellen vorgelegen habe. § 3a ESchG solle genau die vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Lücke schließen. Das sei am Normtext von § 3a ESchG deutlich zu sehen. Es werde bestätigt durch die Plenardebatte und die Ausschussdebatte. Der Bezug auf pluripotente Zellen liege deshalb nahe, weil zur damaligen Zeit die Technik noch nicht so weit gewesen sei, die Trophektodermbiopsie an muralen Trophektodermzellen durchzuführen. Der Gesetzgeber habe nur die genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen gekannt. Nun gebe es die Technik, die an murale Trophektodermzellen anknüpfe. Daran habe der Gesetzgeber im Jahre 2011 noch nicht gedacht.

Der Gesetzgeber habe eine trennscharfe Regelung treffen und nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, verbieten wollen. So heiße es in der Gesetzesbegründung: „Die Notwendigkeit, die PID gesetzlich zu regeln, reicht allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebietet.“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7, 2. Spalte oben). Der Gesetzgeber habe in § 3a ESchG nicht einfach „pluripotente Zellen“ geschrieben, weil, wie sich aus § 2 PIDV ergebe, deren Definition für ein Parlamentsgesetz zu lang gewesen wäre. Es sei ohnehin klar gewesen, welche Zellen man gemeint habe, nämlich diejenigen Zellen, die dem Fall des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hätten. Als Zwischenergebnis sei festzuhalten, dass „Zellen eines Embryos“ im Sinne von § 3a ESchG nur pluripotente Zellen und nicht murale Trophektodermzellen seien. Dieses Ergebnis folge auch aus § 2 PIDV. Dieser wiederhole aber nur, was die systematischhistorische Auslegung des § 3a ESchG selbst ergebe. Die Konkretisierung durch § 2 PIDV sei nicht unbeachtlich. Nach § 2 PIDV sei Präimplantationsdiagnostik nur die genetische Untersuchung pluripotenter Zellen, nicht aber die von totipotenten Zellen und auch nicht von muralen Trophektodermzellen. In der Begründung der Verordnung werde ausgeführt, dass die Begriffsbestimmung für Zellen in Nr. 3 angelehnt sei an die Definition von „pluripotenten Stammzellen“ in § 3 Nr. 1 des Stammzellengesetzes (StZG). Damit sei sichergestellt, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften. Insoweit werde das bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 PIDV bestehende Verbot der missbräuchlichen Verwendung von totipotenten Zellen eines Embryos bekräftigt (BR-Drs. 717/12, S. 16). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 27. Oktober 2015 daraus geschlossen, dass der Verordnungsgeber den Zellbegriff nicht auf pluripotente Zellen habe beschränken wollen, eine Auslegung, die mit dem Text der Begründung nicht richtig zusammenpasse. Sie stehe zudem konträr zu der Entstehungsgeschichte, bei der es um pluripotente Zellen gegangen sei. Die Definition in § 2 PIDV setze sich auch nicht in Widerspruch zu § 8 ESchG. § 2 PIDV beziehe sich auf die Definition der Zelle, § 8 ESchG beziehe sich auf die Definition des Embryos. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts München überschreite die Definition auch nicht die Verordnungsermächtigung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG. Zwar ermächtige § 3a Abs. 3 ESchG nicht ausdrücklich dazu, den Begriff der Zelle zu definieren, mittelbar aber schon. Gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG beziehe sich die Verordnung auf die Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen. Für diese Umsetzung müsse klar sein, was genau unter PID zu verstehen sei. Daher erfasse die Ermächtigung gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG auch eine nähere Begriffsbestimmung der PID selbst. Eindeutig werde dies, wenn man die Motive hinzuziehe. Der Gesetzgeber habe mit der Verordnung § 3a ESchG insgesamt konkretisieren wollen, dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Bedenken nach Art. 103 Abs. 2 GG bestünden schon deshalb nicht, da die hier relevante Definition im Gegensatz zur Auslegung des Verwaltungsgerichts die Strafbarkeit einschränke und Art. 103 Abs. 2 GG nur die strafbegründeten Normen dem strengen Bestimmtheitsgebot unterwerfe.

Das angegriffene Urteil, der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur wollten den Begriff „Zellen eines Embryos“ dennoch nicht nur auf pluripotente Zellen beziehen. Begründet werde dies damit, dass der Gesetzgeber die PID vollständig habe verbieten wollen, der Fall der Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen vergleichbar und ansonsten wäre der Anwendungsbereich stark reduziert. Diese Argumentation überzeuge nicht. Einerseits sei es unfair, wenn die Normen nur zu Lasten der Fortpflanzungsmedizin ausgelegt würden dahingehend, dass „totipotente Zellen“ nicht Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG sein könnten mit der Folge, dass die Ausnahmegründe von § 3a Abs. 2 ESchG auch bei ihnen greifen könnten, andererseits aber murale Trophektodermzellen im Sinne eines weiten Verständnisses des Begriffs unter § 3a ESchG fielen. Daneben habe der Gesetzgeber nicht jede Selektionsentscheidung verbieten wollen. Der Gesetzgeber habe die Entscheidung getroffen, die der Bundesgerichtshof vermisst habe, und die habe sich eindeutig nur auf die Untersuchung von pluripotenten Zellen bezogen. Weiter sei eine so großzügige Auslegung von § 3a ESchG wegen Art. 103 Abs. 2 GG problematisch. Die verwaltungsrechtlichen Folgen des § 3a Abs. 1 ESchG knüpften an die Strafnorm des § 3a ESchG an und müssten daher in der Auslegung den Anforderungen einer Auslegung von Strafnormen genügen. Die Auslegung, dass murale Trophektodermzellen „Zellen eines Embryos“ seien, sei eine klare Ausdehnung der Strafentscheidung, die der Gesetzgeber getroffen habe, zu der weder die Literatur noch die Rechtsprechung richtig legitimiert seien. Der Gesetzgeber habe sich bewusst auf die Situation bezogen, die beim Bundesgerichtshof vorgelegen habe. Die Technik sei nun weiter, die Entscheidung mithin nicht notwendig übertragbar. Das Argument, die Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen funktional gleichzusetzen, greife nicht. Der Unterschied zwischen totipotenten Zellen und pluripotenten Zellen einerseits und der zwischen pluripotenten Zellen und muralen Trophektodermzellen andererseits sei so fundamental, dass man eine Regelung, die sich auf pluripotente Zellen beziehe, nicht ohne weiteres auf murale Trophektodermzellen beziehen könne. Es sei offen, ob der Gesetzgeber die Fälle, um die es bei der Trophektodermbiopsie der Klägerin gehe, wirklich verboten hätte, wenn er sie gekannt hätte. Den Umstand, dass man die rapide Abnahme der Fertilität der Frauen im höheren Alter durch ein Chromosomenscreening ausgleichen und daher die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöhen könne, habe der Gesetzgeber nicht vor Augen gehabt. Dies sei an der geführten Debatte klar zu erkennen, bei der es immer nur um vorbelastete Eltern oder eine vergleichbare Erbkrankheit, die ohne Vorbelastung auftreten könne, gegangen sei. Es sei ein völlig anderer Fall, ob man einer „alten“ Frau gestatte, auch ohne Erbkrankheitsveranlagung mittels eines Chromosomenscreenings unter mehreren Embryonen dasjenige auszusuchen, bei dem die größte Chance eines Erfolgs bestehe, oder ob man regeln wolle, unter welchen Bedingungen Eltern prüfen dürften, ob das künftige Kind frei von Erbkrankheiten und eventuell weitergehend „gesund und darüber hinaus auch noch klug“ sein werde. Die Entscheidung des Gesetzgebers in § 3a ESchG sei sowohl vom Anknüpfungspunkt als auch vom Zweck der Untersuchung von den Untersuchungen der Klägerin so weit entfernt, dass dessen Anwendung materiell nicht gerechtfertigt sei.

Darüber hinaus bestehe schon deshalb kein Grund, § 3a ESchG weit auszulegen, weil die Norm massiv in Grundrechte eingreife und schon von daher eng auszulegen sei. Für all die Frauen, die in höherem Alter eine künstliche Befruchtung anstrebten und denen nur eine genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen zur Verfügung stehe, sei die Einhaltung des Verfahrens nach § 3a Abs. 2 ESchG eine Zumutung, der Vorbehalt der Ethikkommission nicht passend. Denn bei einem Chromosomenscreening könne die Kommission gar keine Entscheidung über den Einzelfall treffen. Sie könne nur entscheiden, ob Chromosomenscreenings generell bei Frauen ab einem gewissen Alter zulässig sein sollen oder nicht. Eine ethisch schwierige Einzelfallentscheidung liege hier gar nicht vor. Es sei allenfalls eine generelle ethische Frage, ob man Chromosomenscreenings zulassen möchte oder nicht. Für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen sei aber der Gesetzgeber zuständig und nicht die Ethikkommission. Dies folge schon aus der Wesentlichkeitstheorie. Schließlich komme noch hinzu, dass es durchaus offen sei, ob einer älteren Frau ohne genetische Vorbelastung überhaupt eine zustimmende Bewilligung nach § 3a Abs. 2 ESchG erteilt werden könne. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG greife nur, wenn man erstens für diese Bestimmung keinen Anlass für die Untersuchung außer dem Alter verlange und eine Chromosomenanomalie, die allein durch das Alter bedingt ist, als „Schädigung“ des Embryos zu verstehen ist. Dies werde in der Literatur nur von einer Mindermeinung vertreten (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 45; im Ergebnis wohl auch Scheffler, ZVL 2011, 9, 12 mit Fußnote 34). Die überwiegende Ansicht verlange aber konkrete Anhaltspunkte oder Indikationen und würde einer „alten“ Frau ohne Erbbelastung allein wegen ihres Alters keinen Ausnahmegrund im Sinne von § 3a Abs. 2 ESchG gestatten, mit der Folge, dass man die Frau dazu zwinge, eine unsinnige Schwangerschaft auf gut Glück auszuprobieren und das geringe Zeitfenster, das sie noch habe, sich dann auch noch zu schließen drohe. Auch der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es verfassungsrechtlich bedenklich wäre, einschlägig vorbelasteten Paaren es praktisch unmöglich zu machen, eigene genetisch gesunde Kinder zu bekommen (BT-Drs. 17/5451, S. 3). Dies könne für nicht genetisch vorbelastete Eltern nicht anders sein. Für die Ärzte sei die Norm eine enorme Einschränkung ihrer aus ärztlicher Sicht richtig empfundenen Behandlungsmöglichkeiten. Für die Eltern sei es ein massiver Eingriff in ihr Grundrecht, die auf einfache Weise erreichbaren Informationen über ihr gezeugtes Embryo zu erhalten. Es sei wertungswidersprüchlich, eine Untersuchung, die isoliert an der Eizelle und am Embryo im Mutterleib rechtlich fraglos zulässig sei, an einem Reagenzglasembryo massiv einzuschränken. Die Behauptung, die Polkörperdiagnostik sei mit der hier relevanten Trophektodermbiopsie nicht zu vergleichen, weil eine Eizelle und nicht eine Zelle eines Embryos untersucht würde, sei formal richtig, materiell aber nicht. Sie übersehe, dass es auch bei der Polkörperdiagnostik um eine Selektionsentscheidung - bezogen auf schon existente Embryos - und nicht nur um Eizellen gehe. Das Schutzgut sei der Sache nach der Schutz von entwicklungsfähigen Embryonen. Bei § 8 ESchG fließe die Frage der Entwicklungsfähigkeit in die Definition der Embryonen ein und bei § 3a Abs. 2 ESchG dadurch, dass er bei den nicht entwicklungsfähigen Embryonen einen Ausnahmetatbestand schaffe. Bei der Trophektodermbiopsie zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung gehe es gerade um die Feststellung der Entwicklungsfähigkeit, aber in einer Form, die § 3a Abs. 1 ESchG wegen des technischen Fortschritts nicht mehr erfasse.

Sofern der Verwaltungsakt vom 2. Juni 2015 rechtswidrig sei, sei er aufzuheben. Damit entfielen auch die Gegenstände für die sofortige Vollziehung und für die Zwangsmittelandrohung gemäß Ziffer III. Aus dem gleichen Grund sei dann auch der Bescheid vom 10. Februar 2016, mit dem ein weiteres Zwangsgeld angedroht wurde, aufzuheben.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. September 2016 wird geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 wird in Ziffer I. 1 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016 wird aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2018 nahm die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses zur Berufungsbegründung im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass diese die von der Klägerin beabsichtigte Technik nach dem zu gewinnenden Untersuchungsobjekt und nach dem Untersuchungszweck beschreibe. Sie präge den Begriff der Trophektodermbiopsie auch unter Beachtung des von der Klägerin damit verfolgten Zwecks. Aus biologischer bzw. medizinischer Sicht stelle der Begriff der Trophektodermbiopsie nur darauf ab, in welchem Entwicklungsstadium und an welcher Position einem Embryo Zellen entnommen würden, um diese anschließend zu untersuchen und nicht darauf, worauf und wie die entnommenen Zellen untersucht würden. Der Begriff der Trophektodermbiopsie schließe also andere Untersuchungszwecke als das Feststellen von (häufig) durch das mütterliche Alter bedingten Chromosomenstörungen nicht aus. § 3a Abs. 1 ESchG differenziere jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht zwischen dem Preimplantation Genetic Screening und einer PID im engeren Sinne, vielmehr definiere das Gesetz beide Techniken als PID. Die dafür vorausgesetzte genetische Untersuchung sei nicht im Embryonenschutzgesetz definiert, allerdings sei wohl die Definition des Gendiagnostikgesetzes (GenDG) verwendbar, die bei der genetischen Analyse als einer Form der genetischen Untersuchung (§ 3 Nr. 1 GenDG ) sowohl am Chromosom ansetzt (§ 3 Nr. 2 Buchst. a GenDG) als auch an der DNA (§ 3 Nr. 2 Buchst. b GenDG ).

Nach der Darstellung der Entstehungsgeschichte des § 3a ESchG in der Berufungsbegründung habe der Gesetzgeber mit § 3a ESchG allein die Situation geregelt, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Diese als „Sachverhalt“ überschriebene Wertung sei nicht unbedingt zu übernehmen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen drei Fälle, habe für Präimplantationsdiagnostiken jeweils „pluripotente, d.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus entwicklungsfähige Trophoblastzellen“ (BGH, a.a.O., Rn. 4) verwendet. Der Bundesgerichtshof habe zwischen solchen Zellen und totipotenten Zellen unterschieden, wobei er davon ausgegangen sei, dass Hintergrund der Strafbarkeit einer PID an totipotenten Zellen sei, dass ihre Entnahme oder Untersuchung den Embryo schädigen könnte (BGH a.a.O., Rn. 22 ff.). Der Bundesgerichtshof habe angenommen, der Angeklagte habe Zellen entnommen, die in einem späteren Stadium die Placenta bilden würden, weswegen der Embryo(-blast) selbst nicht betroffen sei (BGH a.a.O., Rn. 23). Von einer gewissen Spezialisierung sei er also trotz der festgestellten Pluripotenz der betroffenen Zellen ausgegangen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle habe Zellen von Embryonen untersucht, bei denen bei einem Elternteil eine (balancierte) Translokation vorgelegen habe. Deren Vererbung habe die Gefahr der Entstehung von Chromosomenaberrationen beinhaltet. Diese seien „Erbkrankheiten“, denen der Gesetzgeber mit einer bedingten Erlaubnis der PID habe gestatten wollen, vorzubeugen. Mit der Einfügung des § 3a ESchG habe der Gesetzgeber nach Auffassung der Landesanwaltschaft eine Grundsatzentscheidung treffen und nicht nur einen einzelnen Fall regeln oder eine vom Bundesgerichtshof festgestellte Strafbarkeitslücke füllen wollen.

Es sei fraglich, ob man mit der Berufungsbegründung sagen könne, dass murale Trophektodermzellen „deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt“ seien als pluripotente Zellen. Denn im zeitlichen Ablauf der Entwicklung einer totipotenten Zelle zum Menschen sei das Stadium, in dem bereits murale Trophektodermzellen vorhanden seien, dem späteren Menschen näher. Zu der Argumentation, es scheine nicht fair zu sein, im Zusammenhang mit einer strafbegründenden Interpretation unter Zellen eines Embryos alle, auch murale Zellen, zu verstehen, im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes den gleichen Begriff dann aber einschränkend auszulegen und totipotente Zellen hier auszunehmen, sei zu sagen, dass eine einschränkende Auslegung im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes gar nicht nötig sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 ESchG nicht erlaubt wäre. Die Abspaltung einer totipotenten Zelle zum Zweck einer Diagnostik bedeute zudem ein nach § 6 Abs. 1 ESchG verbotenes Klonen (vgl. BGH, Urteil v. 6.7.2010 - 5 StR 386/09 - juris Rn. 22). Totipotente Zellen würden vom Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG nicht ausgenommen, um eine teleologische Reduktion zu erreichen, sondern um sie strengeren Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes ohne Rechtfertigungsmöglichkeit zu unterwerfen bzw. um klarzustellen, dass sie diesen strengeren Vorschriften unterworfen seien. Der Wortlaut „Zellen eines Embryos“ erscheine vollkommen eindeutig auch auf murale Trophektodermzellen bezogen.

Soweit argumentiert werde, dass der Gesetzgeber nur eine vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Gesetzeslücke habe schließen wollen, und an eine Technik, die an muralen Trophektodermzellen ansetze, 2011 gar nicht gedacht habe, werde angemerkt, dass eben weil 2011 die Biopsie und Untersuchung muraler Trophektodermzellen noch nicht bekannt gewesen sei, als Ansatzpunkt der PID notwendigerweise nur pluripotente Zellen genannt werden konnten. Es sei stets um eine Abgrenzung in Richtung totipotenter Zellen und nicht um eine Abgrenzung in Richtung weiter ausdifferenzierter Zellen gegangen, weil die Untersuchung nach dem damaligen Stand der medizinischen Technik nicht an letzteren habe durchgeführt werden können. Diese Umstände aus der Historie widerlegten, dass es dem Gesetzgeber allein auf eine bestimmte Art von Zellen angekommen sei. Daneben sei der Gesetzgeber bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu einem großen Teil der Ansicht gewesen, dass die PID im ESchG mitgeregelt, nämlich als Fall des § 2 Abs. 1 ESchG , verboten sei. Er habe daher eine Grundsatzentscheidung treffen wollen. Soweit in der Berufungsbegründung auf den Zweck einer trennscharfen Regelung, die das Präimplantationsdiagnostikgesetz habe bieten wollen, verwiesen werde, sei festzustellen, dass auf eine Trennschärfe, wie sie insbesondere durch eine Indikationenliste hätte erreicht werden können, ausdrücklich verzichtet worden sei. Der Gesetzgeber habe vielmehr Begriffe mit erst noch in der Rechtsanwendung zu präzisierenden oder auch verschiebbaren Grenzen wie „schwerwiegende Erbkrankheit“ oder „schwerwiegende Schädigung“ bevorzugt. Auch dies dürfte vor dem Hintergrund geschehen sein, eine Grundsatzentscheidung zu treffen, die nicht ständiger Überarbeitung bedürfe. Die Textpassage aus der Gesetzesbegründung „die Notwendigkeit die PID gesetzlich zu regeln, reiche allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebiete“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7 (II.)) sei kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, habe regeln wollen. Sie sei vielmehr in Bezug auf die zuvor erwähnten Grundrechtspositionen Beteiligter zu verstehen, mit denen die zukünftigen Eltern gemeint sein dürften, aber auch, wie sich aus den folgenden Sätzen ergebe, Ärzte, die Invitro-Fertilisationen durchführten. Deren Gewissensentscheidung, einen geschädigten Embryo nicht zu implantieren bzw. sich überhaupt erst in eine Situation zu begeben, die eine dahingehende Entscheidung erfordere, habe der Gesetzgeber nicht unterbinden wollen. Er betone daher die Freiwilligkeit der PID. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht jede denkbare Form der PID habe in die Regelung einbeziehen wollen, finde sich in diesem Kontext nicht.

Soweit die Rechtsauffassung der Klägerin sekundär auch auf § 2 Nr. 3 PIDV gestützt werde, sei angemerkt, dass diese Definition § 3 Nr. 1 StZG entnommen sei. Sie habe nur sicherstellen sollen, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften (BR-Drs. 717/12, S. 16). Es sei nicht erkennbar, inwiefern man dem Verordnungsgeber eine Einschränkungsabsicht unterstellen könne. In § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG sei ausgeführt, was näher vom Verordnungsgeber zu bestimmen sei. Eine Definition der Zellen eines Embryos gehöre nicht dazu. Auch mit den Anforderungen an die Meldung in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PIDV habe nicht erst definiert werden müssen, was unter PID selbst zu verstehen sei. Der Gesetzgeber habe dies vielmehr in § 3a Abs. 1 ESchG unmittelbar geregelt. Dies unterstelle auch die von der Berufungsbegründung zitierte Passage aus der Bundestagsdrucksache.

Totipotente Zellen seien an sich Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG. Die Ausnahme vom Verbot bzw. von der Strafbarkeit der PID könne bei totipotenten Zellen schon wegen § 2 Abs. 1 ESchG und § 6 Abs. 1 ESchG nicht zur Anwendung kommen. Daher sei es kein weites oder extensives Verständnis des Begriffs der Zellen eines Embryos, wenn totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG insgesamt ausgenommen würden. Dem Argument, die Technik sei seit dem BGH-Urteil fortgeschritten, sei entgegen zu halten, dass der Gesetzgeber mit dem Präimplantationsdiagnostikgesetz nicht auf eine bestimmte Technik oder ein bestimmtes Entwicklungsstadium des Embryos abstelle, sondern auf eine bestimmte Situation - die anstehende Selektionsentscheidung -, die bei der einen wie der anderen Technik vorliege. Die Selektionssituation sei einer der zentralen Aspekte der Bundestagsdebatten zur Präimplantationsdiagnostik gewesen.

Der Gesetzgeber habe die Überlegung, die Abnahme der Fertilität von Frauen in höherem Alter könne durch ein Chromosomenscreening ausgeglichen und so die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöht werden, durchaus vor Augen gehabt. Der Entwurf eines Präimplantationsdiagnostikgesetzes, der schließlich im Wesentlichen Gesetz wurde, weise auf (neu entstandene) Chromosomenanomalien als häufigste Ursache einer Fehl- oder Totgeburt hin (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Das statistisch höhere Risiko älterer Frauen, ein Kind mit einer Chromosomenaberration (insbesondere Trisomie 21) zu bekommen, sei allgemein bekannt gewesen, desgleichen ihr höheres Fehlgeburtsrisiko (unter Verweis auf Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, A.IV. Rn. 199). Der Gesetzgeber habe auch für diese Situation die PID in § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG grundsätzlich vorgesehen, aber eben unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Risiken aufgrund der genetischen Disposition eines oder beider Elternteile. Was er nicht gewollt habe, sei gewesen, dass Frauen ab einem bestimmten Alter bei Kinderwunsch zu einer Invitro-Fertilisation mit PID verpflichtet oder auch nur indirekt aufgefordert würden. Darauf laufe allerdings die Argumentation der Berufungsbegründung hinaus, wenn sie unter anderem meine, eine Regelung, die Ärzte dazu zwinge, Patientinnen zu einer Ethikkommission zu schicken, die ein gewisses Alter überschritten hätten, sei fragwürdig. Auch hier, wo die Berufungsbegründung die Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation des § 3a ESchG dahingehend sieht, ihn gar nicht anzuwenden, sei die Einzelfallentscheidung einer Ethikkommission vorgesehen und möglich. Zu den Umständen des jeweiligen Einzelfalls gehörten etwa das konkrete Alter der Frau und ihr Gesundheitszustand, ob sie schon Kinder habe und inwieweit diese gesund seien, ob sie Fehlgeburten oder fehlgeschlagene Invitro-Fertilisationsversuche hinter sich habe, die Dringlichkeit des Kinderwunsches und die Partnerschaft, in der sie lebe. Der Berufungsbegründung sei an diesem Punkt darin zuzustimmen, dass für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen der Gesetzgeber zuständig sei. Mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG habe der Gesetzgeber jedoch die Entscheidung getroffen, auch in den Fällen, dass eine Frau über 38 Jahre sich ein Kind nur nach PID wünsche, die Zulässigkeit der PID von der zustimmenden Bewertung einer Ethikkommission abhängig gemacht werde. Mit der PID werde eine von der Berufungsbegründung kritisch gesehene „Schwangerschaft auf Probe“ vermieden zugunsten einer „Fertilisierung auf Probe“, die ihrerseits Belastungen bedeute.

