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Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VI ZR 370/17

vom

29. Mai 2018

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280, § 823 Abs. 1 Aa, I; GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 531 Abs. 2

a) Eine Aufklärungspflicht des Arztes besteht nur hinsichtlich solcher Risiken,

die im Zeitpunkt der Behandlung bereits bekannt sind.

b) Der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darf darauf vertrauen,

nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund

welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz

nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag

sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten.

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO setzt voraus, dass die Rechtsansicht des

Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und

daher (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in

das Berufungsverfahren verlagert hat. Hiervon ist aber bereits dann auszugehen

, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später

vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt,

zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre.

BGH, Beschluss vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

ECLI:DE:BGH:2018:290518BVIZR370.17.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen von Pentz und Müller sowie den Richter Dr. Klein

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Grund- und Teilurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird auf bis 140.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Kläger nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung über die Risiken einer Operation auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.

2: Der im Jahre 1960 geborene Kläger zu 1 ist bei der Klägerin zu 2 krankenversichert. Er litt an einer Erkrankung der Speiseröhre, die u.a. zu einer funktionellen Stenose und zu Schluckbeschwerden führt (Achalasie). Er war deshalb bereits seit dem Jahr 2003 in ärztlicher Behandlung. Mindestens zweimal war versucht worden, die Probleme durch eine Ballondilatation zu beheben.

Da die Behandlungsmaßnahmen nicht zum gewünschten Erfolg führten, empfahl man dem Kläger die operative Versorgung der Achalasie durch eine laparoskopische Ösophagomyotomie verbunden mit einer Hemifundoplicatio im Hause der Beklagten zu 1. In dem am 2. August 2004 geführten Aufklärungsgespräch wurde der Kläger über die Risiken einer Blutung, Nachblutung, Infektion , Thrombose, Embolie, Transfusion (HIV, Hepatitis), Schluckstörungen und die Verletzung intraabdomineller Organe (Speiseröhre, Magen, Bauchspeicheldrüse , Milz, Gefäße) aufgeklärt. Auf die Möglichkeit des Auftretens eines Pleuraergusses (Flüssigkeitsansammlung zwischen Rippen- und Bauchfell) und eines Pleuraempyems (Vereiterung) wurde der Kläger nicht hingewiesen. Am 3. August 2004 wurde der Kläger vom Beklagten zu 2 operiert. Bei einer am 7. August 2004 durchgeführten Röntgenuntersuchung stellten sich Pleuraergüsse beidseits heraus. Am 10. August 2004 wurde der Kläger entlassen. Wenige Tage später traten Schmerzen an der Operationsstelle, Fieber bis zu 40,5 Grad und Atemnot auf, weshalb sich der Kläger mehrfach in (not)ärztliche Behandlung begab. Am 25. August 2004 wurde der Pleuraerguss im St. V. Krankenhaus in H. durch Einlage eines sog. Pneumo-Cath-Katheters entlastet. Am 30. August 2004 ergab eine Spiral-CT-Untersuchung des Thorax und des Oberbauchs eine Zunahme des Pleuraergusses links und einen Verdacht auf ein Pleuraempyem. Da eine dauerhafte Besserung der klinischen Gesamtsituation nicht eintrat, wurde am 7. September 2004 in H. eine explorative Thorakotomie, Dekortikation und Pleurolyse durchgeführt.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Beklagten seien im Rahmen der Behandlung des Klägers keine Behandlungsfehler unterlaufen. Der Kläger sei auch nicht unzureichend über die mit der Operation verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. sei der Kläger weder auf das Risiko eines Pleuraergusses noch auf das Risiko eines Pleuraempyems hinzuweisen gewesen, da es sich bei diesen Erkrankungen nicht um typische Risiken der streitgegenständlichen Operation handle und ein innerer Zusammenhang zu der Operation nicht bestehe. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht die Klageanträge des Klägers Ziff. 1 und 3 und den Klageantrag der Klägerin Ziff. 1 nach Anhörung des Sachverständigen zum Vorwurf des Behandlungsfehlers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Ersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

4: Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten den Klägern wegen unzureichender Aufklärung über die mit der Operation verbundenen Risiken gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz. Der Kläger habe vor dem Eingriff über die Gefahr des Eintritts eines Pleuraempyems und seiner Folgen aufgeklärt werden müssen. Bei dem Pleuraempyem handle es sich um ein seinerzeit in der Fachwelt bekanntes, spezifisch mit der Therapie verbundenes Risiko, das wegen der damit u.U. verbundenen Folgen (Brustkorberöffnung) für die Lebensführung des Patienten erkennbar Bedeutung für dessen Entschließung habe haben können. Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. B. als auch die Beklagten selbst belegten die damalige Kenntnis vom Risiko des Eintritts eines Pleuraempyems durch Entzündung eines operationsbedingt eingetretenen Pleuraergusses in den entscheidenden Fachkreisen. Beide zitierten eine 2008 veröffentlichte Studie, wonach bei der operativen Behandlung der Achalasie das Pleuraempyem sogar zu den Hauptkomplikationen gehöre. Bei vier von 353 untersuchten Patienten habe sich postoperativ ein Pleuraempyem entwickelt , ohne dass eine Undichtigkeit des Ösophagus habe nachgewiesen werden können. Die Ausführungen von Prof. Dr. B. seien eindeutig so zu verstehen, dass diese Zusammenhänge auch schon zum Operationszeitpunkt bekannt gewesen seien und nicht erst durch die einige Jahre später erschienene Studie bekannt geworden seien. Auch die Beklagten hätten eine englischsprachige Veröffentlichung aus dem Jahr 1994 zitiert, wonach sich generell nach derartigen Operationen ein Pleuraerguss als potentielle Quelle für ein Empyem ergeben könnte. Das Risiko des Auftretens eines Pleuraempyems sei auch nicht in einer Weise selten, dass die Annahme einer Aufklärungspflicht zu einem Ausufern des ärztlichen Haftungsrisikos führen würde. Ausweislich der zuvor genannten Studie gehöre das Empyem bei der operativen Behandlung der Achalasie zu den Hauptkomplikationen. Die teilweise abweichenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. anlässlich seiner Anhörung vor dem Landgericht ständen im klaren Widerspruch zu seinen differenzierten schriftlichen Angaben. Der Sachverständige habe bei seiner Anhörung erkennbar nicht hinreichend zwischen dem an sich harmlosen Pleuraerguss und dem gefährlichen Pleuraempyem unterschieden und in der Studie präzise festgestellte Wahrscheinlichkeiten verwechselt.

