Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - I ZR 139/08

bei uns veröffentlicht am01.02.2011
vorgehend
Landgericht Hamburg, 315 O 980/05, 24.08.2006
Hanseatisches Oberlandesgericht, 3 U 216/06, 24.07.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Berichtigt durch Beschluss
vom 1. Februar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 139/08 Verkündet am:
22. Juli 2010
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kinderhochstühle im Internet

a) Der Betreiber eines Internetmarktplatzes, der Dritten dort die Möglichkeit eröffnet,
Verkaufsangebote ohne seine Kenntnisnahme in einem vollautomatischen Verfahren
einzustellen, ist nicht verpflichtet, sämtliche Verkaufsangebote, die die Marken
eines Markeninhabers anführen, einer manuellen Bildkontrolle darauf zu unterziehen
, ob unter den Marken von den Originalerzeugnissen abweichende Produkte
angeboten werden.

b) Der Betreiber eines Internetmarktplatzes haftet regelmäßig nicht nach §§ 3, 6
Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG als Täter oder Teilnehmer, wenn in Angeboten mit
Formulierungen "ähnlich" oder "wie" auf Marken eines Markeninhabers Bezug genommen
wird.

c) Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nach § 823 Abs. 1
BGB sind auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter
Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. Juli 2008 wird hinsichtlich der Widerklage mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird. Im Übrigen wird das genannte Urteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin vertreibt den Kinderhochstuhl "Tripp Trapp". Sie ist Inhaberin der für Möbel eingetragenen Wortmarken Nr. 396 54 805.9 "TRIPP TRAPP", Nr. 399 30 885.7 "STOKKE" sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 002 536 498 "TRIP TRAP".
2
Die Beklagte betreibt im Internet unter www.ebay.de eine Plattform, auf der Privatleute und Gewerbetreibende gegen Entgelt Waren zur Versteigerung oder zum Kauf zu einem Festpreis anbieten können. Voraussetzung für das Anbieten oder den Erwerb ist eine elektronische Registrierung als Mitglied der Beklagten. Im Rahmen dieser Registrierung wird dem Mitglied ein Nutzername zugewiesen, unter dem er auf der Internetplattform auftreten kann.
3
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten werden die Verträge über die auf ihrem Online-Marktplatz angebotenen Artikel ausschließlich zwischen den Mitgliedern abgeschlossen. Zudem sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ein Verbot vor, Artikel anzubieten, durch die gewerbliche Schutzrechte verletzt werden. Zur Verhinderung rechtsverletzender Angebote führt die Beklagte Stichprobenkontrollen durch und setzt Schlagwortfilter ein, die die Angebote der Nutzer mit Suchbegriffen vergleichen. Sie stellt Inhabern von Schutzrechten ein Programm zur Verfügung, mit dem diese nach rechtsverletzenden Angeboten auf der Internetplattform der Beklagten suchen und diese melden können. Den Teilnehmern an dieser als VeRI-Programm bezeichneten Suchoption gibt die Beklagte die Daten der Mitglieder heraus, die mit ihren Angeboten Schutzrechte verletzen.
4
Auf der Internetplattform boten Mitglieder der Beklagten unter Verwendung der Klagemarken Kinderhochstühle an, die nicht von der Klägerin stammten, oder warben für die Fremdfabrikate mit den Formulierungen "wie Stokke", "wie Tripp Trapp", "wie Trip Trap", "ähnlich Stokke", "ähnlich Tripp Trapp" oder "ähnlich Trip Trap".
5
Die Klägerin beanstandete zunächst im Rahmen des VeRI-Programms eine Vielzahl derartiger Angebote als rechtsverletzend und mahnte die Beklagte ab.
6
Die Parteien streiten darüber, ob unter den von der Klägerin beanstandeten Angeboten Privatverkäufe waren und ob eine Bilderkennungssoftware verfügbar ist oder jedenfalls entwickelt werden könnte, die mit dem von der Klägerin vertriebenen Kinderhochstuhl nicht identische Fremdfabrikate erkennen kann.
Die Beklagte wirbt für ihren Internetmarktplatz mit sogenannten Adword7 Anzeigen bei dem Suchmaschinenbetreiber Google. Zu der Werbung zählte auch eine mit "Trapp Tripp" bezeichnete Anzeige, die bei Eingabe des Suchbegriffs "Tripp Trapp" in die Suchmaschine von Google erschien. Von dieser Anzeige führte ein Link zu Angeboten von Kinderhochstühlen, bei denen die Klagemarken im Zusammenhang mit Fremdfabrikaten benutzt wurden.
8
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Wortmarken würden durch die beanstandeten Angebote, die zudem wettbewerbswidrig seien, verletzt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte als Täterin oder Gehilfin, zumindest aber als Störerin für die Rechtsverletzungen der Verkäufer auf ihrer Plattform hafte. Es sei ihr möglich und zumutbar, rechtsverletzende Angebote durch den Einsatz von Schlagwortfiltern und einer Bilderkennungssoftware sowie durch manuelle Kontrollen festzustellen.
9
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Internet für Internetbenutzer in Deutschland zugängliche Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren und/oder zu bewerben, in denen Kinderhochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"Tripp Trapp"-Stuhl der Klägerin handelt, sofern
a) die Kinderhochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten unter einer der folgenden Marken der Klägerin angeboten werden: "Stokke" und/oder "Tripp Trapp" und/oder "Trip Trap" und/oder
b) in den Produktbezeichnungen und/oder den Produktbeschreibungen der Auktionen und/oder der Verkaufsangebote vergleichend auf den in der Anlage zum Tenor abgebildeten Original-"Tripp Trapp"-Stuhl der Klägerin und/oder die Marken Stokke und/oder Tripp Trapp und/oder Trip Trap der Klägerin Bezug genommen wird durch Verwendung einer der folgenden Formulierungen: "wie Stokke" und/oder "wie Tripp Trapp" und/oder "wie Trip Trap" und/oder "ähnlich Stokke" und/oder "ähnlich Tripp Trapp" und/oder "ähnlich Trip Trap".


10
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Angebotsbeschreibungen würden ohne ihr Zutun und ohne ihre Kenntnisnahme vom jeweiligen Anbieter vollautomatisch ins Internet gestellt. Sie hat ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, ihr stehe wegen der wiederholten Beanstandung von privaten Verkaufsangeboten durch die Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung zu.
11
Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie beantragt hat, die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Angebote von Verkäufern auf dem Online-Marktplatz www.ebay.de zu beanstanden oder beanstanden zu lassen, die Kinderhochstühle zum Gegenstand haben, die nicht von der Klägerin hergestellt wurden, gleichwohl aber unter den Marken "Stokke" und/oder "Tripp Trapp" und/oder "Trip Trap" und/oder unter Verwendung von Formulierungen "wie Stokke" und/oder "wie Tripp Trapp" und/oder "wie Trip Trap" und/oder "ähnlich Stokke" und/oder "ähnlich Tripp Trapp" und/oder "ähnlich Trip Trap" zum Kauf angeboten werden, sofern sich nicht aus diesen Angeboten ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr und nicht um Privatverkäufe handelt.
12
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin klargestellt, dass mit dem die Stühle beschreibenden Teil des Klageantrags keine nicht erkennbaren Ident-Plagiate und mit der Wendung "im Internet" die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder für den Marktplatz eBay" gemeint seien. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren in einem ersten Hilfsantrag davon abhängig gemacht, dass aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar sei, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handele. In einem zweiten Hilfsantrag hat sie das Vorliegen eines Angebots im geschäftlichen Verkehr anhand von 57 Merkmalen beschrieben.
13
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg WRP 2008, 1569).
14
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und beantragt, der Widerklage stattzugeben. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


