Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Sept. 2014 - 4 ARs 12/14

bei uns veröffentlicht am11.09.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4ARs 12/14
vom
11. September 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei
hier: Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 – 2 StR 495/12
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. September 2014 gemäß
§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen:
Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung fest. Danach ist eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei zulässig.

Gründe:


1
Der 2. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: „1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahl- feststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG.
2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.“
2
Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben.
3
Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (Beschluss vom 12. Februar 2008 – 4 StR 623/07, NJW 2008, 1394, 1395; Urteile vom 15. Mai 1973 – 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182; vom 17. Oktober 1957 – 4 StR 73/57, BGHSt 11, 26, 28 und vom 12. September 1951 – 4 StR 533/51, BGHSt 1, 302, 304; sowie – hinsichtlich der Zulässigkeit der Wahlfeststellung nicht tragend – Urteile vom 21. November 2013 – 4 StR 242/13, NStZ 2014, 172; vom 11. November1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153; Beschluss vom 12. Mai 2010 – 4 StR 92/10, NStZ 2010, 698). Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest.

I.


4
Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB.
5
1. Art. 103 Abs. 2 GG enthält – neben dem hier nicht zu erörternden Rückwirkungsverbot – die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände sowie die Rechtsfolgen eines Verstoßes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 126, 170, 194; 105, 135, 153 f.; 78, 374, 382; 75, 329, 340 f.; st. Rspr.). Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Andererseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der rechtsprechenden Gewalt verbietet, Straftatbestände oder Strafen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung – etwa durch die Bildung von Analogien oder die Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen – zu begründen oder zu verschärfen (vgl. BVerfGE 130, 1, 43; 126, 170, 197; 71, 108, 115).
6
2. Die Wahlfeststellung berührt keine dieser Garantien.
7
a) Der Umstand, dass bei einer Verurteilung auf der Grundlage einer sog. echten Wahlfeststellung nicht feststeht, welcher der alternativ in Betracht kommenden Straftatbestände verletzt worden ist, ändert nichts daran, dass die maßgeblichen strafbewehrten Verbote für den Normadressaten in Tragweite und Anwendungsbereich erkennbar waren. Das Gesetz verbietet zwei Verhaltensweisen , im Ausgangsfall die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (§ 242 StGB) und das Sichverschaffen einer Sache, die ein anderer gestohlen hat (§ 259 StGB). Für den Normadressaten ergibt sich deshalb keine Ungewissheit darüber, ob sein Verhalten strafbar ist oder nicht.
8
b) Da ein Angeklagter im Fall einer echten Wahlfeststellung nur verurteilt werden darf, wenn die nach der Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten alternativ in Betracht kommenden Sachverhalte jeweils einen (anderen) Straftatbestand vollständig erfüllen und andere Sachverhaltsalternativen sicher ausscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 127 mwN), bleibt auch gewährleistet, dass nur der Gesetzgeber über die Strafbarkeit entscheidet (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; NK-StGB/Frister, 4. Aufl., Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77; SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; Lackner/ Kühl, StGB, 28. Aufl., § 1 Rn. 9; von Heintschel-Heinegg, StGB, 2010, § 1 Rn. 43; anders ders. in BeckOK StGB, § 1 Rn. 43; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl., § 10 Rn. 36; Wolter, GA 2013, 271, 274; Schuhr, NStZ 2014, 437; Nüse, GA 1953, 33, 38).
9
c) Es liegt auch kein Verstoß gegen das Analogieverbot oder das Verbot der Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen vor. Der Angeklagte wird nicht wegen des Verstoßes gegen einen aus den in Betracht kommenden Tatbeständen gebildeten außergesetzlichen Gesamttatbestand verurteilt, sondern wegen des Verstoßes gegen einen der in der Urteilsformel angeführten und mit dem Junktor „oder“ verknüpften gesetzlich bestimmten Einzelstraftatbestände (vgl. Wolter, GA 2013, 271, 276; Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, 1986, S. 119 f.; Günther, Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 167 f.; aA Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten , 1973, S. 264 ff.; Freund, FS Wolter, 2013, S. 35, 40, 46 ff.; Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozeßrecht, 1976, S. 117). Da bei einer ungleichartigen Wahlfeststellung in Bezug auf jede Sachverhaltsalternative sämtliche Voraussetzungen des jeweils in Betracht kom- menden Delikts verwirklicht sein müssen, kommt es auch nicht zu einer „Verschleifung“ oder „Entgrenzung“ von selbstständigen Tatbestandsmerkmalen oder Tatbeständen (vgl. BVerfGE 126, 170, 211 mwN). Den in Betracht kommenden Strafvorschriften wird durch die Wahlfeststellung inhaltlich weder etwas hinzugefügt noch wird eine einschränkende Voraussetzung der Strafbarkeit außer Acht gelassen (Schuhr, NStZ 2014, 437, 438).
10
Zu der Frage, ob eine Verurteilung eindeutig sein muss oder mehrdeutig sein darf, treffen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB keine Aussage (KMR/ Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [Stand: August 2013]; Wolter, GA 2013, 271, 277 f.; NK-StGB/Frister, aaO, Nachbemerkungen zu § 2 Rn. 77 sowie StV 2014, 584, 585).
11
d) Soweit der Bestimmtheitsgrundsatz neben den Anforderungen an die Voraussetzungen der Strafbarkeit auch verlangt, dass die mögliche Strafe in einem Gesetz hinreichend bestimmt geregelt sein muss, gerät die Wahlfeststellung auch insoweit nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Konflikt. Wie bereits das Reichsgericht ausgeführt hat, ist bei der gebotenen Ermittlung des mildesten Gesetzes nicht ein abstrakter Strafrahmenvergleich vorzunehmen, sondern der Tatrichter hat auf der Grundlage der jeweiligen Sachverhaltsalternativen jeweils zu erörtern, welche Strafe er für angemessen gehalten hätte, wenn zweifelsfrei die eine oder die andere Handlung nachgewiesen wäre (RGSt 69, 369, 374).
12
e) Dementsprechend hat auch das Reichsgericht, das die Wahlfeststellung nur in engen Grenzen für zulässig erachtet hat, seine restriktive Haltung nicht mit einem Verstoß gegen das auch zum Zeitpunkt seiner Entscheidungen geltende Bestimmtheitsgebot (§ 2 Satz 1 RStGB) begründet (vgl. RGSt 68, 257; 57, 174; 56, 35 f.; 55, 228; 55, 44; 53, 231; 23, 47; 11, 103 f.). Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390; Urteile vom 16. April 1953 – 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128; vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327; und vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127). Soweit ersichtlich, wird vom Reichsgericht lediglich in der Entscheidung vom 1. Juli 1869 (RGSt 22, 213, 216) der „Grundsatz nullum crimen sine lege“ auch nur erwähnt.
13
3. Da somit die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Wahlfeststellung nicht berührt werden, kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei den Grundsätzen der Wahlfeststellung um eine prozessuale Entscheidungsregel (als Ausnahme zu dem Grundsatz in dubio pro reo) handelt, auf die Art. 103 Abs. 2 GG schon grundsätzlich keine Anwendung findet.