Die Berufungsbegründung kennzeichne als Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes entwicklungsfähige Embryonen. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG definiere jedoch nicht das Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes, sondern setze es voraus. Diese Bestimmung spreche im Gegensatz zur Berufungsbegründung nicht von nicht entwicklungsfähigen Embryonen, sondern von der Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt, setze eine gewisse Entwicklung also gerade voraus. Das Abstellen auf die Entwicklungsfähigkeit in der Berufungsbegründung ähnele eher dem Entwurf eines Gesetzes zur begrenzten Zulassung der Präimplantationsdiagnostik (BT-Drs. 17/5452), der nicht Gesetz geworden sei.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich vollumfänglich den Ausführungen der Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses an und verweist auf ihre Äußerungen im Berufungszulassungsverfahren. Dort hatte sie ausgeführt, dass der Gesetzgeber eine Grundsatzentscheidung bezüglich der PID habe treffen und nicht lediglich den vom BGH entschiedenen Fall regeln wollen. Das wesentliche ethische und rechtliche Problem, das der Gesetzgeber habe regeln wollen, sei, dass ein Embryo nach einer PID möglicherweise nicht implantiert werde und absterbe. Da es für die Frage der Implantation/Nichtimplantation nicht darauf ankomme, welche Zellen entnommen würden, sondern nur auf das Untersuchungsergebnis, habe sich durch die Weiterentwicklung der Untersuchungstechnik auch nichts an dem grundlegenden ethischen Problem geändert. Der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG lasse keine Einschränkung auf pluripotente Zellen erkennen. Schließlich liege auch bei „älteren Frauen“ kein „völlig anderer Fall“ vor, da es auch hier zu einer Selektion von Embryonen komme. Eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos“ könne auch nicht aus Sinn und Zweck der Vorschrift gefolgert werden. Denn auch wenn ein Aneuploidiescreening negativ ausfalle, werde der Embryo verworfen. Selbst wenn nur euploide Embryonen entwicklungsfähig seien, bedeute dies nicht, dass andere nicht dem Schutz des ESchG unterstünden. Denn § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG sehe gerade für solche Fälle eine Indikation vor.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 bat der Senat die Landesanwaltschaft Bayern um Einholung einer Stellungnahme der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik zu der Frage, ob diese die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG für erfüllt ansieht, wenn aufgrund des Alters der Frau bzw. deren Eizelle ein erhöhtes Risiko für eine Tot- oder Fehlgeburt besteht oder ob ihrer Auffassung nach darüber hinaus auch eine medizinische Indikation für eine Tot- oder Fehlgeburt bestehen muss, wie zum Beispiel etwa eine bereits einmal erfolgte Totoder Fehlgeburt. Wenn möglich wurde auch um eine Stellungnahme dazu gebeten, ob die anderen in Deutschland eingerichteten Ethikkommissionen diese Frage gleich oder abweichend beurteilen. Außerdem wurde darum gebeten mitzuteilen, ob der Ethikkommission in der Vergangenheit bereits Fälle zur Entscheidung vorgelegen haben, in denen eine PID nur zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle beantragt wurde und wie die Ethikkommission in diesen Fällen entschieden hat.

Die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik nahm mit Schriftsatz vom 6. August 2018 dahingehend Stellung, dass sie für die Ermittlung der hohen Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG auf die individuelle Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Tot- oder Fehlgeburt im Vergleich zur gleichaltrigen weiblichen Durchschnittsbevölkerung abstelle. Diese Wahrscheinlichkeit müsse im konkreten Einzelfall signifikant erhöht sein. Allein das Alter der Frau, von der die Eizelle stamme, reiche nicht aus. Auch bei Satz 2 müssten für die Annahme der hohen Wahrscheinlichkeit bereits vor der Untersuchung konkrete individualisierbare Anhaltspunkte für einen Schwangerschaftsverlauf im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG vorliegen. Dies könnten unter anderem Reifestörungen der Keimzelle oder auch bereits erlittene Tot- oder Fehlgeburten sein. Häufigste Ursache einer Totoder Fehlgeburt seien spontan entstehende chromosomale Fehlverteilungen in den elterlichen Keimzellen. In den meisten Fällen liege eine Aneuploidie der Eizelle vor. Bei jüngeren Frauen werde eine Aneuploidierate der Eizellen von 20% bis 40% angenommen. Mit zunehmendem mütterlichem Alter steige die Wahrscheinlichkeit einer Aneuploidie der Eizelle. In der Regel führten diese Chromosomenstörungen zu einem Frühabort. Vor allem aber Embryonen mit einer Trisomie 13, 18 oder 21 oder einer zahlenmäßigen Auffälligkeit der Geschlechtschromosomen könnten sich auch über die 12. Schwangerschaftswoche hinaus weiterentwickeln. In diesen Fällen ende die Schwangerschaft nicht zwangsläufig in einer Fehlgeburt, wenngleich auch die Wahrscheinlichkeit hierfür erhöht sei. Die mit erhöhtem mütterlichem Alter steigende Aneuploidierate führe ferner dazu, dass sich aus einer befruchteten Eizelle immer seltener überhaupt eine Schwangerschaft entwickeln könne. Es werde darauf hingewiesen, dass gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 PIDV bei jeder Entscheidung alle im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen oder ethischen Gesichtspunkte berücksichtigt würden, sodass auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als erfüllt angesehen werde, keine allgemein gültige Antwort gegeben werden könne. Ergänzend teilte die Landesanwaltschaft Bayern mit Schreiben vom 6. August 2018 mit, dass bei der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bisher rund 110 Anträge eingingen, welche auf die Indikation des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG gestützt worden seien. Viele davon seien von Frauen mit erhöhtem mütterlichem Alter gestellt worden, bei Weitem aber nicht alle. Die PID allein zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle sei nur in wenigen Fällen so explizit beantragt worden, auch wenn dieser Hintergrund bei mehreren Anträgen durchaus angeklungen habe.

Auf die daneben beim Senat eingegangenen Stellungnahmen der übrigen Ethikkommissionen für PID wird Bezug genommen.

Die Klägerin nahm hierzu dahingehend Stellung, dass aus der Stellungnahme der Ethikkommission hervorgehe, dass es bei dem vorliegenden Rechtstreit nicht mehr darum gehe, ob die Klägerin die Ethikkommission zu beteiligen habe oder nicht, sondern darum, ob es generell in Deutschland erlaubt oder verboten sei, bei älteren Frauen ohne signifikante Auffälligkeiten eine ausreichende Anzahl von Blastozysten zu erzeugen und zu untersuchen mit dem Ziel, ob eine schwangerschaftstaugliche Blastozyste vorliege oder nicht. Bei dieser Auslegung bewirke § 3a Abs. 1, Abs. 2 ESchG einen erheblichen Grundrechtseingriff. Der Wunsch, Kinder zu bekommen, sei grundrechtlich geschützt (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG). Die Entscheidung, bestehende medizinische Möglichkeiten zur Realisierung dieses Wunsches heranzuziehen, sei ebenfalls grundrechtlich geschützt. Ein generelles Verbot des Aneuploidiescreenings in Form der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern bilde einen Grundrechtseingriff. Das Gewicht dieses Grundrechtseingriffs sei enorm hoch. Das Verbot bewirke eine nachhaltige Verschlechterung der Realisierungschancen einer Schwangerschaft für eine Vielzahl von Grundrechtsträgern. In einer großen Zahl von Fallgestaltungen führe dies beim gegenwärtigen medizinischen Stand zum vollständigen Verlust der Möglichkeit der Herbeiführung einer Schwangerschaft im relevanten Alter. Die zur Rechtfertigung herangezogenen Gemeinwohlgründe müssten ein erhebliches Gewicht besitzen, was aber nicht der Fall sei. Denn die Untersuchung berühre nicht in besonderer Weise Gemeinwohlbelange, insbesondere nicht erheblich den objektiven Gehalt anderer Grundrechte. Blastozysten, die nicht fähig seien, eine Schwangerschaft herbeizuführen, seien je nach dogmatischer Position eventuell noch vom objektiven Gehalt der Grundrechte von Art. 1 Abs. 1 GG oder Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG bzw. eventuell von Art. 2 Abs. 2 GG erfasst. Das Rechtfertigungsgewicht des Schutzgutes „nicht schwangerschaftsgeeignete Blastozysten“ sei aber gering. Ein substantieller Grundrechtsschutz setze zwar vermutlich noch nicht die Einnistung, aber doch zumindest die Fähigkeit zur Einnistung voraus. Es fehle daher an einem ausreichenden Gemeinwohlgrund zur Rechtfertigung dieses Eingriffs. Es liege daher nahe, im Rahmen des verfassungskonformen bzw. verfassungsfreundlichen Auslegens den § 3a Abs. 1 ESchG so zu interpretieren, dass die Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern nicht erfasst werde. Der Gesetzgeber selbst habe die PID nur soweit beschränken wollen, wie es die Legitimation des Grundrechtseingriffs gebiete. Darüber hinaus sei der Grundrechtseingriff zu schwergewichtig, als dass das eingreifende Gesetz hinreichend bestimmt sein müsste, um diesen zu rechtfertigen. Dies sei bei § 3a ESchG nicht der Fall. Das Ergebnis sei auch gesetzessystematisch in sich unsinnig. Der Gesetzgeber habe mit § 3 Abs. 2 Satz 2 ESchG Blastozysten, die nicht lebensfähig seien, in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, als Blastozysten, die lebensfähige Schwangerschaften nach sich zögen. Daher würde es sehr überraschen, wenn der Gesetzgeber in den Fallgestaltungen, in denen die Blastozysten nicht einmal zu einer Schwangerschaft führen könnten, nun einen noch höheren Schutz vorsehen würde. Niste sich eine Blastozyste nicht ein, liege weder eine Fehl- noch eine Totgeburt nach der in der Gesetzesbegründung enthaltenen Definition (BT-Drs. 17/5451, S. 8) vor. Eine nicht erfolgreich verlaufende Schwangerschaft und eine nicht zustande kommende Schwangerschaft seien daher zwei deutlich unterschiedliche Ereignisse.

Es gebe jedoch eine winzige Teilmenge, bei der es um die Fallgestaltung einer ethischen Entscheidung im weiteren Sinne gehe und bei der die Situation im Zusammenhang mit ovariellem Altern äußerlich betrachtet ähnlich aussehe wie die Fälle mit einer erblichen Belastung. Diese spiele in der Praxis jedoch keine sehr große Rolle. Die verantwortliche Ärztin der Klägerin könne sich nicht entsinnen, einen solchen Fall in ihrer bisherigen Praxis schon einmal gesehen zu haben. Es handele sich um den Fall der Trisomie 21. Es gebe eine statistisch seltene, aber vorkommende erbliche Belastung mit einer Trisomie 21, die in aller Regel zu einer Totgeburt führe, aber in wenigen Fällen auch zu einer Lebendgeburt führen könne. Eltern mit Translokationen, auch einer Translokation, an der das Chromosom 21 beteiligt sei, hätten ein exorbitant hohes Risiko für Fehlgeburten und ein erhöhtes Risiko für ein Kind mit einer T21 und gehörten zu den eindeutigen PID-Fällen mit einer elterlichen Vorerkrankung i.S.v. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG (und auch des Satzes 2). Andererseits sei auch denkbar, dass im Rahmen eines ovariellen Alterns ebenfalls eine Trisomie 21 erzeugt werde (freie T21). In der Regel trete nicht nur eine Trisomie auf, sodass die Blastozyste in der Regel nicht schwangerschaftstauglich sei. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern eine isolierte Trisomie 21 auftrete, bei der zumindest die Schwangerschaft möglich sei und auch eine Lebendgeburt erwartet werden könne. Die betroffenen Blastozysten sähen in beiden Fällen vergleichbar aus, die behandelnde Ärztin wisse aber aufgrund des Verfahrens und den vorausgehenden Untersuchungen, ob es sich um eine erblich bedingte Trisomie 21 handele. Überspitzt formuliert werde im erblich belasteten Fall die Blastozyste mit der Trisomie 21 gesucht, um sie nicht einzusetzen, bei der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern werde sie gesucht, weil sie zu der Gruppe der Blastozysten gehöre, die wenigstens zu einer Schwangerschaft führen könnte.

Nehme man an, es würde der Klägerin gelingen, bei einer 40-jährigen Frau 50 Eizellen zu stimulieren und sie zu zehn Blastozysten werden zu lassen (in der Praxis sei die Zahl in der Regel geringer) und würde sie nun alle zehn untersuchen und käme zu dem Ergebnis, dass acht Blastozysten nicht zu einer Schwangerschaft führen würden, eine mit einer Trisomie 21 belastet wäre, die aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer Fehl- oder Totgeburt oder vielleicht auch zu einer Lebendgeburt mit einem behinderten Leben führen würde, und bei einer Blastozyste mit einer Lebendgeburt ohne Behinderung zu rechnen wäre. In diesem Fallbeispiel hätte die Untersuchung mit dem Zweck, die acht Blastozysten von den zwei anderen zu unterscheiden nach Ansicht der Klägerin nichts mit dem zu tun, was § 3a Abs. 1 ESchG verbieten möchte. Von den dann bestehenden Wahlmöglichkeiten habe nur die Wahlmöglichkeit, nur die Blastozyste einzusetzen, die die begründete Hoffnung in sich trage, unbelastetes Leben zu erzeugen, mit der Auswahlentscheidung zu tun, die der Gesetzgeber mit § 3a ESchG habe regulieren wollen. Denn nur hier würde zwischen möglichen Schwangerschaften unterschieden und ein wenig Gott gespielt. Würde man diese Auswahlentscheidung an eine Entscheidung der Ethikkommission binden oder sie der Klägerin untersagen, wäre der Gesetzeszweck von § 3a Abs. 1 ESchG auf jeden Fall erreicht, ohne dass der Klägerin die eigentliche Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellem Altern wirklich eingeschränkt wäre. In der Praxis spiele diese Frage keine relevante Rolle.

Zur Frage der von der Klägerin eingesetzten Technik wurde ausgeführt, dass sich diese von der in dem vom BGH entschiedenen Fall eingesetzten Technik unterscheide. Dort seien pluripotente Zellen herangezogen und mithilfe der Fluoreszenzinsitu-Hybridisierung (FISH) untersucht worden. Bei der Klägerin würden murale Trophektodermzellen mittels des Next Generation Sequencing (NGS) untersucht. In den letzten Jahren habe sie eine Comparative Genomic Hybridisation (CGH) herangezogen. Die eingesetzte Technik unterscheide nicht zwingend danach, ob es um ein Chromosomenscreening zwecks Auffindung von Blastozysten, die zu Tot- oder Fehlgeburten führen oder um eine Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern gehe. Dennoch sei es eine andere Technik als die im BGH-Fall eingesetzte.

Die Landesanwaltschaft Bayern führte hierzu aus, bei einem Aneuploidiescreening würde sich auch zeigen, ob grundsätzlich einer Weiterentwicklung zugängliche und damit schwangerschaftstaugliche Embryonen mit der Trisomie 13, der Trisomie 16, der Trisomie 18, der Trisomie 21 oder einer Monosomie X vorlägen. Blastozysten mit einem derartigen Befund würden von der Klägerin wohl kaum zur Übertragung vorgeschlagen werden bzw. würden die Frauen, die sich in einer Kinderwunschbehandlung befänden, den Transfer ablehnen. Sie bezweifle, dass allein der von der Klägerin als „völlig untergeordnet“ dargestellte Fall zu Auswahlentscheidungen führen würde.

Die Klägerin erwiderte darauf unter Vertiefung ihres Standpunktes, dass mit einem Trisomie 21 belastete Blastozysten eine Geburtswahrscheinlichkeit von 2% besäßen. Bei den Trisomien 13 und 18 liege die Wahrscheinlichkeit bei 0,5%, bei den Trisomien 23 und 16 werde kein Kind geboren.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Akten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowie die Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. November 2018 Bezug genommen.

Gründe

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, aufgrund der Konkretisierung des Zulassungsantrags in der Antragsbegründung, die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 (M 18 K 15.2602) und die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes im Bescheid vom 10. Februar 2016 (M 18 K 16.1370). Die erstinstanzlich noch unter dem letztgenannten Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts München erhobene Feststellungsklage auf Feststellung, dass das im Bescheid vom 2. Juni 2015 unter Ziffer III angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden sei, wurde bereits im Zulassungsverfahren ausweislich der Begründung des Zulassungsantrags nicht weiter verfolgt und war damit nicht mehr Gegenstand des Zulassungswie des Berufungsverfahrens.

In der Berufungsbegründung vom 15. Februar 2018 hat die Klägerin zudem ausgeführt, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit nicht angegriffen werde, als dieses die Klage für unzulässig erklärt habe. Dies betraf die Anfechtungsklage gegen die Ziffer I.2 des Bescheids vom 2. Juni 2015. Nachdem in der Begründung des Zulassungsantrags die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 noch vollständig zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden war, stellt diese Einschränkung eine Rücknahme der Berufung dar. Diese war nach § 126 VwGO ohne die Zustimmung der Beklagten möglich, da die Anträge noch nicht gestellt waren. Insoweit war das Verfahren daher nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog einzustellen und nach § 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Im Übrigen, also soweit sich die Berufung gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anfechtungsklage gegen Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 und gegen die Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 10. Februar 2016 (Androhung eines weiteren Zwangsgelds) richtet, ist die Berufung zulässig, aber unbegründet.

1. Ziffer I.1 des Bescheids der Beklagten vom 2. Juni 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Darin wurde der Klägerin untersagt, in ihrer Münchner Zweigniederlassung Trophektodermbiopsien durchzuführen und dieses Verbot wurde unter die auflösende Bedingung gestellt, dass die bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat.

Dabei versteht der Bescheid den Begriff „Trophektodermbiopsie" über den eigentlichen Wortsinn von „Biopsie" (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002, Stichwort: Biopsie) hinaus dahin, dass damit nicht nur die Entnahme einer Zelle des Trophektoderms, sondern auch deren genetische Untersuchung gemeint ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Bescheid nebeneinander und ohne erkennbare Differenzierung von „Trophektodermbiopsie" und „Trophektoderm Diagnostik" spricht und ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Die Untersagung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) in Verbindung mit § 3a Abs. 4 des Embryonenschutzgesetzes (ESchG). Danach können die Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu unterbinden. Die Landeshauptstadt München ist nach Art. 6 LStVG örtlich zuständige Sicherheitsbehörde. Die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG entgegen § 3a Abs. 3 Satz 1 ESchG ist nach § 3a Abs. 4 ESchG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 € geahndet werden kann. Verstöße gegen formelle Rechtmäßigkeitsbestimmungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Entgegen der Argumentation der Klägerin ist die Anordnung auch materiell rechtmäßig. Die von der Klägerin beabsichtigte Untersuchung muraler Trophektodermzellen ist unabhängig vom mit der Untersuchung verfolgten Zweck eine Untersuchung der Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG erfüllt. Da die Klägerin diese Untersuchungen ohne vorherige zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik durchführen will, liegt auch ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 Satz 1 (konkret Nr. 2) ESchG vor, sodass der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit des § 3a Abs. 4 ESchG erfüllt wird.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Blastozysten, denen die zu untersuchenden Zellen entnommen werden, bereits Embryonen im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG darstellen. Was unter einem Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes zu verstehen ist, regelt § 8 Abs. 1 ESchG. Danach gilt als Embryo einerseits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an (1. Alt.), andererseits aber auch jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle (2. Alt.). Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Legaldefinition für einen sehr früh einsetzenden strafrechtlichen Schutz des Embryos entschieden (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 8 ESchG Rn. 1), der bereits mit dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung beginnt. Dieses Stadium haben die von der Klägerin ins Auge gefassten Blastozysten offensichtlich bereits überschritten. Ob die jeweilige Blastozyste fähig ist, sich in die Gebärmutter einzunisten, ist insoweit unerheblich. Denn, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 12, unter Verweis auf den Beschluss des Senats vom 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20) überzeugend ausgeführt hat, ist Entwicklungsfähigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 Var. 1 ESchG (nur) die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (vgl. auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 8 Rn. 21). Hat die befruchtete Eizelle ihre Fähigkeit zur Zellteilung bereits dadurch eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass sie das Blastozystenstadium (vgl. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4) erreicht hat, so ist sie unabhängig von ihrer Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter oder zur Herbeiführung einer Schwangerschaft jedenfalls Embryo im Sinne von § 8 ESchG.

b) Entgegen der Argumentation der Klägerin sind „Zellen eines Embryo" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG nicht nur pluripotente Zellen (ebenso Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 17). Vielmehr umfasst § 3a Abs. 1 ESchG jede Art von Zellen, die zum Embryo in seiner im Zeitpunkt der Entnahme (Biopsie) der untersuchten Zellen von der Umgebung des Embryos abgrenzbaren Form gehören. Bei einer Biopsie im Blastozystenstadium, wie sie die Klägerin beabsichtigt, gehören daher zu den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG alle Zellen dieser Blastozyste. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 12/13 seines Urteils) sind auch murale Trophektodermzellen - unabhängig vom Grad ihrer Ausdifferenzierung - im Zeitpunkt der von der Klägerin vorgesehenen Biopsie noch Teil des Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch Teil der von der Zona pellicuda begrenzten Einheit sind. Zum Embryo in diesem Sinn gehören im hier interessierenden Zustand vor dem intrauterinen Transfer auch die Zellen des Trophektoderms, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant sind und später zu einem Teil der Plazenta oder zu den Eihäuten werden. Ob diese Zellen (noch) totipotent, pluripotent oder nicht mehr pluripotent sind, ist im Rahmen des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Dies ergibt die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG. Die Auslegung hat grundsätzlich nach den anerkannten Auslegungsmethoden (Wortlaut, Historie, Systematik, Telos) zu erfolgen, wobei der Wortlaut der Norm Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung markiert (allgemeine Meinung, vgl. BVerwG, U.v. 29.06.1992 - 6 C 11/92 - NVwZ 1993, 270, 271; U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.).

aa) Die Klägerin will aus dem Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG, der von der Untersuchung der „Zellen eines Embryos" spricht, schließen, dass damit eine Einschränkung auf bestimmte Zellen verbunden sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn, da ein Embryo im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG aus Zellen besteht, ist eine genetische Untersuchung im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG immer die Untersuchung der „Zellen eines Embryos". Der Senat kann daher aus der Verwendung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG entgegen der Argumentation der Klägerin schon keine einschränkende Absicht des Gesetzgebers hin auf bestimmte Zellen erkennen.

Der Zusatz „Zellen eines Embryos" dient in § 3a Abs. 1 ESchG tatsächlich allein der Umschreibung des Objekts der genetischen Untersuchung, die vom Gesetzgeber in § 3a Abs. 1 ESchG als Präimplantationsdiagnostik definiert wird. Gegenstand dieser genetischen Untersuchung sind eben die Zellen eines Embryos und nicht der gesamte Embryo, denn bei der genetischen Untersuchung werden die untersuchten Zellen zerstört (vgl. auch Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Berufungsbegründung gezogenen Parallele mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Zwar ist dort ähnlich wie in § 3a Abs. 1 ESchG, wo der Terminus „Zellen eines Embryos" verwendet wird, von den „Zellen des Embryos" die Rede. Diese Formulierung dient dort aber allein der sprachlichen Klarstellung, dass es sich bei der in der mit dem menschlichen Embryo verbundenen Zelle enthaltenen Erbinformation um eine andere handelt, als in den Zellen dieses Embryos vorhanden ist. Inwiefern dies für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG von Bedeutung sein kann, leuchtet nicht ein und wird in der Berufungsbegründung auch nicht näher dargelegt.

Eine andere Wortlautauslegung lässt sich entgegen der Berufungsbegründung auch nicht damit begründen, dass die Formulierung „Zellen eines Embryo" deshalb gewählt worden sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen „nach fast einhelliger Ansicht" gemäß § 2 und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und diese daher bei § 3a Abs. 1 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dessen sei, bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch auszuschließen. Zu diesem Zweck werde der Normtext des § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziert. Diese Argumentation lässt einerseits außer Acht, dass der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG keinen Ansatzpunkt für eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos" gibt. Aus ihm lassen sich keine Hinweise dafür ableiten, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Daneben ergibt sich das Ergebnis, dass die Untersuchung von totipotenten Zellen ungeachtet des Rechtfertigungsgrunds des § 3a Abs. 2 ESchG strafbar ist, auch ohne eine solche teleologische Reduktion. Denn schon aufgrund seiner systematischen Stellung in dem allein die Strafbarkeit der PID regelnden § 3a ESchG verbietet sich eine Anwendung des Rechtfertigungsgrundes nach § 3a Abs. 2 ESchG auf die bei einer Entnahme bzw. Untersuchung totipotenter Zellen einschlägigen §§ 2 und 6 ESchG. Eine teleologische Reduktion des § 3a Abs. 1 ESchG ist dafür nicht notwendig. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben. Denn die Frage, ob die Entnahme und/oder Untersuchung totipotenter Zellen nach anderen Bestimmungen des ESchG strafbar ist, kann keine Bedeutung für die Auslegung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG haben. Auch die Frage, ob § 3a Abs. 2 ESchG auch bei anderen Straftatbeständen des ESchG auf der Rechtfertigungsebene Berücksichtigung finden kann, ist für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Da die Wortlautauslegung keinen Anhaltspunkt für den Ausschluss von totipotenten Zellen aus dem Begriff der „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG gibt, geht die weitergehende Argumentation der Klägerin, dass aus dem Ausschluss der totipotenten Zellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG geschlossen werden müsse, dass nicht mehr pluripotente Zellen nicht „Zellen eines Embryos" seien, ins Leere. Daneben ist eine solche Auslegung mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbar, da dieser (wie bereits ausgeführt) keinerlei Ansatzpunkt dafür enthält, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Es ist vielmehr eindeutig, dass auch die hier in Frage stehenden muralen Trophektodermzellen - ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich, wie von der Klägerin vertreten, nicht mehr pluripotent sind, was von der Beklagten und der Landesanwaltschaft Bayern bezweifelt wird (vgl. die Niederschrift über die mündliche Verhandlung v. 29. November 2018) - jedenfalls „Zellen eines Embryos" sind.