15
I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge für begründet und den mit der Widerklage verfolgten Unterlassungsanspruch für unbegründet erachtet und hat hierzu ausgeführt:
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Der mit dem Klageantrag zu a verfolgte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG. Auf dem Internetmarktplatz der Beklag- ten seien Kinderhochstühle anderer Hersteller unter Verwendung der Marken der Klägerin zum Kauf angeboten worden. Für die Verletzungen der Marken der Klägerin hafte die Beklagte als Täterin oder Gehilfin. Sie habe keine ausreichenden und zumutbaren Maßnahmen getroffen, um zu verhindern, dass markenverletzende Angebote auf ihrem Online-Marktplatz erschienen. Zwar erfordere die Verhinderung von Verletzungen der Klagemarken einen Vergleich des in den jeweiligen Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos mit der Abbildung des Original-Stuhls. Ob dieser Vergleich mit einer Bilderkennungssoftware automatisiert möglich sei, könne dahinstehen , da ein manueller Bildabgleich durch Mitarbeiter möglich sei. Trotz eines gerichtlichen Hinweises habe die Beklagte nicht dargelegt, dass ein manueller Abgleich unzumutbar sei. Handele der Anbieter im geschäftlichen Verkehr, leiste die Beklagte Beihilfe zu der Markenverletzung. Dagegen hafte sie selbst täterschaftlich, wenn der Anbieter den Verkauf außerhalb des geschäftlichen Verkehrs vornehme. Der Beklagten sei aufgrund der Vielzahl der in der Vergangenheit aufgezeigten Rechtsverletzungen auf ihrer Internetplattform bekannt, dass es zu weiteren Verletzungen der Marken der Klägerin kommen werde.
17
Der mit dem Klageantrag zu b verfolgte Unterlassungsanspruch sei aus §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 und § 8 Abs. 1 UWG begründet. Die Angebote von Kinderhochstühlen mit Formulierungen "wie" oder "ähnlich" "Stokke" oder "Tripp Trapp" in der Schreibweise mit einem oder zwei "p" seien Werbevergleiche, in denen eine Ware als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware dargestellt werde. Für die Wettbewerbsverstöße hafte die Beklagte als Täterin oder Gehilfin.
18
Die Widerklage sei unbegründet, auch wenn die Abmahnungen der Klägerin einzelne Privatanbieter mitumfasst hätten. In solchen Fällen sei die Beklagte als Täterin der beanstandeten Rechtsverletzungen verantwortlich. Der mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsanspruch sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die Beklag- te einen Rechteinhaber nicht einerseits im Rahmen des VeRI-Programms auffordern könne, Rechtsverletzungen unabhängig von der Frage zu melden, ob der Anbieter im geschäftlichen Verkehr handele, und ihn - wenn dies geschehe - andererseits mit einer Unterlassungsklage überziehen könne.
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II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zurückgewiesen hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die weitergehende, die Widerklage betreffende Revision bleibt dagegen ohne Erfolg.
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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe aus den Wortmarken "TRIPP TRAPP", "STOKKE" und "TRIP TRAP" ein Unterlassungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu a nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagte zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin nicht bejaht werden.
21
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsantrag zu a allerdings hinreichend bestimmt.
22
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH, Urt. v. 29.4.2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Tz. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet).
23
Der Klageantrag zu a genügt den gesetzlichen Bestimmtheitsanforderungen. Er ist zwar in zweifacher Hinsicht auslegungsbedürftig. Der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts wird jedoch noch hinreichend deutlich.
24
Durch den auf dem Klageantrag zu a beruhenden Unterlassungstenor soll der Beklagten untersagt werden, dass auf ihrer Internetplattform unter den Klagemarken Kinderhochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den Original-TrippTrapp -Stuhl der Klägerin handelt. Nach der Klarstellung des Klageantrags in der Berufungsinstanz begehrt die Klägerin kein gegen identische Nachahmungen des Kinderstuhls gerichtetes Verbot. Daraus folgt, dass der Beklagten die Werbe- und Vertriebshandlungen (nur) insoweit untersagt werden sollen, als die unter den Klagemarken vertriebenen Produkte aufgrund von Abweichungen der Ausführungsform nicht mit dem in der Anlage zum Unterlassungsantrag abgebildeten OriginalKinderstuhl identisch sind.
25
Die Klägerin hat weiterhin in der Berufungsinstanz klargestellt, dass mit der Wendung "im Internet" die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder für den Marktplatz eBay" gemeint sind. Mit diesen Erläuterungen der Klägerin, die zur Ausle- gung des Klageantrags zu a heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen), ist der Unterlassungsantrag zu a hinreichend bestimmt. Insbesondere kann durch Auslegung ermittelt werden, ob es sich bei einer Verletzungsform um eine nicht mehr unter das Verbot fallende identische Ausführungsform des Tripp-Trapp-Stuhls handelt.
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b) Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat entschieden , dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet (BGHZ 158, 236, 246 - InternetVersteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f. - Internet-Versteigerung II; BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 38 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III).
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c) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der Internetplattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der Klägerin verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV). Es hat angenommen , dass in den auf der Internetplattform der Beklagten veröffentlichten Angeboten mit den Marken der Klägerin identische Zeichen für Waren benutzt worden sind, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen. Es ist weiter davon ausgegangen, dass entweder die Anbieter dieser Waren im geschäftlichen Verkehr handeln und die Beklagte in diesen Fällen als Teilnehmerin an der Markenverletzung der Anbieter haftet oder - soweit es Privatverkäufe der Anbieter betrifft - die Beklagte selbst Täterin der Markenverletzungen ist und als Betreiberin der Internetplattform das Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr verwirklicht. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass
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in den in der Anlage K 19 für den Zeitraum vom 7. Juni bis 21. Dezember 2005 angeführten Angeboten mit den Marken "TRIPP TRAPP", "STOKKE" und "TRIP TRAP" der Klägerin identische Zeichen markenmäßig für Möbel und damit für identische Waren benutzt worden sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV). Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.
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bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, in welchen dieser Fälle von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist. Es hat vielmehr nur unterstellt, dass ein Teil dieser Anbieter geschäftsmäßig handelte , und hat angenommen, dass die Beklagte in diesen Fällen als Teilnehmerin an der Verletzung der Markenrechte der Klägerin haftet und in den übrigen Fällen, in denen die Anbieter nicht im geschäftlichen Verkehr handeln, die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Haftung der Beklagten vorliegen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu geringe Anforderungen an die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten als Täter oder Teilnehmer gestellt.
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(1) Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGHZ 63, 124, 126; 89, 383, 389). Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschlie- ßen muss (BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I, m.w.N.; 172, 119 Tz. 31 - Internet-Versteigerung II).
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(2) Die Beklagte erfüllte dadurch, dass sie Dritten die Internetplattform für deren Angebote und Versteigerungen mit den Klagemarken zur Verfügung stellte, selbst nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie die rechtsverletzende Ware nicht angeboten oder in den Verkehr gebracht und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt hat (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 28 - Internet-Versteigerung II). Die Beklagte wirkte auch nicht in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den Dritten bei Markenverletzungen zusammen, wenn sie über ihre Internetplattform Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnete. Die Angebote der Veräußerer wurden nach dem Vortrag der Beklagten in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der Beklagten eingestellt (hierzu auch BGHZ 173, 188 Tz. 21 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Gegenteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; die Revisionserwiderung rügt auch keinen entsprechenden Vortrag der Beklagten als übergangen. Ohne Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten scheidet ein vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit Dritten aus, die die Markenrechte der Klägerin verletzende Produkte anbieten (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 21 – Jugendgefährdende Medien bei eBay).
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(3) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beklagte durch Unterlassen Beihilfe zu den Markenverletzungen Dritter geleistet hat, die auf der Internetplattform unter Verwendung der Klagemarken Kinderhochstühle im geschäftlichen Verkehr angeboten haben, die nicht von der Klägerin stammten.
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Der Senat hat bislang offengelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gehilfenhaftung der Beklagten in Betracht zu ziehen ist, wenn die Prüfungspflichten , die sich aus der Stellung der Beklagten als Betreiberin der Internetplattform ergeben, nachhaltig verletzt werden (vgl. BGHZ 158, 238, 250 - InternetVersteigerung I; 172, 119 Tz. 32 - Internet-Versteigerung II). Die Frage braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat keine ihr obliegenden Prüfpflichten verletzt.
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Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf Seiten der Beklagten nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen besteht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Eine Beihilfe durch Unterlassen im Hinblick auf Markenverletzungen Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt zusätzlich zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung , dem Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein.
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(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte treffe eine Verpflichtung , Rechtsverletzungen zu verhindern, weil sie mit dem Betrieb der Internetplattform , auf der Dritte in erheblichem Umfang markenverletzende Artikel vertrieben, eine Gefahr geschaffen habe. Die Abwendung des Erfolgs sei der Beklagten möglich und zumutbar. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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(5) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Beklagte überhaupt eine Erfolgsabwendungspflicht trifft, bei deren vorsätzlicher Verletzung eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin in Betracht kommt. Der Senat hat eine Erfolgsabwendungspflicht der Beklagten für den Vertrieb jugendgefährdender, volksverhetzender und gewaltverherrlichender Medien angenommen. Grund hierfür war die große Gefahr, die für den Vertrieb dieser verbotenen Produkte von der Internetplattform der Beklagten wegen der Anonymität der Verkäufer, der problemlosen Abwicklung im Fernabsatz und der für das Internet typischen, deutlich herabgesetzten Hemmschwelle potentieller Käufer ausgeht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 25 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Ob sich diese Grundsätze verallgemeinern und auf die Verletzung von Kennzeichenrechten übertragen lassen, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn die Beklagte im Streitfall eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht träfe, wäre diese vorliegend nicht verletzt.
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(6) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu strenge Maßstäbe an die Unzumutbarkeit einer Erfolgsabwendung gestellt.
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Nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr erlegen die Mitgliedstaaten Anbietern von Diensten der Informationsgesellschaft keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Ausgeschlossen sind danach Überwachungspflichten allgemeiner Art (vgl. auch Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2000/31/EG). Dagegen kann von Diensteanbietern, die von Nutzern bereitgestellte Informationen speichern, verlangt werden, die nach vernünftigem Ermessen von ihnen zu erwartende und in innerstaatlichen Rechtsvorschriften niedergelegte Sorgfaltspflicht anzuwenden, um bestimmte Arten rechtswidriger Tätigkeiten aufzudecken und zu verhindern (Erwägungsgrund 48 der Richtlinie). Dementsprechend sieht § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG, der Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG umsetzt, vor, dass Diensteanbieter i.S. der §§ 8 bis 10 TMG nicht zu Überwachungs- und Nachforschungsmaßnahmen nach Umständen verpflichtet sind, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Nach der Senatsrechtsprechung dürfen der Beklagten, die zu den Diensteanbietern in diesem Sinn zählt (vgl. BGHZ 158, 236, 246 f. - InternetVersteigerung I), danach keine Anforderungen auferlegt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - Internet-Versteigerung II; 173, 188 Tz. 39 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Rechtlich nicht erforderlich ist eine Überprüfung, bei der Markenverletzungen nicht durch zumutbare Filterverfahren und eine eventuell anschließende manuelle Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 53 - Internet-Versteigerung III). Dazu muss der Beklagten im Hinblick auf die große Zahl von Angeboten auf ihrer Internetplattform eine Filtersoftware zur Verfügung stehen, die Verdachtsfälle aufspüren kann.
39
(7) Nach diesen Maßstäben nicht mehr zumutbar sind Kontrollmaßnahmen, bei denen durch die Filtersoftware Verdachtsfälle von Markenverletzungen nicht aufgespürt werden können, sondern jedes Angebot, das die Klagemarken enthält, einer manuellen Kontrolle unterzogen werden muss. Von einer solchen Notwendigkeit ist vorliegend jedoch auszugehen.
40
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte durch die Eingabe der Klagemarken mit einer entsprechenden Suchsoftware jedes Angebot herausfiltern kann, in dem die Klagemarken angeführt sind. Es ist davon ausgegangen, dass zur Erfüllung des mit dem Klageantrag zu a verfolgten Unterlassungsbegehrens ein Vergleich der Abbildung des Original-Stuhls der Klägerin mit den in den Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos von Kinderstühlen erforderlich ist. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob ein Fotoabgleich durch den Einsatz von Bilderkennungssoftware automatisiert erfolgen kann. Gegenrügen hat die Revisionserwiderung insoweit nicht erhoben. Danach ist - wie auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat - davon auszugehen, dass der bei jedem Angebot unter Verwendung der Klagemarke erforderliche Fotoabgleich manuell erfolgen muss. Das ist im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand für die Beklagte unzumutbar.
41
Das Berufungsgericht hat nichts zum Verhältnis zwischen der durchschnittlichen Zahl von Angeboten, die die Klagemarken enthielten, und der Anzahl von Verletzungsfällen festgestellt. Die Beklagte hatte vorgetragen, dass sie in der Zeit vom 26. November bis zum 2. Dezember 2007 4.971 Artikel, die unter den Klagemarken angeboten worden waren, einer manuellen Kontrolle unterzogen und deren Überprüfung nur 29 Artikel ergeben hat, die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzten, und dass in der darauf folgenden Woche unter 1.460 überprüften Artikeln keiner die Klagemarken verletzte. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag mit der Begründung als unerheblich angesehen, die Klägerin müsse keinen Fall einer Rechtsverletzung hinnehmen , der mit zumutbaren Mitteln verhindert werden könne. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es ist gerade die Frage, ob die manuelle Überprüfung von 6.431 Artikeln in einem Zeitraum von nur zwei Wochen zumutbar ist, wenn der Anteil der dabei aufgedeckten Rechtsverletzungen unter 0,5% liegt. Im Streitfall ist der Umstand , dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Parteien zum Verhältnis zwischen den auf der Internetplattform der Beklagten eingestellten Angeboten, die die Klagemarken enthielten, und den darunter befindlichen Markenverletzungen nicht nachgegangen ist, jedoch nicht entscheidungserheblich. Es kann daher offenbleiben, ob der entsprechende Vortrag der Beklagten zutrifft.
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(8) Der Beklagten ist eine manuelle Kontrolle aller die Klagemarken enthaltenden Angebote aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen schon deshalb nicht zumutbar, weil die Klägerin mit der über das VeRI-Programm zur Verfügung gestellten Suchfunktion die Angebote mit den Klagemarken ebenfalls herausfiltern und einer manuellen Kontrolle auf Verletzungsfälle unterziehen kann und eine der Beklagten auferlegte manuelle Kontrolle deren Geschäftsmodell gefährdet.
43
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin, die Beklagte und jeder potentielle Käufer auf der Internetplattform der Beklagten mit der Suchfunktion des VeRI-Programms Angebote herausfiltern kann, die die Klagemarken enthalten. Diese kann die Klägerin anschließend einer manuellen Kontrolle unterziehen. Es ist schon nicht ohne weiteres einzusehen, warum die Beklagte der Klägerin eine Überprüfung von Markenverletzungen abnehmen soll, die die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin mit gleichem Aufwand selbst bewerkstelligen kann. Zwar stellt die Beklagte den Verkäufern mit ihrer Internetplattform eine Möglichkeit zur Verfügung, unter der durch ein Pseudonym gewährleisteten Anonymität markenverletzende Waren anzubieten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gibt die Beklagte aber an die Mitglieder des VeRI-Programms die Nutzerdaten heraus, wenn ein rechtsverletzendes Angebot vorliegt. Zudem erleichtert die Suchoption auf der Internetplattform der Beklagten den Markeninhabern eine bundesweite Suche und damit ein Aufspüren von Markenverletzungen, über die sie außerhalb des Internets wegen der Vielgestaltigkeit des realen Marktgeschehens nicht mit derart einfachen Mitteln verfügen würden. Schließlich besteht die Gefahr, dass die mit einem Verbot nach dem Klageantrag zu a erforderliche manuelle Kontrolle das Geschäftsmodell der Beklagten in Frage stellt. Im Fall einer Verurteilung nach dem Verbotsantrag müsste die Beklagte auch in allen weiteren Fällen, in denen sie auf klare Rechtsverletzungen von anderen Markeninhabern hingewiesen wird, nach denselben Maßstäben eine manuelle Kontrolle aufgrund von Bildvergleichen vornehmen. Das birgt die Gefahr einer ausufernden Verpflichtung zu manuellen Bildvergleichen in einer Vielzahl von Fällen, in denen in den Angeboten Produktabbildungen und Marken angeführt werden. Eine derart weitgehende Verpflichtung zu manuellen Kontrolltätigkeiten, die nicht auf durch eine Filtersoftware aufgespürte Verdachtsfälle beschränkt sind, belastet die Beklagte in unzumutbarer Weise.
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cc) Das Berufungsurteil ist, soweit es eine Haftung der Beklagten für Markenverletzungen nach dem Klageantrag zu a bejaht hat, auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Beklagte haftet für die Markenverletzungen in dem mit dem Verbotsbegehren verfolgten Umfang nicht als Störerin.
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(1) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 50 - Internet-Versteigerung III; BGH, Urt. v. 12.5.2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Tz. 19 = WRP 2010, 912 - Sommer unseres Lebens, vorgesehen für BGHZ).
46
(2) Soweit die Dritten nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, scheidet eine Prüfungspflicht von vornherein aus, weil die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sein kann, private Angebote, bei denen eine Verletzung der Klagemarken von vornherein ausscheidet, von ihrer Internetplattform zu entfernen. Eine solche Verpflichtung lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht mit der Dogmatik der Unterlassungsdelikte begründen. Eine Rechtspflicht zum Handeln, gegen die hier verstoßen sein könnte, kann nicht darauf gerichtet sein, ein markenrechtlich unbedenkliches Verhalten zu unterbinden. Aber auch soweit die Dritten im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, besteht keine Prüfungspflicht der Beklagten in dem durch den Verbotsantrag zu a vorgegebenen Umfang. Der Beklagten ist eine manuelle Prüfung sämtlicher Angebote, die die Klagemarken enthalten, durch Bildvergleich nicht zumutbar (hierzu II 1 c bb (8)). Eine Haftung in dem von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag zu a verfolgten Umfang scheidet daher auch nach den Grundsätzen der Störerhaftung aus.
47
2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann auch das mit dem Antrag zu b verfolgte Unterlassungsbegehren nicht bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 i.V. mit § 8 Abs. 1 UWG zu, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
48
a) Die Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin - eine Störerhaftung kommt, wie der Bundesgerichtshof wiederholt angedeutet hat (BGHZ 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGH, Urt. v. 14.6.2006 - I ZR 249/03, GRUR 2006, 957 Tz. 13 = WRP 2006, 1225 - Stadt Geldern; BGH GRUR 2010, 633 Tz. 19 - Sommer unseres Lebens), in den dem Verhaltensunrecht zuzuordnenden Fällen nicht in Betracht - setzt voraus, dass die Beklagte auf klare Rechtsverletzungen hingewiesen worden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 51 - Internet-Versteigerung III). Die Beklagte als Diensteanbieter ist nicht verpflichtet, komplizierte Beurteilungen im Einzelfall durchzuführen, ob ein als rechtsverletzend beanstandetes Angebot ein Schutzrecht tatsächlich verletzt oder sich als wettbewerbswidrig erweist. Dies würde ansonsten die Hinzuziehung eines mit der Materie vertrauten Juristen erfordern, was der Beklagten nicht zuzumuten ist.
49
b) Die danach zu fordernden eindeutigen Verstöße gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige , der vergleichend wirbt, unlauter, wenn der Vergleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer mit einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt. Die Vorschrift enthält das Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung" zu bezeichnen. Das muss allerdings nicht explizit geschehen; auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung kann den Tatbestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Tz. 75 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 26 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). Die Darstellung als Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.2009 - I ZR 94/07, GRUR 2010, 343 Tz. 29 = WRP 2010, 527 - Oracle). Das bloße Kenntlichmachen eines Mitbewerbers oder dessen Ware oder Dienstleistung oder die Behauptung, das beworbene Produkt sei demjenigen eines Mitbewerbers gleichwertig, genügt dagegen nicht (BGH GRUR 2008, 628 Tz. 25 - Imitationswerbung).
50
Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Verletzungsfälle festgestellt, in denen angebotene Kinderhochstühle ausdrücklich als Imitation oder Nachahmung des Original-Kinderstuhls der Klägerin bezeichnet worden sind. Vielmehr ist in den Angeboten auf das Produkt der Klägerin durch Formulierungen mit "ähnlich" oder "wie" Tripp Trapp oder Stokke Bezug genommen worden. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, die streitgegenständlichen Bezugnahmen erweckten den Eindruck, die angebotenen Stühle seien den Originalen nachempfunden, es handele sich um eine implizite Behauptung der Imitation der Nachahmung. Für die Annahme klarer Rechtsverletzungen reicht das aber nicht aus. Ob die Formulierungen "ähnlich" oder "wie" nur eine Gleichwertigkeitsbehauptung einleiten oder eine implizite Darstellung einer Nachahmung oder Imitation enthalten, erfordert eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im Einzelfall. Eine klare Rechtsverletzung kann aus derartigen isolierten Formulierungen allein im Allgemeinen nicht abgeleitet werden.
51
Gegen klare Rechtsverletzungen in den beanstandeten Fällen spricht weiterhin , dass zum Zeitpunkt der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen im Jahr 2005 die Frage, ob auch eine implizite Darstellung als Imitation oder Nachahmung ausreichte, in der Literatur umstritten (hierzu die Nachweise in BGH GRUR 2008, 628 Tz. 23 - Imitationswerbung) und höchstrichterlich noch nicht geklärt war.
52
3. Gleichwohl kann die Klage mit den Unterlassungsanträgen zu a und b nicht abgewiesen werden. Denn die Klägerin hat die Klage auch damit begründet, dass die Beklagte bei Google sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hat, die die Klagemarken verletzen. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
53
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bei dem Suchmaschinenbetreiber Google sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hatte, die bewirkten, dass bei Eingabe des Begriffs "Tripp Trapp" in die Suchmaske neben der Trefferliste eine Anzeige mit den Wörtern "Trapp und Tripp" und einer Aufforderung zum Kauf bei der Beklagten erschien und von dort ein Link zu Angeboten mit Kinderhochstühlen bestand, die nicht von der Klägerin stammten. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die dort angeführten Angebote von den Unterlassungsanträgen zu a und b erfasste Rechtsverletzungen darstellten und ob die Beklagte für solche Verletzungen verantwortlich ist. Sollte die Beklagte die Werbung bei Google mit der Bezeichnung "Trapp Tripp" in Auftrag gegeben und einen Link zu rechtsverletzenden Angeboten von Verkäufern auf ihrer Internetplattform gesetzt haben, kann - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hingewiesen hat - im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden , dass die Beklagte durch aktives Tun an einer Rechtsverletzung der Verkäufer mitgewirkt hat.
54
4. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet.
55
a) Mit ihrem Widerklageantrag begehrt die Beklagte, der Klägerin näher bezeichnete Beanstandungen von Angeboten zu untersagen, sofern sich aus ihnen nicht ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr und nicht um Privatverkäufe handelt.
56
Der Widerklageantrag ist - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen, weil er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
57
aa) Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Tz. 12 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder). Der Abweisung des Widerklageantrags als unzulässig statt als unbegründet steht auch nicht entgegen, dass nur die Beklagte Revision eingelegt hat (vgl. BGHZ 125, 41, 45).
58
bb) Das beantragte Verbot soll auf Fälle beschränkt sein, in denen sich aus den Angeboten kein Handeln im geschäftlichen Verkehr ergibt, sondern Privatverkäufe vorliegen. Da die Parteien darüber streiten, wann von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, muss die Beklagte dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen unterlegen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 50 - Internet-Versteigerung II). Dies ist nicht geschehen.
59
Der Widerklageantrag kann auch nicht auf die konkret beanstandete Verletzungsform beschränkt werden. Die Beklagte hat in der Widerklage keine von der Klägerin beanstandeten Angebote, bei denen es sich um Privatverkäufe handelt, konkret angeführt.
60
b) Die Unbestimmtheit des Widerklageantrags hat nicht zur Folge, dass die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Antrag neu zu fassen. Der Beklagten steht - unabhängig von der Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags - ein Unterlassungsanspruch auch in der Sache nicht zu.
61
aa) Der Unterlassungsanspruch, mit dem sich die Beklagte gegen aus ihrer Sicht unberechtigte Beanstandungen der Angebote von Kinderhochstühlen durch die Klägerin wendet, umfasst vermeintliche Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche und markenrechtliche Normen. Der Widerklageantrag führt auch die Verwendung von Formulierungen "wie" oder "ähnlich" Tripp Trapp oder Stokke an, die die Klägerin unter dem Aspekt einer unlauteren vergleichenden Werbung beanstandet. Gegen die Verwendung der Marken "Stokke", "Tripp Trapp" und "Trip Trap" in Angeboten auf der Internetplattform der Beklagten hat sich die Klägerin zudem gestützt auf ihre Markenrechte gewandt.
62
bb) Das von der Beklagten begehrte Verbot von Beanstandungen durch die Klägerin, die auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften gestützt sind, besteht selbst dann nicht, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten rechtmäßig ist. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist - auch wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist - nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 843 = WRP 1994, 739 - Suchwort; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 355 = WRP 2001, 255 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner ). Für einen solchen Ausnahmefall ist vom Berufungsgericht nichts festgestellt; die Revision rügt auch kein entsprechendes Vorbringen der Beklagten als übergangen.
63
Die Grundsätze über die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung nach § 823 Abs. 1 BGB (hierzu BGHZ 164, 1 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) sind auf die unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 10.166; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 52; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/43; Goldbeck, Der "umgekehrte" Wettbewerbsprozess, 2008, S. 186 und 200). Der Gegner einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung kann diese ohne größere Risiken unbeachtet lassen, weil mit der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die mit der Schutzrechtsverwarnung typischerweise verbundenen weitreichenden Beeinträchtigungen regelmäßig nicht einhergehen.
64
cc) Der Beklagten steht der Unterlassungsanspruch auch nicht insoweit zu, als er gegen Beanstandungen der Klägerin gerichtet ist, die sie auf ihre Klagemarken gestützt hat.
65
(1) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch der Beklagten aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien verneint. Es hat angenommen, die Beklagte könne die Klägerin nicht einerseits zur Teilnahme am VeRI-Programm auffordern und sie andererseits mit einer Unterlassungsklage überziehen , wenn die Abmahnung Privatverkäufe zum Gegenstand habe.
66
(2) Die Revision wendet dagegen ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe den grundsätzlichen Unterschied zwischen einer Schutzrechtsverwarnung und der Teilnahme am VeRI-Programm verkannt.
67
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB darstellen (BGHZ 164, 1, 2 f. - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 98/02, GRUR 2006, 432 Tz. 20 = WRP 2006, 468 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II) und Ansprüche auf Unterlassung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 217/03, GRUR 2006, 433 Tz. 17 = WRP 2006, 579 - Unbegründete Abnehmerverwarnung).
68
Mit dem Widerklageantrag geht die Beklagte aber über Schutzrechtsverwarnungen hinaus, weil der Klägerin allgemein Beanstandungen verboten werden sollen. Von dem Begriff der Beanstandungen erfasst werden Rechtsverletzungen, die die Klägerin der Beklagten über das von dieser installierte VeRI-Programm meldet. Derartige Beanstandungen haben nicht die Qualität einer Schutzrechtsverwarnung und greifen - wovon auch die Revision ausgeht - nicht in das Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.
69
Der Unterlassungsanspruch besteht aber auch insoweit nicht, als er mit dem umfassenden Begriff der Beanstandungen auf ein Verbot von Schutzrechtsverwarnungen zielt. Der Unterlassungsantrag geht zu weit; denn er umfasst auch berechtigte Schutzrechtsverwarnungen. Für die Frage, ob die Schutzrechtsverwarnung berechtigt ist, kommt es nicht darauf an, ob sich bereits aus dem Angebot des Verkäufers ergibt, dass er geschäftsmäßig handelt, sondern darauf, ob tatsächlich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt. Eine Verantwortung der Beklagten setzt lediglich voraus, dass für sie ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar ist (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 34 ff. und Tz. 51 - Internet-Versteigerung III). Diese Erkennbarkeit kann sich auch aufgrund von außerhalb des Angebots liegenden Umständen für die Beklagte ergeben, wie etwa dem wiederholten Auftreten des Verkäufers oder dem wiederholten Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Gegenständen.
70
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach teilweise nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO).
71
Soweit die Revision gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet ist, ist sie mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage statt als unbegründet als unzulässig abzuweisen ist. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 24.08.2006 - 315 O 980/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.07.2008 - 3 U 216/06 -
BESCHLUSS
I ZR 139/08
vom
1. Februar 2011
in dem Rechtsstreit
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Das Urteil vom 22. Juli 2010 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit
gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:

In Rn. 31 fünftletzte Zeile muss es heißen "Klägerin" statt "Beklagten".

Bornkamm Pokrant Büscher

Schaffert Kirchhoff

Vorinstanzen:
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OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.07.2008 - 3 U 216/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - I ZR 139/08

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Referenzen - Gesetze

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils


(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil un

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Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze


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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 6 Vergleichende Werbung


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Telemediengesetz - TMG | § 8 Durchleitung von Informationen


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ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 202/07 Verkündet am:
29. April 2010
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erinnerungswerbung im Internet
83/2001 Art. 89 Abs. 2, 91 Abs. 2

a) Besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass die Pflichtangaben
nach § 4 Abs. 1 HWG in der beanstandeten Werbung fehlen, sondern streiten
sie nur darüber, in welchem Umfang durch die konkrete Verletzungshandlung
nach der so genannten Kerntheorie eine Wiederholungsgefahr
auch für andere Handlungsformen begründet wird, in denen das Charakteristische
der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt, so führt die
Bezugnahme auf das Fehlen der gemäß § 4 Abs. 1 HWG vorgeschriebenen
Pflichtangaben in der Formulierung des Verbotsantrags nicht zu dessen
Unbestimmtheit.

b) Die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für
Humanarzneimittel schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinnerungswerbung
ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung
dienen.

c) Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG geregelte Freistellung von der grundsätzlichen
Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Werbung
aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach
Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen
auch dann, wenn sie in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird.
BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2010 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2007 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags - mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß der Anlage K 10 - zum Nachteil des Klägers erkannt hat.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 6. September 2006 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG) - mit Ausnahme des Arzneimittels "A. ®" sowie des Arzneimittels "F. ®" hinsichtlich der Werbung gemäß Anlage K 10 - zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den nachfolgend im Urteilstatbestand eingeblendeten Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte, ein pharmazeutisches Unternehmen, bewarb am 2. Dezember 2005 im Internet mit einer in der Mitte der Internetseite "www. .de" eingeblendeten Anzeige das von ihr hergestellte und vertriebene zugelassene Arzneimittel "A. ®". Die nachstehend wiedergegebene Anzeige gemäß Anlage K 2 war so programmiert, dass ihr Text bei längerer Betrachtung wechselte. Zunächst erschien allein der Name des Mittels, sodann eine kurze Auflistung des Indikationsspektrums und schließlich die Aufforderung , die Anzeige anzuklicken, um sich über das beworbene Mittel weiter zu informieren. Weitere Pflichtangaben i.S. des § 4 HWG wurden nicht eingeblendet.

2
In einer weiteren Anzeige vom 5. Dezember 2005 bewarb die Beklagte im Internet das Arzneimittel "F. ®" unter Hinweis auf eine Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat. Diese nachstehend wiedergegebene Anzeige (Anlage K 10) enthielt ebenfalls keine der in § 4 HWG aufgeführten Pflichtangaben.

3
Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er mahnte die Beklagte hinsichtlich der Werbung vom 2. Dezember 2005 ab. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin mit Schreiben vom 13. Dezember 2005, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel "A. ®" (Wirkstoff: Etoricoxib) in Gestalt der Anzeige im Internet-Journal " .de" (Stand 6.12.2005) ohne die gemäß § 4 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben zu werben. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 15. Dezember 2005, diese Unterlassungserklärung reiche nicht aus. In der weiteren Korrespondenz der Parteien stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, ihre Erklärung beziehe sich allein auf das Mittel "A. ®".
4
Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits verpflichtete sich die Beklagte unter Versprechen einer Vertragsstrafe weiterhin, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel "F. ® einmal wöchentlich 70 mg Tabletten" (Wirkstoff: Alendronat) in Gestalt der Anzeige K 10 aus dem Internet-Journal " .de" ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 und 1a HWG zu werben.
5
Nach der Ansicht des Klägers beschränkt sich der ihm zustehende Unterlassungsanspruch nicht auf die in den Anzeigen konkret beworbenen Produkte, sondern erstreckt sich auch auf andere zugelassene Arzneimittel der Beklagten.
6
Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbesondere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist.