5: Mit ihrem erstmals im zweiten Rechtszug vorgebrachten Einwand einer hypothetischen Einwilligung des Klägers in die Operation könnten die Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Sie hätten Anlass gehabt, sich schon in der ersten Instanz zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen, nachdem sie die fehlende Aufklärung über den Pleuraerguss und das Pleuraempyem eingeräumt hätten. Den Beklagen habe es oblegen , sich bereits im ersten Rechtszug auf das neue Verteidigungsvorbringen zu berufen, ohne dass es dafür eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurft habe.

III.

6: Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Beklagten hafteten den Klägern wegen unzureichender Aufklärung über das mit dem streitgegenständlichen Eingriff verbundene Risiko der Entwicklung eines Pleuraempyems, beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

7: 1. Unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt, es sei bereits im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs am 3. August 2004 in medizinischen Fachkreisen bekannt gewesen, dass sich nach Durchführung einer laparoskopischen Ösophagomyotomie ein Pleuraempyem entwickeln könne.

8: a) Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung , die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.). Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfah- ren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN). Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen (vgl. BVerfGE 47, 182, 188 f.; 86, 133, 146; BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2018 - 2 BvR 2821/14, WM 2018, 706 Rn. 18). Das Recht auf rechtliches Gehör gebietet auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 48 mwN).

9: b) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht den - durch Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten - Vortrag der Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2017 übergangen hat. In diesem Schriftsatz hatten die Beklagten darauf hingewiesen, dass es keine Anhaltspunkte für die Annahme gebe, es sei bereits im August 2004 in der medizinischen Wissenschaft bekannt gewesen, dass bei der operativen Behandlung der Achalasie die Gefahr der Entwicklung eines Pleuraempyems und eines Pleuraergusses bestehe. Diesen Schluss habe der Sachverständige Prof. Dr. B. auch zu keinem Zeitpunkt gezogen. Die von ihm im schriftlichen Gutachten angeführte und vom Berufungsgericht herangezogene Studie, wonach sich bei vier von 353 Patienten, die sich einer laparoskopischen Myotomie nach Heller unterzogen hätten, ein Pleuraempyem entwickelt habe, stamme ausweislich der vom Sachverständigen ausdrücklich angegebenen Fundstelle erst vom Dezember 2008. Der Sachverständige habe die eingetretenen Komplikationen des Pleuraergusses und des Pleuraempyems zum maßgeblichen Zeitpunkt der Operation gerade nicht für aufklärungsbedürftig erachtet, da er die Aufklärung des Klägers an anderer Stelle des schriftlichen Gutachtens ausdrücklich als korrekt und umfassend bezeichnet habe. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, stimmen die diesbezüglichen Angaben des gerichtlichen Sachverständigen mit den Ausführungen des Privatgutachters der Kläger Prof. Dr. T. überein, die sich die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20. Juli 2015 zu Eigen gemacht hatten. Danach sei die Aufklärung des Klägers umfassend und erschöpfend erfolgt; wegen der geringen Anzahl von Achalasien und der noch kleineren Quote operativer Behandlungen hätten keine zuverlässigen Angaben über die Rate von Infektionen und Pleuraergüssen nach Ösophagomyotomie und Hemifundoplicatio wegen dieser Erkrankung vorgelegen.

10: Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt darüber hinaus zu Recht als gehörswidrig , dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 4. Oktober 2010 im Kern verkannt hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich nach dem Vorbringen der Beklagten der von ihnen zitierten englischsprachigen Veröffentlichung aus dem Jahre 1994 nicht entnehmen, dass sich nach einer Ösophagomyotomie ein Empyem entwickeln kann. Hinweise auf die Entwicklung eines Empyems nach einem solchen Eingriff waren nach dem Vortrag der Beklagten im unmittelbar nachfolgenden Absatz erst der "wegweisenden Arbeit" von Ross et al. von Dezember 2008 zu entnehmen. Hierbei handelt es sich aber um eben die Studie, die auch der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten erwähnt hatte und die erst mehr als vier Jahre nach dem Eingriff veröffentlicht worden ist.

11: c) Mit diesen von den Beklagten im Einzelnen aufgezeigten Gesichtspunkten hätte sich das Berufungsgericht befassen und die Frage, ob das Risiko einer Entstehung eines Pleuraempyems nach Durchführung einer laparoskopischen Ösophagomyotomie tatsächlich bereits im August 2004 bekannt war, durch ein (ergänzendes) Sachverständigengutachten, ggf. im Wege der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. B., klären müssen.

12: d) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten und der dann gebotenen weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Denn wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, ist nur über bekannte Risiken aufzuklären. War ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht insoweit keine Aufklärungspflicht. War es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und musste es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft aber nicht in seinem Fachgebiet diskutiert wurde, entfällt die Haftung des Arztes mangels schuldhafter Pflichtverletzung (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 unter II. 1.; vom 29. Januar 1991 - VI ZR 206/90, BGHZ 113, 297, 306 sowie Senatsbeschluss vom 16. Juni 2015 - VI ZR 332/14, VersR 2015 Rn. 13).

13: 2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG darüber hinaus dadurch verletzt, dass es den von ihnen erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat.

14: a) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, war das neue Vorbringen der in erster Instanz siegreichen Beklagten bereits deshalb zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges beurteilt hat.

15: aa) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524; vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365 mwN). Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365 mwN).

16: bb) Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht den von den Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2017 erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung berücksichtigen müssen.

17: b) Unabhängig davon hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Zulassung neuen Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in offenkundig fehlerhafter Weise verneint.