Die Wortlautauslegung hat damit zum Ergebnis, dass nach ihr die Untersuchung einer Zelle des Embryos, egal welcher Art, für das Vorliegen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG ausreichend ist. Pluripotente Zellen werden weder in § 3a Abs. 1 noch in § 8 Abs. 1 ESchG erwähnt. Für die Wortlautauslegung sind diese daher in keiner Weise relevant.

bb) Aber auch die historische Gesetzesauslegung gibt für die von der Klägerin behauptete Begrenzung des Begriffs der „Zellen eines Embryos" auf pluripotente Zellen nichts her. Insbesondere lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, dass mit dem mit Wirkung vom 8. Dezember 2011 in das Embryonenschutzgesetz eingefügten § 3a ESchG allein der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010 (5 StR 386/09) entschiedene und für nicht strafbar erkannte Sachverhalt einer Regelung zugeführt werden sollte. Im Gegenteil lässt sich aus der Gesetzesbegründung klar ableiten, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine über den vom BGH entschiedenen Fall hinausgehende grundsätzliche Regelung der PID zu treffen.

Einerseits führt die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 2, unter „A. Problem") aus, dass der BGH mit seinem Urteil vom 6.7.2010 festgestellt habe, dass die PID „unter bestimmten Voraussetzungen" straffrei sei. Damit stehe fest, dass die PID in der vom BGH zu entscheidenden Konstellation nicht strafbar sei. Eine eindeutige gesetzgeberische Grundentscheidung, ob und inwieweit die PID in Deutschland Anwendung finden solle, stehe jedoch aus. Der Gesetzentwurf weist also bereits eingangs darauf hin, dass eine Grundsatzentscheidung „ausstehe". Auch in den weiteren Ausführungen (A Allgemeiner Teil, I., BT-Drs. 17/5451, S. 7) wird zwar auf das BGH-Urteil verwiesen, es findet sich aber wiederum keine Aussage, dass gerade dieser Fall geregelt werden sollte. Im Gegenteil wird unter II. ausgeführt, dass es nur in bestimmten Fällen medizinisch vertretbar sei, künstlich gezeugte Embryonen (…) zu untersuchen. Der Gesetzgeber sei gehalten, Rechtssicherheit zu schaffen. Weiter unten führt die Gesetzesbegründung unter III. aus, dass der Entwurf dem Ziel diene, durch eine ausdrückliche Bestimmung im Embryonenschutzgesetz die gesetzliche Grundlage für eine eng begrenzte Anwendung der PID zu schaffen (BT-Drs. 17/5451, S. 7).

Zielrichtung des Gesetzentwurfs war also die Schaffung von Rechtssicherheit im Sinne einer Grundsatzentscheidung; eine Begrenzung auf den vom BGH entschiedenen Fall lässt sich nicht erkennen. Das Urteil des BGH hat, auch wenn es letztlich der Auslöser für das Tätigwerden des Gesetzgebers war, über den Wortlaut der Gesetzesbegründung hinaus keine Bedeutung.

Die nach der Auffassung der Klägerin allein von § 3a Abs. 1 ESchG erfassten pluripotenten Zellen werden zudem (ebenso wie in der Bestimmung selbst) in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht erwähnt. Dies deutet darauf hin, dass die Frage, ob die im Rahmen einer PID untersuchten Zellen pluripotent oder nicht (mehr) sind, für den historischen Gesetzgeber nicht von Bedeutung war. Dementsprechend ist es auch für die historische Auslegung der Bestimmung nicht relevant, ob der Gesetzgeber bei der Beschlussfassung über den Gesetzentwurf daran gedacht hat, dass präimplantationsdiagnostische Untersuchungen zu diesem Zeitpunkt oder künftig auch an nicht mehr pluripotenten Zellen vorgenommen werden könnten.

Nicht nachvollziehbar ist insbesondere das Argument der Klägerin, eine Erwähnung der pluripotenten Zellen sei nur unterblieben, weil deren Definition, wie § 2 PIDV zeige, zu lang für ein Parlamentsgesetz gewesen wäre. Tatsächlich zeigt der Blick auf § 2 Nr. 3 PIDV, dass die dort formulierte (im Übrigen für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG schon aus Gründen der Normhierarchie nicht relevante) Definition der Zellen i. S. d. § 2 Nr. 1 und 2 PIDV keine besondere Länge hat. Insbesondere im Vergleich zu anderen Legaldefinitionen ist nicht erkennbar, dass eine derartige Definition, wäre sie denn vom Gesetzgeber gewollt gewesen, nicht auch im Gesetz hätte erfolgen können.

cc) Aus der Systematik des Embryonenschutzgesetzes lässt sich nichts für die Position der Klägerin, dass nur pluripotente Zellen Gegenstand einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG sein können, ableiten. Insbesondere kann die Klägerin, wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil überzeugend ausgeführt hat (vgl. VG München, U.v. 7.9.2016 - M 18 K 15.2602 und M 18 K M 18 K 16.1370 - juris Rn. 46), sich nicht auf § 2 Nr. 3 PIDV berufen. Dieser definiert die Zellen im Sinne von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV als Stammzellen, die (a) einem in vitro erzeugten Embryo entnommen worden sind und die die Fähigkeit besitzen, sich in entsprechender Umgebung selbst durch Zellteilung zu vermehren und die (b) sich selbst oder deren Tochterzellen sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen. Die Formulierung entspricht (bis auf die Untergliederung in (a) und (b)) wörtlich der Definition der pluripotenten Stammzellen in § 3 Nr. 1 StZG, wiederholt aber diesen Begriff nicht.

(1) Die Bestimmung nimmt durch die Formulierung im 2. HS von Nr. 3 lit. b), dass die Zellen sich nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen, einerseits (insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig) eine Abgrenzung von den totipotenten Zellen vor und stellt für die PIDV klar, dass totipotente Zellen keine Zellen eines Embryos im Sinne von § 2 Nr. 1 PIDV sind (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182; BR-Drs. 717/12, 16). Aus der Wortlautidentität mit § 3 Nr. 1 StZG leitet ein Teil der Literatur daneben eine Begrenzung auf die dort legaldefinierten pluripotenten (Stamm-)Zellen ab (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Frommel, JZ 2013, 488, 489f; Frommel et al., JRE 2013, 6, 12ff.), womit nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen (geht man mit der Klägerin davon aus, dass diese bereits ihre Pluripotenz verloren haben) von der Begriffsbestimmung ausgenommen wären. Gegen diese Auffassung spricht schon, dass in § 2 Nr. 3 PIDV - anders als in § 3 Nr. 1 StZG - von pluripotenten Zellen nicht die Rede ist. Für sich genommen stellt § 2 Nr. 3 lit. b), 2. HS PIDV nur klar, dass totipotente Zellen nicht von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV erfasst sind. Im Übrigen verlangt § 2 Nr. 3 PIDV nur, dass die Fähigkeit, sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung zu entwickeln, bestehen muss. Dass damit murale Trophektodermzellen, die sich ausgehend vom Blastozystenstadium, in dem sie entnommen werden, wohl auch noch weiter ausdifferenzieren, wenn auch vielleicht nicht mehr in so unterschiedlicher Weise wie pluripotente Zellen, ausgeschlossen wären, erscheint jedenfalls fraglich. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass auch die Begründung der PIDV nur davon spricht, § 2 PIDV „in Anlehnung" an § 3 Nr. 1 StZG zu formulieren. Insbesondere bei fehlender Wortlautidentität bedeutet eine „Anlehnung" an eine andere Norm aber nicht, dass beide Bestimmungen den gleichen Inhalt haben.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Begründung einer Verordnung für die Auslegung der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsnorm schon aus systematischen Gründen keine Bedeutung haben kann, ergibt sich aber entgegen der Klägerin aus dieser nicht, dass eine Einschränkung des Begriffs der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG überhaupt vom Verordnungsgeber beabsichtigt war. Denn die Verordnungsbegründung spricht nur davon, dass mit der Formulierung sichergestellt sei, dass die Untersuchung an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werde (BR-Drs. 717/12, 16). Sie dient daher nach der Vorstellung des Verordnungsgebers der Abgrenzung gegenüber der Untersuchung totipotenter Zellen. Eine Einschränkung bezüglich nicht mehr pluripotenter Zellen war vom Verordnungsgeber hingegen nicht vorgesehen (ebenso BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris, Rn. 21).

(2) Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da der Verordnungsgeber der PIDV zu einer so verstandenen Definition der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG durch das ESchG gar nicht ermächtigt war. § 2 Nr. 3 lit. b) PIDV geht, sieht man darin eine Einschränkung des Begriffs „Zellen eines Embryos" nach § 3a Abs. 1 ESchG, über die in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG erteilte Ermächtigung hinaus und wäre daher insoweit unwirksam. Er kann daher für die Auslegung des § 3a ESchG keine Bedeutung haben. Denn § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG ermächtigt den Verordnungsgeber nur zur Regelung des Näheren bzgl. der Zulassung der PID-Zentren (Nr. 1), der verfahrensmäßigen Anforderungen an das Verfahren vor den Ethikkommissionen (Nr. 2), hinsichtlich der Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle (Nr. 3) und zu den Anforderungen an die Meldung der im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen (Nr. 4). Über diese abschließend genannten und klar abgrenzbaren Bereiche hinaus erlaubt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber eine Regelung nicht. Eine Ermächtigung zu einer Definition des Begriffs der Präimplantationsdiagnostik oder der „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG ist damit nicht verbunden.

Weiter lässt sich eine Verordnungsermächtigung zur Definition des Begriffs „Zellen eines Embryos" entgegen der Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren nicht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG (Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen) ableiten. Denn nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG muss eine Verordnungsermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sein (vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80, Rn. 23 ff; Uhle in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 80, Rn. 19). Dass mit den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen auch eine Definition der Zellen eines Embryos, die überhaupt Gegenstand einer PID sein können, verbunden ist, geht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG nicht, geschweige denn hinreichend klar hervor. Die Argumentation der Klägerin berücksichtigt den Wortlaut der Ermächtigungsnorm nicht und missachtet dessen Inhalt.

Soweit die Klägerin argumentiert, aus der Gesetzesbegründung gehe hervor, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Verordnung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG der § 3a ESchG allgemein konkretisiert werden sollte, übersieht sie, dass die von ihr zitierte Begründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8) nicht die Fassung des § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG betrifft, die Gesetz geworden ist, sondern die ursprünglich im Gesetzentwurf enthaltene Fassung, die nur lautete: „Das Nähere wird durch Verordnung der Bundesregierung geregelt." Erst in der Ausschussberatung erhielt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG die dann Gesetz gewordene Fassung (vgl. BT-Drs. 17/6400), dies insbesondere deshalb, um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen (a.a.O. S. 14). Von einem Auftrag zur allgemeinen Konkretisierung des § 3a ESchG an den Verordnungsgeber kann daher auch nach der Gesetzesbegründung nicht die Rede sein.

(3) Dessen ungeachtet würde eine Verordnungsermächtigung, die dem Verordnungsgeber überließe zu definieren, was unter den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG zu verstehen ist, gegen die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, B.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130, 142 [juris Rn. 39 m.w.N.], vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, GG, 84. EL August 2018, Art. 83, Rn. 33ff; Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80 Rn. 21 f m.w.N.) verstoßen. Danach verpflichten Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Bei der Präimplantationsdiagnostik treffen das Lebensrecht und der Menschenwürdeschutz des in vitro erzeugten Embryos und die allgemeine Handlungsfreiheit der Mutter bzw. der Eltern sowie die Berufsfreiheit der Präimplantationsdiagnostiken durchführenden Ärzte bzw. Labors aufeinander (vgl. hierzu weiter unten). Die Regelung der PID erfolgt daher in einem Bereich, in dem konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen. Die Frage, welcher Art die im Rahmen der PID zu untersuchenden Zellen sein können, stellt eine für deren Anwendungsbereich und für die Reichweite des strafrechtlichen Verbotes des § 3a Abs. 1 ESchG grundlegende Frage dar, sodass sie im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als „wesentlich" anzusehen ist (ebenso Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182). Eine weitergehende Vertiefung erübrigt sich, da es hierauf für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ankommt, da § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber, wie oben dargestellt, bereits eine solche Ermächtigung nicht erteilt.

dd) Schließlich widersprechen auch Sinn und Zweck der Regelung einer Auslegung von „Zellen eines Embryos" dahingehend, dass nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausgenommen wären.

Die Klägerin will die Untersuchung nicht mehr pluripotenter Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausnehmen, da diese sich von den dem Gesetzgeber vorschwebenden pluripotenten Zellen fundamental unterschieden, sodass eine Anwendung des § 3a ESchG nach dem Zweck der Regelung nicht gerechtfertigt sei. Dies trifft aber nicht zu.

Denn Zweck des durch § 3a ESchG geschaffenen Verbots der PID mit „eng begrenzten Ausnahmen" (BT-Drs. 17/5451, S. 8, linke Spalte) ist der Schutz des Embryos in vitro vor einer Nichtimplantation aufgrund einer genetischen Untersuchung und dem darauffolgenden Absterben lassen (Verwerfung) (BT-Drs. 17/5451, S. 7 und 8). Dafür spielt es aber keine Rolle, ob die Verwerfung aufgrund der Untersuchung einer totipotenten, pluripotenten oder nicht mehr pluripotenten Zelle erfolgt. Denn in allen diesen Fällen ist das Ergebnis für das betroffene Schutzgut gleich, nämlich dass der Embryo nicht eingepflanzt wird und abstirbt (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 17). Dementsprechend weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die grundlegende ethische Frage, ob der jeweilige Embryo nach der Untersuchung wegen deren Ergebnis implantiert wird oder nicht, sich unabhängig von der Art der untersuchten Zellen stellt.

Dass es bei den von der Klägerin geplanten/durchgeführten Untersuchungen, die diese nach ihrem Vortrag sowohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren allein auf den Zweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos aufgrund des ovariellen Alterns bzw. des Alters der Frau, von der die Eizelle stammt, beschränken will, zu derartigen Selektionsentscheidungen kommen kann, steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Klägerin versucht zwar, dies mit der Argumentation, sie suche nach einer entwicklungsfähigen, euploiden Zelle, und die nicht ausgewählten Embryonen wären ja ohnehin nicht entwicklungsfähig bzw. würden zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen, zu widerlegen. Jedoch kann es auch nach ihrem eigenen Vortrag zu Selektionsentscheidungen kommen.

Denn die von der Klägerin geplanten genetischen Untersuchungen des Chromosomenmaterials der entnommenen muralen Trophektodermzellen zielen auf die Feststellung von bei ihnen vorhandenen Chromosomenaberrationen, von Aneuploidien. Diese führen neben der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit vorliegenden fehlenden Entwicklungsfähigkeit in Einzelfällen aber auch zu einer grundsätzlich, wenn auch mit einer geringen statistischen Wahrscheinlichkeit positiv verlaufenden Schwangerschaft, die jedoch zu einem behinderten Kind führt. Das wird von der Klägerin ausdrücklich zugestanden für den Fall einer isolierten, „freien" Trisomie 21 (vgl. die Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2018). Ähnliches gilt (wenn auch zum Teil mit einer noch geringeren Wahrscheinlichkeit) für die ebenfalls mit der von der Klägerin durchzuführenden Methode feststellbaren Trisomien 8, 13 und 18 und für Veränderungen für Geschlechtschromosomen wie dem Klinefelter-Syndrom oder der Monosomie X (Grüber/de Gruisbourne/Pömsl, Präimplantationsdiagnostik in Deutschland, Handreichung des Instituts Mensch, Ethik und Wissenschaft gGmbH, verfügbar unter: www.imew.de, zuletzt recherchiert am 10.1.2019, S. 9 und 32/33), die jedoch regelmäßig mit vergleichsweise schweren Behinderungen einhergehen. Alle diese Fehlverteilungen von Chromosomen können mit der Untersuchungsmethode der Klägerin festgestellt werden. Wird eine derartige Fehlverteilung festgestellt, kann diese Anlass zu einer Verwerfung des Embryos aus diesem Grunde geben. Ob diese von dem durchführenden Labor wie der Klägerin oder von dem Labor auf ausdrückliche Anweisung der Mutter bzw. der Eltern des in vitro erzeugten Embryos durchgeführt wird, ist insoweit unerheblich. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung angab, die Entscheidung über die Einpflanzung bzw. Nichteinpflanzung eines Embryos, bei dem eine Aneuploidie festgestellt worden ist, der Mutter überlässt. Mit dem Anlass für eine Selektion wird gerade die in der Begründung des Gesetzentwurfs unter Ziffer A III. genannte Konstellation relevant (BT-Drs. 17/5451, S. 7, rechte Spalte): „Bei der Abwägung zwischen den Ängsten und Nöten der Betroffenen und ethischen Bedenken gegen die Nichtimplantation eines schwer geschädigten Embryos trifft dieser Gesetzentwurf eine Entscheidung zugunsten der betroffenen Frau. (…) Über die Durchführung der PID ist jedoch in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden." Die Wahrscheinlichkeit oder Häufigkeit, in der es bei den von der Klägerin geplanten Untersuchungen zu einer solchen möglichen Selektionsentscheidung kommt, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass diese Möglichkeit aufgrund der Untersuchung besteht. Gerade diese Selektionsentscheidung wollte der Gesetzgeber aber von einer im Einzelfall zu treffenden Entscheidung der Ethikkommission abhängig machen.

Dass die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG zu mit dem Gesetzeszweck keinesfalls vereinbaren Ergebnissen führen würde, zeigt auch die folgende Überlegung: Würden nämlich nicht mehr pluripotente Zellen, die einer Blastozyste entnommen werden, schon keine „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG sein, dann wäre die genetische Untersuchung dieser Zellen nicht nach dieser Bestimmung verboten und müsste auch nicht erst durch eine Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik erlaubt werden. Damit wären genetische Untersuchungen dieser Zellen auch über die eng begrenzten Rechtfertigungsgründe des § 3 Abs. 2 ESchG hinaus erlaubt. Die Klägerin könnte an diesen Zellen alle möglichen genetischen Untersuchungen und nicht nur die nach ihrem Vortrag bezweckten bzgl. des ovariellen Alterns vornehmen, ohne dabei an die Rechtfertigungsgründe des § 3a Abs. 2 ESchG oder eine Entscheidung einer Ethikkommission gebunden zu sein. Auch die nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG zu befolgenden Meldeund Dokumentationspflichten würden hierfür dann nicht anwendbar sein. Einer Selektion von Embryonen, die der Gesetzgeber auf wenige Fälle begrenzen wollte, wäre damit Tür und Tor geöffnet.

c) Rechtlich unerheblich ist, dass die Klägerin die von ihr entnommenen muralen Trophektodermzellen allein mit dem Ziel untersuchen will festzustellen, ob die jeweiligen Embryonen die Fähigkeit haben, sich in der Gebärmutter einzunisten und eine Schwangerschaft herbeizuführen. Denn die Legaldefinition der PID in § 3a Abs. 1 ESchG differenziert nicht nach den mit ihr verfolgten Zwecken. Vielmehr definiert sie die PID allein nach ihrem Objekt (Zellen eines Embryos vor seinem intrauterinen Transfer) und der Methode der Untersuchung (genetische Untersuchung). Damit besteht auch kein Einfallstor für eine Auslegung nach dem Zweck der Untersuchung mit der Folge, dass auch für eine verfassungskonforme Auslegung kein Raum ist. Denn das Gebot der verfassungskonformen Auslegung verlangt (nur), dass von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Diese muss jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein (BVerwG, U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.), was hier bei der von der Klägerin vertretenen Auslegung gerade nicht der Fall ist.

Daneben sprechen aber auch Sinn und Zweck des § 3a ESchG dagegen, die Untersuchung von Zellen eines Embryos mit dem Ziel, die Fähigkeit dieser Embryonen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft aus der Regelung auszunehmen. Denn würde man § 3a Abs. 1 ESchG abhängig vom Zweck der jeweiligen Untersuchung unterschiedlich auslegen, würden die „freigestellten" Untersuchungen, die nicht dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG unterfielen, keinerlei rechtlichen Anforderungen unterliegen. Damit wären auch die vom Gesetzgeber vorgesehenen „flankierenden" Maßnahmen, wie insbesondere die Melde- und Dokumentationspflichten nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG nicht anwendbar. Diese Untersuchungen wären dann in keiner Weise im Embryonenschutzgesetz geregelt. Insbesondere würde auch nicht bundesweit dokumentiert, wie viele derartige Untersuchungen stattfänden. Eine Kontrolle, ob diese Vorgaben eingehalten werden oder ob die Untersuchungen auf andere Zwecke ausgedehnt wurden, wäre nicht möglich. Hinzu käme, dass auch „Zufallsfunde", die bei der vorgenommenen Untersuchung bekannt würden, nach denen aber gar nicht gesucht worden sei, nicht geregelt wären (vgl. hierzu Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 57 ff.).

d) Die von der Klägerin an den biopsierten muralen Trophektodermzellen geplanten bzw. durchgeführten Untersuchungen sind genetische Untersuchungen im Sinne von

§ 3a Abs. 1 ESchG.

Unter genetischen Untersuchungen werden allgemein sowohl molekulargenetische als auch zytogenetische (chromosomale) Untersuchungen verstanden (vgl. zu den Einzelheiten Deutscher Ethikrat, Stellungnahme zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 7f; auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 18, der die Definition in § GenDG für „im wesentlichen" auf § 3a übertragbar hält). Die von der Klägerin angewandten Untersuchungsverfahren „Next Generation Sequencing" bzw. „array Comparative Genomic Hydridisation" (aCGH) (vgl. zu letzterem Deutschen Ethikrat, BT-Drs. 17/5210, S. 7) dienen der Feststellung chromosomaler Fehlverteilungen, stellen zytogenetische Verfahren dar und sind daher genetische Untersuchungen im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 9). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

e) Die dargestellte Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG widerspricht nicht dem Verfassungsrecht. Sie verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und ist im Einklang mit den betroffenen Grundrechten.

aa) Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein an den Gesetzgeber gerichtetes Bestimmtheitsgebot. Dieser ist gehalten, Strafgesetze so genau zu formulieren, dass sich für den Bürger die Grenze des straffreien Raums möglichst schon aus dem Gesetz ergibt (BVerfG, U.v. 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - NJW 2004, 739). Er hat die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Tatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG, B.v. 2.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 196).

Ein Verstoß gegen dieses Gebot durch § 3a Abs. 1 ESchG ist nicht erkennbar. Was „Zellen eines Embryos" in diesem Sinne sind, ergibt sich nach einer Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden eindeutig aus dem Gesetz (s.o.). Entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung kann auch keine Rede davon sein, dass die von der Beklagten vorgenommene (zutreffende) Auslegung des Gesetzes zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führt.

bb) Die Entscheidung eines Paares, von den Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin Gebrauch zu machen und neben einer invitro-Fertilisation auch eine Präimplantationsdiagnostik an den in vitro erzeugten Embryonen durchführen zu lassen, stellt ein grundrechtlich geschütztes Verhalten dar. Es fällt, wie die Klägerin zutreffend anmerkt, in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. zu den verschiedenen dogmatischen Ansätzen, unter welches Grundrecht dieses Handeln zu fassen ist: Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, Art. 6 Rn. 1 m.w.N.), und zwar in ihrer abwehrrechtlichen Komponente. Die Grundrechtsträger haben im Rahmen ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit ein grundsätzliches Recht auf Wahrnehmung der nicht verbotenen, medizinisch angebotenen Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin.

Durch das Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG wird in das Grundrecht eingegriffen, indem den potentiellen Eltern verboten wird, bei einer in vitro Fertilisation von der medizinischen Möglichkeit einer PID Gebrauch zu machen.

Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt. Ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit kann nach Art. 2 Abs. 1 GG durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz gerechtfertigt sein. Zur verfassungsmäßigen Ordnung gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung im Einklang stehen (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, B.v. 25. 1. 2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 206).

§ 3a Abs. 1 ESchG gehört zur verfassungsmäßigen Ordnung. Das Verbot der PID ist formell (hierzu (1)) und materiell verfassungsgemäß. Es ist durch das Recht des Embryos auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (hierzu (2)) und den Schutz seiner Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG (hierzu (3)) gerechtfertigt. Das Verbot aus diesen Gründen stellt sich auch als verhältnismäßig dar (hierzu (4)).

(1) § 3a Abs. 1 ESchG ist formell verfassungsgemäß. Die Gesetzgebungskompetenz hierfür ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 (Strafrecht) und Nr. 26 (medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, Untersuchung von Erbinformationen). Verstöße gegen formelle Bestimmungen des Gesetzgebungsverfahrens sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Bestimmung ist auch materiell verfassungsgemäß. Das strafbewehrte Verbot der PID dient dem Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit des Embryos in vitro und dem Schutz seiner Menschenwürde und ist auch verhältnismäßig.