7
Die Beklagte hat den Klageantrag als nicht hinreichend bestimmt beanstandet. Die Werbung für "F. ®" habe zudem eine gemäß § 4 Abs. 6 HWG zulässige Erinnerungswerbung dargestellt. Bezüglich der Mittel "A. ®" und "F. ®" bestehe im Übrigen keine Wiederholungsgefahr mehr. In Bezug auf andere Arzneimittel fehle es an einer Erstbegehungsgefahr.
8
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit dem Zusatz stattgegeben: es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben.
9
Hiergegen hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung begehrt. Hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbesondere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen , der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis "Wirkstoff:" oder mit der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße geworben.
10
Weiter hilfsweise hat der Kläger beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimittels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis "Wirkstoff:" oder mit der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße geworben.
11
Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag als nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig angesehen und den zweiten Hilfsantrag für unbegründet erachtet (OLG München OLG-Rep 2008, 228 = MD 2008, 224).
12
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


13
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
14
Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil er für den Tatbestand der Erinnerungswerbung allein auf die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG aufgeführten Merkmale abstelle. Es handele sich dabei jedoch nicht um eine abschließende Regelung; vielmehr seien weitere Angaben zulässig, sofern ihnen keine medizinisch-gesundheitliche Relevanz zukomme. Dies gelte auch für Preis- und Mengenangaben, für die die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel die Erinnerungswerbung nicht verbiete.
15
Der Hauptantrag sei deshalb nach den zu gesetzeswiederholenden Unterlassungsanträgen entwickelten Grundsätzen unzulässig. Die Frage, ob eine Werbung ohne Pflichtangaben, die über die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG genannten Angaben hinausgehe, eine zulässige Erinnerungswerbung sei, werde in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Die erforderliche Bestimmtheit werde auch nicht durch den "Insbesondere"-Zusatz erreicht.
16
Der erste Hilfsantrag genüge dem Bestimmtheitserfordernis ebenfalls nicht, da er als weitere Merkmale lediglich die Angaben des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße enthalte. Es seien aber auch andere Hinweise ohne medizinisch-gesundheitliche Relevanz denkbar.
17
Der auf die konkrete Verletzungsform beschränkte zweite Hilfsantrag sei unbegründet. Für die konkret angegriffenen Werbeanzeigen sei die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärungen entfallen. Für andere Arzneimittel könne die auf die Produkte "A. ®" und "F. ®" zugeschnittene Werbung keine Begehungsgefahr begründen.
18
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag nicht hat durchgreifen lassen (unten unter II 1 und 2). Dagegen ist der zweite Hilfsantrag begründet. Insoweit steht dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 HWG zu (unten unter II 3).
19
1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag, mit dem der Beklagten generell untersagt werden soll, für zugelassene Arzneimittel zu werben, sofern die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben. Die entsprechende Tenorierung des Landgerichts, die hinsichtlich des einschränkenden Zusatzes vom http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=ZPO&p=253 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=ZPO&p=308 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=BGHZ&b=156&s=1 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=BGHZ&b=156&s=1&i=8 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=GRUR&b=2007&s=607 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=WRP&b=2007&s=775 - 12 - ursprünglichen Klageantrag abweicht, hat sich der Kläger durch seinen Antrag, die Berufung zurückzuweisen, zu eigen gemacht.
20
a) Der Klagehauptantrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.
21
aa) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; BGH, Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Tz. 21 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung). Danach sind Unterlassungsanträge , die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis ). Die Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsformulierung ist auch dann unschädlich, wenn sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, sondern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, Urt. v. 29.6.1995 - I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 834 = WRP 1995, 1026 - Verbraucherservice; Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 50 = WRP 2007, 964 - Internet-Versteigerung II).
22
bb) Der Bestimmtheit des Hauptantrags steht hier nicht die in ihm enthaltene Wendung "zu werben" entgegen. Bei Angaben in Bezug auf Heilmittel ist es in aller Regel nicht zweifelhaft, ob eine Maßnahme als Werbung anzusehen ist oder nicht (BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 124/07, GRUR 2009, 990 Tz. 12 = WRP 2009, 1098 - Metoprolol ). Einer näheren Umschreibung der konkret angegriffenen Werbemaßnahme bedarf es daher nicht.
23
cc) Die in § 4 Abs. 1 HWG zur Beschreibung der Pflichtangaben verwendeten Begriffe sind hinreichend konkret gefasst. Sie können deshalb in ein gerichtliches Verbot übernommen werden. Soweit sich aus der Senatsentscheidung "Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge" Gegenteiliges ergibt, wird hieran nicht festgehalten. Der Antrag des Klägers bezieht sich auch nicht auf eine unüberschaubare Anzahl möglicher Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 15 = WRP 2008, 98 - Versandkosten ). Er ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand insoweit eingeschränkt , als er nur Fälle erfasst, bei denen die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 HWG aufgeführten Pflichtangaben insgesamt fehlen. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, dass dies bei der beanstandeten Werbung der Fall ist. Ob sich daraus unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr oder einer Erstbegehungsgefahr ein entsprechend weit greifender Unterlassungsanspruch ergibt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags.

24
dd) Dem Hauptantrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 HWG an der Bestimmtheit.
25
(1) Grundsätzlich brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden; denn es ist nicht Sache des Klägers, den Beklagten darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (vgl. Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorbem. zu § 12 Rdn. 108; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 25).
26
(2) Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen - wie im Streitfall der Klagehauptantrag - über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn das Verbot erfasste andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 607 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Umstände , die nach Auffassung des Klägers für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind.
27
(3) Im Streitfall reicht es aus, im Unterlassungshauptantrag die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 6 HWG wiederzugeben. Denn diese Vorschrift zählt die Bestandteile, die eine zulässige Erinnerungswerbung enthalten darf, nach der dem Antrag zugrunde liegenden Rechtsauffassung des Klägers im Einzelnen und abschließend auf. Dies hat im Blick auf die Auslegung des Klagehauptantrags zur Folge, dass diese Merkmale hinreichend konkretisiert sind.
Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht auch kein Streit darüber, welche Bedeutung die Merkmale haben und ob sie in der angegriffenen Werbung erfüllt sind. Die Parteien streiten vielmehr darüber, ob die zulässige Erinnerungswerbung mit diesen Merkmalen abschließend umschrieben ist. Auf der Grundlage der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung erscheint es kaum möglich, die Merkmale des § 4 Abs. 6 HWG im Rahmen des Klageantrags genauer zu definieren. Eine verbleibende Auslegungsbedürftigkeit des Antrags muss daher hingenommen werden (vgl. BGH GRUR 2009, 977 Tz. 22 - Brillenversorgung ). Ob die Rechtsauffassung des Klägers zutrifft oder sein Antrag zu weit greift, stellt eine Frage der Begründetheit der Klage dar.
28
b) Der Klagehauptantrag ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung der Arzneimittelwerbung ohne Pflichtangaben in allen Fällen außer jenen zu, die in § 4 Abs. 6 HWG ausdrücklich genannt sind. Der Ausnahmetatbestand der Erinnerungswerbung geht über diese Angaben hinaus.
29
aa) Der Sinn und Zweck der Pflichtangaben besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch-relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikation und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, Urt. v. 30.10.1997 - I ZR 185/95, GRUR 1998, 591 = WRP 1998, 502 - Monopräparate ; BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Dies setzt voraus, dass die Werbung in dieser Hinsicht überhaupt Angaben enthält. Eine bloße Erinnerungswerbung , in der keine solchen Sachangaben gemacht werden, braucht gemäß § 4 Abs. 6 HWG die in § 4 Abs. 1 HWG geforderten Pflichtangaben nicht zu enthalten. Mit einer solchen Werbung sollen Kunden angesprochen werden, die das Mittel bereits kennen und deren weitere Unterrichtung daher http://www.juris.de/jportal/portal/t/mf8/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=95&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304439900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/nya/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=95&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106908300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/nya/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=95&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106908300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/nya/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=95&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303979700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/nya/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=95&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106908300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=EuGH-Slg&b=2007&s=9517&a=I [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=GRUR&b=2008&s=267 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=WRP&b=2008&s=205 - 16 - entbehrlich erscheint (BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate; 180, 355 Tz. 33 - Festbetragsfestsetzung). Andere Kunden, denen das Präparat nicht bekannt ist, können durch eine solche Werbung nicht fehlgeleitet werden.
30
bb) Eine Erinnerungswerbung liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff:" geworben wird. Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Aufzählung nicht abschließend. Zusätzliche Angaben führen nur dann aus dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 6 HWG heraus, wenn sie einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (BGH, Urt. v. 9.6.1982 - I ZR 87/80, GRUR 1982, 684, 685 - Arzneimittel-Preisangaben; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte ; BGH GRUR 1998, 591 - Monopräparate). Dagegen sind weitere Angaben , die diese Voraussetzung nicht erfüllen, wie insbesondere solche über Packungsgrößen , Mengen und Preise im Rahmen einer Erinnerungswerbung zulässig (vgl. BGH GRUR 1982, 684, 685 - Arzneimittel-Preisangaben; OLG Köln GRUR-RR 2008, 445; OLG Hamburg MD 2008, 468, 471; OLG Stuttgart MD 2009, 974, 979; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rdn. 489; Gerstberger/ Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungs-Lfg. Juni 2009, § 4 HWG Rdn. 106).
31
cc) Die Richtlinie 2001/83/EG steht dem nicht entgegen. Zwar ist die Werbung für Humanarzneimittel danach im Grundsatz vollständig harmonisiert (EuGH, Urt. v. 8.11.2007 - C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 20, 39 = WRP 2008, 205 - Gintec; BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 100/04, GRUR 2009, 509 Tz. 13 = WRP 2009, 625 - Schoenenberger Artischockensaft ). Die Richtlinie 2001/83/EG führt jedoch ausdrücklich Fälle auf, in denen die Mitgliedstaaten weiterhin befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von den in der Richtlinie getroffenen Regelungen abweichen. Dazu gehört gemäß Art. 89 Abs. 2, Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG insbesondere die Freistellung der Erinnerungswerbung vom Erfordernis, insoweit Pflichtangaben zu machen (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 22, 23 - Gintec). Die Richtlinie 2001/83/EG schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinnerungswerbung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung dienen.
32
dd) Der Klageantrag geht mit seinen auf den Wortlaut des § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG beschränkten Ausnahmen über den dem Kläger zustehenden Unterlassungsanspruch hinaus und ist schon aus diesem Grund unbegründet. Zwar kann vom Kläger nicht verlangt werden, den Unterlassungsantrag hinsichtlich aller denkbaren Ausnahmen von dem Verbot des § 4 Abs. 1 HWG einzuschränken. Es ist für ihn jedoch ohne weiteres möglich und im Übrigen auch zumutbar, den Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Der Kläger wird dadurch nicht in seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes beschnitten. Denn auch eine solche beschränkte Verurteilung erfasst nach der so genannten Kerntheorie immerhin alle Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 17 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).


33
ee) Der "Insbesondere"-Zusatz im vom Kläger gestellten Hauptantrag, der eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der Anlagen K 2 und K 10 enthält, schränkt das - zu weit gehende - Unterlassungsbegehren im Hinblick auf zulässige Formen der Erinnerungswerbung nicht ein. Er ist nicht als Minus oder versteckter Hilfsantrag zu verstehen. Denn ein auf die konkrete Verletzungsform beschränktes Verbot beantragt der Kläger ausdrücklich mit seinem zweiten Hilfsantrag. Mit dem Hauptantrag erstrebt er eine darüber hinausgehende Verurteilung der Beklagten.
34
2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung der Klage mit dem ersten Hilfsantrag. Dieser Antrag baut auf dem Hauptantrag auf und führt als im Rahmen der Erinnerungswerbung zulässige Angaben zusätzlich den Arzneimittelpreis sowie die Packungsgröße an. Auch bei ihm fehlt es damit zwar nicht an der erforderlichen Bestimmtheit; denn die Begriffe "Arzneimittelpreis" und "Packungsgröße" sind hinreichend konkret. Der erste Hilfsantrag geht aber ebenso wie der Klagehauptantrag zu weit. Der Einordnung einer Werbung als Erinnerungswerbung stehen nur solche Angaben entgegen, die einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (vgl. oben unter II 1 b bb). Von den Pflichtangaben können damit neben den in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG ausdrücklich genannten Angaben nicht nur Angaben über den Arzneimittelpreis oder die Packungsgröße freigestellt sein, sondern auch andere nicht auf die Verwendungsmöglichkeiten des Mittels bezogene Hinweise (vgl. etwa - zu einer allgemeinen Aussage eines Pharmaunternehmens über die Qualität seiner Produkte - BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/80, GRUR 1983, 393, 394 = WRP 1983, 393 - Novodigal/temagin).
35
3. Den zweiten Hilfsantrag hat das Berufungsgericht für zwar zulässig, aber unbegründet erachtet. Gegenstand des Antrags seien nur die konkret angegriffenen Werbeanzeigen. Insoweit sei durch die abgegebenen Unterlassungserklärungen die Wiederholungsgefahr weggefallen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
36
a) Der zweite Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt. Mit der Wendung "wie dies aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist" hat der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf zwei konkrete Verletzungsformen be- schränkt. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages ist in der Regel unproblematisch , wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 10 = WRP 2009, 1377 - Betriebsbeobachtung ). Der Klageantrag enthält zwar mit den beibehaltenen Merkmalen des Hauptantrags eine abstrakte Umschreibung des Unterlassungsbegehrens. Durch die Bezugnahme auf die beanstandeten Werbeanzeigen mit dem Vergleichspartikel "wie" wird jedoch deutlich, dass allein die konkreten Werbeanzeigen Gegenstand des Antrags sein sollen. Die in diesem enthaltenen abstrakten Merkmale haben allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verletzungsformen zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II).
37
Der Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags steht auch nicht der auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 HWG Bezug nehmende Zusatz entgegen. Ein solcher einschränkender Zusatz ist bei einem auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antrag zwar überflüssig (vgl. Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 25). Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, ist er aber unschädlich , weil der Kläger mit dem zweiten Hilfsantrag keine Einschränkungen der ausnahmsweise zulässigen Erinnerungswerbung vornehmen wollte.
38
b) Der zweite Hilfsantrag ist auch - mit Ausnahme der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß der Anlage K 10 - begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 HWG insoweit einen Anspruch auf Unterlassung einer Werbung für zugelassene Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben, wie sie mit den Anzeigen gemäß den Anlagen K 2 und K 10 erfolgt ist. http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=UWG&p=4 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=EWG_E_2005_29&a=3 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=UWG&p=4 - 20 -
39
aa) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, 2949) in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport

).


40
bb) Bei den beanstandeten Anzeigen, die in dem Internet-Journal " .de" erschienen sind, handelt es sich jeweils um Werbung für Arzneimittel i.S. des § 1 Abs. 1 HWG. Damit ist auf sie auch § 4 Abs. 1 HWG anwendbar. Die Ausnahmeregelung für audiovisuelle Medien nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG ist insoweit nicht einschlägig. Die in dieser Bestimmung geregelte Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie - wie im Streitfall - in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird (OLG München GRUR-RR 2002, 206, 207; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 121, 122; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 113, 115; Fezer/Reinhart aaO § 4-S4 Rdn. 486; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 4 Rdn. 20; Harte/Henning/v. Jagow aaO Einl. H Rdn. 68; MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E Rdn. 18; v. Czettritz, PharmR 2003, 301; a.A. Marwitz, MMR 1999, 83, 85). Im zuletzt genannten Fall ist die Werbung im Internet mit der Werbung in Printmedien vergleichbar. Dies gilt auch dann, wenn der Text - wie im Streitfall - animiert ist und erst nach und nach eingeblendet wird. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Möglichkeit der Wiedergabe der Pflichtangaben hier - anders als bei klassischen audiovisuellen Medien wie etwa beim Rundfunk oder beim Fernsehen - durch das Werbemedium weder zeitlich noch räumlich beschränkt ist.
41
cc) Die Werbeanzeigen enthalten außer der Bezeichnung des Arzneimittels keine der nach § 4 Abs. 1 HWG erforderlichen Pflichtangaben. In der Anlage K 2 werden die Indikationsgebiete angegeben, so dass keine bloße Erinnerungswerbung vorliegt. Auch bei der Werbeanzeige für das Präparat "F. ®" handelt es sich nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts , auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, nicht um eine nach § 4 Abs. 6 HWG freigestellte Erinnerungswerbung. Der Hinweis auf eine Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat wird vom Verkehr im Sinne eines medizinischen Wirkungsvergleichs verstanden. Es handelt sich damit um eine medizinisch relevante Angabe.
42
dd) Die Wiederholungsgefahr ist hinsichtlich der Verhaltensweisen, deren Verbot gemäß dem zweiten Hilfsantrag begehrt wird, durch die von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht vollständig entfallen, weil diese Erklärungen den durch das vorangegangene wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten entstandenen Unterlassungsanspruch des Klägers nicht in vollem Umfang abdecken. Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 55 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). In entsprechendem Umfang gilt ein gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist.
43
(1) Entgegen der Ansicht der Revision liegt das Charakteristische der konkreten Verletzungsform allerdings nicht allein darin, dass für ein zugelassenes Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben geworben wird. Dies würde im Vollstreckungsverfahren im Ergebnis auf eine erneute Prüfung des gesetzlichen Verbotstatbestands hinauslaufen. Es müsste dort dann die - vielfach nur schwer zu beurteilende - Frage geprüft werden, ob ausnahmsweise eine zulässige Erinnerungswerbung vorliegt. Das Charakteristische der konkreten Verletzungsform kann deshalb nicht allein in der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands liegen. Hat der Klageantrag unmittelbar die beanstandete Werbeanzeige zum Gegenstand, zielt das erstrebte Verbot dahin, künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen (BGH GRUR 2001, 453, 454 - TCM-Zentrum).
44
(2) Das Charakteristische der Werbeanzeigen beschränkt sich aber - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch nicht auf die Bewerbung des konkreten Präparats, sondern erstreckt sich auf andere Arzneimittel (vgl. BGH GRUR 1997, 761, 763 - Politikerschelte; GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Dem steht nicht entgegen, dass die Werbeangaben in den Anlagen K 2 und K 10 auf die Arzneimittel "A. ®" und "F. ®" zugeschnitten sind. Der Wettbewerbsverstoß besteht hier nicht in den Angaben, die auf das jeweils beworbene Mittel hinweisen, sondern im Fehlen der im Hinblick auf diese Werbeangaben zu machenden Pflichtangaben. Es besteht danach die Gefahr, dass die Beklagte auch andere Arzneimittel mit ansonsten nahezu übereinstimmend aufgemachten Anzeigen ohne die ge- botenen Pflichtangaben bewirbt. Die Werbung mit einer "ersten direkten Vergleichsstudie" lässt sich ohne weiteres auf andere Präparate übertragen. Nichts anderes gilt für die aus der Anlage K 2 ersichtliche Anzeige. Mit einem "breiten Indikationsspektrum" unter Angabe einzelner Indikationen könnte auch für andere Arzneimittel geworben werden.
45
(3) Die Unterlassungserklärungen der Beklagten beziehen sich allein auf die Präparate "A. ®" und "F. ®". Zwar erstreckt sich eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - "Der M.-Markt packt aus", m.w.N.). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, klargestellt, dass sich ihre Erklärung vom 13. Dezember 2005 allein auf das Mittel "A. ®" beziehen soll. Im Berufungsverfahren hat sie vorgetragen, dass auch die Unterlassungserklärung hinsichtlich des Mittels "F. ®" in diesem beschränkten Sinn zu verstehen sei. Die Unterlassungserklärungen bleiben damit hinter dem Umfang des Unterlassungsanspruchs zurück.
46
ff) Der zweite Hilfsantrag ist allerdings insoweit unbegründet, als der Kläger mit ihm auch Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß der Anlage K 10 begehrt. Insoweit ist die Wiederholungsgefahr durch die während des erstinstanzlichen Rechtsstreits abgegebene Unterwerfungserklärung der Beklagten entfallen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/f6x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE154800301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/f6x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE155601160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 24 -
47
III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags - mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß der Anlage K 10 - zum Nachteil des Klägers erkannt hat. In diesem Umfang ist der Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
48
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei wurde berücksichtigt, dass die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des zweiten Hilfsantrags ist, bereits im Hauptantrag als Minus enthalten war.
Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.09.2006 - 1 HKO 1513/06 -
OLG München, Entscheidung vom 25.10.2007 - 6 U 4725/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 73/05 Verkündet am:
30. April 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Internet-Versteigerung III

a) Ist zur Beschränkung des zu weit gefassten Unterlassungsantrags auf die darin
enthaltene konkrete Verletzungsform eine Umformulierung des Verbotsantrags
notwendig, kann ein entsprechender Hilfsantrag noch in der Revisionsinstanz gestellt
werden, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des
Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter gewürdigt
ist.

b) Der Markeninhaber, der gegen einen Störer (hier: Betreiber einer InternetPlattform
) vorgeht, muss ein Handeln im geschäftlichen Verkehr derjenigen Personen
darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gefälschte Markenprodukte auf
der Internet-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen,
der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte
Feedbacks bei den Anbietern), kann der Betreiber der Internet-Plattform nach den
Grundsätzen der sekundären Darlegungslast seinerseits gehalten sein, zum Handeln
der Anbieter substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr in Abrede stellen will.

c) Das Angebot der vollständigen Nachahmung eines Produkts, an dem die Marke
des Originalprodukts angebracht ist, stellt auch dann eine rechtsverletzende Verwendung
der Marke dar, wenn in dem Angebot darauf hingewiesen wird, dass es
sich um eine Produktfälschung handelt.
BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 73/05 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. März 2005 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der weitergehenden Anschlussrevision der Klägerinnen im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerinnen wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31. Oktober 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der Anschlussberufung der Klägerinnen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der Marken 1.1 ROLEX allein oder in Verbindung mit der stilisierten Abbildung einer fünfzackigen Krone 1.2 OYSTER 1.3 OYSTER PERPETUAL 1.4 DATEJUST 1.5 LADY-DATE 1.6 SUBMARINER 1.7 SEA-DWELLER 1.8 GMT-MASTER 1.9 YACHT-MASTER 1.10 ROLEX DAYTONA 1.11 COSMOGRAPH 1.12 EXPLORER wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken.
2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung "ROLEX" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Klägerin zu 2. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung "ROLEX" und das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie "OYSTER", "OYSTER PERPETUAL" , "DATEJUST", "LADY-DATE", "SUBMARINER", "SEA-DWELLER", "GMTMASTER" , "YACHT-MASTER", "ROLEX DAYTONA", "COSMOGRAPH" und "EXPLORER" in Verkehr gebracht.
2
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens für Uhren eingetragenen Marke "ROLEX". Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil "ROLEX" und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht:
3
Für die Klägerin zu 1 sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.
4
Die Beklagte betrieb eine Internet-Plattform. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdauktionen im Internet, bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bot, Waren im Internet anzubieten, und zum anderen Interessenten den Zugriff auf die Versteigerungsangebote eröffnete. Wer in einer Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten - unter anderem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den Versteigerungsgegenstand , das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantierte der Versteigerer der Beklagten und den Bietern, "dass der Gegenstand … keine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder andere Schutzrechte … verletzt".
5
Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erschien oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kam, von ihr erfasst und erst danach im Internet veröffentlicht wurde.
6
Bei den auf der Plattform der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen wurden auch mit den Marken der Klägerinnen versehene Uhren angeboten. Zum Teil handelte es sich dabei um Fälschungen, was teilweise schon aus den Angeboten ersichtlich war.
7
Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb der gefälschten Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Dieser sei es technisch möglich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.
8
Die Klägerinnen haben die Beklagte zunächst auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
9
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der Anbieter der Einzelstücke im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Angebote seien automatisch ins Internet gestellt worden, ohne dass sie hiervon Kenntnis genommen habe.
10
Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsanspruchs auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Klägerinnen haben sich gegen das landgerichtliche Urteil mit der Anschlussberufung gewandt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).
11
Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen hat, und die Sache zur Prüfung der Frage an das Berufungsgericht zurückverwiesen, ob die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die Abweisung des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsantrags gerichtete Rechtsmittel hat der Senat zurückgewiesen (BGHZ 158, 236 - Internet-Versteigerung

I).


