Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Nov. 2017 - II ZR 127/16

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1. Juni 2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes (im Folgenden: Versicherungsnehmer) Ansprüche aus einer Reiserücktrittsversicherung geltend, die der Versicherungsnehmer bei der Beklagten im Jahre 2006 abgeschlossen hatte.

Dem Vertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB) zugrunde, in denen die Beklagte unter anderem Versicherungsschutz für den Fall verspricht, dass eine versicherte Reise aufgrund bestimmter, in § 7 Satz 1 AVB aufgezählter Ereignisse - unter anderem wegen unerwarteter schwerer Erkrankung einer versicherten Person - nicht angetreten werden kann. Die maßgeblichen Klauseln lauten auszugsweise:

"§ 3 Was ist eine versicherte Reise?

1. Als versicherte Reise gelten sowohl Pauschalreisen wie auch einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistungen (z.B. nur Flug, ein gebuchtes Hotelzimmer oder eine Ferienwohnung). Eine Reise liegt nicht vor, wenn es sich um eine beruflich oder dienstlich veranlasste Reise handelt. Dazu zählen insbesondere der Weg von und zur Arbeit und Geschäftsreisen.

...

§ 5 Wann erstattet der... [Versicherer] die Stornokosten einer Reise?

Können Sie eine Reise aus einem der unter § 7 genannten Gründen nicht antreten, übernehmen wir die Stornokosten, die Sie vertraglich auf Grund Ihrer Buchung oder Reservierung bezahlen müssen.

..."

Der Versicherungsnehmer war Aktionär/Partner der H.      AG (im Folgenden: H-AG), einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, die Ferienanlagen betreibt und nach einem Punkte- und Reservierungssystem ihren Partnern zu Urlaubszwecken zur Verfügung stellt.

Grundlage des Erwerbs der Mitgliedschaft bei der H-AG sind neben deren Statuten die Allgemeinen Bestimmungen Mitgliedschaft. Nach diesen erhält der Partner je Aktie eine jährliche Gutschrift an Wohnpunkten, die das Anrecht vermitteln, nach einem vorgegebenen Punktesystem Urlaub in den jeweils verfügbaren Ferienanlagen der H-AG zu verbringen. Der Partner ist vertraglich verpflichtet, pro Ferienrecht/Aktie einen Jahresbeitrag zu entrichten, der jährlich vom Verwaltungsrat festgesetzt wird und sich an den Kosten der Verwaltung orientiert.

Eine vom Versicherungsnehmer für den Zeitraum 10. bis 24. September 2014 gebuchte Nutzung einer Ferienwohnung der H-AG stornierte er im August 2014, wodurch auf seinem Punktekonto ein Verlust von 119 Punkten entstand. Für die Stornierung stellte die H-AG dem Versicherungsnehmer zudem eine Bearbeitungsgebühr von 100 CHF in Rechnung.

Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei der infolge einer Erkrankung des Versicherungsnehmers stornierten Reservierung der Ferienwohnung um eine versicherte Reise handelt. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin einen Ausgleich für die Belastung des Punktekontos und die Erstattung der Bearbeitungsgebühr, wobei sie den geltend gemachten Zahlungsanspruch mit 679,89 € beziffert und behauptet, ein Wohnpunkt habe einen Wert von 6,05 CHF.

In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat eine versicherte Reise verneint. Allein in Betracht komme eine "Mietleistung" im Sinne von § 3 AVB. Diese setze einen Mietvertrag im Sinne des § 535 BGB voraus, an dem es fehle. Die H-AG sei in Bezug auf die Ferienanlagen nicht Anbieter von individuellen Mietleistungen, sondern räume ihren Aktionären Nutzungsrechte gemäß deren Guthaben an Wohnpunkten ein. Hierbei handele es sich um ein langfristiges, wenn auch zeitlich begrenztes Wohnrecht als Folge des Erwerbs einer eigentümerähnlichen Stellung, also ein Nutzungsrecht im Rahmen eines Time-Sharing-Modells.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte nach § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB für die Buchung der Ferienwohnung durch den Versicherungsnehmer grundsätzlich Versicherungsschutz zu gewähren. Die von der Beklagten verwendete Klausel ist unklar, so dass die Zweifel bei ihrer Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten gehen.