(2) Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wird durch eine PID nur berührt, wenn der Schutz dieser Bestimmung sich bereits auf den Embryo in vitro, also vor der Nidation, bezieht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich hierzu - sieht man von den beiden die vorliegende Problematik nicht unmittelbar betreffenden Entscheidungen zum Abtreibungsrecht (U.v. 25.2.1975 - 1 BvF 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1 ff; U.v. 28.9.1993 - 2 BvF 2/90 -BVerfGE 88, 203 ff) ab - bislang nicht geäußert. Im Rahmen der äußerst umfangreichen (vgl. die Nachweise bei Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, B.IV Rn. 42, Fn. 275 und Rn. 50; Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 19 ff.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, Tübingen 2002, S. 156 ff.; Rohrer, Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz, Berlin 2012, S. 88 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen: Status und Schutz des menschlichen Embryos vor den Herausforderungen der modernen Biomedizin, Berlin 2010, S. 151 ff., jeweils m.w.N.) Diskussion der Frage, ob sich der Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG bereits auf den Embryo in vitro bezieht und dieser mithin bereits als lebend in diesem Sinne zu sehen ist, wird zentral mit den Begriffen der Potentialität, Identität, Kontinuität und dem sogenannten Speziesargument argumentiert (vgl. die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 13 ff., SKIP-Kriterien, vgl. Bundesärztekammer, Memorandum zur PID, 17.2.2011, S. 6). Dabei bedeutet das Speziesargument, dass dem Embryo bereits deshalb Lebensschutz zukommt, weil er von der genetischen Ausstattung her der menschlichen Spezies zugehörig ist (vgl. die Nachweise bei Weschka, Präimplantationsdiagnostik, S. 191). Unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität wird argumentiert, dass der Entwicklungsprozess hin zum Menschen ein kontinuierlicher Vorgang sei, der keine scharfen Einschnitte aufweise und eine genaue Abgrenzung von verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zulasse. Er sei auch nicht mit der Geburt beendet, da die für die menschliche Persönlichkeit spezifischen Bewusstseinsphänomene zum Teil erst längere Zeit nach der Geburt aufträten (BVerfG, U.v. 25.2.1975 - 1 BvR 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1, 37 [juris Rn. 136]; vgl. dazu die weitergehenden Nachweise bei Weschka, a.a.O., S. 193). Mit dem Identitätsargument wird umschrieben, dass der Embryo bereits im frühesten Stadium identisch mit dem Menschen sei, aus dem er sich entwickle, und daher ebenso wie dieser zu schützen sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 200 m.w.N.). Und schließlich wird unter dem Potentialitätsargument darauf hingewiesen, dass bereits die befruchtete Eizelle ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung alles enthalte, was für die Entwicklung zum vollständigen Menschen notwendig sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 196 m.w.N.). Zwar wird in der Diskussion hinsichtlich des Embryos in vitro darauf hingewiesen, dass das Kontinuitätsargument scheinbar nicht greife, da für die weitere Entwicklung die Einpflanzung in die Gebärmutter und damit ein Tätigwerden eines Menschen notwendig sei. Ein geringerer Schutz des Embryos in vitro kann jedoch daraus bereits aus dem Grunde nicht abgeleitet werden, da ansonsten der verfassungsrechtliche Lebensschutz zur Disposition des Implantierenden stehen würde (Rohrer, Menschenwürde, S. 110). Im Ergebnis geht daher die wohl überwiegende Meinung in der Literatur davon aus, dass auch der Embryo in vitro von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt ist (vgl. u.a. Müller-Terpitz, a.a.O., Art. 2 GG, Rn. 21 f, insbesondere 22; Hillgruber, Präimplantationsdiagnostik, in Spieker/Hillgruber/Gärditz, Die Würde des Embryos, Paderborn 2012, S. 62; Rohrer, Menschenwürde, S. 105, 110, 126).

Das strafbewehrte Verbot des § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens des Embryos in vitro, da es eine mögliche Verwerfung des Embryos infolge einer PID verhindert.

(3) Auch die Frage, ob der Embryo in vitro bereits Träger des Menschenwürdegrundrechts ist, ist aus den im wesentlichen gleichen Gründen, wie sie zum Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ausgeführt wurden, umstritten. Auch insoweit ist aber richtigerweise davon auszugehen, dass er bereits Grundrechtsträger ist.

Hinzu kommt hier als weiteres Argument, dass, auch wenn man davon ausginge, dass ein Embryo erst ab der Nidation, also ab der erfolgreichen Einpflanzung in der Gebärmutter Grundrechtsträger sein könne, für seinen Schutz die objektivrechtliche Dimension des Menschenwürdegrundrechts nach Art. 1 Abs. 1 GG streiten würde: Denn, wenn die öffentliche Gewalt humanes Leben zu schützen verpflichtet ist, ohne dass dieses Leben eigene, subjektive Lebensrechte besitzt, so kann dies nur über den objektiven Gewährleistungsgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG erfolgen. Objektivrechtliche Vorfelder und Nachwirkungen des subjektiven Lebensschutzes sind grundsätzlich anerkannt (vgl. Di Fabio in Maunz/Dürig, GG, 43. Ergänzungslieferung, Februar 2004, Art. 2 Abs. 2 GG, Rn. 28; ähnlich Zippelius in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 73. Ergänzungslieferung 1995, Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Rn. 29).

Das Verbot des § 3a ESchG dient damit auch dem Schutz der Menschenwürde der nach Durchführung einer PID von einer Verwerfung bedrohten Embryonen in vitro.

(4) § 3a Abs. 1 ESchG stellt verwaltungsrechtlich ein repressives Verbot mit einem in Absatz 2 geregelten Befreiungsvorbehalt dar. Bei einem solchen verbietet der Gesetzgeber generell ein bestimmtes Verhalten als unerwünscht, gestattet aber, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verbot erteilt wird. Abzugrenzen ist es von der präventiven Kontrollerlaubnis. Dort verbietet der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten nicht, weil es generell unterbleiben soll, sondern um vorweg prüfen zu können, ob die einzelnen materiellen Anforderungen eingehalten werden (vgl. zum Ganzen: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 9 Rn. 51 ff, insb. 55).

Aus der Gesetzesbegründung zu § 3a ESchG lässt sich ablesen, dass die PID vom Gesetzgeber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen erlaubt werden sollte (BT-Drs. 17/5451, S. 3, 7 und 8). Daneben wird darin ausgeführt, dass ein absolutes Verbot gegen die Verhältnismäßigkeit verstoßen würde. Weiterhin wird auf den Eingriff in Grundrechtspositionen verwiesen (BT-Drs. 17/5451, S. 7). Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er grundsätzlich die PID verbieten und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulassen wollte. Das Verständnis als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt entspricht auch der gesetzlichen Regelungssystematik. § 3a ESchG spricht in seinem Absatz 1 zunächst die Strafbarkeit der PID aus. Im Anschluss daran werden in Absatz 2 zwei eng begrenzte Möglichkeiten genannt, in denen diese Strafbarkeit wieder entfällt. Allerdings wird nicht die Tatbestandsmäßigkeit der Straftat ausgeschlossen, sondern nur die nachrangige Rechtswidrigkeit beseitigt. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG vorliegen, stellt die durchgeführte PID eine tatbestandsmäßige Straftat dar.

Dieses Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist verhältnismäßig. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu den insoweit zu beachtenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit ausgeführt, dass, während bei einer an sich erlaubten Tätigkeit die Voraussetzungen für Vorbehalte ganz allgemein enger zu ziehen sind, der Gesetzgeber bei Gefahr bringenden Betätigungen freier gestellt sei. Gemessen an Art und Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts und dem Grad seiner Gefährdung müsse der Eingriff in die Betätigungsfreiheit geeignet und erforderlich sein, das in Betracht stehende öffentliche Interesse zu fördern oder zu schützen und dürfe als Mittel zum Zweck nicht schlechthin außer Verhältnis stehen (BVerwG, U.v. 3.10.1972 - I C 36.68 BVerwGE 41, 1 [juris Rn. 28]).

Das grundsätzliche Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens und der Menschenwürde des in vitro befruchteten Embryos. Dabei handelt es sich wie bei Leben und Menschenwürde immer um ein sehr hochrangiges Schutzgut. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin, der Gesetzgeber habe mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG deutlich gemacht, dass er die Lebensfähigkeit von Blastozysten für nicht irrelevant halte und nicht lebensfähige Blastozysten in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, nichts. Denn vorliegend geht es allein um die Frage, ob vor der Durchführung einer PID die Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik beteiligt werden muss. § 3a Abs. 2 ESchG ist allein im Rahmen dieser Entscheidung von Bedeutung. Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Argument dafür abgeleitet werden, die Entscheidung über die genetische Untersuchung bestimmter Embryonen unabhängig von der Entscheidung der Ethikkommission zuzulassen und die Entscheidung über die Durchführung der PID gerade nicht mehr vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 oder 2 ESchG abhängig zu machen. Das Verbot zielt darauf ab, den in vitro erzeugten Embryo nicht der Gefahr, aufgrund einer durchgeführten PID verworfen zu werden, auszusetzen. Hierzu ist es auch grundsätzlich geeignet. Ein milderes, ebenso effektives Mittel als das Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin nichts, dass mit der Untersuchung ja nur festgestellt werden solle, ob die jeweilige in vitro befruchtete Eizelle die Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter und zur Herbeiführung einer Schwangerschaft hat; bei den aufgrund dieser Untersuchung zu verwerfenden Eizellen würde ja gerade keine Schwangerschaft entstehen bzw. eine Fehlgeburt erfolgen. Denn die Untersuchung zielt primär auf die Feststellung von Chromosomenaberrationen ab. Festgestellt werden können auch solche Chromosomenaberrationen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Schwangerschaft und nachfolgend ein lebensfähiges Kind mit einer Trisomie auslösen, wie die Klägerin selbst für den (von ihr allerdings als selten eingestuften) Fall einer freien Trisomie 21 zugesteht. Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich zudem, dass eine solche Möglichkeit (wenn auch in erheblich geringerem Maße) auch für den Fall einer Trisomie 13 oder 18 besteht. In diesen mehr oder weniger häufigen Fällen bestünde die Gefahr einer Verwerfung aufgrund des Untersuchungsergebnisses. Ein milderes Mittel als das grundsätzliche Verbot mit Befreiungsvorbehalt für diese Gruppe ist nicht ersichtlich. Eine nachträgliche Antragstellung im Fall eines derartigen Untersuchungsergebnisses, wie sie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. September 2018 anreißt, wäre dagegen nicht praktikabel. Schließlich ist der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der potentiellen Eltern auch angemessen. Denn in § 3a Abs. 2 ESchG ist eine Befreiungsmöglichkeit in den dort geregelten Fällen nach einer im Einzelfall erfolgenden positiven Bewertung der Ethikkommission gerade vorgesehen.

cc) § 3a Abs. 1 ESchG verletzt auch nicht die Berufsfreiheit der auf dem Gebiet der PID tätigen Ärzte oder von Laboren wie der Klägerin (zur Grundrechtsträgerschaft von juristischen Personen des Privatrechts vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 37ff.). Zwar führt das Verbot der PID zu einem Eingriff in den einheitlichen Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, da die Durchführung von Präimplantationsdiagnostiken nicht bzw. nicht in dem Umfang, wie es ohne § 3a Abs. 1 ESchG möglich wäre, zum Gegenstand einer beruflichen Tätigkeit gemacht werden kann. Dieser Eingriff ist aber jedenfalls gerechtfertigt. Der Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfasst das gesamte Grundrecht der Berufsfreiheit (Ruffert in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 12 Rn. 73 m.w.N.). Die gesetzliche Regelung des Art. 3a Abs. 1 GG ist auch verhältnismäßig. Ob sie nach der 3-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, U.v. 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 -. BVerfGE 7, 377) als Berufsausübungsregelung oder objektive Berufswahlregelung anzusehen ist, kann letztlich dahin gestellt bleiben. Betrachtet man sie nämlich als Berufsausübungsregelung, so kommt sie von ihren Auswirkungen her einem Eingriff in die Berufswahlfreiheit nahe (BVerfG, Urteil vom 23. 3. 1960 - 1 BvR 216/51 - BVerfGE 11, 33, 44) und ist daher nur gerechtfertigt, wenn Allgemeininteressen von solchem Gewicht bestehen, dass sie Vorrang vor der beruflichen Beeinträchtigung haben. Dies ist nach den obigen Ausführungen aufgrund der Bedeutung für den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sowie der Würde des Embryos in vitro der Fall.

Ob diese Möglichkeit insbesondere im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der potentiellen Eltern richtig wahrgenommen wird, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidungserheblich, da es hier nur um das Verbot, Präimplantationsdiagnostiken ohne vorherige Beteiligung der Ethikkommission durchzuführen, geht. Dementsprechend kommt es vorliegend auch nicht auf die klägerseits geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Auslegung des § 3a Abs. 2 ESchG an.

Im Ergebnis ist die von der Beklagten ausgesprochene Untersagung in Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in eigenen Rechten. Die Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht ist somit nicht zu beanstanden und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

2. Auch die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016, mit dem der Klägerin ein weiteres, höheres Zwangsgeld angedroht wurde ist zulässig, aber unbegründet.

Der Grundverwaltungsakt, die Untersagung vom 2. Juni 2015, war aufgrund des Beschlusses des Senats vom 27. Oktober 2015 (20 CS 15.1904 - juris) sofort vollziehbar und im Übrigen auch rechtmäßig (s. oben). Nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG ist eine erneute Androhung eines Zwangsgeldes nur dann zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben ist. Hier war die Zuwiderhandlung der Klägerin gegen den Grundverwaltungsakt am 4. November 2015 nachgewiesen. Ergänzend wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Damit war die Berufung auch insoweit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich hinsichtlich der zurückgenommenen Berufung aus § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Frage, ob eine Präimplantationsdiagnostik zu dem Zweck, die Fähigkeit eines Embryos zur Einnistung in die Gebärmutter aufgrund des ovariellen Alterns der Eizelle festzustellen, von § 3a Abs. 1 ESchG erfasst ist, grundsätzliche Bedeutung hat.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Tenor

I. Das Verfahren wird, soweit die Berufung zurückgenommen wurde, eingestellt.

II. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit der ihr die Durchführung von Trophektodermbiopsien ohne eine zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik (PID) untersagt wurde. Daneben wendet sie sich gegen einen weiteren Bescheid der Beklagten, mit dem ihr für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den obigen Bescheid ein (erhöhtes) Zwangsgeld angedroht wurde.

Die Klägerin betreibt in m … die Zweigniederlassung ... (im Folgenden: …) und führte dort in der Vergangenheit Trophektodermbiopsien durch.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 beantragte das … die Zulassung als Präimplantationsdiagnostikzentrum im Sinne von § 3 Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) beim Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (StMGP).

Mit Bescheid vom 2. Juni 2015 untersagte die Beklagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung, in der Zweigniederlassung … Trophektodermbiopsien durchzuführen, ohne dass 1. die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und 2. das … über eine Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik gemäß § 3a Embryonenschutzgesetz (ESchG) durch das Bayerische StMGP verfügt (Ziff. I). In Ziffer II wurde die sofortige Vollziehung der Ziffer I angeordnet und in Ziffer III wurde im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I für jeden Einzelfall ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 € angedroht.

Hiergegen ließ die Klägerin fristgerecht Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben (M 18 K 15.2602).

Unter dem 30. Juni 2015 wurde dem … vom StMPG die beantragte Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik erteilt.

Mit Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2016 wurde das im Bescheid vom 2. Juni 2015 angedrohte Zwangsgeld für fällig erklärt und ein erneutes Zwangsgeld im Falle des Verstoßes gegen Ziffer I des Bescheides vom 2. Juni 2015 in Höhe von 20.000,00 € angedroht. Das Fälligstellen des Zwangsgelds und die erneute Androhung eines höheren Zwangsgeldes wurde dahingehend begründet, dass ein Paar von der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik eine nachträgliche Zustimmung zu einer durch die Klägerin bereits durchgeführten Trophektodermbiopsie habe erlangen wollen. Es habe angegeben, erst durch die Krankenkasse darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, dass eine vorherige zustimmende Bewertung der Ethikkommission für die bereits vorgenommene Untersuchung notwendig gewesen wäre. Es sei dahingehend nicht von der Klägerin aufgeklärt worden. Die erneute Zwangsgeldandrohung sei bezüglich der Höhe angemessen, da die Wirksamkeit des Zwangsmittels wegen eines erheblichen finanziellen Interesses an der Untersuchung, der Haltung der Klägerin und ihrer finanziellen Situation nur so sichergestellt werden könne.

Hiergegen ließ die Klägerin mit am 22. März 2016 beim Verwaltungsgericht München eingegangenem Schriftsatz Klage (M 18 K 16.1370) erheben.

Mit Urteil vom 7. September 2016 wies das Verwaltungsgericht die Klagen ab. In der Begründung führte es aus, dass die Klage gegen den Bescheid vom 2. Juni 2015 insoweit unzulässig sei, als sie sich gegen Ziffer I.2 des Bescheids richte, da mit Erteilung der Zulassung als Präimplantationsdiagnostik-Zentrum insoweit das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Die Klägerin habe das Anfechtungsbegehren auf den Untersuchungszweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit von Embryonen begrenzt. Insoweit sei die Klage unbegründet. Auch Trophektodermbiopsien zur Bestimmung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos fielen unter den Begriff der PID nach § 3a ESchG. Dass eine genetische Untersuchung in vitro vor dem intrauterinen Transfer vorliege, sei unstreitig. Die Untersuchung an den muralen Trophektodermzellen einer Blastozyste werde auch an Zellen eines Embryos nach § 3a Abs. 1 ESchG vorgenommen. Die Blastozyste, an der die Untersuchung durchgeführt werde, sei ein Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei bezüglich des Merkmals der Entwicklungsfähigkeit nach § 8 Abs. 1 ESchG nicht darauf abzustellen, ob der Embryo sich in die Gebärmutter einnisten könne, oder ob eine Fehl- oder Totgeburt in Zukunft zu erwarten sei. Entwicklungsfähigkeit in diesem Sinne sei die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (unter Verweis auf BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20). Einerseits ergebe sich das bereits aus der Formulierung des § 8 Abs. 2 ESchG, wonach die befruchtete Eizelle bereits in den ersten 24 Stunden ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung als Embryo „gelte“, es sei denn, es lasse sich nachweisen, dass die befruchtete Eizelle nicht fähig sei, sich über das Einzellstadium hinaus zu entwickeln. In gesetzessystematischer Hinsicht sei aus § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG ein Rechtfertigungsgrund für eine PID zu entnehmen, die durchgeführt werde, um festzustellen, dass eine schwere Schädigung des Embryos vorliege, die zu einer Totoder Fehlgeburt führen werde. Wenn die Annahme der Entwicklungsfähigkeit darauf gestützt werde, dass eine Tot- oder Fehlgeburt zu erwarten sei, läge bereits kein Embryo im Sinne des § 8 Abs. 1 Variante 1 ESchG vor. Dann wäre § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als eigener Rechtfertigungsgrund aber sinnentleert, da bereits mangels Vorliegen einer tatbestandsmäßigen PID eine Rechtfertigung nicht erforderlich wäre. Die muralen Trophektodermzellen seien auch Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Auch wenn sie bereits weiter ausdifferenziert seien, seien sie dennoch Teil des Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch eine mit der Zona pellucida begrenzte Einheit darstellten. Zum Embryo im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG gehörten, zumindest im Zustand vor seiner Einpflanzung, auch die Zellen, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant seien. Nur weil bereits eine Ausdifferenzierung zwischen den Zellen innerhalb des Embryoblast, die zum zukünftigen Säugling bzw. der zukünftigen Plazenta würden, stattgefunden habe, könne eine Begrenzung der Eigenschaft als Embryo auf diejenigen Zellen, die der spätere Säugling würden, nicht erfolgen. Die missverständliche Formulierung in § 2 Nr. 3 PIDV ändere hieran nichts (unter Verweis auf BayVGH a.a.O., Rn. 21). Auf die Pluripotenz oder Ausdifferenzierung der muralen Trophektodermzellen komme es jedoch nicht maßgeblich an, da entgegen der klägerischen Ansicht eine einengende Konkretisierung des Begriffs „Zelle eines Embryos“ gemäß § 3a Abs. 1 ESchG durch die Verordnung nicht möglich sei. Denn nach der Ermächtigungsgrundlage der Verordnung in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG habe der Verordnungsgeber nur über die dort geregelten Punkte Entscheidungen treffen dürfen. Eine Konkretisierung der Begriffsdefinition sei in der Ermächtigungsgrundlage nicht enthalten gewesen. Des Weiteren sei auch aus dem Anwendungsbereich nach § 1 PIDV ersichtlich, dass der Verordnungsgeber lediglich die in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG benannten Punkte habe regeln und nicht darüber hinaus den Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG habe einschränken wollen. Die Argumentation, dass lediglich Trophektodermzellen entnommen würden und deshalb das Schutzgut des § 3a Abs. 1 ESchG nicht berührt werde, sei nicht nachvollziehbar. Das wichtigste Schutzgut in Bezug auf Untersuchungen vor einer künstlichen Befruchtung sei die Verhinderung von ungerechtfertigten und nicht überwachten Selektionsentscheidungen zwischen mehreren Embryonen. Dieses Schutzgut werde durch das Anliegen der Klägerin, Trophektodermbiopsien zur Feststellung der Entwicklungsfähigkeit der Embryonen ohne das Einhalten der Anforderungen nach § 3a Abs. 2 und 3 ESchG durchzuführen, unterminiert.

Die Feststellungsklage bezüglich der Fälligstellung des Zwangsgeldes im Schreiben vom 10. Februar 2016 sei zulässig, jedoch unbegründet. Gleiches gelte für die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes. Für die Rechtmäßigkeit der erneuten Zwangsgeldandrohung komme es nicht maßgeblich auf die Darlegung des Verstoßes gegen die ursprüngliche Zwangsgeldandrohung an, da das erste Zwangsgeld mit dem Verstoß von Gesetzes wegen fällig werde. Eine erneute Androhung sei nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG erst zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben sei. Dies sei hier der Fall. Auch die Höhe des Zwangsgeldes sei entgegen der Ansicht der Klägerin angemessen. Um den nötigen Nachdruck zu erzielen, solle das Zwangsgeld so bemessen werden, dass der Pflichtige keinen Vorteil aus der Nichterfüllung der Anordnung ziehen könne. Hierbei stehe der Behörde innerhalb des gesetzlichen Rahmens ein weiter Entscheidungsspielraum zu, bei dem die Umstände des Einzelfalls und die persönlichen Verhältnisse des Pflichtigen zu berücksichtigen seien. Eine Begründung für die geschätzte Höhe des wirtschaftlichen Interesses sei regelmäßig nicht erforderlich. Die Verdopplung der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes gegenüber einer erfolglos gebliebenen Erstandrohung entspreche üblicher und anerkannter Verwaltungspraxis. Dass die Beklagte das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchführung der Trophektodermbiopsien erheblich höher als von dieser angegeben einschätze, werde nicht beanstandet. Bei einer Untersuchung von sechs Blastozysten verdiene die Klägerin ausweislich der vorgelegten Rechnung des Ehepaares S. über 3.500,00 €. Da die Klägerin eines der wenigen Labore deutschlandweit besitze, die die vorgenannte Untersuchung anböten bzw. angeboten hätten, könne bezweifelt werden, ob lediglich acht derartige Untersuchungen im Jahr von der Klägerin vorgenommen würden bzw. worden seien.

Der Senat hat die von der Klägerin beantragte Berufung mit Beschluss vom 1. Februar 2018 zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass sie der Auffassung sei, eine bestimmte Form der genetischen Untersuchung eines Embryos falle nicht unter § 3a ESchG. Dies sei die Trophektodermbiopsie, bei der im Blastozystenstadium (etwa fünf Tage nach der Befruchtung) sogenannte murale Trophektodermzellen (nicht: Trophoblastzellen) entnommen und untersucht würden. Murale Trophektodermzellen seien Zellen, die in der Blastozyste dem Embryoblast gegenüber lägen und selbst die Fähigkeit, sich zu einem Menschen zu entwickeln, verloren hätten. Sie hätten die Funktion, sich zu den künftigen Eihäuten zu entwickeln. Sie seien unstreitig keine pluripotenten Zellen und schon gar keine totipotenten Zellen. Die Untersuchung, die die Klägerin beabsichtige, ziele darauf ab, festzustellen, ob diese Blastozyste aufgrund des Alters der Mutter nicht mehr entwicklungsfähig sei. Die altersbedingte Entwicklungsschwäche beruhe auf einer numerischen Chromosomenaberration, bei der einzelne Chromosomen zusätzlich zum üblichen Chromosomensatz vorhanden seien oder fehlten. Die Rate fortlaufender Schwangerschaften sinke von ca. 50% bei Frauen im Alter von weniger als 30 Jahren über 38% bei Frauen im Alter von 30 bis 35 Jahren und 31% bei Frauen im Alter von 35 bis 37 Jahren auf 20% bei Frauen im Alter von 39 bis 41 Jahren. Gleichzeitig steige die Rate der Fehlgeburten von 19% pro eingetretener Schwangerschaft bei jungen Frauen kontinuierlich auf 36% bei Frauen im Alter von 37 bis 39 Jahren. Im Rahmen einer künstlichen Befruchtung liege die Fehlgeburtsrate pro Transfer bei 10% bis 15%. Bei der Trophektodermbiopsie zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung würden vereinfacht gesprochen von den muralen Trophektodermzellen die Chromosomen gezählt („Aneuploidie-Screening“ oder „Chromosomen-Screening“). Zur Erkennung des Entwicklungspotentials von Embryonen würden Aneuploidien (numerische Abweichungen von der normalen Chromosomenzahl) überprüft, die mit steigendem mütterlichen Alter immer häufiger würden, und nur Embryonen mit einem normalen Chromosomensatz würden zum Transfer empfohlen. Aneuploidien führten entweder nicht zu einer Implantation, zu Fehl- oder Totgeburten oder mit einer geringen Wahrscheinlichkeit (kleiner als 2%) - z.B. im Falle einer Trisomie 21 - zur Geburt eines Kindes beispielsweise mit Down-Syndrom. Mit der Untersuchung würde mittels genetischer Untersuchung ein Vorgang fortgesetzt, der bei der künstlichen Befruchtung teilweise auch ohne genetische Untersuchung vorgenommen werde. So würden manche Formen von Entwicklungsunfähigkeit schon ohne genetische Untersuchung erkannt und führten dazu, dass diese Embryonen nicht übertragen würden. Von dieser Untersuchung sei die PID im engeren Sinn zu unterscheiden. Sie bilde ein aufwendiges Verfahren, da zunächst Proben von Familienmitgliedern genommen werden müssten, um dann den genetischen Fingerabdruck des Embryos zu bestimmen, der mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Erkrankung führe. Bei der PID im engeren Sinne würden Erbkrankheiten im engeren Sinne offen gelegt, ebenso würde häufig die DNA kontrolliert.