12
Im zweiten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen die Klage zurückgenommen , soweit der Beklagten verboten werden sollte, die Uhren selbst anzubieten , in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand ) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben , anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX" -Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken.
13
Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlassungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Versteigerungsangebote von dem Verbot ausgenommen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 50).
14
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerinnen begehren die Zurückweisung der Revision und verfolgen mit der Anschlussrevision den vom Berufungsgericht abgewiesenen Teil des Unterlassungsantrags weiter.
15
Hilfsweise beantragen sie, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Marken , wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei- senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters; wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Uhren; häufige "Feedbacks"; Garantiezusagen für Fälschungen, Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende Anbieter -Pseudonyme wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen von eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisenden Angaben) erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


16
A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Störerin für die auf ihrer Internet-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen der Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG mit Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebots bejaht. Dazu hat es ausgeführt:
17
In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen erfüllten die Versteigerungsangebote den Tatbestand des § 14 Abs. 2 MarkenG. Die Anbieter dieser Uhren handelten im geschäftlichen Verkehr. Der Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen Markenschutzes sei von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen , wenn die Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den Angeboten im Internet mit dem Ziel, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu realisieren, gegeben.

18
Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen durch die übrigen acht angeführten Versteigerungsangebote erfüllt, und zwar teilweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, im Übrigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die für eine Markenverletzung erforderliche markenmäßige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebot des Verkäufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei.
19
Für die von den Dritten begangenen Markenverletzungen hafte die Beklagte als Störerin. Sie habe mit dem Betreiben der Internet-Plattform einen ursächlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der Dritten geleistet. Soweit die Beklagte auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie Sorge dafür zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen.
20
B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen haben nur zum Teil Erfolg.
21
Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte als Störerin wegen des Angebots gefälschter "ROLEX"-Uhren auf deren Internet-Plattform ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 1004 BGB analog nach dem von den Klägerinnen im Revisionsverfahren verfolgten Hilfsantrag beschränkt auf die konkrete Verletzungsform zu.
22
I. Revision der Beklagten:
23
1. Der von den Klägerinnen in der Berufungsinstanz in erster Linie verfolgte Hauptantrag ist zulässig (dazu nachstehend unter B I 1 a); er erfasst auch die konkrete Verletzungsform (dazu unter B I 1 b). Der Hauptantrag und der darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte Verbotstenor sind jedoch zu weit gefasst. Die erforderliche Beschränkung folgt aus dem zulässigerweise in der Revisionsinstanz von den Klägerinnen verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in seiner allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrieben ist (B I 1 c).
24
a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der darauf beruhende Verbotstenor des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend bestimmt.
25
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 13 = WRP 2008, 98 - Versandkosten).
26
Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden Unterlassungstenor soll der Beklagten verboten werden, nicht von den Klägerinnen stammende Uhren im Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur näheren Konkretisierung beispielhaft auf einzelne Internet-Angebote Bezug genommen wird. Ein derarti- ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die Klägerinnen mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht unbestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungsformen erstreckt werden (zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags: BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf konkret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristische des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt.
27
Soweit die Revision meint, im Verbotstenor werde nicht hinreichend deutlich , dass die Verantwortlichkeit der Beklagten nur Angebote betreffen könne, aus deren Text und/oder Beschreibung für die Beklagte erkennbar sei, dass es sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotstenors (dazu nachstehend unter B I 1 c und 4).
28
b) Die Revision wendet sich weiter gegen den Unterlassungstenor mit der Begründung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte würde Dritte zu den aufgeführten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die konkrete Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegründet. Das trifft jedoch nicht zu.
29
Wie die Revision selbst ausführt, streiten die Parteien um die von der Beklagten auf ihrer Internet-Plattform Dritten eingeräumte Möglichkeit, die fraglichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit der Wortlaut des Verbotstenors überhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das Vorbringen der Klägerinnen ausgeräumt, das zur Auslegung des Unterlassungsantrags und -tenors heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen). Danach ist unzweifelhaft, dass die Klägerinnen der Beklagten nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern diesen einen Marktplatz für ihre Angebote zu eröffnen. Dementsprechend hat der Senat im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Anstifterin verneint (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I).
30
c) Der Hauptantrag geht jedoch über das Charakteristische der Verletzungsform in zweifacher Hinsicht hinaus.
31
aa) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass eine Haftung der Beklagten als Störerin nur dann in Betracht kommt, wenn die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr handeln. Er hat weiterhin die Haftung der Beklagten davon abhängig gemacht, dass sie die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten Filterverfahren und einer eventuell anschließenden manuellen Kontrolle erkennen kann. Diese Einschränkungen der Haftung der Beklagten kommen in dem in erster Linie von den Klägerinnen verfolgten Unterlassungsantrag und dem Verbotstenor des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der Unterlassungsantrag und der Verbotstenor des Berufungsgerichts gehen deshalb für sich genommen zu weit.
32
bb) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete Verletzungsform als Minus beschränkt werden. Die dazu notwendige Umformulierung des Verbotsantrags (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 512 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken) ist in dem hilfsweise verfolg- ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschränkung des Unterlassungsbegehrens der Klägerinnen bestehen keine Bedenken.
33
(1) Allerdings ist es grundsätzlich nicht zulässig, die Klage im Revisionsrechtszug zu ändern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals gestellter Hilfsantrag aber zulässig sein, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urt. v. 1.4.1998 - XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860). Davon ist im Streitfall auszugehen.
34
(2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf Fälle beschränkt werden, in denen die Anbieter der "ROLEX"-Uhren erkennbar im geschäftlichen Verkehr handeln.
35
In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hinreichend bestimmt. Da die Parteien darüber streiten, wann für die Beklagte erkennbar von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, müssen die Klägerinnen dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGHZ 172, 119 Tz. 50 - Internet-Versteigerung II). Die hierzu von den Klägerinnen im Hilfsantrag angeführten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbestimmt. Ihnen lässt sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "häufige Feedbacks" oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisender Angaben" nicht entnehmen, wann für die Beklagte ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar sein soll.
36
Der Hilfsantrag enthält aber als Minus die konkret beanstandete Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 = WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung; Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Die Klägerinnen haben im Hilfsantrag auf Angebote von gefälschten "ROLEX"-Uhren Bezug genommen , deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der häufigen Feedbacks ist in diesen Fällen für die Beklagte ein Handeln des jeweiligen Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar.
37
(3) Die weitere Einschränkung einer Haftung der Beklagten als Störerin, die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten Filterverfahren und eventuell anschließender manueller Kontrolle mit zumutbarem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist jedoch unschädlich. Wie der Senat in der nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung "Internet-Versteigerung II" (BGHZ 172, 119 Tz. 52) ausgesprochen hat, kann sich diese Einschränkung auch ohne ausdrückliche Aufnahme in den Klageantrag und den Verbotstenor hinreichend deutlich aus der Begründung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgründen ergeben (dazu nachstehend B I 4 c).
38
2. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet (BGHZ 158, 236, 246 ff. - Internet-Versteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f. - Internet-Versteigerung II).
39
3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der InternetPlattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 MarkenG verletzen. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand.
40
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm angeführten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Auch der Verkauf durch Private könne bei Hinzutreten bestimmter Umstände geschäftsmäßig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren außerhalb ihrer Privatsphäre einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge der Öffentlichkeit des Internets denkbar großen Personenkreis anböten, um einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.
41
b) Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr verkannt. Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). Da auch bei einem Angebot im privaten Bereich regelmäßig ein möglichst hoher Verkaufspreis erzielt werden soll, würden alle Fallgestaltungen dem Bereich des Handelns im geschäftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzelnen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet. Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhaltensweisen umfassen.

42
c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
43
aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe , bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II).
44
bb) Dazu, ob nach diesen Maßstäben ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten Sachverhalts zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr geboten ist (vgl. BGHZ 10, 350, 358; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 563 Rdn. 21).
45
Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der Internet-Plattform der Beklagten "ROLEX"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt der Angebote und den Begleitumständen ist im Streitfall davon auszugehen, dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgeführten acht Angebote die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.
46
Allerdings sind die Klägerinnen im Grundsatz dafür darlegungs- und beweispflichtig , dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Dieser Verpflichtung sind die Klägerinnen im notwendigen Umfang nachgekommen. Wie der Senat im ersten Revisionsurteil bereits ausgeführt hat, deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. Von den in Rede stehenden Internet-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und 75 "Feedbacks" - also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters - auf, was für sich schon für eine geschäftliche Tätigkeit spricht. Über eine weitergehende Kenntnis zu näheren Umständen des Handelns dieser Anbieter verfügen die Klägerinnen nicht. Sie haben auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt von sich aus weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres Aufklärung hätte leisten können.
47
Nach den im Tenor des landgerichtlichen Urteils und im ersten Berufungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenstände keine Markenrechte verletzen. Die Beklagte ist zudem nach ihren Nutzungsbedingungen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Unter diesen Umständen war die Beklagte nach der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR 2007, 466 Tz. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter vorzutragen, wenn sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter mit 26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa aus datenschutzrechtlichen Gründen - ihrerseits zu einem substantiiertem Vortrag zum Handeln der Anbieter außerstande ist, hat die Beklagte nicht konkret dargelegt. Diesen Maßstäben entsprechender Vortrag der Beklagten zum Handeln der Anbieter ist im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nicht erfolgt, obwohl der Senat im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozessuale Obliegenheit der Beklagten hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Darlegung von Umständen, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls bei den zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen, weil die Klägerinnen hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben.
48
cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den zwei im Verbotstenor aufgeführten Angeboten auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen Fällen ohne Zustimmung der Klägerinnen mit deren Marken (ROLEX) identische Zeichen für Waren rechtsverletzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechendes gilt für die Marke "ROLEX" mit dem Bildemblem der fünfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke der Klägerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im Verbotstenor aufgeführten Angebote von Rolex-Imitaten, und zwar in der Uhrenabbildung, verwendet worden.
49
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten als Störerin für die in Rede stehenden Markenverletzungen bejaht hat.
50
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).
51
Nach dem Senatsurteil vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - InternetVersteigerung
I) muss die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt.
52
b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass es auf der Internet-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der Vergangenheit gekommen ist (dazu Abschn. B I 3). Es ist weiter davon ausgegangen , dass der Beklagten nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999 Verletzungen der Marken der Klägerinnen zeitlich vor den in Rede stehenden Angeboten bekannt gewesen sind und die Beklagte deshalb weitere Rechtsverletzungen hätte verhindern müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der Marken der Klägerinnen gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss ziehen, dass bei Auktionen auf der Internet-Plattform der Beklagten die Marken- rechte der Klägerinnen verletzende Produkte angeboten worden waren und dies der Beklagten bekannt war. Die Beklagte hätte deshalb die vor der Pressemitteilung bekannten Fälle zum Anlass nehmen müssen, Angebote von "ROLEX"-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass dies geschehen ist, die unter B I 3 angeführten klar erkennbaren Markenverletzungen gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.
53
c) Die Beklagte haftet als Störerin allerdings nur, soweit sie keine zumutbaren Kontrollmaßnahmen ergreift, während ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 und 52 - Internet-Versteigerung II). Die Beklagte ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, etwa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umstände gleichwohl nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar waren. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die Beklagte die ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, liegt ein mit Ordnungsmitteln zu ahndender Verstoß gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht vor (BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - InternetVersteigerung

II).


54
5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgeführten Marken der Klägerinnen.
55
Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 446 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II, m.w.N.; BGHZ 166, 253 Tz. 39 - Markenparfümverkäufe). Das Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr für Verletzungen der weiteren Marken der Klägerinnen angenommen. Zwar begründet die Verletzung eines Schutzrechts der Klägerinnen nicht ohne weiteres die Vermutung, dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. BGHZ 166, 253 Tz. 40 - Markenparfümverkäufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderliche Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um die Modellbezeichnungen der Uhren der Klägerinnen handelt. Aus den vom Berufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den Internet-Auktionen von Imitationen der Uhren der Klägerinnen auf der Plattform der Beklagten diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone begründet deshalb die Wiederholungsgefahr auch der Verletzung der weiteren Marken der Klägerinnen mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren.
56
6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die für den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wieder- holungsgefahr schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr betriebene Internet-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit, in deren Rahmen die Kennzeichenverletzung erfolgt ist, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dafür, dass eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch die Beklagte ausgeschlossen ist, bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte.
57
II. Anschlussrevision der Klägerinnen
58
Die Anschlussrevision der Klägerinnen ist zum Teil, und zwar insoweit begründet, als die Klägerinnen ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstreben (zur Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform B I 1c bb).
59
1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verkäufers "M. " keine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gesehen. Es hat angenommen, das Angebot stelle keine markenmäßige Verwendung des Zeichens "ROLEX" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
60
2. Eine Verletzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt allerdings nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, wenn sie also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, wird nur durch eine markenmäßige Benut- zung berührt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Unternehmen zu gewährleisten, wird jedoch beeinträchtigt, wenn sie - wie im Streitfall - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Produktfälschung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C- 206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club). Zu Recht weist die Anschlussrevision in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollständige Nachahmung einer "ROLEX"-Uhr betrifft, an der die Marken der Klägerinnen angebracht sind. Darauf, ob die Titelangabe des Angebots "seltenes ROLEX-Imitat" für sich genommen eine markenmäßige Verwendung darstellt, kommt es danach nicht an.
61
3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind vorliegend gegeben. Dies vermag der Senat aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschließend zu beurteilen.
62
Die Klägerinnen haben ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr dargelegt. Nach dem Internet-Ausdruck weist der vorliegend in Rede stehende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht für die Darlegung der Voraussetzungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr durch die Klägerinnen aus (dazu B I 3 a). Substantiierter gegenteiliger Sachvortrag der Beklagten fehlt.
63
Auf der fraglichen Internet-Seite sind mit den Marken der Klägerinnen identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
64
Für die Markenverletzungen haftet die Beklagte als Störerin. Hierzu gelten die Ausführungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. B I 4).
65
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 67/98 Verkündet am:
6. April 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Neu in Bielefeld I
Für die wettbewerbswidrige Werbung seines Franchisenehmers haftet der Franchisegeber
grundsätzlich nicht auf Schadensersatz; eine möglicherweise in Betracht
kommende Störerhaftung kann nur Abwehransprüche begründen.
BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 67/98 – OLG Hamm
LG Bielefeld
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Januar 1998 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der VII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 22. Oktober 1997 abgeändert. Die Klage wird hinsichtlich des Unterlassungsantrags als unzulässig , im übrigen als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist ein der Media-Markt/Saturn-Gruppe angehörendes Einzelhandelsunternehmen. Die Beklagte ist Franchisegeberin von etwa 50 Franchisenehmern , darunter der S. Computervertriebsgesellschaft mbH (im folgenden :S. GmbH). Diese vertreibt ebenso wie die Klägerin in Bielefeld Computer und Computerzubehör an Endverbraucher.
Am 17. August 1997 verteilte die S. GmbH im Zusammenhang mit ihrem Einzug in ein neu errichtetes Geschäftshaus Handzettel an Bielefelder Haushalte, auf denen sie unter der Überschrift
"Neu in Bielefeld"
mit dem Hinweis
"Verkauf direkt ab LKW – Stück für Stück!"
für Computer und Zubehör warb. Einem Teil ihrer sogenannten "pc. Spezialist Preise" stellte sie einen durchgestrichenen "Normalpreis" gegenüber.
Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz begehrt. Sie hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verkäufe von Computerartikeln "direkt ab Lkw" anzukündigen und/oder dem Eigenpreis einen gestrichenen Normalpreis gegenüberzustellen, wie dies in der Eröffnungswerbung erfolgt ist, II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I benannten Handlungen entstanden ist und noch entsteht, III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 17. August 1997 in der unter Ziffer I beanstandeten Weise geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbemedium, Werbeträgern, Auflage der Werbeträger bzw. Hörerreichweite des Werbemediums und Erscheinungs- bzw. Sende-
datum aufzuschlüsseln ist, sowie der Klägerin Auskunft über die im Rahmen der Verkaufsveranstaltung gemäß Ziffer I getätigten Verkäufe zu erteilen, aufgeschlüsselt nach Verkaufstag, Verkaufspreis und Artikel.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen Mißbrauchs der Klagebefugnis unzulässig, weil bereits die zum selben Konzern wie die Klägerin gehörende Saturn Elektro-Handelsgesellschaft mbH Bielefeld sie wegen derselben Handlung gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen habe. Ferner hat die Beklagte ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt, weil es sich um eine nicht von ihr, sondern von ihrer Franchisenehmerin veranlaßte Werbung gehandelt habe. Im übrigen sei die angegriffene Werbung wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.
I. Zum Unterlassungsantrag:
Die Klage ist mit dem Unterlassungsantrag als unzulässig abzuweisen, weil der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs der Einwand der mißbräuchlichen Rechtsverfolgung entgegensteht (§ 13 Abs. 5 UWG).
1. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines Mißbrauchs der Klagebefugnis verneint, weil es sich bei den die Beklagte angreifenden Unternehmen um rechtlich selbständige Gesellschaften am Ort handele, die durch die beanstandete Werbemaßnahme jeweils selbst betroffen seien, und nicht ersichtlich sei, daß gerade die konzernmäßige Verbundenheit zu einem parallelen Vorgehen gegen die Beklagte geführt habe, ohne daß die beiden angreifenden Unterlassungsgläubiger jeweils eigene wettbewerbliche Interessen hätten verfolgen wollen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
2. Die Klägerin ist unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG. Nach dieser Bestimmung kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich wäre. Zwar stand bei der Einführung dieser Norm im Jahre 1986 die Bekämpfung der Mißbräuche sogenannter Abmahnvereine im Vordergrund. Die in das Gesetz aufgenommene Mißbrauchsregelung beschränkt sich aber nicht auf diese Mißbrauchsfälle, sondern verwehrt jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Mißbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs (vgl. Senatsurteil vom selben Tag – I ZR 76/98, Umdruck S. 6 ff. – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zum Abdruck in BGHZ bestimmt).
3. Gemäß § 13 Abs. 5 UWG ist die Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Danach setzt die Annahme eines Rechtsmißbrauchs – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht voraus, daß die Rechtsverfolgung ohne jedwede wettbewerbsrechtlichen Interessen betrieben werde. Zur Bejahung des Mißbrauchstatbestandes ist vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, daß überwiegend sachfremde Ziele – wie das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner mit erheblichen Gebühren zu belasten oder generell zu schädigen – das die Verfahrenseinleitung beherrschende Motiv bilden (vgl. Hefermehl, WRP 1987, 281, 284 f.; Scholz, WRP 1987, 433, 436). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter den vom Gesetzgeber mißbilligten Zielen ist demgegenüber nicht zu verlangen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 56; Borck, GRUR 1990, 249, 251).
4. Allerdings ist die Verfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch mehrere Unterlassungsgläubiger für sich genommen nicht zu beanstanden. Mit der weiten Fassung der Anspruchsberechtigung nimmt es das Gesetz hin, daß ein Wettbewerbsverstoß von mehreren Gläubigern klageweise verfolgt werden kann. Das prozessuale Vorgehen des einen schließt das des anderen grundsätzlich nicht aus (vgl. BGHZ 115, 105, 115 f. – Anwaltswerbung; BGH, Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 277/91, GRUR 1994, 307, 308 = WRP 1994, 256 – Mozzarella I; OLG Hamburg GRUR 1995, 822; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 25, 138). Für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs bedarf es daher des Hinzutretens besonderer Umstände.
Wie der Senat in der Entscheidung "Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung" (Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 76/98, Umdruck S. 8 ff.) im einzelnen dargelegt hat, erfordert die Annahme eines Rechtsmißbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Danach kann sich eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes insbesondere dann als mißbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen der Unterlassungsgläubiger beruht und wenn – ohne daß hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre – die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat. Anhaltspunkte für ein solches mißbräuchliches Verhalten können grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen bieten: So kann es sich als mißbräuchlich erweisen , daß der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu – etwa mit Blick auf den drohenden , auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung – genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlußerklärung als endgültige Regelung akzeptiert. Ferner kann ein Mißbrauch naheliegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt – sei es als Prozeßbevollmächtigtem oder als Verkehrsanwalt – vertreten werden, nicht gemeinsam als Streitgenossen klagen, sondern getrennte Verfügungs- oder Klageverfahren anstrengen oder wenn mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv- oder Passivseite für den Kläger oder Antragsteller mit keinerlei Nachteilen – etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes – verbunden wäre. Schließlich ist in Fällen, in denen das prozessuale Vorgehen verschiedener Konzernunternehmen gegen Wettbewerbsverstöße zentral gesteuert wird, zu fra-
gen, ob es nicht ausgereicht hätte, daß eines der Konzernunternehmen einen Titel erstritten hätte, aus dem bei Zuwiderhandlungen bundesweit auch im Interesse anderer zum Konzern gehörender Unterlassungsgläubiger vollstreckt werden könnte, oder ob – wenn schon für jedes Konzernunternehmen ein eigener Titel für notwendig gehalten wurde – nicht ein streitgenössisches Vorgehen zumutbar gewesen wäre.
In den beschriebenen Fällen kann das prozessuale Vorgehen – je nach den Umständen des Einzelfalls – den Schluß rechtfertigen, daß der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern.
5. Im Hinblick auf diese Grundsätze besteht im Streitfall an der Mißbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin kein Zweifel.
Die Klägerin sowie die zum selben Konzern gehörende und vom selben (Verkehrs-)Anwalt vertretene Media-Markt TV-Hifi-Elektro GmbH Bielefeld haben jeweils getrennt, aber mehr oder weniger zeitgleich gegen die Beklagte und gegen die Franchisenehmerin der Beklagten, die S. GmbH (Parallelverfahren I ZR 114/98), Verfügungs- und Hauptsacheverfahren eingeleitet, wobei mit der Geltendmachung des Unterlassungsantrags im Hauptsacheverfahren eine mögliche Abschlußerklärung nicht abgewartet wurde. Statt auf diese Weise sieben (GA 48) oder acht (GA 127/128) Verfahren anzustrengen, wäre es der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft ohne Verkürzung der eigenen Rechte möglich gewesen, gemeinsam sowohl gegen die Beklagte des vorliegenden Verfahrens als auch gegen die im Parallelverfahren (I ZR 114/98) beklagte Franchisenehme-
rin vorzugehen, und zwar zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung, um die Hauptsacheklage erst dann zu erheben, wenn sich herausgestellt hätte, daß die erlassene Verfügung nicht als endgültige Regelung akzeptiert wird. Durch eine Streitgenossenschaft auf der Aktiv- wie auf der Passivseite hätte die Klägerin dasselbe Rechtsschutzziel mit einem oder allenfalls – wenn sich eine Hauptsacheklage als notwendig erwiesen hätte – zwei Verfahren erreichen können. Demgegenüber erscheint das beschriebene Vorgehen ungewöhnlich rücksichtslos. Die Klägerin hat auch keine überzeugenden Gründe zu nennen vermocht, weswegen sie und ihr Schwesterunternehmen gegen die Beklagte und ihre Franchisenehmerin auf eine derart kostenträchtige, schonungslose Weise vorgegangen sind. Damit sind die Voraussetzungen eines mißbräuchlichen Vorgehens nach § 13 Abs. 5 UWG gegeben.
II. Zu den Auskunfts- und Schadensersatzanträgen:
Die Klage ist mit den auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Anträgen als unbegründet abzuweisen, weil die Klägerin kein Werbeverhalten der Beklagten beanstandet hat und eine Zurechnung des Verhaltens der S. GmbH nur hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs , nicht aber hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs in Betracht käme.
1. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung in beiden Punkten (Verkauf "direkt ab Lkw" und Preisgegenüberstellung) als wettbewerbswidrig angesehen. Da die Beklagte nicht nur nach § 13 Abs. 4 UWG hafte, sondern auch eine Eigenhaftung begründet sei, komme auch ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Denn die Beklagte habe es unterlassen, die ihr aufgrund der Abmahnung vom 18. August 1997 bekannte Werbung und die Durchführung der wettbe-
werbswidrigen Verkaufsaktion zu unterbinden. Wer wie die Beklagte als Franchisegeberin einem anderen den von ihr geschaffenen "good will" zur geschäftlichen Ausnutzung überlasse, habe auch dafür zu sorgen, daß damit nur in wettbewerbskonformer Weise verfahren werde. Die rechtliche Möglichkeit, wettbewerbswidrige Verkaufsveranstaltungen der Franchisenehmer und deren Bewerbung zu verbieten, folge unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Franchisevertrages aus der jedem Vertrag immanenten Pflicht zum rechtmäßigen Verhalten.
2. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, läßt sich eine Schadensersatzhaftung der Beklagten nicht mit § 13 Abs. 4 UWG begründen, weil diese Zurechnungsnorm lediglich den Unterlassungs-, nicht dagegen den Schadensersatzanspruch betrifft.