II.


14
Eine Verurteilung aufgrund wahldeutiger Tatsachengrundlage ist – sofern die alternativ in Betracht kommenden Tatbestände rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind – auch im Übrigen unbedenklich.
15
Der Umstand, dass dem Verurteilten bei einer mehrdeutigen Verurteilung in der Urteilsformel immer auch die Erfüllung eines Tatbestandes als möglich angelastet wird, den er tatsächlich nicht verwirklicht hat (vgl. RG – Vereinigte Strafsenate –, Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 261; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328; Günther, aaO, S. 112 ff., 185), führt nicht zu deren Unzulässigkeit. Da nach den bisher geltenden Grundsätzen zur ungleichartigen Wahlfeststellung eine solche Verurteilung nur erfolgen kann, wenn den mehreren möglicherweise verwirklichten Delikten im allgemeinen Rechtsempfinden eine gleiche oder zumindest ähnliche rechtsethische Bewertung zukommt und eine vergleichbare psychologische Beziehung des Täters zu den mehreren in Frage kommenden Sachverhalten besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 391, 394; Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153), wird die mit der alternativen Aufzählung mehrerer Delikte in der Urteilsformel verbundene Belastung für den Verurteilten auf ein Maß begrenzt, das zur Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse (Freispruch trotz zweifelsfreier Strafbarkeit) hinnehmbar ist (vgl. Günther, aaO, S. 113).

III.