Der Bescheid vom 2. Juni 2015 sei hinsichtlich der Anordnung I.1 rechtswidrig, da die gesetzlichen Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nicht vorlägen. Die Untersagungsverfügung gemäß Art. 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 LStVG sei rechtswidrig, da die Durchführung der Trophektodermbiopsie keiner zustimmenden Bewertung der Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bedürfe und daher deren Durchführung ohne entsprechende Zustimmung keine Ordnungswidrigkeit darstelle und auch keine Gefährdung für Leib oder Leben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 LStVG bestehe. Die Klägerin weigere sich, freiwillig das Verfahren gemäß § 3a Abs. 2 ESchG durchzuführen nur für Fallgestaltungen, bei denen sie auf murale Trophektodermzellen zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung zugreife. § 3a ESchG sei auf diesen Fall nicht anwendbar, sodass die Untersagungsverfügung rechtswidrig sei.

§ 3a ESchG sei nur auf eine Untersuchung von pluripotenten Zellen und nicht auch auf die Untersuchung von muralen Trophektodermzellen anwendbar. § 3a Abs. 1 ESchG stelle die Untersuchung von „Zellen eines Embryos“ unter Strafe, ohne den Begriff „Zelle“ zu definieren. Nach der Wortlautauslegung ergebe sich, dass mit der Wendung „Zellen eines Embryos“ nicht jede Untersuchung eines Embryos gemeint sei. Vielmehr sei eine Einschränkung beabsichtigt. Die Bezeichnung „Wer Zellen eines Embryos“ untersuche, werde in der Literatur teilweise als eine überflüssige Konkretisierung verstanden, da der Embryo sowieso nur aus Zellen und noch nicht aus Organen bestünde. Eine Auslegung, die den Normteil „Zellen eines Embryos“ aber genauso verstehe, wie wenn dort „Embryo“ stünde, obwohl der Gesetzgeber erkennbar eine bestimmte Form der Untersuchung habe regeln wollen, weil er gemeint habe, eine Gesetzeslücke schließen zu müssen, werde dem Normtext nicht gerecht. Dass der Gesetzgeber mit dieser Passage eine Einschränkung habe vornehmen wollen, könne nicht ernsthaft fraglich sein. Neben § 3a ESchG spreche er auch in § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG von „Zellen des Embryos“. In beiden Wendungen werde bewusst ein Teil des Embryos rechtlich erfasst, was man schlecht interpretatorisch ignorieren könne. Weiter sei die Wendung „Zellen eines Embryos“ in § 3a Abs. 1 ESchG vor dem Hintergrund gewählt worden, dass eine PID im weiteren Sinne an totipotenten Zellen nach fast einhelliger Ansicht gemäß § 2 ESchG und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und daher die totipotenten Zellen bei § 3a Abs. 2 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dieser Argumentation sei, dass man bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch ausschließen wolle. In den Augen der Klägerin würde die Frage, ob totipotente Zellen „Zellen eines Embryos“ sein könnten, ein ganz zentrales Argument für die Frage der Auslegung von § 3a ESchG darstellen. Wenn man mit der ganz überwiegenden Ansicht totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG ausscheide und dazu den Normtext von § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziere, sage man der Sache nach, dass die Entscheidung des Gesetzgebers gemäß § 3a ESchG, eine Untersuchung eines Embryos unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, nicht für totipotente Zellen gelte, da diese deutlich näher am späteren Menschen dran seien als die pluripotenten Zellen, auf die sich § 3a Abs. 2 ESchG beziehe. Daraus folge konsequenter Weise im Umkehrschluss, dass man aus dem Verbot einer PID an pluripotenten Zellen nicht auf ein Verbot einer PID an muralen Trophektodermzellen schließen könne, weil die muralen Trophektodermzellen nun einmal deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt seien als pluripotente Zellen. Systematisch könne man zwar darauf hinweisen, totipotente Zellen könnten von § 3a ESchG nicht erfasst sein, da sie gemäß § 8 ESchG schon als „Embryo“ definiert seien. An dem Argument, dass die Wertung des Ausschlusses der totipotenten Zellen einerseits und von pluripotenten Zellen andererseits aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG gleich bleibe, ändere dies dennoch nichts. Darüber hinaus sei der Verweis auf § 8 ESchG auch von geringem Gewicht, da das Embryonenschutzgesetz erkennbar totipotente Zellen auch als Zellen des Embryos bezeichne. Ansonsten wäre es erlaubt, entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG mit einem menschlichen Embryo eine Zelle zu verbinden, die eine andere Erbinformation als „totipotente Zellen“ des Embryos enthält mit dem Hinweis, totipotente Zellen seien ja keine Zellen, sondern der Embryo selbst. Der Passus „Erbinformation als die Zellen des Embryos“ meine ersichtlich auch Erbinformation einer totipotenten Zelle eines Embryos.

Dass der Gesetzgeber auf die pluripotenten Zellen abziele werde deutlich, wenn man berücksichtige, dass im Falle des Bundesgerichtshofs eine Untersuchung an pluripotenten Zellen vorgelegen habe. § 3a ESchG solle genau die vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Lücke schließen. Das sei am Normtext von § 3a ESchG deutlich zu sehen. Es werde bestätigt durch die Plenardebatte und die Ausschussdebatte. Der Bezug auf pluripotente Zellen liege deshalb nahe, weil zur damaligen Zeit die Technik noch nicht so weit gewesen sei, die Trophektodermbiopsie an muralen Trophektodermzellen durchzuführen. Der Gesetzgeber habe nur die genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen gekannt. Nun gebe es die Technik, die an murale Trophektodermzellen anknüpfe. Daran habe der Gesetzgeber im Jahre 2011 noch nicht gedacht.

Der Gesetzgeber habe eine trennscharfe Regelung treffen und nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, verbieten wollen. So heiße es in der Gesetzesbegründung: „Die Notwendigkeit, die PID gesetzlich zu regeln, reicht allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebietet.“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7, 2. Spalte oben). Der Gesetzgeber habe in § 3a ESchG nicht einfach „pluripotente Zellen“ geschrieben, weil, wie sich aus § 2 PIDV ergebe, deren Definition für ein Parlamentsgesetz zu lang gewesen wäre. Es sei ohnehin klar gewesen, welche Zellen man gemeint habe, nämlich diejenigen Zellen, die dem Fall des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hätten. Als Zwischenergebnis sei festzuhalten, dass „Zellen eines Embryos“ im Sinne von § 3a ESchG nur pluripotente Zellen und nicht murale Trophektodermzellen seien. Dieses Ergebnis folge auch aus § 2 PIDV. Dieser wiederhole aber nur, was die systematischhistorische Auslegung des § 3a ESchG selbst ergebe. Die Konkretisierung durch § 2 PIDV sei nicht unbeachtlich. Nach § 2 PIDV sei Präimplantationsdiagnostik nur die genetische Untersuchung pluripotenter Zellen, nicht aber die von totipotenten Zellen und auch nicht von muralen Trophektodermzellen. In der Begründung der Verordnung werde ausgeführt, dass die Begriffsbestimmung für Zellen in Nr. 3 angelehnt sei an die Definition von „pluripotenten Stammzellen“ in § 3 Nr. 1 des Stammzellengesetzes (StZG). Damit sei sichergestellt, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften. Insoweit werde das bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 PIDV bestehende Verbot der missbräuchlichen Verwendung von totipotenten Zellen eines Embryos bekräftigt (BR-Drs. 717/12, S. 16). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 27. Oktober 2015 daraus geschlossen, dass der Verordnungsgeber den Zellbegriff nicht auf pluripotente Zellen habe beschränken wollen, eine Auslegung, die mit dem Text der Begründung nicht richtig zusammenpasse. Sie stehe zudem konträr zu der Entstehungsgeschichte, bei der es um pluripotente Zellen gegangen sei. Die Definition in § 2 PIDV setze sich auch nicht in Widerspruch zu § 8 ESchG. § 2 PIDV beziehe sich auf die Definition der Zelle, § 8 ESchG beziehe sich auf die Definition des Embryos. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts München überschreite die Definition auch nicht die Verordnungsermächtigung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG. Zwar ermächtige § 3a Abs. 3 ESchG nicht ausdrücklich dazu, den Begriff der Zelle zu definieren, mittelbar aber schon. Gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG beziehe sich die Verordnung auf die Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen. Für diese Umsetzung müsse klar sein, was genau unter PID zu verstehen sei. Daher erfasse die Ermächtigung gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG auch eine nähere Begriffsbestimmung der PID selbst. Eindeutig werde dies, wenn man die Motive hinzuziehe. Der Gesetzgeber habe mit der Verordnung § 3a ESchG insgesamt konkretisieren wollen, dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Bedenken nach Art. 103 Abs. 2 GG bestünden schon deshalb nicht, da die hier relevante Definition im Gegensatz zur Auslegung des Verwaltungsgerichts die Strafbarkeit einschränke und Art. 103 Abs. 2 GG nur die strafbegründeten Normen dem strengen Bestimmtheitsgebot unterwerfe.

Das angegriffene Urteil, der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur wollten den Begriff „Zellen eines Embryos“ dennoch nicht nur auf pluripotente Zellen beziehen. Begründet werde dies damit, dass der Gesetzgeber die PID vollständig habe verbieten wollen, der Fall der Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen vergleichbar und ansonsten wäre der Anwendungsbereich stark reduziert. Diese Argumentation überzeuge nicht. Einerseits sei es unfair, wenn die Normen nur zu Lasten der Fortpflanzungsmedizin ausgelegt würden dahingehend, dass „totipotente Zellen“ nicht Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG sein könnten mit der Folge, dass die Ausnahmegründe von § 3a Abs. 2 ESchG auch bei ihnen greifen könnten, andererseits aber murale Trophektodermzellen im Sinne eines weiten Verständnisses des Begriffs unter § 3a ESchG fielen. Daneben habe der Gesetzgeber nicht jede Selektionsentscheidung verbieten wollen. Der Gesetzgeber habe die Entscheidung getroffen, die der Bundesgerichtshof vermisst habe, und die habe sich eindeutig nur auf die Untersuchung von pluripotenten Zellen bezogen. Weiter sei eine so großzügige Auslegung von § 3a ESchG wegen Art. 103 Abs. 2 GG problematisch. Die verwaltungsrechtlichen Folgen des § 3a Abs. 1 ESchG knüpften an die Strafnorm des § 3a ESchG an und müssten daher in der Auslegung den Anforderungen einer Auslegung von Strafnormen genügen. Die Auslegung, dass murale Trophektodermzellen „Zellen eines Embryos“ seien, sei eine klare Ausdehnung der Strafentscheidung, die der Gesetzgeber getroffen habe, zu der weder die Literatur noch die Rechtsprechung richtig legitimiert seien. Der Gesetzgeber habe sich bewusst auf die Situation bezogen, die beim Bundesgerichtshof vorgelegen habe. Die Technik sei nun weiter, die Entscheidung mithin nicht notwendig übertragbar. Das Argument, die Untersuchung an muralen Trophektodermzellen sei mit der Untersuchung an pluripotenten Zellen funktional gleichzusetzen, greife nicht. Der Unterschied zwischen totipotenten Zellen und pluripotenten Zellen einerseits und der zwischen pluripotenten Zellen und muralen Trophektodermzellen andererseits sei so fundamental, dass man eine Regelung, die sich auf pluripotente Zellen beziehe, nicht ohne weiteres auf murale Trophektodermzellen beziehen könne. Es sei offen, ob der Gesetzgeber die Fälle, um die es bei der Trophektodermbiopsie der Klägerin gehe, wirklich verboten hätte, wenn er sie gekannt hätte. Den Umstand, dass man die rapide Abnahme der Fertilität der Frauen im höheren Alter durch ein Chromosomenscreening ausgleichen und daher die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöhen könne, habe der Gesetzgeber nicht vor Augen gehabt. Dies sei an der geführten Debatte klar zu erkennen, bei der es immer nur um vorbelastete Eltern oder eine vergleichbare Erbkrankheit, die ohne Vorbelastung auftreten könne, gegangen sei. Es sei ein völlig anderer Fall, ob man einer „alten“ Frau gestatte, auch ohne Erbkrankheitsveranlagung mittels eines Chromosomenscreenings unter mehreren Embryonen dasjenige auszusuchen, bei dem die größte Chance eines Erfolgs bestehe, oder ob man regeln wolle, unter welchen Bedingungen Eltern prüfen dürften, ob das künftige Kind frei von Erbkrankheiten und eventuell weitergehend „gesund und darüber hinaus auch noch klug“ sein werde. Die Entscheidung des Gesetzgebers in § 3a ESchG sei sowohl vom Anknüpfungspunkt als auch vom Zweck der Untersuchung von den Untersuchungen der Klägerin so weit entfernt, dass dessen Anwendung materiell nicht gerechtfertigt sei.

Darüber hinaus bestehe schon deshalb kein Grund, § 3a ESchG weit auszulegen, weil die Norm massiv in Grundrechte eingreife und schon von daher eng auszulegen sei. Für all die Frauen, die in höherem Alter eine künstliche Befruchtung anstrebten und denen nur eine genetische Untersuchung an pluripotenten Zellen zur Verfügung stehe, sei die Einhaltung des Verfahrens nach § 3a Abs. 2 ESchG eine Zumutung, der Vorbehalt der Ethikkommission nicht passend. Denn bei einem Chromosomenscreening könne die Kommission gar keine Entscheidung über den Einzelfall treffen. Sie könne nur entscheiden, ob Chromosomenscreenings generell bei Frauen ab einem gewissen Alter zulässig sein sollen oder nicht. Eine ethisch schwierige Einzelfallentscheidung liege hier gar nicht vor. Es sei allenfalls eine generelle ethische Frage, ob man Chromosomenscreenings zulassen möchte oder nicht. Für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen sei aber der Gesetzgeber zuständig und nicht die Ethikkommission. Dies folge schon aus der Wesentlichkeitstheorie. Schließlich komme noch hinzu, dass es durchaus offen sei, ob einer älteren Frau ohne genetische Vorbelastung überhaupt eine zustimmende Bewilligung nach § 3a Abs. 2 ESchG erteilt werden könne. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG greife nur, wenn man erstens für diese Bestimmung keinen Anlass für die Untersuchung außer dem Alter verlange und eine Chromosomenanomalie, die allein durch das Alter bedingt ist, als „Schädigung“ des Embryos zu verstehen ist. Dies werde in der Literatur nur von einer Mindermeinung vertreten (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 45; im Ergebnis wohl auch Scheffler, ZVL 2011, 9, 12 mit Fußnote 34). Die überwiegende Ansicht verlange aber konkrete Anhaltspunkte oder Indikationen und würde einer „alten“ Frau ohne Erbbelastung allein wegen ihres Alters keinen Ausnahmegrund im Sinne von § 3a Abs. 2 ESchG gestatten, mit der Folge, dass man die Frau dazu zwinge, eine unsinnige Schwangerschaft auf gut Glück auszuprobieren und das geringe Zeitfenster, das sie noch habe, sich dann auch noch zu schließen drohe. Auch der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es verfassungsrechtlich bedenklich wäre, einschlägig vorbelasteten Paaren es praktisch unmöglich zu machen, eigene genetisch gesunde Kinder zu bekommen (BT-Drs. 17/5451, S. 3). Dies könne für nicht genetisch vorbelastete Eltern nicht anders sein. Für die Ärzte sei die Norm eine enorme Einschränkung ihrer aus ärztlicher Sicht richtig empfundenen Behandlungsmöglichkeiten. Für die Eltern sei es ein massiver Eingriff in ihr Grundrecht, die auf einfache Weise erreichbaren Informationen über ihr gezeugtes Embryo zu erhalten. Es sei wertungswidersprüchlich, eine Untersuchung, die isoliert an der Eizelle und am Embryo im Mutterleib rechtlich fraglos zulässig sei, an einem Reagenzglasembryo massiv einzuschränken. Die Behauptung, die Polkörperdiagnostik sei mit der hier relevanten Trophektodermbiopsie nicht zu vergleichen, weil eine Eizelle und nicht eine Zelle eines Embryos untersucht würde, sei formal richtig, materiell aber nicht. Sie übersehe, dass es auch bei der Polkörperdiagnostik um eine Selektionsentscheidung - bezogen auf schon existente Embryos - und nicht nur um Eizellen gehe. Das Schutzgut sei der Sache nach der Schutz von entwicklungsfähigen Embryonen. Bei § 8 ESchG fließe die Frage der Entwicklungsfähigkeit in die Definition der Embryonen ein und bei § 3a Abs. 2 ESchG dadurch, dass er bei den nicht entwicklungsfähigen Embryonen einen Ausnahmetatbestand schaffe. Bei der Trophektodermbiopsie zwecks Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung gehe es gerade um die Feststellung der Entwicklungsfähigkeit, aber in einer Form, die § 3a Abs. 1 ESchG wegen des technischen Fortschritts nicht mehr erfasse.

Sofern der Verwaltungsakt vom 2. Juni 2015 rechtswidrig sei, sei er aufzuheben. Damit entfielen auch die Gegenstände für die sofortige Vollziehung und für die Zwangsmittelandrohung gemäß Ziffer III. Aus dem gleichen Grund sei dann auch der Bescheid vom 10. Februar 2016, mit dem ein weiteres Zwangsgeld angedroht wurde, aufzuheben.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. September 2016 wird geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 wird in Ziffer I. 1 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016 wird aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2018 nahm die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses zur Berufungsbegründung im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass diese die von der Klägerin beabsichtigte Technik nach dem zu gewinnenden Untersuchungsobjekt und nach dem Untersuchungszweck beschreibe. Sie präge den Begriff der Trophektodermbiopsie auch unter Beachtung des von der Klägerin damit verfolgten Zwecks. Aus biologischer bzw. medizinischer Sicht stelle der Begriff der Trophektodermbiopsie nur darauf ab, in welchem Entwicklungsstadium und an welcher Position einem Embryo Zellen entnommen würden, um diese anschließend zu untersuchen und nicht darauf, worauf und wie die entnommenen Zellen untersucht würden. Der Begriff der Trophektodermbiopsie schließe also andere Untersuchungszwecke als das Feststellen von (häufig) durch das mütterliche Alter bedingten Chromosomenstörungen nicht aus. § 3a Abs. 1 ESchG differenziere jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht zwischen dem Preimplantation Genetic Screening und einer PID im engeren Sinne, vielmehr definiere das Gesetz beide Techniken als PID. Die dafür vorausgesetzte genetische Untersuchung sei nicht im Embryonenschutzgesetz definiert, allerdings sei wohl die Definition des Gendiagnostikgesetzes (GenDG) verwendbar, die bei der genetischen Analyse als einer Form der genetischen Untersuchung (§ 3 Nr. 1 GenDG ) sowohl am Chromosom ansetzt (§ 3 Nr. 2 Buchst. a GenDG) als auch an der DNA (§ 3 Nr. 2 Buchst. b GenDG ).

Nach der Darstellung der Entstehungsgeschichte des § 3a ESchG in der Berufungsbegründung habe der Gesetzgeber mit § 3a ESchG allein die Situation geregelt, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Diese als „Sachverhalt“ überschriebene Wertung sei nicht unbedingt zu übernehmen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen drei Fälle, habe für Präimplantationsdiagnostiken jeweils „pluripotente, d.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus entwicklungsfähige Trophoblastzellen“ (BGH, a.a.O., Rn. 4) verwendet. Der Bundesgerichtshof habe zwischen solchen Zellen und totipotenten Zellen unterschieden, wobei er davon ausgegangen sei, dass Hintergrund der Strafbarkeit einer PID an totipotenten Zellen sei, dass ihre Entnahme oder Untersuchung den Embryo schädigen könnte (BGH a.a.O., Rn. 22 ff.). Der Bundesgerichtshof habe angenommen, der Angeklagte habe Zellen entnommen, die in einem späteren Stadium die Placenta bilden würden, weswegen der Embryo(-blast) selbst nicht betroffen sei (BGH a.a.O., Rn. 23). Von einer gewissen Spezialisierung sei er also trotz der festgestellten Pluripotenz der betroffenen Zellen ausgegangen. Der Angeklagte der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle habe Zellen von Embryonen untersucht, bei denen bei einem Elternteil eine (balancierte) Translokation vorgelegen habe. Deren Vererbung habe die Gefahr der Entstehung von Chromosomenaberrationen beinhaltet. Diese seien „Erbkrankheiten“, denen der Gesetzgeber mit einer bedingten Erlaubnis der PID habe gestatten wollen, vorzubeugen. Mit der Einfügung des § 3a ESchG habe der Gesetzgeber nach Auffassung der Landesanwaltschaft eine Grundsatzentscheidung treffen und nicht nur einen einzelnen Fall regeln oder eine vom Bundesgerichtshof festgestellte Strafbarkeitslücke füllen wollen.

Es sei fraglich, ob man mit der Berufungsbegründung sagen könne, dass murale Trophektodermzellen „deutlich weiter vom späteren Menschen entfernt“ seien als pluripotente Zellen. Denn im zeitlichen Ablauf der Entwicklung einer totipotenten Zelle zum Menschen sei das Stadium, in dem bereits murale Trophektodermzellen vorhanden seien, dem späteren Menschen näher. Zu der Argumentation, es scheine nicht fair zu sein, im Zusammenhang mit einer strafbegründenden Interpretation unter Zellen eines Embryos alle, auch murale Zellen, zu verstehen, im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes den gleichen Begriff dann aber einschränkend auszulegen und totipotente Zellen hier auszunehmen, sei zu sagen, dass eine einschränkende Auslegung im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes gar nicht nötig sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen bereits nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 ESchG nicht erlaubt wäre. Die Abspaltung einer totipotenten Zelle zum Zweck einer Diagnostik bedeute zudem ein nach § 6 Abs. 1 ESchG verbotenes Klonen (vgl. BGH, Urteil v. 6.7.2010 - 5 StR 386/09 - juris Rn. 22). Totipotente Zellen würden vom Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG nicht ausgenommen, um eine teleologische Reduktion zu erreichen, sondern um sie strengeren Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes ohne Rechtfertigungsmöglichkeit zu unterwerfen bzw. um klarzustellen, dass sie diesen strengeren Vorschriften unterworfen seien. Der Wortlaut „Zellen eines Embryos“ erscheine vollkommen eindeutig auch auf murale Trophektodermzellen bezogen.

Soweit argumentiert werde, dass der Gesetzgeber nur eine vom Bundesgerichtshof diagnostizierte Gesetzeslücke habe schließen wollen, und an eine Technik, die an muralen Trophektodermzellen ansetze, 2011 gar nicht gedacht habe, werde angemerkt, dass eben weil 2011 die Biopsie und Untersuchung muraler Trophektodermzellen noch nicht bekannt gewesen sei, als Ansatzpunkt der PID notwendigerweise nur pluripotente Zellen genannt werden konnten. Es sei stets um eine Abgrenzung in Richtung totipotenter Zellen und nicht um eine Abgrenzung in Richtung weiter ausdifferenzierter Zellen gegangen, weil die Untersuchung nach dem damaligen Stand der medizinischen Technik nicht an letzteren habe durchgeführt werden können. Diese Umstände aus der Historie widerlegten, dass es dem Gesetzgeber allein auf eine bestimmte Art von Zellen angekommen sei. Daneben sei der Gesetzgeber bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu einem großen Teil der Ansicht gewesen, dass die PID im ESchG mitgeregelt, nämlich als Fall des § 2 Abs. 1 ESchG , verboten sei. Er habe daher eine Grundsatzentscheidung treffen wollen. Soweit in der Berufungsbegründung auf den Zweck einer trennscharfen Regelung, die das Präimplantationsdiagnostikgesetz habe bieten wollen, verwiesen werde, sei festzustellen, dass auf eine Trennschärfe, wie sie insbesondere durch eine Indikationenliste hätte erreicht werden können, ausdrücklich verzichtet worden sei. Der Gesetzgeber habe vielmehr Begriffe mit erst noch in der Rechtsanwendung zu präzisierenden oder auch verschiebbaren Grenzen wie „schwerwiegende Erbkrankheit“ oder „schwerwiegende Schädigung“ bevorzugt. Auch dies dürfte vor dem Hintergrund geschehen sein, eine Grundsatzentscheidung zu treffen, die nicht ständiger Überarbeitung bedürfe. Die Textpassage aus der Gesetzesbegründung „die Notwendigkeit die PID gesetzlich zu regeln, reiche allerdings nur insoweit, wie es die Legitimierung des Grundrechtseingriffs gebiete“ (BT-Drs. 17/5451, S. 7 (II.)) sei kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht all das, was begrifflich unter PID gefasst werden könne, habe regeln wollen. Sie sei vielmehr in Bezug auf die zuvor erwähnten Grundrechtspositionen Beteiligter zu verstehen, mit denen die zukünftigen Eltern gemeint sein dürften, aber auch, wie sich aus den folgenden Sätzen ergebe, Ärzte, die Invitro-Fertilisationen durchführten. Deren Gewissensentscheidung, einen geschädigten Embryo nicht zu implantieren bzw. sich überhaupt erst in eine Situation zu begeben, die eine dahingehende Entscheidung erfordere, habe der Gesetzgeber nicht unterbinden wollen. Er betone daher die Freiwilligkeit der PID. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber nicht jede denkbare Form der PID habe in die Regelung einbeziehen wollen, finde sich in diesem Kontext nicht.