1. Unklar gemäß § 305c Abs. 2 BGB sind Klauseln, bei denen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (Senatsurteile vom 23. Juni 2004 - IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 364 m.w.N.; vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02, VersR 2003, 1163 unter II 2 c; BGH, Urteil vom 4. Juli 1990 - VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68 f. m.w.N.).

2. § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB weist nach der gebotenen Auslegung eine solche Mehrdeutigkeit auf, die nicht beseitigt werden kann.

a) Im Ausgangspunkt richtig gesehen hat das Berufungsgericht allerdings, dass der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" so zu verstehen ist, dass er nur Nutzungsüberlassungen aufgrund eines Mietvertrages im Sinne der §§ 535 ff. BGB erfasst.

aa) Zwar sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17 m.w.N.; st. Rspr.).

Dieser Grundsatz erfährt aber eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, r+s 2016, 462 Rn. 22; vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).

bb) Der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" gehört der Rechtssprache an, ohne dass er auch nur in einem Randbereich daneben einem hiervon abweichenden allgemeinen Sprachverständnis zuzuordnen ist. Auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer der hier vereinbarten Reiserücktrittsversicherung erkennt, dass der in diesem Begriff enthaltene Wortbestandteil der "Miete" auf rechtliche Kategorien verweist und in Abgrenzung zu anderen Vertragstypen die vorübergehende Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Entgelt voraussetzt.

Auf die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung - wie hier - trifft das zu, wenn ihr ein Gebrauchsüberlassungsvertrag unmittelbar mit dem Eigentümer zugrunde liegt (OLG München ZMR 1993, 524; LG Ravensburg ZMR 1993, 224, 225; LG Düsseldorf ZMR 1990, 379; MünchKomm-BGB/Tonner, 6. Aufl. § 651a Rn. 28; ders., NJW 1981, 1921, 1925; Staudinger/Staudinger, BGB [2016] § 651a Rn. 32; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 121 f.), allerdings schon dann nicht mehr, wenn der Vertragspartner des Urlaubers sich darauf beschränkt, die Verpflichtung zur Verschaffung einer Ferienwohnung für einen bestimmten Zeitraum zu übernehmen. Ein derartiger Vertrag ist Werkvertrag (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1973 - VII ZR 247/72, BGHZ 61, 275, 279; Staudinger aaO Rn. 33), auf den jedoch die Bestimmungen des Reisevertragsrechts entsprechende Anwendung finden (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2012 - X ZR 157/11, NJW 2013, 308 Rn. 25; vom 9. Juli 1992 - VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 161 ff.; anders Staudinger aaO Rn. 33 f.). Er unterfällt auch nicht dem in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB verwendeten Begriff der "Pauschalreise".

b) Durch die Aufnahme des Klammerzusatzes in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB, in dem unter anderem eine Ferienwohnung beispielhaft genannt wird, ist die Regelung unklar geworden.

aa) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann einerseits den Klammerzusatz so verstehen, dass die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung vom Begriff der versicherten Reise erfasst wird, gleichviel auf welcher vertraglichen Grundlage sie erfolgt. Andererseits kann der Klammerzusatz aber auch so verstanden werden, dass die Buchung einer Ferienwohnung nur dann in den Versicherungsschutz einbezogen ist, wenn der ihr zugrunde liegende Vertrag ein miet- oder reiserechtliches Gepräge aufweist. Insgesamt lassen sich beide Auslegungen vertreten.

bb) Verbleibende Zweifel über die richtige Auslegung der Klausel werden auch nicht dadurch beseitigt, dass neben Pauschalreisen nur "einzeln gebuchte" Transport- oder Mietleistungen als versicherte Reise gelten sollen. Anders als die Revisionserwiderung meint, wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer dem Erfordernis der Einzelbuchung einer Mietleistung nicht entnehmen, dass die Klausel an die Einräumung eines konkreten Nutzungsrechts in Bezug auf ein individualisiertes Objekt sowie eine Entgeltleistung als Gegenleistung gerade für dieses Nutzungsrecht anknüpft. Er wird vielmehr bei der Frage, welche Voraussetzungen eine einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistung erfüllen muss, um als versicherte Reise zu gelten, zusätzlich den Begriff der "Pauschalreise" in den Blick nehmen und erkennen, dass dieser eine Gesamtheit von Reiseleistungen verlangt, an der es bei den daneben aufgeführten versicherten Leistungsarten fehlen kann. In dieser Abgrenzung der Leistungsarten erschöpft sich zugleich die Bedeutung, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Merkmal "einzeln gebucht" für die Frage des Deckungsumfangs der Reiserücktrittsversicherung beimessen wird.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch keine Klarheit aus der Möglichkeit gewinnen, den Verfall von Wohnpunkten und damit den geminderten Ertrag der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG mit einer gesonderten Punkteversicherung abzusichern. Derartige versicherungswirtschaftliche Überlegungen, die sich aus dem Bedingungswortlaut unmittelbar nicht erschließen, sind für die Auslegung der konkreten Klausel nicht maßgeblich (Senatsurteil vom 27. Juni 2012 - IV ZR 212/10, VersR 2012, 1253 Rn. 19 m.w.N.).