b) Für die vom Berufungsgericht angenommene Eigenhaftung der Beklagten fehlt die rechtliche Grundlage. Denn es geht im Streitfall nicht um ein Verhalten der Beklagten, sondern um die Werbung eines mit ihr in Geschäftsbeziehungen stehenden Unternehmens, der S. GmbH. Die Beklagte kann für das Verhalten eines Dritten – von der Möglichkeit der Störerhaftung abgesehen (dazu sogleich unter II.2.c) – allein dann verantwortlich gemacht werden, wenn es sich bei der beanstandeten Werbung auch um einen von ihr begangenen Wettbewerbsverstoß handelt. Da die Beklagte selbst die fragliche Werbung nicht veranlaßt hat, käme nur ein durch Unterlassen begangener Verstoß in Betracht. Dann müßte die Beklagte hinsichtlich des Werbeverhaltens der S. GmbH eine Erfolgsabwendungspflicht treffen, die sich beispielsweise aus Gesetz oder aus vorangegangenem gefährdenden Tun ergeben könnte (vgl. Baum-
bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 353). Worauf im Streitfall eine solche Rechtspflicht beruhen soll, ist nicht ersichtlich. Sie kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht daraus abgeleitet werden , daß die Beklagte der S. GmbH "good will" überlassen habe (wozu im übrigen nichts Näheres festgestellt ist). Eine derart weitreichende Rechtspflicht , ein wettbewerbswidriges Verhalten eines Vertragspartners abzuwenden, besteht nicht.

c) Geringere Anforderungen stellt insofern nur die Störerhaftung (dazu BGH, Urt. v. 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313 = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb , m.w.N.). Sie vermittelt jedoch lediglich Abwehr- und keine Schadensersatzansprüche (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.1997 – I ZR 36/95, GRUR 1998, 167, 168 f. = WRP 1998, 48 – Restaurantführer) und kann daher ebenfalls nicht zur Begründung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten herangezogen werden. Kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht , erweist sich auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch als unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 292/00
Verkündet am:
15. Mai 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ausschreibung von Vermessungsleistungen
Die wettbewerbliche Haftung eines Dritten tritt bei Verstößen gegen Verbotsnormen
, denen dieser selbst nicht unterworfen ist, jedenfalls dann nicht
ein, wenn ihm die erforderliche Prüfung des Verhaltens desjenigen, der die
rechtswidrige Beeinträchtigung unmittelbar vorgenommen hat, insbesondere
angesichts dessen Eigenverantwortung, nicht zuzumuten ist.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00 - LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Stark, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 7. Kammer für Handelssachen, vom 25. Oktober 2000 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist ein Fachverband, in dem etwa 70% der selbständigen Vermessungsingenieure in Bayern organisiert sind; zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehören die Wahrnehmung der beruflichen Belange seiner Mitglieder sowie die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs durch Mißachtung von Grundsätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) oder durch Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI.
Die Beklagte betreibt in München eine Bauunternehmung. Im Jahr 1999 führte sie eine Ausschreibung für Vermessungsleistungen bei einem Bauvorhaben in Unterschleißheim durch. Die angeschriebenen Ingenieurbüros wurden darin aufgefordert, Angebote mit pauschalen Festpreisen für drei verschiedene Phasen (Leistungsumfang 1 bis 3) zu unterbreiten.
Nachdem der Kläger den Inhaber des Ingenieurbüros N. in München , das den Auftrag der Beklagten für die Vermessungsleistungen erhalten hat, darauf hingewiesen hatte, daß er bei dem Bauvorhaben in Unterschleißheim Vermessungsleistungen unter den Mindestsätzen der HOAI angeboten habe, hat dieser sich gegenüber dem Kläger strafbewehrt verpflichtet, es zu unterlassen, Ingenieurleistungen für Vermessung anzubieten und abzurechnen, die dem Leistungsbild der §§ 97b, 98b HOAI unterfallen und bei denen
die Grundlagen des Honorars gemäß § 97 Abs. 1 und § 98 Abs. 1 HOAI nicht beachtet werden, die Mindestsätze der HOAI, insbesondere der Honorartafel gemäß § 99 HOAI, unterschritten werden.
Der Kläger hat vorgetragen, durch die fehlende Differenzierung zwischen Entwurfsvermessung und Bauvermessung sowie das Fehlen der für die Honorarermittlung nach der HOAI erforderlichen Angaben (insbesondere zur Einordnung der Honorarzone und zu den anrechenbaren Kosten) in den Ausschreibungsunterlagen habe die Beklagte den angeschriebenen Ingenieuren nahegelegt, Angebote unterhalb der Mindestsätze der HOAI abzugeben. Tat-
sächlich habe das Ingenieurbüro N. ein solches Angebot auch abgegeben. Für dieses wettbewerbswidrige Verhalten hafte die Beklagte als Störerin.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Gebiet des Freistaats Bayern im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Vermessungsleistungen auszuschreiben und dabei Ingenieure zur Abgabe von Angeboten für Ingenieurleistungen aufzufordern, die den Leistungsbildern der §§ 97b und 98b der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) unterfallen, und zu denen in den Ausschreibungsunterlagen Angaben zu den Grundlagen des Honorars für diese vermessungstechnischen Leistungen, insbesondere - Angaben zur Einordnung der Honorarzone, - Angabe der anrechenbaren Kosten, fehlen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, kein an der Ausschreibung beteiligter Ingenieur habe die Mindestsätze der HOAI unterschritten. Wettbewerbswidrig sei ein solcher Rechtsverstoß zudem erst dann, wenn sich die angeschriebenen Ingenieure bewußt und planmäßig über das zwingende Preisrecht der HOAI hinweggesetzt hätten. Dies sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Schließlich obliege die Beachtung des zwingenden Preisrechts der HOAI in erster Linie den Architekten und Ingenieuren, nicht hingegen ihr als Auftraggeberin, weshalb ihr eine Prüfungspflicht nicht oblegen habe.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die (Sprung-)Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revi- sion zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Landgericht hat den Kläger für nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt gehalten und angenommen, die Beklagte hafte entsprechend § 1004 BGB i.V. mit § 1 UWG als Störerin für einen von dem Ingenieurbüro N. begangenen Verstoß gegen § 4 Abs. 2, § 97b, § 98b HOAI. Dazu hat es ausgeführt:
Das Ingenieurbüro N. habe bei dem Bauvorhaben in Unterschleißheim ein Angebot unterhalb der nach § 4 Abs. 2 HOAI zwingenden Mindestsätze der HOAI abgegeben. Der Kläger habe dies durch die vorgelegte strafbewehrte Unterlassungserklärung des Inhabers des Ingenieurbüros N. , für die sonst keine Veranlassung bestanden hätte, ausreichend dargetan und nachgewiesen. Ein solcher Verstoß sei auch geeignet, den Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt erheblich zu beeinträchtigen.
Die Beklagte habe an diesem Wettbewerbsverstoß willentlich und adäquat kausal mitgewirkt. Sie habe mit der Ausschreibung die angeschriebenen Vermessungsingenieure verleitet, Pauschalpreise unter den zwingenden Mindestsätzen der HOAI anzubieten. Die Ausschreibung habe Leistungen zum Gegenstand, die den Leistungsbildern der §§ 97b, 98b HOAI entsprächen. Dennoch weise sie nicht die erforderliche Differenzierung zwischen dem Lei-
stungsbild Entwurfsvermessung und dem Leistungsbild Bauvermessung auf. Es werde nicht mitgeteilt, welcher Honorarzone die jeweiligen Ingenieurleistungen in den jeweiligen Leistungsbildern zuzuordnen seien. Auch enthalte sie keine Leistungsbeschreibung, die eine Selbstbestimmung der zutreffenden Honorarzone durch die angeschriebenen Vermessungsingenieure ermöglicht hätte.
Der Beklagten als größerer Münchener Hochbaufirma sei es auch zumutbar gewesen, Honoraranfragen an Vermessungsingenieure auf ihre Übereinstimmung mit den Preisbemessungsgrundlagen der HOAI zu überprüfen. Daher habe sie entsprechende Verstöße auch verhindern können.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.
1. Das Landgericht hat die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht. Das wird von der Revision nicht beanstandet; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 BGB i.V. mit § 1 UWG entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu. Im Streitfall kommt allein eine Störerhaftung in Betracht, da ausschließlich ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Einhaltung des zwingenden Preisrechts der HOAI in Rede steht, das nur die Berufsangehörigen und nicht die Beklagte als Außenstehende bindet (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 904 = WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer). Hiervon ist auch das Landgericht mit Recht ausgegangen. Die Voraussetzungen einer derartigen Störerhaftung sind im Streitfall aber nicht gegeben.


a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet derjenige in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB als Störer, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten in der Weise beteiligt ist, daß er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb m.w.Nachw.; BGH GRUR 2002, 902, 904 - Vanity-Nummer).

b) Mit Recht hat das Landgericht danach angenommen, daß eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung der Beklagten nur dann in Betracht kommt, wenn der Inhaber des Ingenieurbüros N. selbst einen Wettbewerbsverstoß begangen hat, an dem die Beklagte mitgewirkt haben könnte. Fehlt es an einer solchen rechtswidrigen Beeinträchtigung, scheidet auch eine Störerhaftung aus (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 - Architektenwettbewerb, m.w.Nachw.; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 3/95, GRUR 1997, 909, 911 - Branchenbuch-Nomenklatur ; Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 = WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci).

c) Das Landgericht hat das Akzessorietätserfordernis rechtsfehlerfrei deshalb als erfüllt angesehen, weil der Inhaber des Ingenieurbüros N. gegenüber der Beklagten für das Bauvorhaben in Unterschleißheim ein Angebot unter den nach § 4 Abs. 2 HOAI zwingenden Mindestsätzen der Honorartafel
gemäß § 99 für die in §§ 97b, 98b dieser Verordnung angeführten Leistungsbilder der Entwurfsvermessung und der Bauvermessung abgegeben habe und darin zugleich ein Wettbewerbsverstoß liege.
aa) Die Revision beanstandet in diesem Zusammenhang ohne Erfolg die Feststellung des Landgerichts, der Inhaber des Ingenieurbüros N. habe tatsächlich ein Angebot unter den Mindestsätzen der HOAI abgegeben, mit der Rüge, das beruhe auf einem Verstoß gegen die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast; die Beklagte habe unter Beweisantritt vorgetragen , keiner der angeschriebenen Architekten bzw. Ingenieure habe für das in Frage stehende Bauvorhaben die Mindestsätze der HOAI unterschritten. Mit dieser Rüge ist die Beklagte im Verfahren der Sprungrevision ausgeschlossen (§ 566a Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F.).
bb) Soweit die Revision die in Rede stehende Feststellung des Landgerichts als erfahrungswidrig rügt, weil die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Inhaber des Ingenieurbüros N. keine verläßliche Grundlage für die Annahme biete, der vorausgegangenen Abmahnung des Klägers habe tatsächlich ein entsprechender Wettbewerbsverstoß zugrunde gelegen, hält sich diese Beanstandung zwar im Rahmen der durch die Sprungrevision eröffneten revisionsrechtlichen Nachprüfung (BGH, Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 119/95, GRUR 1998, 475, 476 = WRP 1998, 162 - Erstcoloration, m.w.Nachw.).
Es erscheint nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch ohne weiteres möglich, daß eine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, ohne daß ein Verstoß überhaupt begangen worden ist, etwa weil ohnehin beabsichtigt war,
die Preisvorschriften der HOAI stets einzuhalten, zumal auch die Abmahnung im Fall der Abgabe einer Unterlassungserklärung kostenlos sein sollte. Für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls kann diese Frage unbeantwortet bleiben. Auch bei einem unterstellten Verstoß des Inhabers des Büros N. kommt eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht.
cc) Für die rechtliche Beurteilung ist weiter davon auszugehen, daß der Inhaber des Ingenieurbüros N. durch die unterstellte unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI auch zugleich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt hat.
Allerdings ist nach der neueren Rechtsprechung des Senats § 1 UWG gemäß seiner beschränkten Zielsetzung in Fällen, in denen ein beanstandetes Verhalten gegen ein Gesetz verstößt, nur dann anwendbar, wenn von dem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es muß daher anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung geprüft werden, ob das beanstandete Verhalten durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß als solcher kann dazu allein nicht ausreichen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest auch eine wettbewerbsbezogene , d.h. - entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (vgl. BGHZ 144, 255, 266 f. - Abgasemissionen; 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 293/99, GRUR 2003, 164, 165 = WRP 2003, 262 - Altautoverwertung ).
Die hier in Rede stehende Vorschrift des § 4 Abs. 2 HOAI, nach der die Mindestsätze der §§ 97b, 98b, 99 HOAI durch schriftliche Vereinbarung (nur) in Ausnahmefällen unterschritten werden dürfen, weist eine solche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion auf. Sie soll einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen Architekten und Ingenieuren verhindern und gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf dem fraglichen Markt tätigen Wettbewerber schaffen.

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte hafte als Störerin für einen von dem Inhaber des Ingenieurbüros N. begangenen Wettbewerbsverstoß.
Dabei kann offenbleiben, ob die Haftung des Dritten, der die wettbewerbswidrige Handlung nicht selbst vornimmt, auf den Fall der bewußten Mitwirkung i.S. der deliktischen Teilnahmeregeln zu beschränken ist (vgl. Köhler, WRP 1997, 897 ff.; ders. in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 68 f.; Schünemann , WRP 1998, 120 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 14 Rdn. 10b f. m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 184 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack; s. auch BGH, Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/02, Umdr. S. 9 f. - Buchpreisbindung). Im Streitfall kommt eine Haftung der Beklagten auch unter Anwendung der Grundsätze der jüngeren Rechtsprechung des Senats zur Störerhaftung im Wettbewerbsrecht nicht in Betracht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte, die als solche einem Verbot nicht unterworfen sind, erstreckt werden. Die Bejahung der Störerhaftung setzt
in einem derartigen Fall deshalb stets die Verletzung zumutbarer Verhaltens- pflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus. Ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 316 - Architektenwettbewerb; GRUR 1997, 909, 911 - Branchenbuch-Nomenklatur ; BGHZ 148, 13, 17 f. - ambiente.de; BGH GRUR 2002, 902, 904 - VanityNummer ).
bb) Schon nach diesen Grundsätzen reicht die von der Beklagten durchgeführte Ausschreibung für Vermessungsleistungen nicht aus, um ihre Haftung zu begründen.
Die in Rede stehende Honorarordnung regelt den Wettbewerb der Architekten und Ingenieure. Die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen obliegt den Architekten und Ingenieuren, die selbständig und in eigener Verantwortung die Rechnung für ihre Leistungen zu erstellen haben, und nicht ihren jeweiligen Auftraggebern.
Die Honorartafel zu § 99 Abs. 1 HOAI enthält für die Grundleistungen einen Gebührenrahmen durch die Angabe von Gebührenzonen, die der Ingenieur selbst zu ermitteln und in seine Rechnung einzustellen hat. Die Beklagte war nicht verpflichtet, ihre Ausschreibung derart vorzunehmen, daß sie bereits alle für die Ermittlung der Sätze nach der Honorarordnung erforderlichen Angaben enthielt. Sie konnte vielmehr darauf vertrauen, daß die von ihr
angeschriebenen Vermessungsingenieure die für die Ermittlung ihres nach der HOAI zulässigen Honorars erforderlichen Grundlagen in eigener Verantwortung prüfen und die Beklagte gegebenenfalls um die ergänzende Mitteilung solcher in der Ausschreibung fehlenden Angaben bitten würden, die sie für die ordnungsgemäße Berechnung ihres Honorars nach der HOAI etwa noch benötigten. Eine weitergehende generelle Prüfungspflicht trifft die Beklagte hingegen nicht.
cc) Zwar wäre die Beklagte nicht berechtigt, die angeschriebenen Ingenieure durch gezielte, von dem zwingenden Preisrecht der HOAI abweichende oder unvollständige Vorgaben zur Preisermittlung, die diese nicht mehr als ein Versehen ansehen könnten, zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der Honorarordnung aufzufordern (vgl. BGH, Urt. v. 2.5.1991 - I ZR 227/89, GRUR 1991, 769, 770 f. - Honoraranfrage). Denn in einem solchen Fall wäre es für die Beklagte nicht nur offensichtlich, daß diejenigen Ingenieure, die sich an ihre Vorgaben halten, gegen nicht abdingbares Preisrecht der Honorarordnung verstoßen würden, vielmehr würde sie durch eine solche Form der Ausschreibung zu erkennen geben, daß sie gerade auf einen derartigen Verstoß abzielt (vgl. auch BGH WRP 2003, 886, 888 - Kleidersack). Eine solche Fallgestaltung ist jedoch - worauf die Revision mit Recht hinweist - im Streitfall schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte den angeschriebenen Ingenieuren in ihrer Ausschreibung keinerlei konkrete Vorgaben für die Preisermittlung gemacht hat, so daß die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe den angeschriebenen Vermessungsingenieuren nahegelegt, eine Honorarforderung unterhalb der Mindestsätze der Honorarordnung anzugeben und damit verdeckte Honorarnachlässe provoziert, mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht in Einklang steht. Das Landgericht hat bei seiner Beurteilung der
Tatsache zu wenig Bedeutung beigemessen, daß die Vermessungsingenieure ihre Honorarforderung eigenverantwortlich stellen und sich dabei in einem Rahmen unterschiedlicher Honorarzonen bewegen und nicht einem festen Honorarsatz unterliegen.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 249/03 Verkündet am:
14. Juni 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Stadt Geldern
Verwendet ein privater Auskunftsdienst den Namen einer öffentlich-rechtlichen
Körperschaft in Anzeigen und entsteht dadurch der falsche Eindruck, der Namensträger
habe dem Benutzer ein Recht zur Verwendung erteilt, wird das
Namensrecht der öffentlich-rechtlichen Körperschaft verletzt. Handelt es sich
um eine grobe Namensverletzung, die unschwer zu erkennen ist, weil ein Hoheitsträger
üblicherweise über seinen Geschäftsbereich selbst Auskunft erteilt
und nicht einen privaten Auskunftsdienst einschaltet, kann auch der Herausgeber
eines Verzeichnisses von Telekommunikationsteilnehmern auf Unterlassung
in Anspruch genommen werden.
BGH, Urt. v. 14. Juni 2006 - I ZR 249/03 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die Stadt Geldern. Die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gibt das gedruckte und das elektronische Telekommunikationsteilnehmerverzeichnis "D. " für den Bereich der Stadt Geldern und Umgebung heraus. In den Verzeichnissen erscheinen neben den von der T. AG zur Verfügung gestellten Standarddaten der Inhaber von Telefonanschlüssen auch vergütungspflichtige Anzeigen. Die Telefonverzeichnisse 2002/2003 enthielten eine Vielzahl von Anzeigen, die unter verschiedenen Stichwörtern eine Auskunft der L. GmbH anführten. Unter an derem erschienen die nachstehend wiedergegebenen Werbeanzeigen der L.
GmbH, ohne dass zu deren Veröffentlichung ein Einverständnis der Klägerin vorlag.