Soweit die Rechtsauffassung der Klägerin sekundär auch auf § 2 Nr. 3 PIDV gestützt werde, sei angemerkt, dass diese Definition § 3 Nr. 1 StZG entnommen sei. Sie habe nur sicherstellen sollen, dass Untersuchungen an Zellen im Rahmen der Verordnung nur an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werden dürften (BR-Drs. 717/12, S. 16). Es sei nicht erkennbar, inwiefern man dem Verordnungsgeber eine Einschränkungsabsicht unterstellen könne. In § 3a Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 ESchG sei ausgeführt, was näher vom Verordnungsgeber zu bestimmen sei. Eine Definition der Zellen eines Embryos gehöre nicht dazu. Auch mit den Anforderungen an die Meldung in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PIDV habe nicht erst definiert werden müssen, was unter PID selbst zu verstehen sei. Der Gesetzgeber habe dies vielmehr in § 3a Abs. 1 ESchG unmittelbar geregelt. Dies unterstelle auch die von der Berufungsbegründung zitierte Passage aus der Bundestagsdrucksache.

Totipotente Zellen seien an sich Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a ESchG. Die Ausnahme vom Verbot bzw. von der Strafbarkeit der PID könne bei totipotenten Zellen schon wegen § 2 Abs. 1 ESchG und § 6 Abs. 1 ESchG nicht zur Anwendung kommen. Daher sei es kein weites oder extensives Verständnis des Begriffs der Zellen eines Embryos, wenn totipotente Zellen vom Anwendungsbereich des § 3a ESchG insgesamt ausgenommen würden. Dem Argument, die Technik sei seit dem BGH-Urteil fortgeschritten, sei entgegen zu halten, dass der Gesetzgeber mit dem Präimplantationsdiagnostikgesetz nicht auf eine bestimmte Technik oder ein bestimmtes Entwicklungsstadium des Embryos abstelle, sondern auf eine bestimmte Situation - die anstehende Selektionsentscheidung -, die bei der einen wie der anderen Technik vorliege. Die Selektionssituation sei einer der zentralen Aspekte der Bundestagsdebatten zur Präimplantationsdiagnostik gewesen.

Der Gesetzgeber habe die Überlegung, die Abnahme der Fertilität von Frauen in höherem Alter könne durch ein Chromosomenscreening ausgeglichen und so die Erfolgsrate der extrakorporalen Befruchtung erhöht werden, durchaus vor Augen gehabt. Der Entwurf eines Präimplantationsdiagnostikgesetzes, der schließlich im Wesentlichen Gesetz wurde, weise auf (neu entstandene) Chromosomenanomalien als häufigste Ursache einer Fehl- oder Totgeburt hin (BT-Drs. 17/5451, S. 8). Das statistisch höhere Risiko älterer Frauen, ein Kind mit einer Chromosomenaberration (insbesondere Trisomie 21) zu bekommen, sei allgemein bekannt gewesen, desgleichen ihr höheres Fehlgeburtsrisiko (unter Verweis auf Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, A.IV. Rn. 199). Der Gesetzgeber habe auch für diese Situation die PID in § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG grundsätzlich vorgesehen, aber eben unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Risiken aufgrund der genetischen Disposition eines oder beider Elternteile. Was er nicht gewollt habe, sei gewesen, dass Frauen ab einem bestimmten Alter bei Kinderwunsch zu einer Invitro-Fertilisation mit PID verpflichtet oder auch nur indirekt aufgefordert würden. Darauf laufe allerdings die Argumentation der Berufungsbegründung hinaus, wenn sie unter anderem meine, eine Regelung, die Ärzte dazu zwinge, Patientinnen zu einer Ethikkommission zu schicken, die ein gewisses Alter überschritten hätten, sei fragwürdig. Auch hier, wo die Berufungsbegründung die Notwendigkeit einer restriktiven Interpretation des § 3a ESchG dahingehend sieht, ihn gar nicht anzuwenden, sei die Einzelfallentscheidung einer Ethikkommission vorgesehen und möglich. Zu den Umständen des jeweiligen Einzelfalls gehörten etwa das konkrete Alter der Frau und ihr Gesundheitszustand, ob sie schon Kinder habe und inwieweit diese gesund seien, ob sie Fehlgeburten oder fehlgeschlagene Invitro-Fertilisationsversuche hinter sich habe, die Dringlichkeit des Kinderwunsches und die Partnerschaft, in der sie lebe. Der Berufungsbegründung sei an diesem Punkt darin zuzustimmen, dass für die Beantwortung allgemeiner ethischer Fragen der Gesetzgeber zuständig sei. Mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG habe der Gesetzgeber jedoch die Entscheidung getroffen, auch in den Fällen, dass eine Frau über 38 Jahre sich ein Kind nur nach PID wünsche, die Zulässigkeit der PID von der zustimmenden Bewertung einer Ethikkommission abhängig gemacht werde. Mit der PID werde eine von der Berufungsbegründung kritisch gesehene „Schwangerschaft auf Probe“ vermieden zugunsten einer „Fertilisierung auf Probe“, die ihrerseits Belastungen bedeute.

Die Berufungsbegründung kennzeichne als Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes entwicklungsfähige Embryonen. § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG definiere jedoch nicht das Schutzgut des Embryonenschutzgesetzes, sondern setze es voraus. Diese Bestimmung spreche im Gegensatz zur Berufungsbegründung nicht von nicht entwicklungsfähigen Embryonen, sondern von der Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt, setze eine gewisse Entwicklung also gerade voraus. Das Abstellen auf die Entwicklungsfähigkeit in der Berufungsbegründung ähnele eher dem Entwurf eines Gesetzes zur begrenzten Zulassung der Präimplantationsdiagnostik (BT-Drs. 17/5452), der nicht Gesetz geworden sei.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich vollumfänglich den Ausführungen der Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses an und verweist auf ihre Äußerungen im Berufungszulassungsverfahren. Dort hatte sie ausgeführt, dass der Gesetzgeber eine Grundsatzentscheidung bezüglich der PID habe treffen und nicht lediglich den vom BGH entschiedenen Fall regeln wollen. Das wesentliche ethische und rechtliche Problem, das der Gesetzgeber habe regeln wollen, sei, dass ein Embryo nach einer PID möglicherweise nicht implantiert werde und absterbe. Da es für die Frage der Implantation/Nichtimplantation nicht darauf ankomme, welche Zellen entnommen würden, sondern nur auf das Untersuchungsergebnis, habe sich durch die Weiterentwicklung der Untersuchungstechnik auch nichts an dem grundlegenden ethischen Problem geändert. Der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG lasse keine Einschränkung auf pluripotente Zellen erkennen. Schließlich liege auch bei „älteren Frauen“ kein „völlig anderer Fall“ vor, da es auch hier zu einer Selektion von Embryonen komme. Eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos“ könne auch nicht aus Sinn und Zweck der Vorschrift gefolgert werden. Denn auch wenn ein Aneuploidiescreening negativ ausfalle, werde der Embryo verworfen. Selbst wenn nur euploide Embryonen entwicklungsfähig seien, bedeute dies nicht, dass andere nicht dem Schutz des ESchG unterstünden. Denn § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG sehe gerade für solche Fälle eine Indikation vor.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 bat der Senat die Landesanwaltschaft Bayern um Einholung einer Stellungnahme der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik zu der Frage, ob diese die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG für erfüllt ansieht, wenn aufgrund des Alters der Frau bzw. deren Eizelle ein erhöhtes Risiko für eine Tot- oder Fehlgeburt besteht oder ob ihrer Auffassung nach darüber hinaus auch eine medizinische Indikation für eine Tot- oder Fehlgeburt bestehen muss, wie zum Beispiel etwa eine bereits einmal erfolgte Totoder Fehlgeburt. Wenn möglich wurde auch um eine Stellungnahme dazu gebeten, ob die anderen in Deutschland eingerichteten Ethikkommissionen diese Frage gleich oder abweichend beurteilen. Außerdem wurde darum gebeten mitzuteilen, ob der Ethikkommission in der Vergangenheit bereits Fälle zur Entscheidung vorgelegen haben, in denen eine PID nur zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle beantragt wurde und wie die Ethikkommission in diesen Fällen entschieden hat.

Die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik nahm mit Schriftsatz vom 6. August 2018 dahingehend Stellung, dass sie für die Ermittlung der hohen Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG auf die individuelle Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Tot- oder Fehlgeburt im Vergleich zur gleichaltrigen weiblichen Durchschnittsbevölkerung abstelle. Diese Wahrscheinlichkeit müsse im konkreten Einzelfall signifikant erhöht sein. Allein das Alter der Frau, von der die Eizelle stamme, reiche nicht aus. Auch bei Satz 2 müssten für die Annahme der hohen Wahrscheinlichkeit bereits vor der Untersuchung konkrete individualisierbare Anhaltspunkte für einen Schwangerschaftsverlauf im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG vorliegen. Dies könnten unter anderem Reifestörungen der Keimzelle oder auch bereits erlittene Tot- oder Fehlgeburten sein. Häufigste Ursache einer Totoder Fehlgeburt seien spontan entstehende chromosomale Fehlverteilungen in den elterlichen Keimzellen. In den meisten Fällen liege eine Aneuploidie der Eizelle vor. Bei jüngeren Frauen werde eine Aneuploidierate der Eizellen von 20% bis 40% angenommen. Mit zunehmendem mütterlichem Alter steige die Wahrscheinlichkeit einer Aneuploidie der Eizelle. In der Regel führten diese Chromosomenstörungen zu einem Frühabort. Vor allem aber Embryonen mit einer Trisomie 13, 18 oder 21 oder einer zahlenmäßigen Auffälligkeit der Geschlechtschromosomen könnten sich auch über die 12. Schwangerschaftswoche hinaus weiterentwickeln. In diesen Fällen ende die Schwangerschaft nicht zwangsläufig in einer Fehlgeburt, wenngleich auch die Wahrscheinlichkeit hierfür erhöht sei. Die mit erhöhtem mütterlichem Alter steigende Aneuploidierate führe ferner dazu, dass sich aus einer befruchteten Eizelle immer seltener überhaupt eine Schwangerschaft entwickeln könne. Es werde darauf hingewiesen, dass gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 PIDV bei jeder Entscheidung alle im konkreten Einzelfall maßgeblichen psychischen, sozialen oder ethischen Gesichtspunkte berücksichtigt würden, sodass auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG als erfüllt angesehen werde, keine allgemein gültige Antwort gegeben werden könne. Ergänzend teilte die Landesanwaltschaft Bayern mit Schreiben vom 6. August 2018 mit, dass bei der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik bisher rund 110 Anträge eingingen, welche auf die Indikation des § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG gestützt worden seien. Viele davon seien von Frauen mit erhöhtem mütterlichem Alter gestellt worden, bei Weitem aber nicht alle. Die PID allein zur Erkennung einer altersbedingten Entwicklungshemmung der befruchteten Eizelle sei nur in wenigen Fällen so explizit beantragt worden, auch wenn dieser Hintergrund bei mehreren Anträgen durchaus angeklungen habe.

Auf die daneben beim Senat eingegangenen Stellungnahmen der übrigen Ethikkommissionen für PID wird Bezug genommen.

Die Klägerin nahm hierzu dahingehend Stellung, dass aus der Stellungnahme der Ethikkommission hervorgehe, dass es bei dem vorliegenden Rechtstreit nicht mehr darum gehe, ob die Klägerin die Ethikkommission zu beteiligen habe oder nicht, sondern darum, ob es generell in Deutschland erlaubt oder verboten sei, bei älteren Frauen ohne signifikante Auffälligkeiten eine ausreichende Anzahl von Blastozysten zu erzeugen und zu untersuchen mit dem Ziel, ob eine schwangerschaftstaugliche Blastozyste vorliege oder nicht. Bei dieser Auslegung bewirke § 3a Abs. 1, Abs. 2 ESchG einen erheblichen Grundrechtseingriff. Der Wunsch, Kinder zu bekommen, sei grundrechtlich geschützt (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG). Die Entscheidung, bestehende medizinische Möglichkeiten zur Realisierung dieses Wunsches heranzuziehen, sei ebenfalls grundrechtlich geschützt. Ein generelles Verbot des Aneuploidiescreenings in Form der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern bilde einen Grundrechtseingriff. Das Gewicht dieses Grundrechtseingriffs sei enorm hoch. Das Verbot bewirke eine nachhaltige Verschlechterung der Realisierungschancen einer Schwangerschaft für eine Vielzahl von Grundrechtsträgern. In einer großen Zahl von Fallgestaltungen führe dies beim gegenwärtigen medizinischen Stand zum vollständigen Verlust der Möglichkeit der Herbeiführung einer Schwangerschaft im relevanten Alter. Die zur Rechtfertigung herangezogenen Gemeinwohlgründe müssten ein erhebliches Gewicht besitzen, was aber nicht der Fall sei. Denn die Untersuchung berühre nicht in besonderer Weise Gemeinwohlbelange, insbesondere nicht erheblich den objektiven Gehalt anderer Grundrechte. Blastozysten, die nicht fähig seien, eine Schwangerschaft herbeizuführen, seien je nach dogmatischer Position eventuell noch vom objektiven Gehalt der Grundrechte von Art. 1 Abs. 1 GG oder Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG bzw. eventuell von Art. 2 Abs. 2 GG erfasst. Das Rechtfertigungsgewicht des Schutzgutes „nicht schwangerschaftsgeeignete Blastozysten“ sei aber gering. Ein substantieller Grundrechtsschutz setze zwar vermutlich noch nicht die Einnistung, aber doch zumindest die Fähigkeit zur Einnistung voraus. Es fehle daher an einem ausreichenden Gemeinwohlgrund zur Rechtfertigung dieses Eingriffs. Es liege daher nahe, im Rahmen des verfassungskonformen bzw. verfassungsfreundlichen Auslegens den § 3a Abs. 1 ESchG so zu interpretieren, dass die Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern nicht erfasst werde. Der Gesetzgeber selbst habe die PID nur soweit beschränken wollen, wie es die Legitimation des Grundrechtseingriffs gebiete. Darüber hinaus sei der Grundrechtseingriff zu schwergewichtig, als dass das eingreifende Gesetz hinreichend bestimmt sein müsste, um diesen zu rechtfertigen. Dies sei bei § 3a ESchG nicht der Fall. Das Ergebnis sei auch gesetzessystematisch in sich unsinnig. Der Gesetzgeber habe mit § 3 Abs. 2 Satz 2 ESchG Blastozysten, die nicht lebensfähig seien, in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, als Blastozysten, die lebensfähige Schwangerschaften nach sich zögen. Daher würde es sehr überraschen, wenn der Gesetzgeber in den Fallgestaltungen, in denen die Blastozysten nicht einmal zu einer Schwangerschaft führen könnten, nun einen noch höheren Schutz vorsehen würde. Niste sich eine Blastozyste nicht ein, liege weder eine Fehl- noch eine Totgeburt nach der in der Gesetzesbegründung enthaltenen Definition (BT-Drs. 17/5451, S. 8) vor. Eine nicht erfolgreich verlaufende Schwangerschaft und eine nicht zustande kommende Schwangerschaft seien daher zwei deutlich unterschiedliche Ereignisse.

Es gebe jedoch eine winzige Teilmenge, bei der es um die Fallgestaltung einer ethischen Entscheidung im weiteren Sinne gehe und bei der die Situation im Zusammenhang mit ovariellem Altern äußerlich betrachtet ähnlich aussehe wie die Fälle mit einer erblichen Belastung. Diese spiele in der Praxis jedoch keine sehr große Rolle. Die verantwortliche Ärztin der Klägerin könne sich nicht entsinnen, einen solchen Fall in ihrer bisherigen Praxis schon einmal gesehen zu haben. Es handele sich um den Fall der Trisomie 21. Es gebe eine statistisch seltene, aber vorkommende erbliche Belastung mit einer Trisomie 21, die in aller Regel zu einer Totgeburt führe, aber in wenigen Fällen auch zu einer Lebendgeburt führen könne. Eltern mit Translokationen, auch einer Translokation, an der das Chromosom 21 beteiligt sei, hätten ein exorbitant hohes Risiko für Fehlgeburten und ein erhöhtes Risiko für ein Kind mit einer T21 und gehörten zu den eindeutigen PID-Fällen mit einer elterlichen Vorerkrankung i.S.v. § 3a Abs. 2 Satz 1 ESchG (und auch des Satzes 2). Andererseits sei auch denkbar, dass im Rahmen eines ovariellen Alterns ebenfalls eine Trisomie 21 erzeugt werde (freie T21). In der Regel trete nicht nur eine Trisomie auf, sodass die Blastozyste in der Regel nicht schwangerschaftstauglich sei. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern eine isolierte Trisomie 21 auftrete, bei der zumindest die Schwangerschaft möglich sei und auch eine Lebendgeburt erwartet werden könne. Die betroffenen Blastozysten sähen in beiden Fällen vergleichbar aus, die behandelnde Ärztin wisse aber aufgrund des Verfahrens und den vorausgehenden Untersuchungen, ob es sich um eine erblich bedingte Trisomie 21 handele. Überspitzt formuliert werde im erblich belasteten Fall die Blastozyste mit der Trisomie 21 gesucht, um sie nicht einzusetzen, bei der Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern werde sie gesucht, weil sie zu der Gruppe der Blastozysten gehöre, die wenigstens zu einer Schwangerschaft führen könnte.

Nehme man an, es würde der Klägerin gelingen, bei einer 40-jährigen Frau 50 Eizellen zu stimulieren und sie zu zehn Blastozysten werden zu lassen (in der Praxis sei die Zahl in der Regel geringer) und würde sie nun alle zehn untersuchen und käme zu dem Ergebnis, dass acht Blastozysten nicht zu einer Schwangerschaft führen würden, eine mit einer Trisomie 21 belastet wäre, die aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer Fehl- oder Totgeburt oder vielleicht auch zu einer Lebendgeburt mit einem behinderten Leben führen würde, und bei einer Blastozyste mit einer Lebendgeburt ohne Behinderung zu rechnen wäre. In diesem Fallbeispiel hätte die Untersuchung mit dem Zweck, die acht Blastozysten von den zwei anderen zu unterscheiden nach Ansicht der Klägerin nichts mit dem zu tun, was § 3a Abs. 1 ESchG verbieten möchte. Von den dann bestehenden Wahlmöglichkeiten habe nur die Wahlmöglichkeit, nur die Blastozyste einzusetzen, die die begründete Hoffnung in sich trage, unbelastetes Leben zu erzeugen, mit der Auswahlentscheidung zu tun, die der Gesetzgeber mit § 3a ESchG habe regulieren wollen. Denn nur hier würde zwischen möglichen Schwangerschaften unterschieden und ein wenig Gott gespielt. Würde man diese Auswahlentscheidung an eine Entscheidung der Ethikkommission binden oder sie der Klägerin untersagen, wäre der Gesetzeszweck von § 3a Abs. 1 ESchG auf jeden Fall erreicht, ohne dass der Klägerin die eigentliche Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellem Altern wirklich eingeschränkt wäre. In der Praxis spiele diese Frage keine relevante Rolle.

Zur Frage der von der Klägerin eingesetzten Technik wurde ausgeführt, dass sich diese von der in dem vom BGH entschiedenen Fall eingesetzten Technik unterscheide. Dort seien pluripotente Zellen herangezogen und mithilfe der Fluoreszenzinsitu-Hybridisierung (FISH) untersucht worden. Bei der Klägerin würden murale Trophektodermzellen mittels des Next Generation Sequencing (NGS) untersucht. In den letzten Jahren habe sie eine Comparative Genomic Hybridisation (CGH) herangezogen. Die eingesetzte Technik unterscheide nicht zwingend danach, ob es um ein Chromosomenscreening zwecks Auffindung von Blastozysten, die zu Tot- oder Fehlgeburten führen oder um eine Trophektodermbiopsie im Zusammenhang mit dem ovariellen Altern gehe. Dennoch sei es eine andere Technik als die im BGH-Fall eingesetzte.

Die Landesanwaltschaft Bayern führte hierzu aus, bei einem Aneuploidiescreening würde sich auch zeigen, ob grundsätzlich einer Weiterentwicklung zugängliche und damit schwangerschaftstaugliche Embryonen mit der Trisomie 13, der Trisomie 16, der Trisomie 18, der Trisomie 21 oder einer Monosomie X vorlägen. Blastozysten mit einem derartigen Befund würden von der Klägerin wohl kaum zur Übertragung vorgeschlagen werden bzw. würden die Frauen, die sich in einer Kinderwunschbehandlung befänden, den Transfer ablehnen. Sie bezweifle, dass allein der von der Klägerin als „völlig untergeordnet“ dargestellte Fall zu Auswahlentscheidungen führen würde.

Die Klägerin erwiderte darauf unter Vertiefung ihres Standpunktes, dass mit einem Trisomie 21 belastete Blastozysten eine Geburtswahrscheinlichkeit von 2% besäßen. Bei den Trisomien 13 und 18 liege die Wahrscheinlichkeit bei 0,5%, bei den Trisomien 23 und 16 werde kein Kind geboren.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Akten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowie die Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. November 2018 Bezug genommen.

Gründe

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, aufgrund der Konkretisierung des Zulassungsantrags in der Antragsbegründung, die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 (M 18 K 15.2602) und die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes im Bescheid vom 10. Februar 2016 (M 18 K 16.1370). Die erstinstanzlich noch unter dem letztgenannten Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts München erhobene Feststellungsklage auf Feststellung, dass das im Bescheid vom 2. Juni 2015 unter Ziffer III angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden sei, wurde bereits im Zulassungsverfahren ausweislich der Begründung des Zulassungsantrags nicht weiter verfolgt und war damit nicht mehr Gegenstand des Zulassungswie des Berufungsverfahrens.

In der Berufungsbegründung vom 15. Februar 2018 hat die Klägerin zudem ausgeführt, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit nicht angegriffen werde, als dieses die Klage für unzulässig erklärt habe. Dies betraf die Anfechtungsklage gegen die Ziffer I.2 des Bescheids vom 2. Juni 2015. Nachdem in der Begründung des Zulassungsantrags die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2015 noch vollständig zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden war, stellt diese Einschränkung eine Rücknahme der Berufung dar. Diese war nach § 126 VwGO ohne die Zustimmung der Beklagten möglich, da die Anträge noch nicht gestellt waren. Insoweit war das Verfahren daher nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog einzustellen und nach § 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Im Übrigen, also soweit sich die Berufung gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anfechtungsklage gegen Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 und gegen die Entscheidung über die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 10. Februar 2016 (Androhung eines weiteren Zwangsgelds) richtet, ist die Berufung zulässig, aber unbegründet.

1. Ziffer I.1 des Bescheids der Beklagten vom 2. Juni 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Darin wurde der Klägerin untersagt, in ihrer Münchner Zweigniederlassung Trophektodermbiopsien durchzuführen und dieses Verbot wurde unter die auflösende Bedingung gestellt, dass die bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in jedem Einzelfall eine zustimmende Bewertung abgegeben hat.