18: aa) Wie bereits ausgeführt verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG die Gerichte, Anträge und Ausführungen der Prozessparteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Zwar hindert Art. 103 Abs. 1 GG den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken. Diese das rechtliche Gehör beschränkenden Vorschriften haben jedoch wegen der einschneidenden Folgen, die sie für die säumige Partei nach sich ziehen, strengen Ausnahmecharakter. Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung der Präklusionsvorschrift durch das Fachgericht offenkundig unrichtig ist (vgl. BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG, Beschlüsse vom 26. Oktober 1999 - 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, juris Rn. 12 f.; vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 9; Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, VersR 2015, 1313 mwN).

19: bb) So verhält es sich im Streitfall. Der von den Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung hätte gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigt werden müssen.

20: (1) Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Zwar findet die Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, VersR 2015, 1313 Rn. 10; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 19). Hiervon ist aber bereits dann auszugehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 20; Musielak/Ball, ZPO, 15. Auflage , § 531 Rn. 17; Hk-ZPO/Wöstmann, 7. Aufl., § 531 Rn. 7; jeweils mwN).

21: (2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Auf die Frage einer hypothetischen Einwilligung kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht an. Denn es hatte die erfolgte Aufklärung für ausreichend erachtet. Hätte das Landgericht stattdessen erwogen, auf der Grundlage der erhobenen Beweise und ohne weitere Sachaufklärung eine Verpflichtung der Beklagten, den Kläger über das Risiko der Entwicklung eines Pleuraergusses und eines Pleuraempyems aufzuklären, zu bejahen, hätte es die Kläger zuvor auf diesen Gesichtspunkt hinweisen müssen. Der gerichtliche Sachverständige hatte die Aufklärung des Klägers in seinem schriftlichen Gutachten - im Einklang mit der entsprechenden Beurteilung des Privatsachverständigen der Kläger - ausdrücklich als korrekt, umfassend und nicht zu beanstanden bezeichnet. Zwar hatte er die Entwicklung eines Pleuraempyems als eine der Hauptkomplikationen der operativen Behandlung der Achalasie bezeichnet. Er hatte diese Erkenntnis aber - ohne weiteres erkennbar - aus einer Studie abgeleitet , die erst mehr als vier Jahre nach dem streitgegenständlichen Eingriff veröffentlicht worden war. Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Sachverständige ausgeführt, dass weder das Auftreten eines Pleuraergusses noch das eines Pleuraempyems typische Risiken der streitgegenständlichen Operation seien. Diese Komplikationen seien "weit weg von einer solchen Operation"; man könne die Situation vergleichen mit dem Auftreten eines Ge- hirnabszesses nach einer Bauchoperation, worüber auch nicht aufgeklärt werde. Bei dieser Sachlage mussten die Beklagten nicht damit rechnen, den Prozess mit der Begründung zu verlieren, sie hätten den Kläger pflichtwidrig nicht über das Risiko der Entwicklung eines Pleuraergusses und eines Pleuraempyems aufgeklärt.

22: (3) Eine andere Bewertung folgt auch nicht aus der Erwägung des Berufungsgerichts , die Beklagten hätten Anlass gehabt, den Einwand der hypothetischen Einwilligung bereits im ersten Rechtszug zu erheben, nachdem sie die fehlende Aufklärung über das Auftreten eines Pleuraergusses und eines Pleuraempyems eingeräumt hätten. Das Berufungsgericht übersieht insoweit, dass die Nachlässigkeit der Partei die Zulassung neuen Vorbringens - anders als im Falle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht ausschließt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn. 12).

23: c) Auch diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Galke Wellner v. Pentz Müller Klein

Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.05.2015 - 2-4 O 475/07 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.08.2017 - 8 U 102/15 -

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(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.: das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2010 - VI ZR 241/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 241/09 Verkündet am:

19. Oktober 2010

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 823 Abs. 1 Aa, Dd

Ist dem behandelnden Arzt ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht

bekannt und musste es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen

Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft aber nicht in seinem

Fachgebiet diskutiert wird, entfällt die Haftung des Arztes mangels schuldhafter

Pflichtverletzung.

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll

und Wellner sowie die Richterinnen Diederichsen und von Pentz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. Juli 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld sowie Feststellung der Ersatzpflicht für weitere immaterielle Schäden im Zusammenhang mit einer am 8. Oktober 2003 von der Beklagten zu 2 im Krankenhaus der Beklagten zu 1 anlässlich einer Krampfadernoperation bei ihr durchgeführten Spinalanästhesie in Anspruch. Nach dem Eingriff bildeten sich im Schädel der Klägerin subdurale Hygrome (Flüssigkeitsergüsse). Diese wurden auf den am 13. Dezember 2003 in der Rettungsstelle der Beklagten zu 1 gefertigten CT- Bildern nicht erkannt, sondern erst am 15. Dezember 2003 in der Notaufnahme eines anderen Krankenhauses. Die Klägerin wurde daraufhin am 16. Dezember 2003 am Kopf operiert.

2: Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Beklagte zu 2 die Klägerin im Rahmen der Aufklärung über die Risiken der Spinalanästhesie auf die Möglichkeit der Bildung eines Hygroms hätte hinweisen müssen.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu 1 wegen der Verzögerung der Operation infolge fehlerhafter Auswertung der Computertomographie vom 13. Dezember 2003 verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 200 € zu zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

I.