2
Auf Beschwerden der Klägerin entfernte die Beklagte die streitgegenständlichen Anzeigen. Die T. AG ließ die Telefonnummer sperren.
3
Die Klägerin sieht in der Veröffentlichung der Anzeigen eine Verletzung ihres Namensrechts und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Sie ist der Ansicht, jedenfalls wenn es sich bei den Veröffentlichungen nicht um Standardeintragungen, sondern um Anzeigen handele, bei denen die Aufträge aufgrund eines individuellen Beratungsgesprächs mit Vertretern der Beklagten erteilt worden seien und bei denen die Anzeigen eine Vielzahl unterschiedlichster Branchen beträfen, sei das beantragte Verbot auszusprechen.

4
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, in Telekommunikationsteilnehmerverzeichnissen - auch elektronischer Art - Eintragungen mit den Begriffen "Stadt Geldern" oder "Stadtverwaltung Geldern" zu veranlassen und/oder zu dulden, sofern solche Eintragungen auf Teilnehmerrufnummern Dritter verweisen und die Eintragung als besonders zu bezahlende Anzeige aufgrund eines individuellen Auftragsgesprächs erfolgt und der Inserent gleichzeitig Anzeigen für Auskunftsdienste in einer Vielzahl unterschiedlichster Branchen in Auftrag gibt, wenn die Eintragungen erfolgen wie in den vorstehend wiedergegebenen Anzeigen.
6
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der Unterlassungsanspruch im zuerkannten Umfang nach § 12 BGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
8
Die konkreten Anzeigen in den Telekommunikationsverzeichnissen verletzten das Namensrecht der Klägerin. Für diese Verletzung des Namensrechts sei die Beklagte aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls verantwortlich.
9
Die Verantwortlichkeit der Beklagten setze die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Zwar gelte für die Beklagte als Verlegerin von Telefonbüchern auch bei der Veröffentlichung von vergütungspflichtigen Anzeigen, bei denen es sich nicht um Standardeinträge handele, nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Diese bestehe aber, wenn die Anzeige in einem individuellen Auftragsgespräch besprochen werde und die gewünschte Anzeigengestaltung besondere Auffälligkeiten aufweise, die den Verdacht betrügerischen Verhaltens nahe legten. Vom Vorliegen derartiger Auffälligkeiten sei auszugehen.
10
Ein Auftragsdienst mit einem derart weiten Betätigungsfeld sei bereits ungewöhnlich. Aufgrund der Gesamtgestaltung der Anzeigen habe sich die Beklagte die Frage stellen müssen, ob die Eintragungen nicht darauf angelegt seien , dass der Verkehr nur das Stichwort und die Bezeichnung "Auskunft" mit der Telefonnummer zur Kenntnis nehme und den weiteren Hinweis auf die L. GmbH übersehe. Hinzu komme, dass die erste, graphisch besonders ausgestaltete Anzeige den Zusatz "L. GmbH" links, in verhältnismäßig kleiner Schrift und senkrecht stehend und damit nur an verdeckter Stelle aufweise. Diese Besonderheiten hätten die Anzeigenwünsche aus dem Massenverkehr hervorgehoben und hätten der Beklagten Veranlassung zur näheren Prüfung geben müssen.
11
Wie die spätere Reaktion der Beklagten zeige, habe sie die Rechtsverletzung als derart eindeutig empfunden, dass sie nach Entdecken der Anzeige mit allem Nachdruck gegen den Verantwortlichen der Anzeigenaufträge vorgegangen sei.
12
II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht wegen des Abdrucks der Anzeigen gegen die Beklagte als Störerin der vom Berufungsgericht zuerkannte Unterlassungsanspruch zu (§ 12 BGB i.V. mit § 1004 BGB analog). Bei der Prüfung der Anzeigen vor ihrer Veröffentlichung hätte sich der Beklagten aufdrängen müssen, dass sie das Namensrecht der Klägerin verletzten.
13
1. Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt. Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; BGHZ 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht (BGHZ 158, 236, 251 - Internet -Versteigerung). Im vorliegenden Fall geht es dagegen um die Verletzung des Namensrechts und damit eines absoluten Rechts (vgl. BGHZ 8, 318, 322; Staudinger/Habermann [2004], § 12 BGB Rdn. 254 und Rdn. 350).
14
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Presse- oder Verlagsunternehmen bei der Veröffentlichung von Werbeanzeigen Dritter als Störer haftet, wenn es gegen seine Pflicht zur Prüfung verstoßen hat, ob die Veröffentlichung der Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verstößt.
Bei dem Umfang der Prüfungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung der Anzeigen bei der Veröffentlichung unter dem Gebot der raschen Entscheidung steht (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 - Pressehaftung II). Die Prüfungspflicht beschränkt sich daher auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 843 = WRP 1994, 739 - Suchwort; BGHZ 149, 247, 268 - "H.I.V. POSITIVE II"; BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Tz 13 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln). Dies gilt auch für die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen in Telekommunikationsteilnehmerverzeichnissen (vgl. BGH GRUR 1994, 841, 843 - Suchwort). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte wegen des massenhaften Anfalls derartiger Anzeigen nicht von jeder Prüfungspflicht freigestellt. Das Anzeigengeschäft der Beklagten ist mit der automatisierten Erstregistrierung von Domainnamen nicht vergleichbar, für die der Senat eine auch nur eingeschränkte Prüfungspflicht verneint hat (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de).
15
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte hafte nach diesen Grundsätzen als Störerin. Die beanstandete Anzeigenwerbung verletzt das Namensrecht der Klägerin (hierzu nachstehend unter a). Die ihr obliegende Prüfungspflicht hat die Beklagte nicht beachtet. Die Verletzung des Namensrechts der Klägerin durch die Anzeigen war grob und unschwer erkennbar (hierzu nachstehend unter b).
16
a) Die streitgegenständlichen Anzeigen mit den Begriffen "Stadt Geldern" und "Stadtverwaltung Geldern" verletzen das Namensrecht der Klägerin. Eine unberechtigte Namensanmaßung setzt voraus, dass ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden (BGHZ 149, 191, 199 - shell.de; 161, 216, 220 - Pro Fide Catholica). Von dem Gebrauch eines Namens i.S. des § 12 BGB ist nicht nur bei einer namens- oder kennzeichenmäßigen Benutzung der Bezeichnung durch einen Dritten auszugehen, sondern auch bei einer Verwendungsweise des Namens, durch die der Namensträger zu bestimmten Einrichtungen, Gütern oder Produkten in Beziehung gesetzt wird, mit denen er nichts zu tun hat. Dabei genügt, dass im Verkehr der falsche Eindruck entsteht, der Namensträger habe dem Benutzer ein Recht zur entsprechenden Verwendung des Namens erteilt (BGHZ 119, 237, 245 f. - Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 28.3.2002 - I ZR 235/99, GRUR 2002, 917, 919 = WRP 2002, 1169 - Düsseldorfer Stadtwappen; BGHZ 161, 216, 221 - Pro Fide Catholica). Davon ist vorliegend auszugehen.
17
Die streitgegenständlichen Anzeigen rufen eine Zuordnungsverwirrung hervor. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend unter Bezugnahme auf das den Parteien bekannte Urteil des Berufungsgerichts vom 10. Dezember 2002 - 20 U 141/02 (GRUR-RR 2003, 381) angenommen. Die den streitgegenständlichen Anzeigen vorangestellten Bezeichnungen "Stadt Geldern" und "Stadtverwaltung Geldern" sind eindeutig auf eine öffentlich-rechtliche Stelle als Anschlussinhaber der angegebenen Telefonnummer bezogen. Weil diese Information nicht zutrifft, bewirken die Anzeigen eine Zuordnungsverwirrung. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Verkehr den Zusatz "L. GmbH" übersieht, wie sich dies vor allem bei der ersten Anzeige aufdrängt. Von einer Zuordnungsverwirrung ist vielmehr auch auszugehen, wenn der Verkehr den Zusatz wahrnehmen sollte, weil zumindest der unzutreffende Eindruck entsteht, die Klägerin habe ihr obliegende Auskunftsdienste auf die L. GmbH übertragen und sie als privatrechtliche Serviceagentur eingerichtet, arbeite mit ihr zusammen oder empfehle sie. Auf die von der Revision in diesem Zusammenhang angesprochene Frage, ob die Voraussetzungen einer Rufausbeutung vorliegen, kommt es für die Feststellung einer Zuordnungsverwirrung nicht an.
18
b) Bei der beanstandeten Namensanmaßung handelt es sich um eine grobe und unschwer zu erkennende Verletzung des Namensrechts der Klägerin. Dies folgt jedenfalls aus den vom Berufungsgericht festgestellten und im Verbotsausspruch enthaltenen besonderen Umständen, die die streitgegenständlichen Anzeigenwünsche der L. GmbH vom Massengeschäft unterschieden. Ob ein weitergehender Unterlassungsanspruch bestand, wie ihn die Klägerin in den Vorinstanzen verfolgt hat, braucht nicht entschieden zu werden , weil der entsprechende Antrag nicht in die Revisionsinstanz gelangt ist.
19
aa) Die Revision greift die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Umständen des Streitfalls nicht an, die in dem besonderen individuellen Auftragsgespräch und der besonderen Gestaltung der Anzeigen bestehen, die nahe legten, dass der Verkehr den Zusatz "L. GmbH" übersehen sollte. Sie meint vielmehr, trotz ihrer individuellen Besonderheiten blieben die Anzeigenwünsche Teil des Massengeschäfts. Für den Verdacht einer Rechtsverletzung genüge nicht ein weites Betätigungsfeld des beworbenen Auskunftsdienstes , zumal die L. GmbH unter Angabe ihrer Firma geworben habe. Diesen Angriffen der Revision hält das Berufungsurteil stand.
20
bb) Auch unter Berücksichtigung der eingeschränkten Prüfungspflicht der Beklagten musste sich ihr die Verletzung des Namensrechts der Klägerin aufdrängen. Die durch die streitgegenständlichen Anzeigen hervorgerufene Zuordnungsverwirrung erschließt sich ohne weiteres, weil das zuerst angegebene Stichwort den Namen der Klägerin als Hoheitsträgerin angibt, die üblicherweise über ihren Geschäftsbereich selbst Auskunft erteilt, während Anschlussinhaber ein privates Unternehmen ist. In diesem Fall kann allein der Zusatz "L. GmbH", der isoliert den Begriffen "Stadt Geldern" oder "Stadtverwaltung Geldern" nachfolgt (vgl. BGH GRUR 1994, 841, 843 - Suchwort), die Zuordnungsverwirrung nicht verhindern (hierzu vorstehend Abschnitt II 3 a).

21
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die fehlende Berechtigung der L. GmbH zur Benutzung des Namens der Klägerin für die Beklagte rasch und ohne unzumutbaren Aufwand festzustellen gewesen sei. Da es sich bei der Klägerin um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit hoheitlichen Funktionen handelt, die L. GmbH aber ein privates Unternehmen war, war es der Beklagten zumutbar, von der L. GmbH den Nachweis der Berechtigung zum Gebrauch des Namens der Klägerin zu verlangen oder sich bei der Klägerin hiernach zu erkundigen.
22
Das Bestehen einer auf diese Rechtsverletzung bezogenen Prüfungspflicht überspannt entgegen der Ansicht der Revision nicht die Anforderungen an die Beklagte als Herausgeberin der Telekommunikationsverzeichnisse, die kurzfristig über die Veröffentlichung von Anzeigen zu entscheiden hat. Die Anzeigenwünsche sind in einem individuellen Auftragsgespräch zwischen einem Mitarbeiter der Beklagten und einem Vertreter der Anzeigenkundin besprochen worden. Deshalb kommt der Beklagten die Privilegierung, die für Massengeschäfte wie Standardeinträge oder Erstregistrierungen von Domainnamen gilt, nicht zugute. Die Veröffentlichung von Eintragungen und Anzeigen mit Namensbezeichnungen gehört zudem zum Kerngeschäft der Beklagten.
23
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 22.01.2003 - 2 O 395/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.10.2003 - I-20 U 35/03 -

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 216/06 Verkündet am:
22. April 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachträglicher Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Internet-Videorecorder

a) Hersteller der Vervielfältigung einer Funksendung durch Aufnahme auf Bildoder
derjenige, der die körperliche Festlegung der Funksendung technisch
bewerkstelligt, selbst wenn er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, die
Dritte zur Verfügung gestellt haben.

b) Eine Funksendung wird nicht öffentlich zugänglich gemacht (§ 87 Abs. 1
Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), wenn jeweils nur eine einzelne
Aufnahme einer Sendung auf Bild- oder Tonträger jeweils nur einer einzelnen
Person zugänglich gemacht wird, selbst wenn diese einzelnen Personen
in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.

c) Eine Funksendung wird weitergesendet (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20
UrhG), wenn der Sendende die Sendesignale sogleich an Empfänger weiterleitet
, denen er eine Empfangsvorrichtung zur Verfügung gestellt hat und
die in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.
BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.
2
Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.
3
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zudem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten im Wege der Unterlassungs- und Stufenklage in Anspruch genommen und zunächst beantragt, I. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen , und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren; 3. Kindern und/oder Jugendlichen Sendungen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten; 4. für die unter Ziffer 1 bis 3 genannten Aktivitäten zu werben und/oder werben zu lassen; II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber [zu erteilen], in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der im Zeitpunkt dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veranstalteten Programm „RTL“ aufgezeichneten Fernsehsendungen.
4
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat lediglich die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendlichen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es das Werbeverbot nach dem Klageantrag zu I 4 auf die in Klageantrag zu I 3 beschriebenen Aktivitäten sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab 10. März 2005 beschränkt.
5
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


6
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Klägerin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehen- den Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.
7
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stattgegeben hat (dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes angenommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 verurteilt hat (dazu 2).
8
1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1 und I 2 sowie dem – auf den Antrag zu I 1 bezogenen – Klageantrag zu II gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg.
9
a) Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag zu I 1 ein Verbot des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm „RTL“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Der Klageantrag zu I 2 ist auf ein Verbot der Lizenzierung dieses Angebots gerichtet. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).
10
aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin „zu vervielfältigen“ und/oder „öffentlich zugänglich zu machen“ und/oder „zu senden“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des § 87 Abs. 1 UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zugänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 geht – ebenso wie aus dem Unterlassungsantrag zu I 2 – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw. ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.
11
bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevortrag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres Programms durch die Beklagte zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise http://www.juris.de/jportal/portal/t/17oc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-255_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-263_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302662000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## - 7 - vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Sollte – entgegen ihrer Auffassung – von einer Herstellung der auf den „PVR“ gespeicherten Kopien nicht durch die Beklagte zu 1, sondern durch die Nutzer auszugehen sein, sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den „PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen, ihre Sendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag zu I 1 insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.
12
b) Auch soweit der Unterlassungsantrag zu I 1 nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen; 156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 a ausgeführt – dahin auszulegen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge , Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).
13
c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Eingriff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser Annahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.
14
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bildoder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild- oder Tonträger.
15
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßgebend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Hersteller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung herstelle , greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten. Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1.
16
(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).
17
Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfältigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26 – Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete – normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CBInfobank

I).


18
Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Vervielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Vervielfältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerechnet werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).
19
Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Beklagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.
20
(2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel- ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.
21
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abgegriffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.
22
Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kunden , der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht werde. Andererseits hat es aber im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausgeführt , die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sendungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen dar.
23
Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sendungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die Beklagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen mit der Folge, dass die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Vervielfältigungen anzusehen wäre. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen ) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.
24
d) Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden , kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).
25
aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.
26
Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde - die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44).
27
Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber- recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeichnung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Videorecorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).
28
bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den SatellitenAntennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weiterleitet.
29
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.
30
Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Berufungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der „PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet werden , bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folgerichtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“ weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den SatellitenAntennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der Kunden gebracht werden.
31
(2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu unterstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen (BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG München I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 -
32
Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Videorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsantennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden , sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. – Verteileranlagen).
33
Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale unter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiterzuleiten , sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung – für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tätigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungsrecht , dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranlagen ; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42 – SGAE/Rafael).
34
(3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klägerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht worden sind.
35
Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sendesignale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49; Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und 9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendungen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.
36
2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
37
a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsantrag zu I 3 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen hat.
38
aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV, die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt wer- den kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschließende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde, einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.
39
bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbewerbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftlichen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unternehmer , die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).
40
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienstleistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen versucht , wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsendungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wiederholt – ansehen zu können.
41
cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie der Bestimmung des § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).
42
(1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entsprechen , dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert.
43
(2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301229200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304302001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefährdenden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umgehen , da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalausweises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Musterpersonalausweises genügte.
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(3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1 eingesetzten System identisch sei.
45
Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 – Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.
46
b) Der Unterlassungsantrag zu I 4 ist gleichfalls begründet, weil eine Werbung für ein wettbewerbswidriges Angebot ihrerseits wettbewerbswidrig ist.
47
c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).
48
III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.
49
Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
50
1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.
51
a) Sollte die Beklagte zu 1 von den Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie – nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeichnungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).
52
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Vervielfältigungen , die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftraggeber , sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität erschließt , die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigenden Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).
53
Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be- klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als entscheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann, MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wiebe , CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversanddienst

).