III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO).

Anders als die Revisionserwiderung meint, setzen Stornokosten im Sinne von § 5 AVB, deren Übernahme die Beklagte bei Eintritt des Versicherungsfalles verspricht, weder die Erbringung einer Geldleistung aufgrund der Buchung oder Reservierung noch die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraus. Das ergibt die Auslegung der Klausel.

1. Deren Wortlaut kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer entnehmen, dass die Beklagte die Kosten übernimmt, die er vertraglich auf Grund seiner Buchung oder Reservierung bezahlen muss. Dass die versprochenen Versicherungsleistungen dabei ausschließlich an die Zahlung von Geld anknüpften, erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer aus dem Verb "bezahlen" nicht. Vielmehr wird er aus dem ihm erkennbaren Sinn der Reiserücktrittsversicherung ableiten, dass sich das Leistungsversprechen des Versicherers darauf bezieht, für eine konkrete Vermögenseinbuße aufzukommen, die dem Versicherungsnehmer wegen des Nichtantritts einer Reise aufgrund eines versicherten Ereignisses entsteht. Als derartige Vermögenseinbuße sieht der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht nur Geldleistungen, sondern auch sonstige Vermögensnachteile - wie den Verlust von Wohnpunkten bei einem hier in Rede stehenden Punkte- und Reservierungssystem - an.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ebenso wenig, dass Versicherungsschutz nur bestehen soll, wenn bereits aufgrund der Buchung oder Reservierung Kosten anfallen. Ein derartiges Kongruenzerfordernis lässt sich der Klausel, die lediglich auf "Stornokosten" und damit auf Vermögenseinbußen des Versicherungsnehmers wegen Nichtantritts der versicherten Reise abstellt, nicht entnehmen.

2. Schließlich kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Bedingungswerk auch nicht entnehmen, dass der Begriff "Stornokosten" die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraussetzt, an der es vorliegend mit Blick auf die fortbestehende Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG fehlen könnte. Allein der Umstand, dass der Stornierung einer nach § 3 Nr. 1 AVB versicherten Reise in der Mehrzahl der Fälle ein Rücktritt von einem Reise-, Miet- oder Werkvertrag zugrunde liegen wird, rechtfertigt es nicht, begrifflich nur rückabgewickelte Verträge als vom Versicherungsschutz umfasst anzusehen. Hinzu tritt, dass die unverzügliche Stornierung der Reise in § 14 Satz 8 Nr. 1 AVB als Obliegenheit ausgestaltet ist, deren Verletzung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers Einfluss auf die Leistungspflicht des Versicherers haben soll. In Anbetracht dessen erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erst recht nicht, dass sich schon das Leistungsversprechen des Versicherers auf Verträge beschränkt, die durch eine Gestaltungserklärung in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sind.

IV. Da sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang weder mit der von der Beklagten bestrittenen Behauptung der Klägerin, der Stornierung der Buchung habe eine unerwartete schwere Erkrankung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 7 Nr. 1 AVB zugrunde gelegen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 227/09, r+s 2012, 135 Rn. 3 ff.), noch mit der Anspruchshöhe befasst hat, ist die Sache mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2015 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.

Streitwert: 3.500 €

Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

1. Zulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats.

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 3 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Klärungsbedürftige Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rückforderung gewinnunabhängiger Auszahlungen an Kommanditisten hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) geklärt. Weitere klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich im vorliegenden Fall nicht.