4: Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage der Ausführungen des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. B. zu dem Ergebnis gelangt, dass eine schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der bei der Klägerin vorgenommenen Spinalanästhesie nicht vorliege. Zwar sei nach den Angaben des Sachverständigen grundsätzlich eine Aufklärung des Patienten über das Risiko eines subduralen Hygroms bzw. Hämatoms nach einer Spinalanästhesie erforderlich, weil die Entstehung von cerebralen Hygromen im Gefolge einer Spinalanästhesie ein eingriffsspezifisch-typisches Risiko dieser Anästhe- siemethode sei. Durch eine Punktion der Dura bei einer Rückenmarksnarkose oder einer Lumbalpunktion könne ein Liquorunterdrucksyndrom entstehen, das zu postspinalen Kopfschmerzen - wie sie auch bei der Klägerin aufgetreten seien - und in seltenen Fällen zu einem subduralen Hygrom führe. Das Auftreten eines subduralen Hygroms mit dem Erfordernis einer Kopfoperation und der Gefahr von Dauerschäden führe zu einer erheblichen Belastung des Patienten, so dass dieser unabhängig von der geringen Häufigkeit des Auftretens dieser Komplikation über das entsprechende Risiko aufzuklären sei. Das Unterlassen einer entsprechenden Aufklärung der Klägerin sei einem im Krankenhausbereich eingesetzten Anästhesisten im Oktober 2003 allerdings noch nicht vorwerfbar gewesen. Prof. Dr. B. habe dargelegt, dass die Problematik eines Zusammenhangs zwischen Spinalanästhesie und subduralen Hygromen bzw. Hämatomen im Oktober 2003 unter Anästhesisten nahezu unbekannt gewesen sei. Zwar habe der Sachverständige eingeräumt, dass in der medizinischen Literatur teilweise ein Zusammenhang zwischen Punktionen der Dura und dem Auftreten subduraler Hygrome/Hämatome erwähnt worden sei, jedoch behandle nur eines von drei der vom Sachverständigen als Standardlehrbücher bezeichneten Werke die Komplikation. Auch habe der Sachverständige überzeugend darauf verwiesen, dass das Risiko bei der im Fachbereich der Neurologie durchgeführten Lumbalpunktion wegen der dort verwendeten Nadeln mit wesentlich größerem äußeren Durchmesser erheblich höher sei als bei der Spinalanästhesie , so dass dies die entsprechende Sensibilisierung und literarische Aufbereitung des Risikos in diesem Fachbereich erkläre. Ob in einem anderen Fachbereich bei einer ähnlich gelagerten Problematik eine Kenntnis gefordert werden müsse, sei jedoch unerheblich, da von einem Arzt nicht verlangt werden könne, dass er sämtliche medizinischen Fachbereiche bis in ihre Feinheiten hinein beherrsche. Darüber hinaus sei auch der Nachweis der Kausalität der Spinalanästhesie für das Auftreten der subduralen Hygrome bei der Klägerin nicht geführt worden. Zwar wäre im Falle einer unzureichenden Aufklärung bereits die Durchführung der Spinalanästhesie widerrechtlich erfolgt, mithin als Primärschädigung die Punktion der Dura der Klägerin anzusehen. Auch nach dem Beweismaß des § 287 ZPO stehe aber die Kausalität des Eingriffs für die Entstehung der subduralen Hygrome bei der Klägerin nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest. Der Sachverständige Prof. Dr. B. habe im Rahmen seiner Anhörung angegeben, eine Kausalität sei nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, auch im Bereich darunter sei eine Kausalität rein spekulativ. Es komme auch eine zufällig zeitgleiche Bildung des Hygroms im Zusammenhang mit einer Spinalanästhesie in Betracht und werde in der wissenschaftlichen Literatur beschrieben. Zudem habe nach den Angaben des Sachverständigen eine entsprechende Disposition bei der Klägerin bestanden. Auch aus dem Umstand, dass bei der Klägerin eine Liquorleckage an einer anderen Stelle der Dura nicht festgestellt worden sei, lasse sich nicht auf eine Kausalität zwischen der Spinalanästhesie und dem subduralen Hygrom schließen. Der Sachverständige habe ausdrücklich ausgeführt, dass sich eine spontan entstandene Leckage zumeist von selbst wieder verschließe. Eine andere Beurteilung lasse sich auch nicht den Ausführungen des weiteren Sachverständigen Prof. Dr. R. entnehmen, da dieser (fälschlicherweise) davon ausgegangen sei, die Kausalität sei zwischen den Parteien unstreitig. Was die fehlerhafte Auswertung der Computertomographie vom 13. Dezember 2003 im Hause der Beklagten zu 1 anbelange, habe der Sachverständige Prof. Dr. R. nachvollziehbar dargetan, dass die dadurch bedingte zeitliche Verzögerung der Kopfoperation um einen Zeitraum von zweieinhalb Tagen hinaus keine weiteren nachteiligen Folgen für die Klägerin gehabt habe. Für die Verzögerung als solche sei ein Schmerzensgeld von 200 € angemessen.

II.

5: Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Die bisherigen Feststellungen reichen nicht aus, um eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über das Risiko des Entstehens eines subduralen Hygroms bzw. Hämatoms nach einer Spinalanästhesie zu verneinen.

6: 1. Das Berufungsurteil entspricht in seinem rechtlichen Ausgangspunkt allerdings der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 11 f.):

7: Danach muss der Patient "im Großen und Ganzen" wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. Senatsurteile vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 106, 108 und vom 15. Februar 2000 - VI ZR 48/99, BGHZ 144, 1, 5). Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (vgl. Senatsurteile vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 107; vom 15. Februar 2000 - VI ZR 48/99, BGHZ 144, 1, 5 f.; vom 2. November 1993 - VI ZR 245/92, VersR 1994, 104, 105; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94, VersR 1996, 330, 331 und vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 11).

8: Aufzuklären ist nur über bekannte Risiken. War ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht. War es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und musste es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft aber nicht in seinem Fachgebiet diskutiert wurde, entfällt die Haftung des Arztes mangels schuldhafter Pflichtverletzung (vgl. Senatsurteile vom 12. Dezember 1989 - VI ZR 83/89, VersR 1990, 522, 523; vom 21. November 1995 - VI ZR 329/94, VersR 1996, 233; Kurzbegründung im Nichtannahmebeschluss des Senats vom 26. September 1995 - VI ZR 295/94, zum Urteil des OLG Düsseldorf VersR 1996, 377, 378; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C Rn. 46; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl., V B Rn. 24).