54
bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzurechnen , weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.
55
Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll – im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.
56
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgeltlich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zulässigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem 15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erhobenen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbeflächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt. Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM 1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönlichen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Werbeflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnahmen.
57
b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelliten -Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne der § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).
58
2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen Weise verletzt, ist auch der Klageantrag zu I 2 begründet.
59
a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu I 2 stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheber- rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.
60
b) Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags zu II hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Auskunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt. v. 17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung, m.w.N.).
61
3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu I 1, I 2 und II schließlich auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 begründet. Da den Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 – wie unter II 2 c ausgeführt – auch deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen wäre , wären sie für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich. Sie hafteten daher nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und hätten die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Bornkamm Schaffert Bergmann
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4391/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2006 - 14 U 1071/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 224/98 Verkündet am:
5. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Verbandsklage gegen Vielfachabmahner
Die Abmahnung von Wettbewerbsverstößen kann einem Gewerbetreibenden
nicht schon deshalb allgemein als wettbewerbswidrige Behinderung der abgemahnten
Mitbewerber untersagt werden, weil die Abmahntätigkeit in keinem
vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zum Umfang seiner eigenen gewerblichen
Tätigkeit steht.
Ein Rechtsanwalt, der gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstößt, handelt damit
nicht zugleich wettbewerbswidrig, auch wenn diese Vorschrift eine sog. wertbezogene
Norm ist.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2000 - I ZR 224/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm
und Pokrant

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Juli 1998 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Kläger ist der DSW Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V., zu dessen satzungsgemäßen Zwecken die Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 UWG gehört. Dem Kläger gehören zahlreiche Industrie- und Handelskammern, der Deutsche Industrie- und Handelstag und der Deutsche Handwerkskammertag an. Alle in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Makler sind Mitglied einer Industrie- und Handelskammer.
Der Beklagte ist als Rechtsanwalt in München zugelassen. Im Jahr 1997 hat er nach eigenem Sachvortrag etwa 150 Abmahnungen gegen Unternehmen
der Immobilienbranche ausgesprochen. Von diesen sind sieben Abmahnungen, die in der Zeit zwischen dem 6. Juni und dem 15. Juli 1997 versandt wurden (Anlage K 5), Grundlage des vorliegenden Rechtsstreits. Sie richteten sich gegen Anbieter von Immobilien in Berlin, Leipzig, Chemnitz und anderen Orten in den neuen Bundesländern, weil von ihnen veröffentlichte Zeitungsanzeigen wettbewerbswidrig seien. Gerügt wurden dabei Verstöße gegen die Preisangabenverordnung und irreführende Werbeangaben. Die Abmahnungen waren jeweils mit der Forderung verbunden, Anwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 930,12 DM zu erstatten.
Am 9. Oktober 1997 wurde dem Beklagten gemäß § 34c GewO die Erlaubnis erteilt, gewerbsmäßig Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung vorzubereiten oder durchzuführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte zu verwenden.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte sei nicht in der Immobilienbranche tätig oder - wenn doch - nur zu dem Zweck, bei Abmahnungen als Wettbewerber auftreten zu können. Er habe deshalb zu Unrecht gegenüber den abgemahnten Unternehmen die einem Wettbewerber zustehende Klagebefugnis in Anspruch genommen. Mit seinen Abmahnungen handele der Beklagte jedenfalls mißbräuchlich. Er mahne massenhaft einfach festzustellende Bagatellverstöße ab, vorwiegend in der Absicht, als Rechtsanwalt Abmahngebühren zu erzielen. Sein Verhalten sei zugleich eine wettbewerbswidrige Behinderung der abgemahnten Unternehmen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Beklagte bei den Abmahnungen als Rechtsanwalt unzulässig in Angelegenheiten
tätig werde, mit denen er zuvor schon in seinem angeblichen Zweitberuf als Bauträger und Altbausanierer befaßt gewesen sei.
Der Kläger hat - hilfsweise neben einem vom Landgericht rechtskräftig abgewiesenen Hauptantrag - beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Unternehmen, die den Erwerb von bebauten Grundstücken und/oder Wohneigentum anbieten und/oder die Vermittlung von unbebauten Grundstücken bzw. Wohneigentum anbieten, im eigenen Namen als Bauträger/ Altbausanierer abzumahnen wie in den Anlagen K 5 und/oder gegen diese gerichtlich vorzugehen.
Daneben hat der Kläger den Ersatz der Kosten seiner Abmahnung in Höhe von 294,25 DM nebst 4 % Zinsen verlangt.
Der Beklagte hat ein wettbewerbswidriges Verhalten in Abrede gestellt. Er stehe zu den abgemahnten Unternehmen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Mit einem Partner habe er in Berlin mehrere Altbauten erworben, um sie nach ihrer Sanierung und Aufteilung in Eigentumswohnungen zu verkaufen. Dies sei während des Rechtsstreits auch weitgehend geschehen. Die Abmahnungen seien notwendige Abwehrmaßnahmen gegen Wettbewerbsverstöße, durch die Wettbewerber eine hohe Anlockwirkung für ihre Angebote erzielen könnten.
Das Landgericht hat - unter Abweisung des Hauptantrags - dem Hilfsantrag des Klägers stattgegeben.
Gegen diese Verurteilung hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß in der Verurteilung (als Korrektur eines offensichtlichen Schreibfehlers) das Wort "unbebauten" durch "bebauten" ersetzt werde.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils auch hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen (OLG München OLG-Rep. 1999, 213).
Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klageanspruch nach § 1 UWG begründet wäre, wenn der Beklagte systematisch mißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG abgemahnt haben sollte. Von einer derartigen Abmahntätigkeit könne nicht ausgegangen werden. Es sei bereits nicht dargelegt , daß die sieben dem Rechtsstreit zugrunde gelegten Abmahnungen miß-
bräuchlich gewesen seien. Der Beklagte sei auf dem Immobilienmarkt in Berlin gewerblich tätig. Er habe dort zusammen mit einem Partner mehrere Altbauten erworben, die nach Aufteilung in Eigentumswohnungen an Erwerber veräußert würden. Mit den Abmahnungen seien - soweit ersichtlich zu Recht - irreführende Werbeangaben beanstandet worden. Zur Geltendmachung der entsprechenden Unterlassungsansprüche sei der Beklagte zumindest nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG befugt gewesen. Ob die beanstandeten Wettbewerbsverstöße - auch die Verstöße gegen die Preisangabenverordnung - durchweg geeignet gewesen seien, den Wettbewerb auf dem Immobilienmarkt wesentlich zu beeinträchtigen , könne dahinstehen. Der Beklagte vertrete seine Ansicht dazu jedenfalls mit nachvollziehbaren Argumenten und handele nicht mißbräuchlich, wenn er diese Frage gegebenenfalls einer gerichtlichen Klärung zuführe.
Die sonstigen Umstände könnten den Vorwurf einer mißbräuchlichen Abmahntätigkeit nicht begründen. Die Zahl von sieben Abmahnungen sei dafür eine zu schmale Basis. Darauf, daß der Beklagte im Jahr 1997 unstreitig etwa 140 weitere Abmahnungen ausgesprochen habe, könne nicht entscheidend abgestellt werden, weil über deren Inhalt und Gegenstand nichts vorgetragen sei. Die Gebührenforderungen des Beklagten seien nicht überhöht. Der Kläger habe auch nicht schlüssig vorgetragen, daß sich der Beklagte auf die Abmahnung klarer und einfacher Wettbewerbsverstöße beschränke. Der Beklagte mahne im übrigen auch andere Handlungen als Verstöße gegen die Preisangabenverordnung ab.
Das begehrte Verbot könne auch nicht darauf gestützt werden, daß der Beklagte bei seinen Abmahnungen gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstoße.
Nach dieser Vorschrift dürfe ein Rechtsanwalt nicht tätig werden, wenn er in derselben Angelegenheit außerhalb seiner Anwaltstätigkeit bereits beruflich tätig gewesen sei. Ein solcher Sachverhalt liege hier jedoch nicht vor. Der Beklagte überprüfe den Immobilienteil von Tageszeitungen auf wettbewerbswidrige Anzeigen für Kapitalanleger und verfasse Abmahnungen, wenn es ihm angezeigt erscheine. Dieser einheitliche Vorgang könne nicht in eine Vorbefassung als Immobilienkaufmann und eine Nachbefassung als Rechtsanwalt aufgespalten werden. Dazu komme, daß der Beklagte zur Abwehr wettbewerbswidriger Werbung und damit ausschließlich im eigenen Interesse tätig werde. In einem solchen Fall verbiete § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO ausweislich seiner Entstehungsgeschichte eine anwaltliche Tätigkeit nicht.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision behindert der Beklagte seine Mitbewerber nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn er Anbieter oder Vermittler von bebauten Grundstücken oder von Wohnungseigentum in gleicher Weise wie in den aus der Anlage K 5 ersichtlichen Fällen wegen Wettbewerbsverstößen abmahnt.

a) Der Kläger hat die mit dem Klageantrag beanstandete Art und Weise der Abmahnungen durch Bezugnahme auf die in der Anlage K 5 zusammengefaßten Abmahnschreiben konkretisiert. Der Klageantrag ist - auch unter Heranziehung der Klagebegründung - so auszulegen, daß es nicht darauf ankommen soll, ob sich die Abmahnung gegen wettbewerbswidriges oder wettbewerbskonformes Verhalten richtet und ob es um einen leichten oder um einen
schwerwiegenden Wettbewerbsverstoß geht. Wäre dies anders, wäre der Klageantrag unbestimmt und damit als unzulässig abzuweisen, weil die Frage, ob ein abgemahntes Verhalten wettbewerbswidrig und dies gegebenenfalls auch in schwerwiegender Art und Weise ist, nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden darf.

b) Der Klageantrag zielt, soweit er auf eine behauptete rechtswidrige Behinderung von Mitbewerbern gestützt ist, darauf ab, dem Beklagten ein Abmahnen im Immobilienbereich allgemein zu untersagen, weil er, falls er überhaupt Wettbewerber sei, seine Klagebefugnis jedenfalls mißbrauche. Der Antrag ist insoweit damit begründet, daß der Beklagte im Jahr 1997 etwa 150 Abmahnungen versandt und damit eine Abmahntätigkeit entfaltet hat, die insgesamt in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zum Umfang seiner eigenen gewerblichen Tätigkeit steht. Mit dieser Erwägung kann der Klageantrag jedoch schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil sie in Widerspruch zu dem § 13 Abs. 5 UWG zugrunde liegenden Rechtsgedanken steht, daß die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs nur jeweils im Einzelfall und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als mißbräuchlich angesehen werden kann (vgl. im übrigen auch Deutsch, WRP 1999, 25, 29).

c) Abmahnungen, wie sie mit dem Klageantrag beanstandet werden, können nicht als wettbewerbswidrige Behinderung der Mitbewerber angesehen werden. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist selbst dann, wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist, nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1963 - Ib ZR 132/61, WRP 1965, 97, 99 - Kaugummikugeln ; Urt. v. 13.12.1984 - I ZR 107/82, GRUR 1985, 571, 573 = WRP 1985, 212 - Feststellungsinteresse; Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92, GRUR 1994, 841,
843 = WRP 1994, 739 - Suchwort; Köhler in Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdn. 166 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 41 Rdn. 75 ff.). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - sogar davon auszugehen ist, daß das abgemahnte Verhalten rechtswidrig ist. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn der Abmahnende nicht klagebefugt ist oder anzunehmen ist, daß die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG mißbräuchlich ist. Ein Verlangen, ein rechtswidriges Verhalten zu unterlassen, kann nicht als wettbewerbswidrige Behinderung des abgemahnten Wettbewerbers behandelt werden, weil dieser das beanstandete Verhalten ohnehin nicht wiederholen dürfte. Allerdings stellt die Abmahnung eines dazu nicht Berechtigten (mit der zugleich erhobenen Forderung von Anwaltsgebühren) bereits als solche eine Beeinträchtigung des laufenden Geschäftsbetriebs dar, die unterblieben wäre, wenn der Abmahnende nicht zu Unrecht einen eigenen Unterlassungsanspruch geltend gemacht hätte. Eine solche unbefugte Rechtsverfolgung muß aber - jedenfalls wenn tatsächlich ein Wettbewerbsverstoß vorliegt - grundsätzlich ebenso hingenommen werden wie auch sonst unbegründete Ansprüche von Wettbewerbern (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 16.4.1969 - I ZR 5960 /67, GRUR 1969, 479, 481 = WRP 1969, 280 - Colle de Cologne). Dies gilt in gleicher Weise für die gerichtliche Geltendmachung des mit der Abmahnung behaupteten Anspruchs.
Der Wettbewerber kann im übrigen, wenn er erkennt, daß es an der Sachbefugnis des Abmahnenden fehlt, das Abmahnschreiben als solches unbeachtet lassen. Es steht ihm zudem frei, sich gegen die Abmahnung mit einer negativen Feststellungsklage zur Wehr zu setzen.

d) Ein Anspruch des Klägers aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 1 UWG scheitert im übrigen auch daran, daß die Abmahnung wettbewerbswidriger Handlungen nicht als eine wesentliche Beeinträchtigung des lauteren Wettbewerbs behandelt werden kann.
2. Der Kläger verlangt von dem Beklagten weiterhin Unterlassung der Abmahnung von Anbietern und Vermittlern von bebauten Grundstücken und Wohneigentum mit der Begründung, daß dieser bei den Abmahnungen gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstoße und deshalb zugleich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG handele. Dem Beklagten sei es nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO untersagt, in Angelegenheiten, mit denen er außerhalb seiner Anwaltstätigkeit bereits als Bauträger und Altbausanierer befaßt gewesen sei, als Rechtsanwalt durch Abmahnungen tätig zu werden.
Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger auch ein solcher Anspruch gegen den Beklagten nicht zu. Für die Entscheidung kann dabei offenbleiben , ob der behauptete Verstoß gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO vorliegt. Der geltend gemachte Anspruch ist schon deshalb unbegründet, weil das mit ihm angegriffene Verhalten selbst dann, wenn es zugleich gegen die Bundesrechtsanwaltsordnung verstoßen sollte, jedenfalls kein nach § 1 UWG sittenwidriges Handeln wäre. Auf die Frage, ob der Beklagte bei seinen Abmahnungen gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstoßen hat, kommt es danach nicht mehr an (vgl. dazu - zum vorliegenden Fall - AnwG München AnwBl. 1999, 285, diesem zustimmend Jessnitzer/Blumberg, BRAO, 9. Aufl., § 45 Rdn. 6).

a) Zweck des § 1 UWG ist es, dem unmittelbar betroffenen Wettbewerber einen Anspruch zu geben, damit dieser selbst gegen unlautere Mittel und
Methoden des Wettbewerbs vorgehen kann und damit zugleich in die Lage versetzt wird, sich gegen Schädigungen zur Wehr zu setzen, die er durch Wettbewerbsverzerrungen infolge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muß. Die Anspruchsnorm ist so die Grundlage für einen deliktsrechtlichen Individualschutz. Diesen Grundcharakter verliert der Anspruch des unmittelbar betroffenen Wettbewerbers nicht dadurch, daß die Durchsetzung von Ansprüchen aus § 1 UWG auch den Interessen der anderen Wettbewerber und sonstigen Marktbeteiligten, insbesondere der selbst nicht anspruchsberechtigten Verbraucher, und dem Allgemeininteresse an einem lauteren Wettbewerb dienen soll und durch § 13 UWG der Kreis der Anspruchsberechtigten - wegen des betroffenen Interesses der Allgemeinheit - auf bestimmte andere Wettbewerber , Verbände und Kammern erweitert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.2000 - I ZR 28/98, WRP 2000, 1116, 1119 - Abgasemissionen [zum Abdruck in BGHZ vorgesehen], m.w.N.). Im Hinblick auf die Zielsetzung des § 1 UWG, in der dargelegten Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen, ist der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate; BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 238 = WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box; BGH WRP 2000, 1116, 1119 - Abgasemissionen, m.w.N.).

b) Die Beurteilung, ob ein beanstandetes Wettbewerbsverhalten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist, erfordert regelmäßig eine - am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtende - Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen.
Wenn das zu überprüfende Wettbewerbsverhalten zugleich gegen ein Gesetz verstößt, das - wie z.B. die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes - dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter wie dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dient, indiziert die Verletzung einer derartigen wertbezogenen Norm grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit mit der Folge, daß es regelmäßig nicht der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf. Dies hat seinen Grund darin, daß es auch dann, wenn die verletzte Norm keinen unmittelbar wettbewerbsbezogenen Zweck verfolgt, in der Zielsetzung des § 1 UWG liegt zu verhindern, daß Wettbewerb unter Mißachtung gewichtiger Interessen der Allgemeinheit betrieben wird (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate ; BGH GRUR 2000, 237, 238 - Giftnotruf-Box; BGH WRP 2000, 1116, 1120 - Abgasemissionen).

c) Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO ist eine sog. wertbezogene Norm. Sie verfolgt den Zweck, die Gefahr von Interessenkollisionen bei der anwaltlichen Tätigkeit einzudämmen. Sie soll damit die Unabhängigkeit und Integrität der Anwälte und das Vertrauen in die Rechtspflege stärken (vgl. Henssler/ Prütting, BRAO, § 45 Rdn. 3 f.; Kleine-Cosack, BRAO, 3. Aufl., § 45 Rdn. 1).
Ein Rechtsanwalt, der gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstößt, handelt damit jedoch nicht zugleich wettbewerbswidrig. Ein solcher Verstoß hat nur insofern einen Bezug zum Wettbewerbsgeschehen, als der Anwalt andernfalls in der betreffenden Sache nicht tätig werden könnte; er fällt deshalb mit dem Auftreten des Rechtsanwalts im Wettbewerb zusammen. Ein derartiger bei der Wettbewerbshandlung lediglich mitverwirklichter Gesetzesverstoß begründet nicht ohne weiteres die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens. Daran ändert
auch der Umstand nichts, daß die verletzte Gesetzesvorschrift eine wertbezogene Norm ist.
Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO hat als solche keinen Bezug zum Wettbewerb. Ihr kommt weder primär noch sekundär die Funktion zu, die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes zu regeln. Soweit sie einen Rechtsanwalt im Einzelfall vom Tätigwerden ausschließt und damit insoweit auch als Wettbewerber, ist dies nur ein Reflex ihrer beabsichtigten andersartigen Wirkung. Ein Gesetzesverstoß, der mit einem Tätigwerden unter Verletzung des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO begangen wird, strahlt nicht in der Weise auf die Handlung aus, daß diese gerade auch als Wettbewerbsverhalten gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Das Interesse der Allgemeinheit daran, daß die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO eingehalten wird, gilt nicht der Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern ausschließlich der Wahrung einer geordneten Rechtspflege und der Aufrechterhaltung der Integrität der Anwaltschaft.
Die ihrem Grundcharakter nach deliktsrechtlichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche geben danach keine Grundlage dafür, Verstöße gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO zu unterbinden. Diese Ansprüche sind den Wettbewerbern und den gegebenenfalls in ihrem Interesse tätigen Verbänden im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht gegeben, damit diese zur Reinhaltung ihres jeweiligen Berufsstandes beitragen können. Noch weniger ist dazu ein Verband wie der Kläger berufen, der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG darauf beschränkt ist, bei der Rechtsverfolgung die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen. Die Bundesrechtsanwaltsordnung sieht vielmehr für die Bewahrung der Integrität des Berufsstandes eigene Rechtsbehelfe und Verfahren vor, de-
nen nicht ohne einen Zusammenhang mit dem Wettbewerbsgeschehen durch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen vorgegriffen werden darf.
III. Die Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil war danach auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 98/02 Verkündet am:
19. Januar 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Verwarnung aus Kennzeichenrecht II
Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann bei einer Verwarnung aus diesem
Schutzrecht grundsätzlich davon ausgehen, dass dem Bestand des Rechts keine
absoluten Eintragungshindernisse entgegenstehen, wie sie das Deutsche
Patent- und Markenamt vor der Eintragung zu prüfen hatte.
BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - I ZR 98/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die u.a. Sanitärarmaturen nebst Zubehör herstellt und vertreibt , war Inhaberin zweier dreidimensionaler Marken, die beim Deutschen Patent - und Markenamt jeweils für "Auslaufendstücke für Sanitärarmaturen" eingetragen waren (Marke Nr. 396 54 198: angemeldet am 13.12.1996, eingetragen am 17.2.1997; Marke Nr. 396 55 854: angemeldet am 21.12.1996, eingetragen am 12.2.1997; im Folgenden: Klagemarken).
2
Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt Strahlregler für Sanitärarmaturen her, die am Auslauf mit Rundgittern versehen sind.
3
Mit Schreiben vom 13. Oktober 1997 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, deren Strahlregler verletzten die Klagemarken, und verlangte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Die Beklagte wies diese Forderung als unberechtigt zurück und beantragte beim Deutschen Patent - und Markenamt die Löschung der Klagemarken.
4
Die Klägerin hat mit ihrer im Juni 1998 erhobenen Klage beantragt, die Beklagten wegen Verletzung der Klagemarken zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
5
Mit Beschlüssen vom 15. Dezember 1998 und 22. März 1999 hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Löschung der Klagemarken ausgesprochen , weil diesen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dabei hat es davon abgesehen, der Klägerin die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Das Bundespatentgericht hat mit Beschlüssen vom 15. Dezember 1999 die Beschwerden der Klägerin und die auf Änderung der Kostenentscheidungen gerichteten Anschlußbeschwerden der Beklagten zurückgewiesen.
6
Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
7
Bereits vorher hatte die Beklagte ihre Widerklage mit Schriftsatz vom 25. April 2000 erhoben, mit der sie die Erstattung der Kosten verlangt, die sie in den Löschungsverfahren aufgewendet hat (17.848 DM nebst Zinsen). Die Klägerin sei ihr insoweit schadensersatzpflichtig, weil ihre Abmahnung vom 13. Oktober 1997 unberechtigt gewesen sei.
8
Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, sie habe bei ihrer Abmahnung nicht schuldhaft gehandelt.
9
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben.
10
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Widerklage abgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 213).
11
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
12
Mit Beschluss vom 12. August 2004 (GRUR 2004, 958 = WRP 2004, 1366 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht I) hat der I. Zivilsenat dem Großen Senat für Zivilsachen folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt: Kann eine unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht bei schuldhaftem Handeln als rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichten oder kann sich eine Schadensersatzpflicht, falls nicht § 826 BGB eingreift, nur aus dem Recht des unlauteren Wettbewerbs (§ 3, § 4 Nrn. 1, 8 und 10, § 9 UWG) ergeben?
13
Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 (GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, für BGHZ vorgesehen) hat der Große Senat für Zivilsachen diese Frage wie folgt beantwortet: Die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht kann ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten.