Der vorliegende Fall gibt auch keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 225). Die Voraussetzungen, unter denen gewinnunabhängige Auszahlungen an Kommanditisten von der Gesellschaft zurückgefordert werden können, hat der erkennende Senat mit seinem Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) umschrieben. Vorliegend geht es nur noch um die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall.

2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der MS „S.      “ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) auf Rückzahlung im Prospekt vorgesehener, regelmäßiger Auszahlungen an die Kommanditisten verneint.

Dem Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft lässt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die an die Kommanditisten geleisteten und im Prospekt der Fondsgesellschaft vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen den Kommanditisten als Darlehen der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Ein Darlehensrückzahlungsanspruch bestand daher nicht.

a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen sind. Die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 13; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13).

Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n. F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).

Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben. Denn die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).

b) Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (im Weiteren: GV) enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 9 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung

Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle ihr gesetzlich und durch diesen Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Angelegenheiten, insbesondere über:

(…)

f) Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen. Die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten wird die persönlich haftende Gesellschafterin auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss unter Berücksichtigung vorrangiger Ansprüche stiller Gesellschafter vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt;

(…)

§ 12 Besondere Gesellschafterleistungen, Ergebnisverteilung, Entnahmen und sonstige Rechtsbeziehungen mit Gesellschaftern

(...)

5. Auszahlungen können die Kommanditisten nur zu Lasten ihrer variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 verlangen. Voraussetzung für Auszahlungen ist eine ausreichende Liquiditätslage der Gesellschaft.

Soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden, werden sie den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt, sofern die Auszahlungen nicht durch Guthaben auf den variablen Kapitalkonten gem. § 4 Ziffer 3 gedeckt sind.

Im Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft befindet sich auf Seite 9 folgende Aussage:

Auszahlungen an die Kommanditisten

Beginnend ab Dezember 2004 ist eine Auszahlung in Höhe von 8 % p.a. an die Anleger vorgesehen. Sofern die geplante Umstellung auf Tonnagesteuer in 2006 erfolgt, stehen den Auszahlungen in der Betriebsphase ca. 0,1% p.a. Steuerzahlungen gegenüber. Die Auszahlungen während der Fondslaufzeit sollen insgesamt 128 % betragen. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung.

Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnungen wird auf den Seiten 28 und 29 des Prospekts der Fondsgesellschaft erläutert:

Die vorgesehenen Auszahlungen an die Kommanditisten erfolgen gemäß Prognose ab 2004 mit 8 % p.a. Insgesamt betragen die Auszahlungen 128 %. Hinzu kommen die Erlöse aus der Veräußerung. Die Auszahlungen erfolgen jährlich im Dezember. …

c) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft führt hinsichtlich der in § 9 lit. f) Satz 2 GV im Hinblick auf ihre Auszahlungsmodalitäten geregelten und im Prospekt der Höhe nach prognostizierten regelmäßigen Auszahlungen zu keinem klaren und unmissverständlichen Ergebnis. Insbesondere lässt sich der Bestimmung des § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV in Verbindung mit den übrigen Bestimmungen nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen den Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt werden. Aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters ist es schon nicht eindeutig, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen überhaupt erfasst. Der Gesellschaftsvertrag kann dahin verstanden werden, dass es verschiedene Arten von Auszahlungen an Kommanditisten gibt, für die unterschiedliche Regelungsmodelle gelten, nämlich einerseits die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen und auf der anderen Seite außerplanmäßige Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen, über die die Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV zu beschließen hat. Weiter kann der Gesellschaftsvertrag dahin verstanden werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV nur auf diese außerplanmäßigen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen und nicht auf die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen bezieht. Ob der Gesellschaftsvertrag insoweit klar und unmissverständlich regelt, dass es sich bei den von der Gesellschafterversammlung beschlossenen außerplanmäßigen Auszahlungen (Entnahmen) von Liquiditätsüberschüssen um Darlehen handelt oder, wie in der dem Senat im Urteil vom 16. Februar 2016 (II ZR 348/14, ZIP 2016, 518) vorliegenden Vertragsgestaltung, nicht, bedarf keiner Entscheidung, weil die Fondsgesellschaft die Rückzahlung der im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen verlangt hat.