9: 2. Das Berufungsgericht ist zwar nach den vorstehenden Grundsätzen ohne Rechtsfehler auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. B. zu der Überzeugung gelangt, dass die Entstehung eines subduralen Hygroms bzw. Hämatoms als Folge einer Spinalanästhesie ein typisches, eingriffsspezifisches Risiko dieser Anästhesiemethode ist, im Falle eines Hygroms oder Hämatoms eine Kopfoperation notwendig werden kann und die Gefahr von Dauerschäden besteht. Dies belastet die weitere Lebensführung des Patienten erheblich und stelle deshalb unabhängig von der relativ geringen Eintrittswahrscheinlichkeit ein aufklärungspflichtiges Risiko dar. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Aufklärungspflicht nicht verletzt worden ist, weil einem Anästhesisten im Krankenhausbereich das Risiko eines subduralen Hygroms bzw. Hämatoms im Oktober 2003 nicht hätte bekannt sein müssen, wird jedoch von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.

10: a) Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO gebunden ist. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08, VersR 2009, 1406 Rn. 5 m.w.N.; und Senatsurteil vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, aaO Rn. 14). Die rechtliche Wertung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, ist zwar Aufgabe des Richters, der sich hierzu in der Regel sachverständiger Hilfe bedienen muss. Das Gericht darf sich dabei aber nicht über Widersprüche oder Unklarheiten in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen hinwegsetzen. Unklarheiten und Zweifel bei den Bekundungen des Sachverständigen muss es durch eine gezielte Befragung klären. Andernfalls bietet der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung (vgl. Senatsurteile vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00, VersR 2001, 859, 860 m.w.N.; und vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, aaO).

11: b) Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass im Streitfall die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. teilweise unklar und nicht frei von Widersprüchen sind.

12: Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht auf Vorhalt der von der Klägerin bezeichneten Literatur eingeräumt, dass "Lehrbücher" - mithin nicht nur das von ihm zitierte - durchaus den Problembereich behandelten und dass man "möglicherweise" auch als Anästhesist, der im Krankenhaus tätig sei, darüber informiert sein müsse. Die Frage sei für ihn nur, ob es sich dabei tatsächlich um ein eingriffsspezifisch-typisches Risiko einer Spinalanästhesie handele, weil die Komplikationswahrscheinlichkeit sehr gering sei. Diese Frage sei aber, wie er bereits in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt habe, aus seiner Sicht zu bejahen.

13: Nach diesen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. bleibt letztlich unklar, ob einem mit einem solchen Eingriff befassten Anästhesisten das aufklärungspflichtige Risiko eines subduralen Hygroms bzw. Hämatoms im Oktober 2003 hätte bekannt sein müssen. Sie bilden mithin keine geeignete Grundlage für eine Verneinung des Verschuldens durch das Berufungsgericht.

14: c) Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht vollständig mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. auseinandergesetzt.

15: Der Sachverständige hat bestätigt, dass es sich bei der Lumbalpunktion und der Spinalanästhesie um praktisch identische Verfahren handele, wobei die Lumbalpunktion im Fachbereich der Neurologie lediglich mit Nadeln mit wesentlich größeren äußeren Durchmessern durchgeführt werde. Die Verwendung dünnerer Nadeln zur Spinalanästhesie ändere jedoch an dem eigentlichen Problem nichts, weil auch in diesen Fällen eine Öffnung des Liquorraums mit den beschriebenen Nachteilen erfolge, nämlich u.a. des Nachflusses. Dadurch werde lediglich das Risiko von Komplikationen im Prinzip verringert.

16: Ist damit bereits aufgrund der anatomischen Verhältnisse davon auszugehen , dass bei Punktionen der Dura die Gefahr entsprechender Komplikationen besteht, dann durfte das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde nicht ohne weitere Klärung annehmen, dass es für die Frage der für den Fach- bereich der Anästhesie zu fordernden Kenntnis von Risiken unerheblich sei, wie sich der Eingriff neurologisch auswirkt.

17: 3. Weitere Feststellungen zu der Frage, ob ein Facharzt für Anästhesie im Oktober 2003 das entsprechende Risiko kennen musste, sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht im Rahmen einer Hilfsbegründung ausführt, dass seitens der Klägerin der Nachweis der Kausalität der bei ihr durchgeführten Spinalanästhesie für das Auftreten der subduralen Hygrome nicht geführt worden sei.

18: a) Zwar gilt im Streitfall für die Überzeugungsbildung des Gerichts über den Kausalzusammenhang zwischen Spinalanästhesie und dem Auftreten subduraler Hygrome - wie das Berufungsgericht zutreffend angedeutet, letztlich aber offen gelassen hat - der Beweismaßstab des § 287 ZPO, weil die Primärschädigung bei fehlerhafter Aufklärung bereits in dem mangels wirksamer Einwilligung per se rechtswidrigen Eingriff als solchem liegt (vgl. Senatsurteile vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08, VersR 2010, 115; vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, VersR 2005, 836; und vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667; Geiß/Greiner, aaO Rn. C 147, 149).

19: b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs für den Folgeschaden einen zu strengen Maßstab angelegt und entscheidungserhebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt.

20: aa) Das Berufungsgericht hat im Streitfall letztlich offen gelassen, ob zugunsten der Klägerin das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO eingreift, weil es nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Ursächlichkeit der Spinalanästhesie vom Oktober 2003 für die Bildung der Hygrome sieht. Der Sachverständige habe im Rahmen sei- ner Anhörung hierzu angegeben, eine Kausalität sei nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, auch im Bereich darunter sei eine Kausalität rein spekulativ. Es komme auch eine zufällig zeitgleiche Bildung des Hygroms in Betracht und werde in der wissenschaftlichen Literatur beschrieben. Auch aus dem Umstand, dass bei der Klägerin eine Liquorleckage an einer anderen Stelle der Dura nicht festgestellt worden sei, lasse sich nicht auf eine Kausalität zwischen der Spinalanästhesie und den subduralen Hygromen schließen. Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Anhörung ausdrücklich ausgeführt, dass sich eine spontan entstandene Leckage zumeist von selbst wieder verschließe.