Dabei versteht der Bescheid den Begriff „Trophektodermbiopsie" über den eigentlichen Wortsinn von „Biopsie" (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Aufl. 2002, Stichwort: Biopsie) hinaus dahin, dass damit nicht nur die Entnahme einer Zelle des Trophektoderms, sondern auch deren genetische Untersuchung gemeint ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Bescheid nebeneinander und ohne erkennbare Differenzierung von „Trophektodermbiopsie" und „Trophektoderm Diagnostik" spricht und ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Die Untersagung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) in Verbindung mit § 3a Abs. 4 des Embryonenschutzgesetzes (ESchG). Danach können die Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu unterbinden. Die Landeshauptstadt München ist nach Art. 6 LStVG örtlich zuständige Sicherheitsbehörde. Die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG entgegen § 3a Abs. 3 Satz 1 ESchG ist nach § 3a Abs. 4 ESchG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 € geahndet werden kann. Verstöße gegen formelle Rechtmäßigkeitsbestimmungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Entgegen der Argumentation der Klägerin ist die Anordnung auch materiell rechtmäßig. Die von der Klägerin beabsichtigte Untersuchung muraler Trophektodermzellen ist unabhängig vom mit der Untersuchung verfolgten Zweck eine Untersuchung der Zellen eines Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG erfüllt. Da die Klägerin diese Untersuchungen ohne vorherige zustimmende Bewertung der Bayerischen Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik durchführen will, liegt auch ein Verstoß gegen § 3a Abs. 3 Satz 1 (konkret Nr. 2) ESchG vor, sodass der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit des § 3a Abs. 4 ESchG erfüllt wird.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Blastozysten, denen die zu untersuchenden Zellen entnommen werden, bereits Embryonen im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG darstellen. Was unter einem Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes zu verstehen ist, regelt § 8 Abs. 1 ESchG. Danach gilt als Embryo einerseits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an (1. Alt.), andererseits aber auch jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle (2. Alt.). Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Legaldefinition für einen sehr früh einsetzenden strafrechtlichen Schutz des Embryos entschieden (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 8 ESchG Rn. 1), der bereits mit dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung beginnt. Dieses Stadium haben die von der Klägerin ins Auge gefassten Blastozysten offensichtlich bereits überschritten. Ob die jeweilige Blastozyste fähig ist, sich in die Gebärmutter einzunisten, ist insoweit unerheblich. Denn, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 12, unter Verweis auf den Beschluss des Senats vom 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris Rn. 20) überzeugend ausgeführt hat, ist Entwicklungsfähigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 Var. 1 ESchG (nur) die Fähigkeit der befruchteten Eizelle zur Zellteilung (vgl. auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 8 Rn. 21). Hat die befruchtete Eizelle ihre Fähigkeit zur Zellteilung bereits dadurch eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass sie das Blastozystenstadium (vgl. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4) erreicht hat, so ist sie unabhängig von ihrer Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter oder zur Herbeiführung einer Schwangerschaft jedenfalls Embryo im Sinne von § 8 ESchG.

b) Entgegen der Argumentation der Klägerin sind „Zellen eines Embryo" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG nicht nur pluripotente Zellen (ebenso Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 17). Vielmehr umfasst § 3a Abs. 1 ESchG jede Art von Zellen, die zum Embryo in seiner im Zeitpunkt der Entnahme (Biopsie) der untersuchten Zellen von der Umgebung des Embryos abgrenzbaren Form gehören. Bei einer Biopsie im Blastozystenstadium, wie sie die Klägerin beabsichtigt, gehören daher zu den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG alle Zellen dieser Blastozyste. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 12/13 seines Urteils) sind auch murale Trophektodermzellen - unabhängig vom Grad ihrer Ausdifferenzierung - im Zeitpunkt der von der Klägerin vorgesehenen Biopsie noch Teil des Embryos im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG, da sie noch Teil der von der Zona pellicuda begrenzten Einheit sind. Zum Embryo in diesem Sinn gehören im hier interessierenden Zustand vor dem intrauterinen Transfer auch die Zellen des Trophektoderms, die für seine spätere Lebenserhaltung relevant sind und später zu einem Teil der Plazenta oder zu den Eihäuten werden. Ob diese Zellen (noch) totipotent, pluripotent oder nicht mehr pluripotent sind, ist im Rahmen des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Dies ergibt die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG. Die Auslegung hat grundsätzlich nach den anerkannten Auslegungsmethoden (Wortlaut, Historie, Systematik, Telos) zu erfolgen, wobei der Wortlaut der Norm Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung markiert (allgemeine Meinung, vgl. BVerwG, U.v. 29.06.1992 - 6 C 11/92 - NVwZ 1993, 270, 271; U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.).

aa) Die Klägerin will aus dem Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG, der von der Untersuchung der „Zellen eines Embryos" spricht, schließen, dass damit eine Einschränkung auf bestimmte Zellen verbunden sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn, da ein Embryo im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG aus Zellen besteht, ist eine genetische Untersuchung im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG immer die Untersuchung der „Zellen eines Embryos". Der Senat kann daher aus der Verwendung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG entgegen der Argumentation der Klägerin schon keine einschränkende Absicht des Gesetzgebers hin auf bestimmte Zellen erkennen.

Der Zusatz „Zellen eines Embryos" dient in § 3a Abs. 1 ESchG tatsächlich allein der Umschreibung des Objekts der genetischen Untersuchung, die vom Gesetzgeber in § 3a Abs. 1 ESchG als Präimplantationsdiagnostik definiert wird. Gegenstand dieser genetischen Untersuchung sind eben die Zellen eines Embryos und nicht der gesamte Embryo, denn bei der genetischen Untersuchung werden die untersuchten Zellen zerstört (vgl. auch Deutscher Ethikrat, Stellungnahme, BT-Drs. 17/5210, S. 4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Berufungsbegründung gezogenen Parallele mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Zwar ist dort ähnlich wie in § 3a Abs. 1 ESchG, wo der Terminus „Zellen eines Embryos" verwendet wird, von den „Zellen des Embryos" die Rede. Diese Formulierung dient dort aber allein der sprachlichen Klarstellung, dass es sich bei der in der mit dem menschlichen Embryo verbundenen Zelle enthaltenen Erbinformation um eine andere handelt, als in den Zellen dieses Embryos vorhanden ist. Inwiefern dies für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG von Bedeutung sein kann, leuchtet nicht ein und wird in der Berufungsbegründung auch nicht näher dargelegt.

Eine andere Wortlautauslegung lässt sich entgegen der Berufungsbegründung auch nicht damit begründen, dass die Formulierung „Zellen eines Embryo" deshalb gewählt worden sei, weil eine Untersuchung totipotenter Zellen „nach fast einhelliger Ansicht" gemäß § 2 und § 6 ESchG schon immer verboten gewesen sei und diese daher bei § 3a Abs. 1 ESchG nicht erfasst würden. Hintergrund dessen sei, bei totipotenten Zellen die Rechtfertigungsmöglichkeit gemäß § 3a Abs. 2 ESchG kategorisch auszuschließen. Zu diesem Zweck werde der Normtext des § 3a Abs. 1 ESchG teleologisch reduziert. Diese Argumentation lässt einerseits außer Acht, dass der Wortlaut des § 3a Abs. 1 ESchG keinen Ansatzpunkt für eine einschränkende Auslegung von „Zellen eines Embryos" gibt. Aus ihm lassen sich keine Hinweise dafür ableiten, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Daneben ergibt sich das Ergebnis, dass die Untersuchung von totipotenten Zellen ungeachtet des Rechtfertigungsgrunds des § 3a Abs. 2 ESchG strafbar ist, auch ohne eine solche teleologische Reduktion. Denn schon aufgrund seiner systematischen Stellung in dem allein die Strafbarkeit der PID regelnden § 3a ESchG verbietet sich eine Anwendung des Rechtfertigungsgrundes nach § 3a Abs. 2 ESchG auf die bei einer Entnahme bzw. Untersuchung totipotenter Zellen einschlägigen §§ 2 und 6 ESchG. Eine teleologische Reduktion des § 3a Abs. 1 ESchG ist dafür nicht notwendig. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben. Denn die Frage, ob die Entnahme und/oder Untersuchung totipotenter Zellen nach anderen Bestimmungen des ESchG strafbar ist, kann keine Bedeutung für die Auslegung des Begriffs „Zellen eines Embryos" in § 3a Abs. 1 ESchG haben. Auch die Frage, ob § 3a Abs. 2 ESchG auch bei anderen Straftatbeständen des ESchG auf der Rechtfertigungsebene Berücksichtigung finden kann, ist für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG ohne Bedeutung.

Da die Wortlautauslegung keinen Anhaltspunkt für den Ausschluss von totipotenten Zellen aus dem Begriff der „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG gibt, geht die weitergehende Argumentation der Klägerin, dass aus dem Ausschluss der totipotenten Zellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a ESchG geschlossen werden müsse, dass nicht mehr pluripotente Zellen nicht „Zellen eines Embryos" seien, ins Leere. Daneben ist eine solche Auslegung mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbar, da dieser (wie bereits ausgeführt) keinerlei Ansatzpunkt dafür enthält, dass eine bestimmte Art von Zellen nicht „Zellen eines Embryos" sind. Es ist vielmehr eindeutig, dass auch die hier in Frage stehenden muralen Trophektodermzellen - ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich, wie von der Klägerin vertreten, nicht mehr pluripotent sind, was von der Beklagten und der Landesanwaltschaft Bayern bezweifelt wird (vgl. die Niederschrift über die mündliche Verhandlung v. 29. November 2018) - jedenfalls „Zellen eines Embryos" sind.

Die Wortlautauslegung hat damit zum Ergebnis, dass nach ihr die Untersuchung einer Zelle des Embryos, egal welcher Art, für das Vorliegen einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG ausreichend ist. Pluripotente Zellen werden weder in § 3a Abs. 1 noch in § 8 Abs. 1 ESchG erwähnt. Für die Wortlautauslegung sind diese daher in keiner Weise relevant.

bb) Aber auch die historische Gesetzesauslegung gibt für die von der Klägerin behauptete Begrenzung des Begriffs der „Zellen eines Embryos" auf pluripotente Zellen nichts her. Insbesondere lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, dass mit dem mit Wirkung vom 8. Dezember 2011 in das Embryonenschutzgesetz eingefügten § 3a ESchG allein der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 2010 (5 StR 386/09) entschiedene und für nicht strafbar erkannte Sachverhalt einer Regelung zugeführt werden sollte. Im Gegenteil lässt sich aus der Gesetzesbegründung klar ableiten, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine über den vom BGH entschiedenen Fall hinausgehende grundsätzliche Regelung der PID zu treffen.

Einerseits führt die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5451, S. 2, unter „A. Problem") aus, dass der BGH mit seinem Urteil vom 6.7.2010 festgestellt habe, dass die PID „unter bestimmten Voraussetzungen" straffrei sei. Damit stehe fest, dass die PID in der vom BGH zu entscheidenden Konstellation nicht strafbar sei. Eine eindeutige gesetzgeberische Grundentscheidung, ob und inwieweit die PID in Deutschland Anwendung finden solle, stehe jedoch aus. Der Gesetzentwurf weist also bereits eingangs darauf hin, dass eine Grundsatzentscheidung „ausstehe". Auch in den weiteren Ausführungen (A Allgemeiner Teil, I., BT-Drs. 17/5451, S. 7) wird zwar auf das BGH-Urteil verwiesen, es findet sich aber wiederum keine Aussage, dass gerade dieser Fall geregelt werden sollte. Im Gegenteil wird unter II. ausgeführt, dass es nur in bestimmten Fällen medizinisch vertretbar sei, künstlich gezeugte Embryonen (…) zu untersuchen. Der Gesetzgeber sei gehalten, Rechtssicherheit zu schaffen. Weiter unten führt die Gesetzesbegründung unter III. aus, dass der Entwurf dem Ziel diene, durch eine ausdrückliche Bestimmung im Embryonenschutzgesetz die gesetzliche Grundlage für eine eng begrenzte Anwendung der PID zu schaffen (BT-Drs. 17/5451, S. 7).

Zielrichtung des Gesetzentwurfs war also die Schaffung von Rechtssicherheit im Sinne einer Grundsatzentscheidung; eine Begrenzung auf den vom BGH entschiedenen Fall lässt sich nicht erkennen. Das Urteil des BGH hat, auch wenn es letztlich der Auslöser für das Tätigwerden des Gesetzgebers war, über den Wortlaut der Gesetzesbegründung hinaus keine Bedeutung.

Die nach der Auffassung der Klägerin allein von § 3a Abs. 1 ESchG erfassten pluripotenten Zellen werden zudem (ebenso wie in der Bestimmung selbst) in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht erwähnt. Dies deutet darauf hin, dass die Frage, ob die im Rahmen einer PID untersuchten Zellen pluripotent oder nicht (mehr) sind, für den historischen Gesetzgeber nicht von Bedeutung war. Dementsprechend ist es auch für die historische Auslegung der Bestimmung nicht relevant, ob der Gesetzgeber bei der Beschlussfassung über den Gesetzentwurf daran gedacht hat, dass präimplantationsdiagnostische Untersuchungen zu diesem Zeitpunkt oder künftig auch an nicht mehr pluripotenten Zellen vorgenommen werden könnten.

Nicht nachvollziehbar ist insbesondere das Argument der Klägerin, eine Erwähnung der pluripotenten Zellen sei nur unterblieben, weil deren Definition, wie § 2 PIDV zeige, zu lang für ein Parlamentsgesetz gewesen wäre. Tatsächlich zeigt der Blick auf § 2 Nr. 3 PIDV, dass die dort formulierte (im Übrigen für die Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG schon aus Gründen der Normhierarchie nicht relevante) Definition der Zellen i. S. d. § 2 Nr. 1 und 2 PIDV keine besondere Länge hat. Insbesondere im Vergleich zu anderen Legaldefinitionen ist nicht erkennbar, dass eine derartige Definition, wäre sie denn vom Gesetzgeber gewollt gewesen, nicht auch im Gesetz hätte erfolgen können.

cc) Aus der Systematik des Embryonenschutzgesetzes lässt sich nichts für die Position der Klägerin, dass nur pluripotente Zellen Gegenstand einer PID nach § 3a Abs. 1 ESchG sein können, ableiten. Insbesondere kann die Klägerin, wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil überzeugend ausgeführt hat (vgl. VG München, U.v. 7.9.2016 - M 18 K 15.2602 und M 18 K M 18 K 16.1370 - juris Rn. 46), sich nicht auf § 2 Nr. 3 PIDV berufen. Dieser definiert die Zellen im Sinne von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV als Stammzellen, die (a) einem in vitro erzeugten Embryo entnommen worden sind und die die Fähigkeit besitzen, sich in entsprechender Umgebung selbst durch Zellteilung zu vermehren und die (b) sich selbst oder deren Tochterzellen sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung, jedoch nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen. Die Formulierung entspricht (bis auf die Untergliederung in (a) und (b)) wörtlich der Definition der pluripotenten Stammzellen in § 3 Nr. 1 StZG, wiederholt aber diesen Begriff nicht.

(1) Die Bestimmung nimmt durch die Formulierung im 2. HS von Nr. 3 lit. b), dass die Zellen sich nicht zu einem Individuum zu entwickeln vermögen, einerseits (insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig) eine Abgrenzung von den totipotenten Zellen vor und stellt für die PIDV klar, dass totipotente Zellen keine Zellen eines Embryos im Sinne von § 2 Nr. 1 PIDV sind (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182; BR-Drs. 717/12, 16). Aus der Wortlautidentität mit § 3 Nr. 1 StZG leitet ein Teil der Literatur daneben eine Begrenzung auf die dort legaldefinierten pluripotenten (Stamm-)Zellen ab (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 6; Frommel, JZ 2013, 488, 489f; Frommel et al., JRE 2013, 6, 12ff.), womit nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen (geht man mit der Klägerin davon aus, dass diese bereits ihre Pluripotenz verloren haben) von der Begriffsbestimmung ausgenommen wären. Gegen diese Auffassung spricht schon, dass in § 2 Nr. 3 PIDV - anders als in § 3 Nr. 1 StZG - von pluripotenten Zellen nicht die Rede ist. Für sich genommen stellt § 2 Nr. 3 lit. b), 2. HS PIDV nur klar, dass totipotente Zellen nicht von § 2 Nr. 1 und 2 PIDV erfasst sind. Im Übrigen verlangt § 2 Nr. 3 PIDV nur, dass die Fähigkeit, sich unter geeigneten Bedingungen zu Zellen unterschiedlicher Spezialisierung zu entwickeln, bestehen muss. Dass damit murale Trophektodermzellen, die sich ausgehend vom Blastozystenstadium, in dem sie entnommen werden, wohl auch noch weiter ausdifferenzieren, wenn auch vielleicht nicht mehr in so unterschiedlicher Weise wie pluripotente Zellen, ausgeschlossen wären, erscheint jedenfalls fraglich. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass auch die Begründung der PIDV nur davon spricht, § 2 PIDV „in Anlehnung" an § 3 Nr. 1 StZG zu formulieren. Insbesondere bei fehlender Wortlautidentität bedeutet eine „Anlehnung" an eine andere Norm aber nicht, dass beide Bestimmungen den gleichen Inhalt haben.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Begründung einer Verordnung für die Auslegung der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsnorm schon aus systematischen Gründen keine Bedeutung haben kann, ergibt sich aber entgegen der Klägerin aus dieser nicht, dass eine Einschränkung des Begriffs der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG überhaupt vom Verordnungsgeber beabsichtigt war. Denn die Verordnungsbegründung spricht nur davon, dass mit der Formulierung sichergestellt sei, dass die Untersuchung an pluripotenten und nicht an totipotenten Zellen durchgeführt werde (BR-Drs. 717/12, 16). Sie dient daher nach der Vorstellung des Verordnungsgebers der Abgrenzung gegenüber der Untersuchung totipotenter Zellen. Eine Einschränkung bezüglich nicht mehr pluripotenter Zellen war vom Verordnungsgeber hingegen nicht vorgesehen (ebenso BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 20 CS 15.1904 - juris, Rn. 21).

(2) Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da der Verordnungsgeber der PIDV zu einer so verstandenen Definition der Zellen eines Embryos im Sinne des § 3a Abs. 1 ESchG durch das ESchG gar nicht ermächtigt war. § 2 Nr. 3 lit. b) PIDV geht, sieht man darin eine Einschränkung des Begriffs „Zellen eines Embryos" nach § 3a Abs. 1 ESchG, über die in § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG erteilte Ermächtigung hinaus und wäre daher insoweit unwirksam. Er kann daher für die Auslegung des § 3a ESchG keine Bedeutung haben. Denn § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG ermächtigt den Verordnungsgeber nur zur Regelung des Näheren bzgl. der Zulassung der PID-Zentren (Nr. 1), der verfahrensmäßigen Anforderungen an das Verfahren vor den Ethikkommissionen (Nr. 2), hinsichtlich der Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle (Nr. 3) und zu den Anforderungen an die Meldung der im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen (Nr. 4). Über diese abschließend genannten und klar abgrenzbaren Bereiche hinaus erlaubt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber eine Regelung nicht. Eine Ermächtigung zu einer Definition des Begriffs der Präimplantationsdiagnostik oder der „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG ist damit nicht verbunden.

Weiter lässt sich eine Verordnungsermächtigung zur Definition des Begriffs „Zellen eines Embryos" entgegen der Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren nicht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG (Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der PID durchgeführten Maßnahmen) ableiten. Denn nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG muss eine Verordnungsermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sein (vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80, Rn. 23 ff; Uhle in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 80, Rn. 19). Dass mit den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen auch eine Definition der Zellen eines Embryos, die überhaupt Gegenstand einer PID sein können, verbunden ist, geht aus § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 ESchG nicht, geschweige denn hinreichend klar hervor. Die Argumentation der Klägerin berücksichtigt den Wortlaut der Ermächtigungsnorm nicht und missachtet dessen Inhalt.

Soweit die Klägerin argumentiert, aus der Gesetzesbegründung gehe hervor, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Verordnung nach § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG der § 3a ESchG allgemein konkretisiert werden sollte, übersieht sie, dass die von ihr zitierte Begründung (BT-Drs. 17/5451, S. 8) nicht die Fassung des § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG betrifft, die Gesetz geworden ist, sondern die ursprünglich im Gesetzentwurf enthaltene Fassung, die nur lautete: „Das Nähere wird durch Verordnung der Bundesregierung geregelt." Erst in der Ausschussberatung erhielt § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG die dann Gesetz gewordene Fassung (vgl. BT-Drs. 17/6400), dies insbesondere deshalb, um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen (a.a.O. S. 14). Von einem Auftrag zur allgemeinen Konkretisierung des § 3a ESchG an den Verordnungsgeber kann daher auch nach der Gesetzesbegründung nicht die Rede sein.

(3) Dessen ungeachtet würde eine Verordnungsermächtigung, die dem Verordnungsgeber überließe zu definieren, was unter den „Zellen eines Embryos" im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG zu verstehen ist, gegen die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, B.v. 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130, 142 [juris Rn. 39 m.w.N.], vgl. Kirchhof in Maunz/Dürig, GG, 84. EL August 2018, Art. 83, Rn. 33ff; Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 80 Rn. 21 f m.w.N.) verstoßen. Danach verpflichten Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Bei der Präimplantationsdiagnostik treffen das Lebensrecht und der Menschenwürdeschutz des in vitro erzeugten Embryos und die allgemeine Handlungsfreiheit der Mutter bzw. der Eltern sowie die Berufsfreiheit der Präimplantationsdiagnostiken durchführenden Ärzte bzw. Labors aufeinander (vgl. hierzu weiter unten). Die Regelung der PID erfolgt daher in einem Bereich, in dem konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen. Die Frage, welcher Art die im Rahmen der PID zu untersuchenden Zellen sein können, stellt eine für deren Anwendungsbereich und für die Reichweite des strafrechtlichen Verbotes des § 3a Abs. 1 ESchG grundlegende Frage dar, sodass sie im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als „wesentlich" anzusehen ist (ebenso Plesse/Spegele, Bayerisches Ärzteblatt 2015, 182). Eine weitergehende Vertiefung erübrigt sich, da es hierauf für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ankommt, da § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG dem Verordnungsgeber, wie oben dargestellt, bereits eine solche Ermächtigung nicht erteilt.

dd) Schließlich widersprechen auch Sinn und Zweck der Regelung einer Auslegung von „Zellen eines Embryos" dahingehend, dass nicht mehr pluripotente Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausgenommen wären.

Die Klägerin will die Untersuchung nicht mehr pluripotenter Trophektodermzellen aus dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG ausnehmen, da diese sich von den dem Gesetzgeber vorschwebenden pluripotenten Zellen fundamental unterschieden, sodass eine Anwendung des § 3a ESchG nach dem Zweck der Regelung nicht gerechtfertigt sei. Dies trifft aber nicht zu.

Denn Zweck des durch § 3a ESchG geschaffenen Verbots der PID mit „eng begrenzten Ausnahmen" (BT-Drs. 17/5451, S. 8, linke Spalte) ist der Schutz des Embryos in vitro vor einer Nichtimplantation aufgrund einer genetischen Untersuchung und dem darauffolgenden Absterben lassen (Verwerfung) (BT-Drs. 17/5451, S. 7 und 8). Dafür spielt es aber keine Rolle, ob die Verwerfung aufgrund der Untersuchung einer totipotenten, pluripotenten oder nicht mehr pluripotenten Zelle erfolgt. Denn in allen diesen Fällen ist das Ergebnis für das betroffene Schutzgut gleich, nämlich dass der Embryo nicht eingepflanzt wird und abstirbt (Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 17). Dementsprechend weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die grundlegende ethische Frage, ob der jeweilige Embryo nach der Untersuchung wegen deren Ergebnis implantiert wird oder nicht, sich unabhängig von der Art der untersuchten Zellen stellt.

Dass es bei den von der Klägerin geplanten/durchgeführten Untersuchungen, die diese nach ihrem Vortrag sowohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren allein auf den Zweck der Feststellung der Entwicklungsfähigkeit des Embryos aufgrund des ovariellen Alterns bzw. des Alters der Frau, von der die Eizelle stammt, beschränken will, zu derartigen Selektionsentscheidungen kommen kann, steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Klägerin versucht zwar, dies mit der Argumentation, sie suche nach einer entwicklungsfähigen, euploiden Zelle, und die nicht ausgewählten Embryonen wären ja ohnehin nicht entwicklungsfähig bzw. würden zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen, zu widerlegen. Jedoch kann es auch nach ihrem eigenen Vortrag zu Selektionsentscheidungen kommen.

Denn die von der Klägerin geplanten genetischen Untersuchungen des Chromosomenmaterials der entnommenen muralen Trophektodermzellen zielen auf die Feststellung von bei ihnen vorhandenen Chromosomenaberrationen, von Aneuploidien. Diese führen neben der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit vorliegenden fehlenden Entwicklungsfähigkeit in Einzelfällen aber auch zu einer grundsätzlich, wenn auch mit einer geringen statistischen Wahrscheinlichkeit positiv verlaufenden Schwangerschaft, die jedoch zu einem behinderten Kind führt. Das wird von der Klägerin ausdrücklich zugestanden für den Fall einer isolierten, „freien" Trisomie 21 (vgl. die Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2018). Ähnliches gilt (wenn auch zum Teil mit einer noch geringeren Wahrscheinlichkeit) für die ebenfalls mit der von der Klägerin durchzuführenden Methode feststellbaren Trisomien 8, 13 und 18 und für Veränderungen für Geschlechtschromosomen wie dem Klinefelter-Syndrom oder der Monosomie X (Grüber/de Gruisbourne/Pömsl, Präimplantationsdiagnostik in Deutschland, Handreichung des Instituts Mensch, Ethik und Wissenschaft gGmbH, verfügbar unter: www.imew.de, zuletzt recherchiert am 10.1.2019, S. 9 und 32/33), die jedoch regelmäßig mit vergleichsweise schweren Behinderungen einhergehen. Alle diese Fehlverteilungen von Chromosomen können mit der Untersuchungsmethode der Klägerin festgestellt werden. Wird eine derartige Fehlverteilung festgestellt, kann diese Anlass zu einer Verwerfung des Embryos aus diesem Grunde geben. Ob diese von dem durchführenden Labor wie der Klägerin oder von dem Labor auf ausdrückliche Anweisung der Mutter bzw. der Eltern des in vitro erzeugten Embryos durchgeführt wird, ist insoweit unerheblich. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung angab, die Entscheidung über die Einpflanzung bzw. Nichteinpflanzung eines Embryos, bei dem eine Aneuploidie festgestellt worden ist, der Mutter überlässt. Mit dem Anlass für eine Selektion wird gerade die in der Begründung des Gesetzentwurfs unter Ziffer A III. genannte Konstellation relevant (BT-Drs. 17/5451, S. 7, rechte Spalte): „Bei der Abwägung zwischen den Ängsten und Nöten der Betroffenen und ethischen Bedenken gegen die Nichtimplantation eines schwer geschädigten Embryos trifft dieser Gesetzentwurf eine Entscheidung zugunsten der betroffenen Frau. (…) Über die Durchführung der PID ist jedoch in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden." Die Wahrscheinlichkeit oder Häufigkeit, in der es bei den von der Klägerin geplanten Untersuchungen zu einer solchen möglichen Selektionsentscheidung kommt, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass diese Möglichkeit aufgrund der Untersuchung besteht. Gerade diese Selektionsentscheidung wollte der Gesetzgeber aber von einer im Einzelfall zu treffenden Entscheidung der Ethikkommission abhängig machen.