16
Der Zulässigkeit der Wahlfeststellung steht im zugrundeliegenden Fall schließlich auch nicht entgegen, dass eine Verurteilung wegen eines dritten Tatbestandes möglich gewesen wäre, nämlich wegen des formell subsidiären Auffangtatbestands der Unterschlagung gemäß § 246 StGB (vgl. Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 91; Frister, StV 2014, 584, 586).
17
Zwar hat die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung wegen eines milderen Gesetzes grundsätzlich Vorrang vor der Anwendung der Grundsätze über die Wahlfeststellung (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1989 – 4 StR 318/89, BGHSt 36, 262, 268; vom 23. März 1993 – 1 StR 21/93, BGHSt 39, 164, 166 f.). Von diesem Grundsatz ist aber dann eine Ausnahme anzuerkennen , wenn – wie im Ausgangsfall – feststeht, dass der Täter in jeder der möglichen Sachverhaltsalternativen über den feststehenden subsidiären Tatbestand hinaus entweder das eine oder das andere schwerer wiegende und konkurrenzdominante Delikt verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1954 – 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281; Urteil vom 11. Juli 1984 – 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506: Wahlfeststellung zwischen [versuchtem] Raub und [versuchter] räuberischer Erpressung – ungeachtet der in jedem Fall verwirklichten [versuchten ] Nötigung; vgl. auch Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 87, 90 f.). Andernfalls würde der in jeder Alternative feststehende hö- here Schuldgehalt der Tat durch die Verurteilung wegen des subsidiären Delikts nicht ausgeschöpft (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 139 [Stand: August 2013]; Wolter, aaO, S. 91).
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Sept. 2014 - 4 ARs 12/14

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Sept. 2014 - 4 ARs 12/14

Referenzen - Gesetze

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 132


(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Sena

Strafgesetzbuch - StGB | § 242 Diebstahl


(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.
Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Sept. 2014 - 4 ARs 12/14 zitiert 8 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Sena

Strafgesetzbuch - StGB | § 242 Diebstahl


(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Strafgesetzbuch - StGB | § 246 Unterschlagung


(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Ist in

Strafgesetzbuch - StGB | § 259 Hehlerei


(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu

Strafgesetzbuch - StGB | § 1 Keine Strafe ohne Gesetz


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Referenzen - Urteile

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(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 623/07
vom
12. Februar 2008
in der Strafsache
gegen
Veröffentlichung: ja
BGHSt: nein
BGHR: ja
Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, indem
er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt –
wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echtheit
überprüft werden – den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt
sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr aufklären
, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges
oder Computerbetruges in Betracht.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 – 4 StR 623/07 – LG Rostock
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 12. Februar 2008 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19. Juni 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte - des Betruges in drei Fällen (Fälle II. 19, 42, 43) - des Betruges oder Computerbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (Fälle II. 3, 4/5) - des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Fall II. 6) - des Betruges oder Computerbetruges in 25 Fällen (Fälle II. 10, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis 39, 60, 61) - des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn Fällen (Fälle II. 44/45, 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis

56)

- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle II. 1/2) - der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57)
- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen (Fälle II. 62 bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20) - des Computerbetruges (Fall II. 18) - der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung (Fall II. 41) schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen , der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun- denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.
3
a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter missbräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Baden -Württemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der kartenausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).
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b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kreditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landgericht jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Möglichkeit , den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und dadurch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).
5
c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
6
Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Vertragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist.
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2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprüfung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.
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a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisungen selbst vornahm. In den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die Überweisungen ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.
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aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der Überweisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam.
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Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisungen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber fehlte es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumserregung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des Computerbetruges (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifischen Auslegung (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt.
11
Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmäßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen , weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.
12
Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei Unaufklärbarkeit des tatsächlichen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug zulässig (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.).
13
bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügerischen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs- system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber einer natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Ergebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.
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cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der Einzelfälle der Änderung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den weiteren Fällen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat, eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrundsatz zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der „ohne Datum“ erfassten Überweisungsträger (Fälle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 – insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung –, die Fälle 7, 8 und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - vollendete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 41).
15
Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der Spezialitätsgrundsatz und § 265 StPO nicht entgegen.
16
b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fällen II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte insoweit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist.
17
aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Angabe von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten beantragte er „per Internet“ (UA 28) bei den geschädigten Firmen Telefonguthaben , worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben benötigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter.
18
bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsmäßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in diesen Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges veranlasst.
19
3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.
20
In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzuwendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Aufhebung zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis nicht zutreffend bewertet hat.
21
Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der Angeklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f. m.N.).
22
Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befinden. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.
23
Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Urteil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzögerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Vielmehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hinzunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen).
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 92/10
vom
12. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen
oder besonders schwerer Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 12. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 1. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen unerlaubter Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Minderjährige zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und ihn wegen des weiteren Vorwurfs des schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der Nebenklägerin durch Urteil vom 4. Dezember 2008 - 4 StR 371/08 - aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wahlweise wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen oder wegen besonders schwerer Vergewaltigung sowie wegen unerlaubter Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Minderjährige zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.
2
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Einer Erörterung der Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.
3
1. Die wahlweise Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen oder wegen besonders schwerer Vergewaltigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
Es kann dahinstehen, ob die Straftatbestände der §§ 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1, Abs. 7 i.V.m. 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB und des § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 a StGB, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für eine ungleichartige Wahlfeststellung erforderlich, rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind (vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 - GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 393 f. und Urteil des Senats vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183 f.). Die Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage hat schon deshalb keinen Bestand, weil nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass sich der Angeklagte nach allen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verbleibenden Sachverhaltsvarianten entweder des besonders schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen oder der besonders schweren Vergewaltigung schuldig gemacht hätte (vgl. Dannecker in LK StGB 12. Aufl. Anh § 1 Rdn. 45 m.N.).
5
a) Das Landgericht ist nach dem Zweifelsgrundsatz davon ausgegangen, dass es zwischen dem zur Tatzeit 26 Jahre alten Angeklagten und der damals 15jährigen Nebenklägerin, die merklich unter Alkoholeinfluss stand und ein Stück einer Tablette mit einem unbekannten Wirkstoff sowie eine "Portion" eines Kokain-Amphetamin-Gemischs zu sich genommen hatte, "zunächst zu anfänglich möglicherweise auch einvernehmlichen sexuellen Kontakten" gekom- men war, und zwar "mit hoher Wahrscheinlichkeit zum vaginalen Geschlechtsverkehr". Schließlich „drückte“ der Angeklagte die Nebenklägerin auf den Rücken und drang entweder mit einer Faust oder einem stumpfen Gegenstand zumindest gleichen Durchmessers mit hohem Kraftaufwand gewaltsam in deren Scheide ein. Die Nebenklägerin erlitt einen Dammriss ersten Grades von 5 cm Länge und blutete stark.
6
b) Auch wenn die Strafkammer mit insoweit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu der Überzeugung gelangt ist, dass diese vom Angeklagten mit zumindest bedingtem Körperverletzungsvorsatz ausgeführte Handlung nicht von dem Einverständnis der Nebenklägerin mit sexuellen Handlungen mit dem Angeklagten gedeckt war, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Annahme , dass der Angeklagte die Nebenklägerin, sofern sie nicht widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB gewesen ist, jedenfalls im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Gewalt zur Duldung der sexuellen Handlung genötigt hat. Nach den bisherigen Feststellungen ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte die Nebenklägerin bei der Vornahme einverständlicher sexueller Handlungen mit der die schweren Verletzungen herbeiführenden Handlung überrascht hat, so dass die Nebenklägerin einen Abwehrwillen nicht hat bilden können. Eine solche sexuelle Handlung erfüllt den Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch dann nicht, wenn der Täter dabei zugleich Gewalt anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1982 - 2 StR 669/81, BGHSt 31, 76 zu § 178 StGB a.F.). Nach dieser vom Landgericht nicht ausgeschlossenen Sachverhaltsvariante kommt aber in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes nur eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung, möglicherweise - was das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat – wegen einer gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB in Betracht.
7
2. Der Senat hebt auch die Verurteilung wegen unerlaubter Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Minderjährige auf, weil nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte der Nebenklägerin die Drogen gezielt überlassen hat, um die spätere Sexualstraftat zu ermöglichen.
8
3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Gebrauch und verweist die Sache an das Landgericht Dortmund zurück.
Athing Solin-Stojanović Ernemann
Cierniak Franke

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die §§ 247 und 248a gelten sinngemäß.

(3) Der Versuch ist strafbar.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 613/12
vom
5. März 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Computerbetruges u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2013 gemäß § 349
Abs. 2, § 464 Abs. 3 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 6. Juli 2012 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Adhäsionsklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die sofortige Beschwerde gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung im vorbezeichneten Urteil wird kostenpflichtig als unbegründet verworfen, weil diese Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

I.