21: bb) Diese Ausführungen legen nahe, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an die Überzeugungsbildung überspannt hat. Selbst nach dem strengen Maßstab des § 286 ZPO bedarf es keines naturwissenschaftlichen Kausalitätsnachweises und auch keiner "mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" , vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256; Senatsurteile vom 9. Mai 1989 - VI ZR 268/88, VersR 1989, 758, 759; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, VersR 2000, 503, 505; und vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06, VersR 2008, 644 Rn. 11). Für den Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität kann nach dem Beweismaß des § 287 ZPO eine überwiegende, Wahrscheinlichkeit genügen (Senatsurteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06, VersR 2008, 644 Rn. 9 m.w.N.).

22: cc) Die Revision rügt darüber hinaus mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Würdigung unberücksichtigt gelassen hat, dass nach den Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. B. in seinem schriftlichen Gutachten zwei Drittel aller weltweit beschriebenen cerebralen subduralen Hygrome bzw. Hä- matome ab dem Jahr 2000 aus einer Spinalanästhesie resultiert hätten. Diesen Widerspruch hätte das Berufungsgericht bei der Anhörung des Sachverständigen , bei der sich dieser hinsichtlich einer Wahrscheinlichkeit eines Ursachenzusammenhangs offenbar nicht mehr festlegen wollte, aufklären müssen. Bei der tatrichterlichen Überzeugungsbildung kann im Streitfall neben der Tatsache, dass nach den Angaben des Sachverständigen cerebrale Hygrome im Gefolge einer Spinalanästhesie ein eingriffsspezifisch-typisches Risiko dieser Anästhesiemethode darstellen, auch der Umstand eine Rolle spielen, dass postspinale Kopfschmerzen - wie sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bei der Klägerin nach dem Eingriff aufgetreten und im Übrigen auch im Aufklärungsbogen als Risiko erwähnt worden sind - aus einem Liquorunterdrucksyndrom resultieren, dessen weitere Ausprägung ein subdurales Hygrom sein kann. Auch die zeitliche Nähe der Komplikation zu dem Eingriff und das Fehlen möglicher anderer Ursachen können von indizieller Bedeutung sein.

23: Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die tatrichterliche Würdigung bei Berücksichtigung dieser Umstände unter zutreffender Anwendung des Beweismaßes des § 287 ZPO zu einem anderen, für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätte.

24: 4. Demgegenüber ist die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf die Beurteilung der Behandlung vom 13. Dezember 2003 im Krankenhaus der Beklagten zu 1 - entgegen der Auffassung der Revision - nicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

25: a) Das Berufungsgericht ist in tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gelangt, dass die zeitliche Verzögerung der Kopfoperation bei der Klägerin infolge der fehlerhaften Auswertung der am 13. Dezember 2003 durchgeführten Computertomographie um einen Zeitraum von zweieinhalb Tagen hinaus keine nachgewiesenen nachteiligen Folgen für die Klägerin hatte. Die Revisionserwiderung macht mit Recht geltend, dass entgegen dem Verständnis der Revision das Berufungsgericht weder die Feststellung getroffen hat, die Beschwerden der Klägerin seien mit der Operation im Januar 2004 ausgeheilt gewesen, noch die seitens der Klägerin als aktuell fortbestehend geschilderten gesundheitlichen Probleme negiert hat. Vielmehr hat das Berufungsgericht unter Verweis auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. ausschließlich die Kausalität zwischen diesen Beschwerden und der zeitlichen Verzögerung der operativen Therapie um zweieinhalb Tage verneint, nachdem er aufgrund eigener Untersuchung der Klägerin festgestellt hatte, dass der klinisch-neurologische Befund bis auf Zeichen einer diabetischen Polyneuropathie im Untersuchungszeitpunkt regelgerecht war, so dass neurologische Folgen des Liquorunterdrucksyndroms nicht mehr nachweisbar gewesen seien.

26: b) Soweit die Revision darüber hinaus meint, der Klägerin kämen im Zusammenhang mit der Behandlung vom 13. Dezember 2003 Beweiserleichterungen nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats im Zusammenhang mit unterlassenen Befunderhebungen zu Gute, kann dem nicht beigetreten werden. Denn nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurde am 13. Dezember 2003 die gebotene Befunderhebung in Form einer Computertomographie durchgeführt. Soweit bei dieser Befunderhebung die bestehenden Hygrome nicht erkannt wurden, sondern erst am 15. Dezember 2003 bei einer Untersuchung in einem anderen Krankenhaus, handelt es sich lediglich um einen (einfachen) Diagnoseirrtum. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 29.02.2008 - 17 O 29/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.07.2009 - 12 U 75/08 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2015 - VI ZR 332/14

4. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe wissen müssen, dass Prostaglandine das Risiko der Uterusruptur nennenswert erhöhen. Zwar hatte der gerichtlich bestellte Sachverständige angegeben, diese Erkenntnisse seien bereits 2004 in der Presse gewesen. Das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht haben insoweit allerdings gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den ihnen zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt auszuschöpfen und sämtlichen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - VI ZR 428/02, VersR 2004, 790; vom 8. Juli 2008 - VI ZR 259/06, VersR 2008, 1265, jeweils mwN). Der Sachverständige, Leiter des Perinatalzentrums der Universitätsklinik Bonn und damit eines Krankenhauses der Maximalversorgung, hat seine gutachterlichen Äußerungen zum Großteil mit Fundstellen belegt, die erst nach der streitgegenständlichen Geburt veröffentlicht wurden, so insbesondere mit der Leitlinie AWMF Schwangerschaftsbetreuung und Geburtseinleitung bei Zustand nach Kaiserschnitt von August 2010 Deutschland und der entsprechenden britischen Leitlinie von Februar 2007. Die einzig bereits existierende Leitlinie, auf die der Sachverständige seine Beurteilung stützen kann, ist die kanadische Leitlinie von Februar 2005. Ob ein deutscher Gynäkologe, der nicht in einem Zentrum der Maximalversorgung tätig ist, sondern nur über Belegbetten in einem Krankenhaus der Allgemeinversorgung verfügt, im Januar 2006 Kenntnis von der kanadischen Leitlinie haben musste, haben die Vorinstanzen mit dem Sachverständigen nicht erörtert (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1991 - VI ZR 206/90, BGHZ 113, 297, 306).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 07. Okt. 2016 - 2 BvR 1313/16

Tenor

: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

1: Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht.