Dass die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG zu mit dem Gesetzeszweck keinesfalls vereinbaren Ergebnissen führen würde, zeigt auch die folgende Überlegung: Würden nämlich nicht mehr pluripotente Zellen, die einer Blastozyste entnommen werden, schon keine „Zellen eines Embryos" i.S.v. § 3a Abs. 1 ESchG sein, dann wäre die genetische Untersuchung dieser Zellen nicht nach dieser Bestimmung verboten und müsste auch nicht erst durch eine Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik erlaubt werden. Damit wären genetische Untersuchungen dieser Zellen auch über die eng begrenzten Rechtfertigungsgründe des § 3 Abs. 2 ESchG hinaus erlaubt. Die Klägerin könnte an diesen Zellen alle möglichen genetischen Untersuchungen und nicht nur die nach ihrem Vortrag bezweckten bzgl. des ovariellen Alterns vornehmen, ohne dabei an die Rechtfertigungsgründe des § 3a Abs. 2 ESchG oder eine Entscheidung einer Ethikkommission gebunden zu sein. Auch die nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG zu befolgenden Meldeund Dokumentationspflichten würden hierfür dann nicht anwendbar sein. Einer Selektion von Embryonen, die der Gesetzgeber auf wenige Fälle begrenzen wollte, wäre damit Tür und Tor geöffnet.

c) Rechtlich unerheblich ist, dass die Klägerin die von ihr entnommenen muralen Trophektodermzellen allein mit dem Ziel untersuchen will festzustellen, ob die jeweiligen Embryonen die Fähigkeit haben, sich in der Gebärmutter einzunisten und eine Schwangerschaft herbeizuführen. Denn die Legaldefinition der PID in § 3a Abs. 1 ESchG differenziert nicht nach den mit ihr verfolgten Zwecken. Vielmehr definiert sie die PID allein nach ihrem Objekt (Zellen eines Embryos vor seinem intrauterinen Transfer) und der Methode der Untersuchung (genetische Untersuchung). Damit besteht auch kein Einfallstor für eine Auslegung nach dem Zweck der Untersuchung mit der Folge, dass auch für eine verfassungskonforme Auslegung kein Raum ist. Denn das Gebot der verfassungskonformen Auslegung verlangt (nur), dass von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Diese muss jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein (BVerwG, U.v. 28.6.2018 - 2 C 14/17 - juris Rn. 20 m.w.N.), was hier bei der von der Klägerin vertretenen Auslegung gerade nicht der Fall ist.

Daneben sprechen aber auch Sinn und Zweck des § 3a ESchG dagegen, die Untersuchung von Zellen eines Embryos mit dem Ziel, die Fähigkeit dieser Embryonen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft aus der Regelung auszunehmen. Denn würde man § 3a Abs. 1 ESchG abhängig vom Zweck der jeweiligen Untersuchung unterschiedlich auslegen, würden die „freigestellten" Untersuchungen, die nicht dem Anwendungsbereich des § 3a Abs. 1 ESchG unterfielen, keinerlei rechtlichen Anforderungen unterliegen. Damit wären auch die vom Gesetzgeber vorgesehenen „flankierenden" Maßnahmen, wie insbesondere die Melde- und Dokumentationspflichten nach § 3a Abs. 3 Satz 2 ESchG nicht anwendbar. Diese Untersuchungen wären dann in keiner Weise im Embryonenschutzgesetz geregelt. Insbesondere würde auch nicht bundesweit dokumentiert, wie viele derartige Untersuchungen stattfänden. Eine Kontrolle, ob diese Vorgaben eingehalten werden oder ob die Untersuchungen auf andere Zwecke ausgedehnt wurden, wäre nicht möglich. Hinzu käme, dass auch „Zufallsfunde", die bei der vorgenommenen Untersuchung bekannt würden, nach denen aber gar nicht gesucht worden sei, nicht geregelt wären (vgl. hierzu Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 3a Rn. 57 ff.).

d) Die von der Klägerin an den biopsierten muralen Trophektodermzellen geplanten bzw. durchgeführten Untersuchungen sind genetische Untersuchungen im Sinne von

§ 3a Abs. 1 ESchG.

Unter genetischen Untersuchungen werden allgemein sowohl molekulargenetische als auch zytogenetische (chromosomale) Untersuchungen verstanden (vgl. zu den Einzelheiten Deutscher Ethikrat, Stellungnahme zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 7f; auch Taupitz in Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 18, der die Definition in § GenDG für „im wesentlichen" auf § 3a übertragbar hält). Die von der Klägerin angewandten Untersuchungsverfahren „Next Generation Sequencing" bzw. „array Comparative Genomic Hydridisation" (aCGH) (vgl. zu letzterem Deutschen Ethikrat, BT-Drs. 17/5210, S. 7) dienen der Feststellung chromosomaler Fehlverteilungen, stellen zytogenetische Verfahren dar und sind daher genetische Untersuchungen im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG (Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3a ESchG, Rn. 9). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

e) Die dargestellte Auslegung des § 3a Abs. 1 ESchG widerspricht nicht dem Verfassungsrecht. Sie verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und ist im Einklang mit den betroffenen Grundrechten.

aa) Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein an den Gesetzgeber gerichtetes Bestimmtheitsgebot. Dieser ist gehalten, Strafgesetze so genau zu formulieren, dass sich für den Bürger die Grenze des straffreien Raums möglichst schon aus dem Gesetz ergibt (BVerfG, U.v. 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - NJW 2004, 739). Er hat die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Tatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG, B.v. 2.6.2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - BVerfGE 126, 170, 196).

Ein Verstoß gegen dieses Gebot durch § 3a Abs. 1 ESchG ist nicht erkennbar. Was „Zellen eines Embryos" in diesem Sinne sind, ergibt sich nach einer Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden eindeutig aus dem Gesetz (s.o.). Entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung kann auch keine Rede davon sein, dass die von der Beklagten vorgenommene (zutreffende) Auslegung des Gesetzes zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führt.

bb) Die Entscheidung eines Paares, von den Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin Gebrauch zu machen und neben einer invitro-Fertilisation auch eine Präimplantationsdiagnostik an den in vitro erzeugten Embryonen durchführen zu lassen, stellt ein grundrechtlich geschütztes Verhalten dar. Es fällt, wie die Klägerin zutreffend anmerkt, in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. zu den verschiedenen dogmatischen Ansätzen, unter welches Grundrecht dieses Handeln zu fassen ist: Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, Art. 6 Rn. 1 m.w.N.), und zwar in ihrer abwehrrechtlichen Komponente. Die Grundrechtsträger haben im Rahmen ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit ein grundsätzliches Recht auf Wahrnehmung der nicht verbotenen, medizinisch angebotenen Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin.

Durch das Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG wird in das Grundrecht eingegriffen, indem den potentiellen Eltern verboten wird, bei einer in vitro Fertilisation von der medizinischen Möglichkeit einer PID Gebrauch zu machen.

Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt. Ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit kann nach Art. 2 Abs. 1 GG durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz gerechtfertigt sein. Zur verfassungsmäßigen Ordnung gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung im Einklang stehen (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, B.v. 25. 1. 2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 206).

§ 3a Abs. 1 ESchG gehört zur verfassungsmäßigen Ordnung. Das Verbot der PID ist formell (hierzu (1)) und materiell verfassungsgemäß. Es ist durch das Recht des Embryos auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (hierzu (2)) und den Schutz seiner Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG (hierzu (3)) gerechtfertigt. Das Verbot aus diesen Gründen stellt sich auch als verhältnismäßig dar (hierzu (4)).

(1) § 3a Abs. 1 ESchG ist formell verfassungsgemäß. Die Gesetzgebungskompetenz hierfür ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 (Strafrecht) und Nr. 26 (medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, Untersuchung von Erbinformationen). Verstöße gegen formelle Bestimmungen des Gesetzgebungsverfahrens sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Bestimmung ist auch materiell verfassungsgemäß. Das strafbewehrte Verbot der PID dient dem Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit des Embryos in vitro und dem Schutz seiner Menschenwürde und ist auch verhältnismäßig.

(2) Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wird durch eine PID nur berührt, wenn der Schutz dieser Bestimmung sich bereits auf den Embryo in vitro, also vor der Nidation, bezieht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich hierzu - sieht man von den beiden die vorliegende Problematik nicht unmittelbar betreffenden Entscheidungen zum Abtreibungsrecht (U.v. 25.2.1975 - 1 BvF 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1 ff; U.v. 28.9.1993 - 2 BvF 2/90 -BVerfGE 88, 203 ff) ab - bislang nicht geäußert. Im Rahmen der äußerst umfangreichen (vgl. die Nachweise bei Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, 2. Aufl. 2014, B.IV Rn. 42, Fn. 275 und Rn. 50; Müller-Terpitz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 19 ff.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, Tübingen 2002, S. 156 ff.; Rohrer, Menschenwürde am Lebensanfang und am Lebensende und strafrechtlicher Lebensschutz, Berlin 2012, S. 88 ff.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen: Status und Schutz des menschlichen Embryos vor den Herausforderungen der modernen Biomedizin, Berlin 2010, S. 151 ff., jeweils m.w.N.) Diskussion der Frage, ob sich der Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG bereits auf den Embryo in vitro bezieht und dieser mithin bereits als lebend in diesem Sinne zu sehen ist, wird zentral mit den Begriffen der Potentialität, Identität, Kontinuität und dem sogenannten Speziesargument argumentiert (vgl. die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates zur Präimplantationsdiagnostik, BT-Drs. 17/5210, S. 13 ff., SKIP-Kriterien, vgl. Bundesärztekammer, Memorandum zur PID, 17.2.2011, S. 6). Dabei bedeutet das Speziesargument, dass dem Embryo bereits deshalb Lebensschutz zukommt, weil er von der genetischen Ausstattung her der menschlichen Spezies zugehörig ist (vgl. die Nachweise bei Weschka, Präimplantationsdiagnostik, S. 191). Unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität wird argumentiert, dass der Entwicklungsprozess hin zum Menschen ein kontinuierlicher Vorgang sei, der keine scharfen Einschnitte aufweise und eine genaue Abgrenzung von verschiedenen Entwicklungsstufen des menschlichen Lebens nicht zulasse. Er sei auch nicht mit der Geburt beendet, da die für die menschliche Persönlichkeit spezifischen Bewusstseinsphänomene zum Teil erst längere Zeit nach der Geburt aufträten (BVerfG, U.v. 25.2.1975 - 1 BvR 1/74 u.a. - BVerfGE 39, 1, 37 [juris Rn. 136]; vgl. dazu die weitergehenden Nachweise bei Weschka, a.a.O., S. 193). Mit dem Identitätsargument wird umschrieben, dass der Embryo bereits im frühesten Stadium identisch mit dem Menschen sei, aus dem er sich entwickle, und daher ebenso wie dieser zu schützen sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 200 m.w.N.). Und schließlich wird unter dem Potentialitätsargument darauf hingewiesen, dass bereits die befruchtete Eizelle ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung alles enthalte, was für die Entwicklung zum vollständigen Menschen notwendig sei (vgl. Weschka, a.a.O., S. 196 m.w.N.). Zwar wird in der Diskussion hinsichtlich des Embryos in vitro darauf hingewiesen, dass das Kontinuitätsargument scheinbar nicht greife, da für die weitere Entwicklung die Einpflanzung in die Gebärmutter und damit ein Tätigwerden eines Menschen notwendig sei. Ein geringerer Schutz des Embryos in vitro kann jedoch daraus bereits aus dem Grunde nicht abgeleitet werden, da ansonsten der verfassungsrechtliche Lebensschutz zur Disposition des Implantierenden stehen würde (Rohrer, Menschenwürde, S. 110). Im Ergebnis geht daher die wohl überwiegende Meinung in der Literatur davon aus, dass auch der Embryo in vitro von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt ist (vgl. u.a. Müller-Terpitz, a.a.O., Art. 2 GG, Rn. 21 f, insbesondere 22; Hillgruber, Präimplantationsdiagnostik, in Spieker/Hillgruber/Gärditz, Die Würde des Embryos, Paderborn 2012, S. 62; Rohrer, Menschenwürde, S. 105, 110, 126).

Das strafbewehrte Verbot des § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens des Embryos in vitro, da es eine mögliche Verwerfung des Embryos infolge einer PID verhindert.

(3) Auch die Frage, ob der Embryo in vitro bereits Träger des Menschenwürdegrundrechts ist, ist aus den im wesentlichen gleichen Gründen, wie sie zum Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ausgeführt wurden, umstritten. Auch insoweit ist aber richtigerweise davon auszugehen, dass er bereits Grundrechtsträger ist.

Hinzu kommt hier als weiteres Argument, dass, auch wenn man davon ausginge, dass ein Embryo erst ab der Nidation, also ab der erfolgreichen Einpflanzung in der Gebärmutter Grundrechtsträger sein könne, für seinen Schutz die objektivrechtliche Dimension des Menschenwürdegrundrechts nach Art. 1 Abs. 1 GG streiten würde: Denn, wenn die öffentliche Gewalt humanes Leben zu schützen verpflichtet ist, ohne dass dieses Leben eigene, subjektive Lebensrechte besitzt, so kann dies nur über den objektiven Gewährleistungsgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG erfolgen. Objektivrechtliche Vorfelder und Nachwirkungen des subjektiven Lebensschutzes sind grundsätzlich anerkannt (vgl. Di Fabio in Maunz/Dürig, GG, 43. Ergänzungslieferung, Februar 2004, Art. 2 Abs. 2 GG, Rn. 28; ähnlich Zippelius in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 73. Ergänzungslieferung 1995, Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Rn. 29).

Das Verbot des § 3a ESchG dient damit auch dem Schutz der Menschenwürde der nach Durchführung einer PID von einer Verwerfung bedrohten Embryonen in vitro.

(4) § 3a Abs. 1 ESchG stellt verwaltungsrechtlich ein repressives Verbot mit einem in Absatz 2 geregelten Befreiungsvorbehalt dar. Bei einem solchen verbietet der Gesetzgeber generell ein bestimmtes Verhalten als unerwünscht, gestattet aber, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verbot erteilt wird. Abzugrenzen ist es von der präventiven Kontrollerlaubnis. Dort verbietet der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten nicht, weil es generell unterbleiben soll, sondern um vorweg prüfen zu können, ob die einzelnen materiellen Anforderungen eingehalten werden (vgl. zum Ganzen: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 9 Rn. 51 ff, insb. 55).

Aus der Gesetzesbegründung zu § 3a ESchG lässt sich ablesen, dass die PID vom Gesetzgeber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen erlaubt werden sollte (BT-Drs. 17/5451, S. 3, 7 und 8). Daneben wird darin ausgeführt, dass ein absolutes Verbot gegen die Verhältnismäßigkeit verstoßen würde. Weiterhin wird auf den Eingriff in Grundrechtspositionen verwiesen (BT-Drs. 17/5451, S. 7). Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er grundsätzlich die PID verbieten und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulassen wollte. Das Verständnis als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt entspricht auch der gesetzlichen Regelungssystematik. § 3a ESchG spricht in seinem Absatz 1 zunächst die Strafbarkeit der PID aus. Im Anschluss daran werden in Absatz 2 zwei eng begrenzte Möglichkeiten genannt, in denen diese Strafbarkeit wieder entfällt. Allerdings wird nicht die Tatbestandsmäßigkeit der Straftat ausgeschlossen, sondern nur die nachrangige Rechtswidrigkeit beseitigt. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 ESchG vorliegen, stellt die durchgeführte PID eine tatbestandsmäßige Straftat dar.

Dieses Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist verhältnismäßig. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu den insoweit zu beachtenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit ausgeführt, dass, während bei einer an sich erlaubten Tätigkeit die Voraussetzungen für Vorbehalte ganz allgemein enger zu ziehen sind, der Gesetzgeber bei Gefahr bringenden Betätigungen freier gestellt sei. Gemessen an Art und Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts und dem Grad seiner Gefährdung müsse der Eingriff in die Betätigungsfreiheit geeignet und erforderlich sein, das in Betracht stehende öffentliche Interesse zu fördern oder zu schützen und dürfe als Mittel zum Zweck nicht schlechthin außer Verhältnis stehen (BVerwG, U.v. 3.10.1972 - I C 36.68 BVerwGE 41, 1 [juris Rn. 28]).

Das grundsätzliche Verbot der PID in § 3a Abs. 1 ESchG dient dem Schutz des Lebens und der Menschenwürde des in vitro befruchteten Embryos. Dabei handelt es sich wie bei Leben und Menschenwürde immer um ein sehr hochrangiges Schutzgut. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin, der Gesetzgeber habe mit § 3a Abs. 2 Satz 2 ESchG deutlich gemacht, dass er die Lebensfähigkeit von Blastozysten für nicht irrelevant halte und nicht lebensfähige Blastozysten in gewisser Weise für weniger schutzwürdig erklärt, nichts. Denn vorliegend geht es allein um die Frage, ob vor der Durchführung einer PID die Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik beteiligt werden muss. § 3a Abs. 2 ESchG ist allein im Rahmen dieser Entscheidung von Bedeutung. Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Argument dafür abgeleitet werden, die Entscheidung über die genetische Untersuchung bestimmter Embryonen unabhängig von der Entscheidung der Ethikkommission zuzulassen und die Entscheidung über die Durchführung der PID gerade nicht mehr vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Abs. 2 Satz 1 oder 2 ESchG abhängig zu machen. Das Verbot zielt darauf ab, den in vitro erzeugten Embryo nicht der Gefahr, aufgrund einer durchgeführten PID verworfen zu werden, auszusetzen. Hierzu ist es auch grundsätzlich geeignet. Ein milderes, ebenso effektives Mittel als das Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch die Argumentation der Klägerin nichts, dass mit der Untersuchung ja nur festgestellt werden solle, ob die jeweilige in vitro befruchtete Eizelle die Fähigkeit zur Einnistung in die Gebärmutter und zur Herbeiführung einer Schwangerschaft hat; bei den aufgrund dieser Untersuchung zu verwerfenden Eizellen würde ja gerade keine Schwangerschaft entstehen bzw. eine Fehlgeburt erfolgen. Denn die Untersuchung zielt primär auf die Feststellung von Chromosomenaberrationen ab. Festgestellt werden können auch solche Chromosomenaberrationen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Schwangerschaft und nachfolgend ein lebensfähiges Kind mit einer Trisomie auslösen, wie die Klägerin selbst für den (von ihr allerdings als selten eingestuften) Fall einer freien Trisomie 21 zugesteht. Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich zudem, dass eine solche Möglichkeit (wenn auch in erheblich geringerem Maße) auch für den Fall einer Trisomie 13 oder 18 besteht. In diesen mehr oder weniger häufigen Fällen bestünde die Gefahr einer Verwerfung aufgrund des Untersuchungsergebnisses. Ein milderes Mittel als das grundsätzliche Verbot mit Befreiungsvorbehalt für diese Gruppe ist nicht ersichtlich. Eine nachträgliche Antragstellung im Fall eines derartigen Untersuchungsergebnisses, wie sie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. September 2018 anreißt, wäre dagegen nicht praktikabel. Schließlich ist der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der potentiellen Eltern auch angemessen. Denn in § 3a Abs. 2 ESchG ist eine Befreiungsmöglichkeit in den dort geregelten Fällen nach einer im Einzelfall erfolgenden positiven Bewertung der Ethikkommission gerade vorgesehen.

cc) § 3a Abs. 1 ESchG verletzt auch nicht die Berufsfreiheit der auf dem Gebiet der PID tätigen Ärzte oder von Laboren wie der Klägerin (zur Grundrechtsträgerschaft von juristischen Personen des Privatrechts vgl. Mann in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 37ff.). Zwar führt das Verbot der PID zu einem Eingriff in den einheitlichen Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, da die Durchführung von Präimplantationsdiagnostiken nicht bzw. nicht in dem Umfang, wie es ohne § 3a Abs. 1 ESchG möglich wäre, zum Gegenstand einer beruflichen Tätigkeit gemacht werden kann. Dieser Eingriff ist aber jedenfalls gerechtfertigt. Der Regelungsvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfasst das gesamte Grundrecht der Berufsfreiheit (Ruffert in Beck-OK GG, 39. Edition Stand 15.11.2018, Art. 12 Rn. 73 m.w.N.). Die gesetzliche Regelung des Art. 3a Abs. 1 GG ist auch verhältnismäßig. Ob sie nach der 3-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, U.v. 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 -. BVerfGE 7, 377) als Berufsausübungsregelung oder objektive Berufswahlregelung anzusehen ist, kann letztlich dahin gestellt bleiben. Betrachtet man sie nämlich als Berufsausübungsregelung, so kommt sie von ihren Auswirkungen her einem Eingriff in die Berufswahlfreiheit nahe (BVerfG, Urteil vom 23. 3. 1960 - 1 BvR 216/51 - BVerfGE 11, 33, 44) und ist daher nur gerechtfertigt, wenn Allgemeininteressen von solchem Gewicht bestehen, dass sie Vorrang vor der beruflichen Beeinträchtigung haben. Dies ist nach den obigen Ausführungen aufgrund der Bedeutung für den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sowie der Würde des Embryos in vitro der Fall.

Ob diese Möglichkeit insbesondere im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der potentiellen Eltern richtig wahrgenommen wird, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidungserheblich, da es hier nur um das Verbot, Präimplantationsdiagnostiken ohne vorherige Beteiligung der Ethikkommission durchzuführen, geht. Dementsprechend kommt es vorliegend auch nicht auf die klägerseits geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Auslegung des § 3a Abs. 2 ESchG an.

Im Ergebnis ist die von der Beklagten ausgesprochene Untersagung in Ziffer I.1 des Bescheids vom 2. Juni 2015 rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in eigenen Rechten. Die Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht ist somit nicht zu beanstanden und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

2. Auch die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2016, mit dem der Klägerin ein weiteres, höheres Zwangsgeld angedroht wurde ist zulässig, aber unbegründet.

Der Grundverwaltungsakt, die Untersagung vom 2. Juni 2015, war aufgrund des Beschlusses des Senats vom 27. Oktober 2015 (20 CS 15.1904 - juris) sofort vollziehbar und im Übrigen auch rechtmäßig (s. oben). Nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG ist eine erneute Androhung eines Zwangsgeldes nur dann zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben ist. Hier war die Zuwiderhandlung der Klägerin gegen den Grundverwaltungsakt am 4. November 2015 nachgewiesen. Ergänzend wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Damit war die Berufung auch insoweit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich hinsichtlich der zurückgenommenen Berufung aus § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Frage, ob eine Präimplantationsdiagnostik zu dem Zweck, die Fähigkeit eines Embryos zur Einnistung in die Gebärmutter aufgrund des ovariellen Alterns der Eizelle festzustellen, von § 3a Abs. 1 ESchG erfasst ist, grundsätzliche Bedeutung hat.

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1.
die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,
2.
der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und
3.
seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

(1) Wer Zellen eines Embryos in vitro vor seinem intrauterinen Transfer genetisch untersucht (Präimplantationsdiagnostik), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Besteht auf Grund der genetischen Disposition der Frau, von der die Eizelle stammt, oder des Mannes, von dem die Samenzelle stammt, oder von beiden für deren Nachkommen das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit, handelt nicht rechtswidrig, wer zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik Zellen des Embryos in vitro vor dem intrauterinen Transfer auf die Gefahr dieser Krankheit genetisch untersucht. Nicht rechtswidrig handelt auch, wer eine Präimplantationsdiagnostik mit schriftlicher Einwilligung der Frau, von der die Eizelle stammt, zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vornimmt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird.

(3) Eine Präimplantationsdiagnostik nach Absatz 2 darf nur

1.
nach Aufklärung und Beratung zu den medizinischen, psychischen und sozialen Folgen der von der Frau gewünschten genetischen Untersuchung von Zellen der Embryonen, wobei die Aufklärung vor der Einholung der Einwilligung zu erfolgen hat,
2.
nachdem eine interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommission an den zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik die Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 2 geprüft und eine zustimmende Bewertung abgegeben hat und
3.
durch einen hierfür qualifizierten Arzt in für die Präimplantationsdiagnostik zugelassenen Zentren, die über die für die Durchführung der Maßnahmen der Präimplantationsdiagnostik notwendigen diagnostischen, medizinischen und technischen Möglichkeiten verfügen,
vorgenommen werden. Die im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen, einschließlich der von den Ethikkommissionen abgelehnten Fälle, werden von den zugelassenen Zentren an eine Zentralstelle in anonymisierter Form gemeldet und dort dokumentiert. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere
1.
zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung,
2.
zur Einrichtung, Zusammensetzung, Verfahrensweise und Finanzierung der Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik,
3.
zur Einrichtung und Ausgestaltung der Zentralstelle, der die Dokumentation von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen obliegt,
4.
zu den Anforderungen an die Meldung von im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik durchgeführten Maßnahmen an die Zentralstelle und den Anforderungen an die Dokumentation.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer entgegen Absatz 3 Satz 1 eine Präimplantationsdiagnostik vornimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Kein Arzt ist verpflichtet, eine Maßnahme nach Absatz 2 durchzuführen oder an ihr mitzuwirken. Aus der Nichtmitwirkung darf kein Nachteil für den Betreffenden erwachsen.

(6) Die Bundesregierung erstellt alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik. Der Bericht enthält auf der Grundlage der zentralen Dokumentation und anonymisierter Daten die Zahl der jährlich durchgeführten Maßnahmen sowie eine wissenschaftliche Auswertung.

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1.
die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,
2.
der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und
3.
seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.