Entscheidungsgründe:


14
I. Das Berufungsgericht hat die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Klage könne allenfalls auf einen Anspruch wegen schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten gestützt werden, weil sich die Schutzrechtsverwarnung der Klägerin vom 13. Oktober 1997 als unberechtigt erwiesen habe. Ein solcher Anspruch sei jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil der geltend gemachte Schaden (die Kosten der Löschungsverfahren) nicht in den Schutzbereich eines Schadensersatzanspruchs wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb falle.
15
Die Klägerin habe zudem bei ihrer auf die Klagemarken gestützten Verwarnung nicht schuldhaft gehandelt. Das Deutsche Patent- und Markenamt habe die Unterscheidungskraft dieser Marken, die später in den Löschungsverfahren verneint worden sei, vor der Eintragung von Amts wegen geprüft. Die Klä- gerin habe danach darauf vertrauen dürfen, dass ihre dreidimensionalen Klagemarken unterscheidungskräftig seien.
16
II. Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung haben keinen Erfolg.
17
1. Für die Widerklage fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte könnte die Kosten der zur Löschung der Klagemarken betriebenen Verfahren nicht einfacher im Kostenfestsetzungsverfahren als Kosten der im vorliegenden Rechtsstreit betriebenen Rechtsverteidigung geltend machen. Nach § 91 ZPO bezieht sich die Kostenpflicht der unterliegenden Partei auf die Kosten des Rechtsstreits. Dazu gehören nicht die Kosten von Verfahren, die betrieben werden, um den im Rechtsstreit zugrunde zu legenden Sachverhalt zu verändern (vgl. MünchKomm.ZPO/Belz, 2. Aufl., § 91 Rdn. 16).
18
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Beklagten gegen die Klägerin wegen deren Schutzrechtsverwarnung kein Schadensersatzanspruch zusteht.
19
a) Der Beklagten steht kein Anspruch gegen die Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Schutzrechtsverwarnung rechtswidrig und schuldhaft in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen habe.
20
aa) Nach dem Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen vom 15. Juli 2005 ist davon auszugehen, dass auch die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten kann.

21
bb) Die Verwarnung der Beklagten aus den Klagemarken war unbegründet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klagemarken erst später gelöscht worden sind, weil die Löschung der Marken wegen Nichtigkeit (§ 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§ 52 Abs. 2 MarkenG; vgl. dazu auch - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 22.6.1976 - X ZR 44/74, GRUR 1976, 715, 716 = WRP 1976, 682 - Spritzgießmaschine, m.w.N.).
22
cc) Die Frage, ob die Verwarnung aus den Klagemarken bereits deshalb als rechtswidrig anzusehen ist, weil sie unbegründet war, kann offenbleiben.
23
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ein offener Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessenund Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 311, 318 m.w.N.). Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs wird nicht indiziert, sondern ist in jedem Einzelfall unter Heranziehung aller Umstände zu prüfen (vgl. BGHZ 59, 30, 34; BGH, Beschl. v. 14.4.2005 - V ZB 16/05, ZIP 2005, 1195, 1197).
24
Der Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen legt die Annahme nahe , dass dies auch bei einem unbegründeten Vorgehen aus einem Schutzrecht gilt. So wird darin dargelegt, weshalb für unbegründete Klagen aus einem Schutzrecht, die fahrlässig erhoben worden sind, anders als für eine unbegründete Verwarnung grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung gehaftet wird (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ). Danach können, je nachdem, ob in der Form einer Verwarnung oder einer Klage unbegründet aus dem Schutzrecht vorgegangen wird, bei der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB unterschiedliche Abwägungsgesichtspunkte zum Tragen kommen. Dies spricht dafür, dass auch ein unbegründetes Vorgehen aus einem Schutzrecht nicht ohne weiteres, sondern erst aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung als rechtswidrig beurteilt werden soll (vgl. dazu Sack, BB 2005, 2368, 2370 f.; vgl. weiter MünchKomm.BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 823 Rdn. 192; Wagner/Thole, NJW 2005, 3470, 3471 f.; Spickhoff, LMK 2004, 230, 231; Teplitzky, GRUR 2005, 9, 14; ders., WRP 2005, 1433 f.). Diese Rechtsansicht weicht allerdings von früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ab (vgl. etwa - jeweils zu einer Klage aus einem gewerblichen Schutzrecht - BGHZ 38, 200, 206 f. - Kindernähmaschinen; BGH, Urt. v. 30.11.1995 - IX ZR 115/94, GRUR 1996, 812, 813, insoweit nicht in BGHZ 131, 233; vgl. weiter - zu einer Schutzrechtsverwarnung und der nachfolgenden Klage - BGH GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgießmaschine). Die Frage , ob nach der Feststellung der Unbegründetheit einer Schutzrechtsverwarnung ihre Rechtswidrigkeit noch gesondert zu prüfen ist, muss im vorliegenden Fall aber nicht näher erörtert werden, weil der Klägerin - wie nachstehend dargelegt - jedenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden kann.
25
dd) Die Klägerin hat bei ihrer auf die Klagemarken gestützten Schutzrechtsverwarnung nicht schuldhaft gehandelt. Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners werden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähigkeit seines Schutzrechts vertrauen darf. Die Klägerin konnte bei der Schutzrechtsverwarnung von der Rechtsbeständigkeit ihrer Marken ausgehen, weil das Deutsche Patent- und Markenamt vor deren Eintragung das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse nach § 8 MarkenG zu prüfen hatte. Die Sorgfaltspflichten eines Markenrechtsinhabers würden im allgemeinen überspannt, wenn von ihm bei einer Verwarnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt würde, als sie der Eintragungsbehörde mög- lich war (vgl. dazu auch BGH GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgießmaschine). Besondere Umstände, aufgrund deren die Klägerin ausnahmsweise eine besondere Sorgfaltspflicht getroffen hätte, sind nicht gegeben.
26
b) Der Beklagten steht wegen der vor Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnung auch kein Schadensersatzanspruch aus § 1 UWG a.F. zu. Die Klägerin hat - wie dargelegt - jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, als sie ihre vermeintlichen Rechte aus den für sie eingetragenen Marken im Wege der Schutzrechtsverwarnung geltend gemacht hat.
27
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann die Beklagte Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch nicht deshalb verlangen, weil die Klägerin das vorliegende Verfahren betrieben und ihre Markenrechte in den Löschungsverfahren verteidigt hat. Das Betreiben dieser Verfahren kann der Klägerin nicht als rechtswidriges Verhalten angelastet werden (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin während der Verfahren Anlass hatte, an der Rechtsbeständigkeit ihrer Markenrechte zu zweifeln.
28
4. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch zutreffend entschieden, dass der Beklagten kein Anspruch aus §§ 677, 683 BGB darauf zusteht, dass ihr die durch die Löschungsverfahren entstandenen Kosten als Aufwendungen aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt werden. Ein solcher Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil die Klägerin durch die Schutzrechtsverwarnung und ihr Verhalten in den beiden Löschungs- verfahren klargestellt hat, dass die Durchführung dieser Verfahren nicht ihrem Willen entsprach.
29
III. Die Revision der Beklagten war danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.01.2001 - 4 O 217/98 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2002 - 2 U 33/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 217/03 Verkündet am:
19. Januar 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
UnbegründeteAbnehmerverwarnung
BGB §§ 823 Ai, 1004
Einem gegen den Verwarner gerichteten Unterlassungsanspruch, mit dem der
Hersteller oder Lieferant die unberechtigte außer- oder vorgerichtliche Verwarnung
seiner Abnehmer verhindern will, steht das prozessuale Privileg, das Bestehen
eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich klären
zu lassen, nicht entgegen (Fortführung des Beschlusses des Großen Senats für
Zivilsachen vom 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 - Unberechtigte
Schutzrechtsverwarnung).
BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - I ZR 217/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. September 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte vertreibt über ein selektives Vertriebssystem unter verschiedenen Marken wie z.B. Davidoff, Jil Sander und Joop! Kosmetika an ausgewählte Fachhandelsgeschäfte, denen es vertraglich untersagt ist, die Produkte an Wiederverkäufer außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. Die Beklagte bringt auf den Waren eine zehnstellige Codenummer an, anhand der sie feststellen kann, wann und an wen die Kosmetika ausgeliefert worden sind.
2
Die Klägerin verkauft Kosmetika an Einzelhändler. Sie wird von der Beklagten nicht direkt beliefert, sondern erwirbt deren Produkte auf dem sog.
"Grauen Markt". Sie hat von der Beklagten stammende Waren an zwei nicht zum Vertriebssystem der Beklagten gehörende Unternehmen, die L. GmbH in Düsseldorf und die I. GmbH & Co. KG in Hamburg, geliefert. Die Beklagte mahnte beide Unternehmen wegen Markenverletzung ab, weil sie nach Testkäufen anhand der Codenummern davon ausging, es handele sich um von ihr nicht im Europäischen Wirtschaftsraum auf den Markt gebrachte Produkte.
3
Auf die mit Schreiben vom 20. Februar 2001 an die L. GmbH gerichtete Abmahnung bat deren anwaltlicher Vertreter um nähere Informationen über den Vertriebsweg des Produkts, das die Beklagte bei dem von ihr durchgeführten Testkauf am 22. September 2000 erworben hatte. Daraufhin nahm die Beklagte ihre Abmahnung mit der Begründung zurück, die ursprüngliche Angabe, das beim Testkauf erworbene Produkt sei in die USA geliefert worden, habe auf einem Lesefehler beruht. Die der L. GmbH entstandenen Anwaltskosten wurden von der Beklagten erstattet.
4
Auf die nach der Abmahnung erfolgte Nachfrage der I. GmbH & Co. KG teilte die Beklagte mit, aufgrund der Codenummer stehe fest, dass das Testkaufprodukt am 20. Juni 2000 direkt nach Guam geliefert worden sei. Die I. GmbH & Co. KG lehnte die Abgabe einer Unterlassungserklärung jedoch ab. Darauf erwirkte die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Nachdem die I. GmbH & Co. KG in ihrer Widerspruchsschrift geltend gemacht hatte, dass das Testkaufprodukt bereits am 13. Juni 2000 bei der Lieferantin der Klägerin, einem italienischen Unternehmen, auf Lager und am 19. Juni 2000 bei der Klägerin eingetroffen gewesen sei, nahm die Beklagte ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück.
5
Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, Ansprüche gegen Abnehmer der Klägerin wegen des Handelns mit angeblich nicht erschöpfter Ware geltend zu machen, wenn die Waren, auf die sich die geltend gemachten Ansprüche beziehen, tatsächlich von der Beklagten, mit ihr verbundenen Unternehmen oder mit ihrer Zustimmung innerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden sind, festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden ersetzen muss, der dieser durch Handlungen gemäß dem vorstehenden Absatz bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird.
6
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
7
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg OLG-Rep 2004, 338).
8
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet, weil die Beklagte durch ihre Schutzrechtsverwarnungen gegenüber den Abnehmern der Klägerin rechtswidrig und schuldhaft unmittelbar in deren Gewerbebetrieb eingegriffen habe (§ 823 Abs. 1 BGB). Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Die Beschränkung des Verbots auf Abnehmer der Klägerin trage lediglich der Tatsache Rechnung, dass deren Interessen nur verletzt sein könnten, wenn gerade ihre Abnehmer abgemahnt würden.
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Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin nach den anerkannten Grundsätzen zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung als eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB zu. Der Eingriff sei auf den Betrieb der Klägerin unmittelbar bezogen gewesen, weil die Beklagte mit der Schutzrechtsverwarnung zum Ausdruck gebracht habe, die Abgemahnten dürften derartige Waren von ihren Lieferanten hinfort nicht mehr beziehen, um die Rechte der Beklagten zu wahren. Ohne Bedeutung sei, dass der Beklagten bei ihren Verwarnungen die Klägerin als Lieferantin der Verwarnten nicht namentlich bekannt gewesen sei.
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Da der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein offener Tatbestand sei, dessen Erfüllung die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziere , sei zwar nicht schon jedes Vorgehen aufgrund angemaßter Rechte rechtswidrig. Bei einer unberechtigten Abnehmerverwarnung bestehe jedoch die Gefahr , dass der Abnehmer, der keinen Einblick in den maßgeblichen Geschäftsbetrieb des Lieferanten habe, allen Schwierigkeiten dadurch entgehen möchte, dass er sich der Abmahnung beuge, ohne dass der betroffene Lieferant dem entgegenwirken könne. Diese Gefährdung begründe bei der unberechtigten Abnehmerverwarnung die Rechtswidrigkeit des Eingriffs aufgrund angemaßter Rechte.
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II. Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) durch unberechtigte Schutzrechtsverwarnung für begründet erachtet.
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1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin - und der ihm entsprechende Urteilstenor - ist nach seinem Wortlaut allerdings nicht darauf beschränkt, der Beklagten lediglich die unberechtigte Verwarnung von Abnehmern der Klägerin wegen Markenverletzung zu untersagen, sondern umfasst danach auch das Verbot der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen Abnehmer der Klägerin. In diesem Umfange ginge er zu weit, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die gerichtliche Prüfung eines (auch nur vermeintlich bestehenden) Anspruchs nicht durch eine Unterlassungsklage unterbunden werden kann (Großer Senat für Zivilsachen, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 884 f. = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, für BGHZ 164, 1 vorgesehen; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 589 = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7, m.w.N.). Ob das Klagebegehren von vornherein nur auf ein Verbot der außergerichtlichen Inanspruchnahme gerichtet war, wie die Revisionserwiderung geltend macht, kann offen bleiben. Denn das Landgericht hat das auslegungsbedürftige Klagevorbringen in diesem Sinne ausgelegt und ersichtlich nur ein Verbot der außergerichtlichen Geltendmachung ausgesprochen; nur insoweit hat es auch über die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz ent- schieden. Ein etwaiges weitergehendes Begehren war damit jedenfalls nicht mehr Gegenstand der Berufungsinstanz.
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2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsantrag auch i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Wer Abnehmer der Klägerin ist, lässt sich hinreichend sicher bestimmen. Dass den einzelnen Produkten nicht ohne weiteres anzusehen ist, von wem sie an die jeweiligen Abnehmer geliefert worden sind, und die Feststellung des Lieferanten durch die Beklagte oder das Vollstreckungsgericht daher entsprechende Ermittlungen oder Erkundigungen erfordert, macht das Unterlassungsbegehren nicht unbestimmt.
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3. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die von der Beklagten der L. GmbH und der I. .GmbH & Co. KG gegenüber ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen unberechtigt, weil die Markenrechte der Beklagten an den betreffenden Produkten erschöpft waren (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Das Berufungsgericht hat - wie das Landgericht - das Klagebegehren nur unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB gewürdigt. Mit der - an sich vorrangigen - Frage, ob die konkreten Verletzungshandlungen Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften begründen, hat es sich nicht befasst. Im vorliegenden Fall kommt insbesondere der Tatbestand der Anschwärzung gemäß § 4 Nr. 8 UWG14 UWG a.F.) in Betracht, weil bei Abnehmerverwarnungen wie den in Rede stehenden Tatsachenbehauptungen auch in Bezug auf den Lieferanten des verwarnten Abnehmers gegeben sein können (vgl. Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1030; Köhler in Köhler/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.178). Dem braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil ein auf das Unterlassen einer unrichtigen Tatsachenbehauptung i.S. des § 4 Nr. 8 UWG bezogenes Verbot das - auf die (au- ßergerichtliche) Geltendmachung von Ansprüchen gegen Abnehmer der Klägerin gerichtete - Begehren der Klägerin nicht vollständig erfasst und deshalb nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen auf § 823 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden kann.
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4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die unbegründete Verwarnung von Abnehmern eines Lieferanten aus einem Markenrecht ebenso wie eine sonstige Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht des Lieferanten an seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Ansprüche auf Schadensersatz (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 885 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) und auf Unterlassung (vgl. BGHZ 14, 286, 290 f. - Farina Belgien; BGH, Urt. v. 11.1.1966 - Ia ZR 135/63, GRUR 1966, 386 - Wärmeschreiber II) begründen kann. Entgegen der Ansicht der Revision beschränkt sich die rechtliche Sanktionierung einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nicht auf die Schadensersatzhaftung für begangene unberechtigte Verwarnungen. Der Grundsatz, dass dem durch eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung Betroffenen nicht das Recht zuzubilligen ist, die gerichtliche Geltendmachung der vermeintlichen Ansprüche gegenüber seinen Abnehmern mit einem hiergegen gerichteten Unterlassungsanspruch zu verhindern , steht nur einer Unterlassungsklage gegen die gerichtliche Inanspruchnahme der verwarnten Abnehmer entgegen. Auf die außer- oder vorgerichtliche Abmahnung kann die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes dagegen wegen der mit der unberechtigten Verwarnung verbundenen , gegenüber einem gerichtlichen Vorgehen erheblich größeren Gefahren für den Schutzrechtsinhaber nicht übertragen werden (BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 885 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes steht somit einem aus § 823 Abs. 1, § 1004 BGB hergeleiteten Unterlassungsanspruch gegen unberechtigte Abnehmerverwarnungen nicht entgegen.
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a) Mit Recht hat das Berufungsgericht in der unberechtigten Verwarnung der Abnehmer einen unmittelbaren Eingriff in den Geschäftsbetrieb der Klägerin gesehen. Bei der unberechtigten Abnehmerverwarnung ergibt sich die Unmittelbarkeit des Eingriffs (vgl. dazu BGHZ 66, 388, 393 f.; BGH, Beschl. v. 10.12.2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041, m.w.N.) in den Geschäftsbetrieb des Herstellers oder Lieferanten schon daraus, dass sie dessen Absatz beeinträchtigen kann (BGHZ 14, 286, 292 - Farina Belgien). Denn der abgemahnte Abnehmer wird häufig, zumal wenn er auf Konkurrenzprodukte oder andere Lieferanten ausweichen kann, geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, um damit den mit einem Rechtsstreit verbundenen Nachteilen aus dem Wege zu gehen (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urt. v. 19.1.1979 - I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 336 = WRP 1979, 361 - Brombeerleuchte). Bereits die darin liegende Gefahr stellt - unabhängig davon, ob sich der unberechtigt verwarnte Abnehmer fügt oder nicht - eine unmittelbare Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Herstellers und des Lieferanten dar.
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b) Der in der Verwarnung der Abnehmer der Klägerin liegende Eingriff in deren Geschäftsbetrieb war rechtswidrig.
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Die Frage, ob sich die Rechtswidrigkeit schon daraus ergibt, dass die Verwarnungen unberechtigt waren (in diesem Sinne BGHZ 38, 200, 206 f. - Kindernähmaschinen; BGH, Urt. v. 30.11.1995 - IX ZR 115/94, GRUR 1996, 812, 813, insoweit nicht in BGHZ 131, 233), oder ob sie erst aufgrund einer Abwägung der im Einzelfall gegenüberstehenden Interessen und Güter festgestellt werden kann, weil es sich, so auch das Berufungsgericht, bei dem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb um einen offenen Tatbestand handelt, kann dahingestellt bleiben (zur Interessenabwägung im Hinblick auf die Privilegierung gerichtlicher Verfahren vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 98/02, Umdruck S. 8 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II). Denn auch bei Abwägung der im vorliegenden Fall widerstreitenden Belange ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, wegen der überwiegenden schützenswerten Interessen der Klägerin die Rechtswidrigkeit zu bejahen.
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Dem Interesse der Beklagten, zur Verteidigung ihrer Markenrechte und zur Aufrechterhaltung ihres Vertriebssystems gegen (vermeintliche) Markenverletzungen durch Abnehmer vorzugehen, deren Lieferanten sie nicht kennt, steht das Interesse der Klägerin gegenüber, einem unter Umständen sogar existenzgefährdenden Eingriff in ihre Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber ihren Abnehmern entgegenzutreten (vgl. BGH - GSZ - GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist weiter zu berücksichtigen, dass die Schutzrechtsverwarnungen im vorliegenden Fall aus tatsächlichen Gründen unberechtigt waren, weil die Beklagte die betreffenden Waren im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hatte und ihre Markenrechte daher erschöpft waren. Während die Beklagte anhand der von ihr auf der Ware angebrachten Kontrollnummer ohne weiteres feststellen kann, ob diese im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist und damit wegen Erschöpfung der Markenrechte eine Rechtsverletzung ausscheidet, verfügen die Klägerin und ihre Abnehmer nicht über vergleichbare Kontrollmöglichkeiten. Die Beklagte hat wegen der durch ihr Vertriebssystem begründeten Gefahr der Abschottung der Märkte auch grundsätzlich den Nachweis zu führen, dass die betreffenden Waren von dem Markeninhaber o- der mit dessen Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (BGH, Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - stüssy II).
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c) Aus den festgestellten rechtswidrigen Eingriffen ergibt sich eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der erforderlichen Wiederholungsgefahr nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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5. Aus dem Vorstehenden folgt, dass das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klageantrag zu Recht für begründet erachtet hat. Die Beklagte hat, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, bei der Verwarnung der Abnehmer der Klägerin schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass sie bei der anhand ihres Kontrollnummernsystems vorgenommenen Überprüfung, ob es sich bei den Testkaufprodukten um außerhalb oder innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebrachte Waren handelte, ihre Sorgfaltspflichten verletzt hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
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III. Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2001 - 315 O 307/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.09.2003 - 3 U 367/01 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.