2: 1. Die Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). Sie ist gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG unzulässig, weil die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin den Rechtsweg nicht erschöpft hat.

3: a) Wird mit der Verfassungsbeschwerde ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend gemacht, so zählt die Anhörungsrüge an das Fachgericht zum Rechtsweg, von dessen Erschöpfung die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG im Regelfall abhängig ist (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>). Die Beschwerdeführerin rügt der Sache nach eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, hat aber keine Anhörungsrüge erhoben.

4: aa) Nachdem das Landgericht im erstinstanzlichen Vortrag der Beschwerdeführerin ein Bestreiten der die Aktivlegitimation des Klägers begründenden Tatsachen erkannt und die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen hatte, hat das Oberlandesgericht die Beschwerdeführerin als Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass es ihrem erstinstanzlichen Vorbringen ein solches Bestreiten nicht entnehmen könne, weiteren Vortrag aber nicht zugelassen. In der Verfassungsbeschwerde benennt die Beschwerdeführerin als Grundrecht, in dem sie sich verletzt sieht, jedoch lediglich Art. 3 Abs. 1 GG. Den grundrechtsgleichen Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nennt sie nicht, sondern macht ausdrücklich geltend, einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO habe es vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde nicht bedurft, weil sie sich nur gegen die willkürliche Anwendung der berufungsrechtlichen Präklusionsvorschriften wende. Entscheidend ist aber nicht, welches Grundrecht ein Beschwerdeführer benennt, sondern welches er objektiv der Sache nach rügt (vgl. BVerfGK 19, 23 <23 f.>; Desens, NJW 2006, S. 1243 <1246>; Heinrichsmeier, NVwZ 2010, S. 228 <229>). Rügt er der Sache nach eine Verletzung rechtlichen Gehörs, so bedarf es zur Erschöpfung des Rechtswegs der Erhebung der Anhörungsrüge vor dem zuständigen Fachgericht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. Mai 2008 - 1 BvR 27/08 -, juris, Rn. 12; BVerfGK 19, 23 <23 f.>).

5: bb) Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich, ausgehend von der subjektiven Beschwer des Beschwerdeführers, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte (vgl. BVerfGE 96, 251 <257>; 126, 1 <17>). Nach § 92 BVerfGG hat ein Beschwerdeführer in der Begründung seiner Verfassungsbeschwerde das Recht, das verletzt sein soll, zu bezeichnen. Aber auch wenn ein Beschwerdeführer bestimmte konkret benannte und anhand des einschlägigen Grundgesetzartikels bezeichnete Grundrechte als verletzt rügt, kann seinem Vorbringen die Rüge der Verletzung eines weiteren oder anderen, nicht ausdrücklich benannten Grundrechts zu entnehmen sein (vgl. BVerfGE 79, 174 <201>; 84, 366 <369>; 85, 214 <217>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>).

6: Dabei ist zwar zu beachten, dass dem Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zukommt, aufgrund derer es ihm freisteht, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken (vgl. BVerfGE 126, 1 <17 f.>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>). Darauf kommt es im vorliegenden Fall aber - unabhängig davon, dass der in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangen kann, dass der Beschwerdeführer eine Anhörungsrüge im fachgerichtlichen Verfahren selbst dann erhebt, wenn er im Rahmen der ihm insoweit zustehenden Dispositionsfreiheit mit der Verfassungsbeschwerde keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG rügen will (vgl. BVerfGE 134, 106 <115 Rn. 27>) - nicht an.

7: b) Die Beschwerdeführerin hat auf die Rüge einer Gehörsverletzung nicht verzichtet, sondern rügt mit ihrem tatsächlichen Vorbringen und ihren rechtlichen Erwägungen der Sache nach jedenfalls auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Sie macht geltend, das Oberlandesgericht sei gehalten gewesen, ihr Vorbringen zu den fehlenden tatsächlichen Voraussetzungen der Aktivlegitimation des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Präklusionsvorschriften schränken die Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Prozess ein (vgl. BVerfGE 75, 302 <314>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 2333/09 -, NJW-RR 2010, S. 421<421>).AuslegungundAnwendungvonprozessualenPräklusionsvorschriften sind verfassungsrechtlich an Art. 103 Abs. 1 GG zu messen (vgl. BVerfGE 75, 302 <314 f.> m.w.N.). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen auf das bei Art. 3 Abs. 1 GG verortete Willkürverbot bezieht, ändert nichts daran, dass es sich bei ihren Darlegungen der Sache nach um eine Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG handelt, für die eine Anhörungsrüge zum Rechtsweg gehört (vgl. BVerfGK 14, 95 <98>; 19, 23 <24>).

8: c) Eine Anhörungsrüge war hier auch nicht deswegen entbehrlich, weil sie offensichtlich aussichtslos gewesen wäre (vgl. BVerfGK 7, 403 <407>).

9: Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs hindert den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken, sofern die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hat, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 81, 264 <273>). Wegen der Intensität des Eingriffs einer Präklusion sind Auslegung und Anwendung dieser das rechtliche Gehör beschränkenden Vorschriften durch die Fachgerichte einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 75, 302 <314>). Insoweit ist Art. 103 Abs. 1 GG etwa bei einer offenkundig unrichtigen Anwendung solcher Vorschriften verletzt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>).

10: 2. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Auslegung und Anwendung des § 531Abs.2ZPOdurchdasOberlandesgerichtbegegneterheblichenverfassungsrechtlichen Bedenken.

11: a) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02 -, NJW 2003, S. 2524; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.). Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.).