In § 9 GV ist geregelt, in welchen Angelegenheiten die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft zuständig ist. In § 9 lit. f) Satz 1 GV ist vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung über die Auszahlung (Entnahme) von Liquiditätsüberschüssen beschließt. § 12 Nr. 5 GV enthält eine weitere Bestimmung über Auszahlungen an Kommanditisten. Allein daraus, dass die Regelung über die Voraussetzungen, unter denen Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen den Kommanditisten als Darlehen gewährt werden sollen, der Bestimmung, zu Lasten welchen Kontos die Kommanditisten Auszahlungen verlangen können, unmittelbar nachfolgt, kann nicht darauf geschlossen werden, dass sich § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auf jedwede Art von Auszahlung bezieht. Denn § 9 lit. f) Satz 2 GV unterwirft eine bestimmte Art von Auszahlungen, nämlich die im Prospekt vorgesehenen, einer Sonderbehandlung. Zu deren Auszahlung bedarf es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung nach § 9 lit. f) Satz 1 GV. Vielmehr kann grundsätzlich die persönlich haftende Gesellschafterin diese Auszahlungen als Geschäftsführungsmaßnahme auch ohne gesonderten Gesellschafterbeschluss vornehmen, sobald es die Liquiditätslage der Gesellschaft erlaubt. Bereits das Wortverständnis spricht nicht dafür, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV auch diese im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen erfassen soll. In § 12 Nr. 5 Abs. 2 GV ist nicht allgemein von Auszahlungen die Rede. Dieser soll nur Anwendung finden, soweit Auszahlungen von Liquiditätsüberschüssen vorgenommen werden. Es wird hier derselbe Begriff verwendet wie in § 9 lit. f) Satz 1 GV, während in § 9 lit. f) Satz 2 GV von den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen die Rede ist. Dass es sich bei den von der Geschäftsleitung veranlassten im Prospekt vorgesehenen planmäßigen Auszahlungen nach dem Fondskonzept regelmäßig auch um solche aus freier Liquidität handelt, ändert an diesem Wortverständnis nichts.

d) Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch den Inhalt des Prospekts bestärkt, auf den der Gesellschaftsvertrag, soweit er die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen nennt, ausdrücklich Bezug nimmt, so dass er insoweit als Auslegungshilfe herangezogen werden kann. Aus der Sicht eines verständigen Personengesellschafters war es nicht erkennbar, dass die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen lediglich als Darlehen gewährt werden sollten. Vielmehr stellt der Prospekt die Auszahlungen prognostisch als feste Kapitalverzinsung dar, die sich auf 128 % summieren soll. Diese Darstellung als Rendite wird dadurch bestätigt, dass die Erlöse aus der Veräußerung des Schiffes hinzukommen, also aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters zu einer Erhöhung seiner Rendite aus regelmäßigen Auszahlungen beitragen sollen. Der Eindruck, bei den im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen handele es sich um eine dem Kommanditisten zu belassende Kapitalverzinsung und nicht um ein Darlehen, wird letztlich dadurch verfestigt, dass der Prospekt weder im Zusammenhang mit der Erläuterung der geplanten Auszahlungen noch im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung einen Hinweis darauf enthält, dass diese Auszahlungen (nur) als Darlehen gewährt werden sollen.

Ein solches Verständnis deckt sich mit den rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Gestaltung eines Gesellschaftsvertrags einer Kommanditgesellschaft. Es ist allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 9 lit. f) Satz 2 GV vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist. Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9 mwN).

e) Lässt sich somit durch Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Be-stimmungen schon nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass den Kommanditisten die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden, so fehlt es außerdem an einer Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein gegebenenfalls nur als Darlehen ausgezahlter Betrag vom Kommanditisten zurückgezahlt werden muss. Das Fehlen einer Regelung der Rückzahlungsvoraussetzungen verstärkt die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Unklarheit, ob die im Prospekt vorgesehenen Auszahlungen als Darlehen gewährt werden.

Wenn die im Prospekt vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen an die Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt sein sollten, dann wäre es naheliegend gewesen, im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die Kommanditisten zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollten. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich ermöglichten) Auszahlungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre in sich nicht schlüssig, wenn die Gesellschafter, wie dies § 9 lit. f) Satz 2 GV in Verbindung mit dem Prospekt vorsieht, regelmäßige gewinnunabhängige Auszahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese  möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten  Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 23).

Bergmann                       Caliebe                        Drescher

                      Born                         Sunder

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.