Das Tatgericht hat in den Fällen Nr. 34 bis 61 der Urteilsgründe (C.III.2. und 3.) den Angeklagten ohne Rechtsfehler auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges in 28 Fällen verurteilt. Eine Wahlfeststellung
zwischen § 263 StGB und § 263a StGB ist grundsätzlich zulässig (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 4 StR 623/07, NStZ 2008, 281, 282 Rn. 4).
Die Voraussetzungen einer wahldeutigen Verurteilung liegen auch in tatsächlicher Hinsicht vor. Dafür kommt es darauf an, dass innerhalb der verfahrensgegenständlichen prozessualen Tat (§ 264 StPO) nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht in einer solchen Weise aufgeklärt werden kann, die die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes ermöglicht; zugleich muss sicher festgestellt sein, dass der Angeklagte einen von mehreren in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 1 Rn. 33 mwN). Andere Möglichkeiten müssen sicher ausgeschlossen sein (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - 4 StR 498/11, NStZ 2012, 441, 442 mwN).
Dem hat das Tatgericht entsprochen. Es hat auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung für die genannten Fälle festgestellt, dass Freigaben der Überweisungen von Konten der L. AG (nachfolgend: L. ) auf solche des Angeklagten oder der ihm zurechenbaren E-. , deren Anteilseigner er war, entweder durch ihn selbst unter unbefugter Verwendung der seinen damaligen Vorgesetzten D. und K. persönlich zugewiesenen Passwörter und Dongles oder durch die von ihm über die Existenz den Überweisungen zugrunde liegender Forderungen getäuschten Vorgesetzten erfolgten. Andere Möglichkeiten des Bewirkens der Überweisungen sind nach den Feststellungen ausgeschlossen. Die Revision zeigt mit ihrem Verweis auf die während der Hauptverhandlung mit Beweisantrag aufgestellten Behauptungen über die bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs der geschädigten L. verwendeten Software keinen möglichen Geschehensablauf auf, bei dem weder die Voraussetzungen
des Betruges gegenüber den genannten Vorgesetzten zu Lasten der L. noch des Computerbetruges zu deren Nachteil vorliegen würden. Es ist nicht ersichtlich, dass die fraglichen Überweisungen auf andere Weise als auf den vom Tatgericht wahldeutig zugrunde gelegte Wegen entweder durch den Angeklagten selbst oder durch dessen zuvor von ihm getäuschte Vorgesetze gegenüber der die betroffenen Konten der geschädigten L. führenden C. freigegeben worden sein könnten.

II.


Der Angeklagte ist ungeachtet der Annahme gleichartiger Wahlfeststellung in den Fällen Nr. 34 bis 61 wegen der den Verfahrensgegenstand bildenden prozessualen Tat im Sinne der §§ 155, 264 StPO verurteilt worden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage prozessual zulässig, wenn beide in Frage kommenden Tatalternativen von dem durch Anklage und Eröffnungsbeschluss umgrenzten Verfahrensgegenstand erfasst sind (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363, 364; siehe auch BGH, Beschluss vom 3. November 1983 - 1 StR 178/83, BGHSt 32, 146). Soweit die Anklage nicht ohnehin bereits beide Tatvarianten aufführt, ist dafür maßgeblich, ob die alternierenden Handlungsvorgänge nach den allgemeinen, für die Beurteilung der prozessualen Tatidentität maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten wie insbesondere das Tatobjekt, den Tatort und die Tatzeit als von einem einheitlichen Lebensvorgang erfasst bewertet werden können (Stuckenberg in: Löwe/Rosenberg , StPO, 26. Aufl., § 264 Rn. 108; Radtke, in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 264 Rn. 56; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363).
So verhält es sich vorliegend. Der konkrete Anklagesatz der ihrer Umgrenzungsfunktion genügenden Anklageschrift erstreckt sich auf sämtliche in dem Zeitraum zwischen dem 22. April 2008 und dem 24. Januar 2011 durch den Angeklagten veranlassten Überweisungen von zwei näher bezeichneten, bei der C. geführten Konten der L. auf sein Konto bei der B. bzw. auf Konten der E-. bei den La. und Sc. . Die Beschreibung dieser Vorgänge umfasst sowohl durch den Angeklagten selbst als auch über seine von ihm zuvor getäuschten jeweiligen Vorgesetzten bewirkte Überweisungen. Die der Verurteilung zugrunde gelegten Zahlungsvorgänge liegen sämtlich innerhalb des angeklagten Tatzeitraums, betreffen ausschließlich die in der Anklage genannten (natürlichen und juristischen) Personen und beteiligten Finanzinstitute und erfassen allein diejenigen Konten auf Anweisenden- und Empfängerseite, die die Anklageschrift aufführt.

III.

Soweit die Revision hinsichtlich der Entscheidung im Adhäsionsverfahren auf ein angebliches Mitverschulden der Vorgesetzten des Angeklagten abhebt , geht das von vornherein fehl. Wahl Rothfuß Jäger Cirener Radtke

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.