12: So führt etwa ein Übersehen der richtigen Beweislastverteilung durch das erstinstanzliche Gericht dazu, dass der nach einem entsprechenden Hinweis in zweiter Instanz erfolgende Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2007 - IV ZR 145/07 -, juris, Rn. 5). Gleiches dürfte für den nach Verkennung des Nichtbestreitens in der ersten Instanz und einem entsprechenden Hinweis im Berufungsverfahren erfolgenden bestreitenden Tatsachenvortrag gelten.

13: b) Dass die Beschwerdeführerin den statthaften und nicht offensichtlich aussichtslosen Rechtsbehelf der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO nicht erhoben hat, hat zur Folge, dass die Verfassungsbeschwerde nicht nur in Bezug auf die behauptete Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG, sondern insgesamt unzulässig ist (vgl. BVerfGK 19, 23 <25>). Ob der von der Beschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2009 - V ZR 178/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 178/08 Verkündet am:

9. Oktober 2009

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §138 Abs. 1 D

Die tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten

Vertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar

die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals

eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von ihrer

Behauptungslast.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - KG Berlin

LG Berlin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die

Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den

Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 1. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller Urkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu sanierenden Eigentumswohnung in B. zu einem Gesamtpreis von 135.500 DM (97.560 DM Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 DM Werklohn für Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar 1998 annahm. Die Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über eine von dieser beauftragte Vermittlerin.

2: Mit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau abgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kauf- vertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu übernehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Kammergericht hat sie unter Zurückweisung des Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3: Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in Betracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von dem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen habe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der Wohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt habe.

4: Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter Instanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Dieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung erstinstanzlichen Vorbringens dar. Der Kläger habe zwar in erster Instanz behauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB vorgetragen. Das neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege.

II.

5: Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision, welche die Abweisung des auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags gestützten Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte verneinen dürfen.

6: 1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt habe. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat beide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen für die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig erkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag sich als sittenwidrig darstellt. Das gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB gleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines Handelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich (Senat, BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).

7: 2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531 ZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hätte nachgehen müssen.

8: a) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - kein erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB übergangen. Die Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz nichts vorgetragen hat.

9: Soweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die Käufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen Dingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt, kommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen möchte. Der erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der Begründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags. Aus dem Umstand , dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist, ergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für vergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer das ausgenutzt hat. Dieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass sein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2002, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821).

10: Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung handelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Umständen , wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432). Die Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten Instanz vorgebracht worden wäre.

11: b) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war entgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich, dass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen Zusammenhang, nämlich zur Darlegung einer behaupteten Aufklärungspflichtverletzung zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachenden Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist.

12: Zwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulässt (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein solches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. Damit legt sie einer tatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen Vermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei.

13: aa) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte Partei nur die diese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss je- doch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKommZPO /Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. § 292, Rdn. 14; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche Vermutung enthebt die Partei nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der Darlegungslast für die vermutete Tatsache (BGH, Urt. v. 19. Januar 1977, VIII ZR 42/75, JR 1978, 18, 20; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102). Der Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach § 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten und zu führen.

14: bb) Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht hingegen auf einer tatsächlichen Vermutung.

15: (1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO nach ganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 292 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; Baumgärtel, Festschrift für Karl Heinz Schwab, 43, 47; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 57; a.A. Bruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; Hirte, MDR 1998, 182, 185). Den tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Baumgärtel, aaO, 57; Prütting, aaO, 58).

16: (2) Das gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten Vertragsteils. Dieser Schluss leitet sich von dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Das trägt die den Beweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde tatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 296, 305; Urt. v. 5. Okt. 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; ebenso BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZR 123/02, NJW-RR 2003, 558).

17: Die tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmissverhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts. Deren Darlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das besonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil das in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragsteils zulässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842).

18: Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben Missverhältnis nachteilig betroffene Partei nicht von der Behauptungslast für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Erfahrungssatz setzt streitiges Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus.

19: An den Vortrag der benachteiligten Partei sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236, 1237). Darauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein grobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des davon begünstigten Vertragsteils durch den Vortrag besonderer Umstände erschüttert werden kann (Senat, BGHZ 160, 8, 15; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 27. September 2002, V ZR 218/01, NJW 2003, 283, 284). Der von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte Vertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten Vertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln in verwerflicher Gesinnung behauptet.

20: c) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. Das Berufungsgericht durfte den neuen Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines wucherähnlichen Tatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen.

21: aa) Die Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem Revisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche Rüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor.

22: Richtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel nicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem bereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten Vortrag ausgeht. Diese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht jedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge des Verfahrensmangels nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch keinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533).

23: Den förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach §§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der Revisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die Zurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den Verfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das Vorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe der Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückgewiesen hat. Die rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen die von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO ergibt, hat der Senat selbst vorzunehmen.

24: bb) Die Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. Das neue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen Klägers zu dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges beurteilt hat.

25: Nach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

26: Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, aaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

III.

27: Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurückzuverweisen.

28: 1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird.

29: 2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die Wohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 6. Juli 2007 (V ZR 274/06, Rz. 22 bis 24, juris). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 01.07.2008 - 4 U 190/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 07. Okt. 2016 - 2 BvR 1313/16

Tenor

: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

1: Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht.

2: 1. Die Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). Sie ist gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG unzulässig, weil die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin den Rechtsweg nicht erschöpft hat.

3: a) Wird mit der Verfassungsbeschwerde ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend gemacht, so zählt die Anhörungsrüge an das Fachgericht zum Rechtsweg, von dessen Erschöpfung die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG im Regelfall abhängig ist (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>). Die Beschwerdeführerin rügt der Sache nach eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, hat aber keine Anhörungsrüge erhoben.

4: aa) Nachdem das Landgericht im erstinstanzlichen Vortrag der Beschwerdeführerin ein Bestreiten der die Aktivlegitimation des Klägers begründenden Tatsachen erkannt und die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen hatte, hat das Oberlandesgericht die Beschwerdeführerin als Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass es ihrem erstinstanzlichen Vorbringen ein solches Bestreiten nicht entnehmen könne, weiteren Vortrag aber nicht zugelassen. In der Verfassungsbeschwerde benennt die Beschwerdeführerin als Grundrecht, in dem sie sich verletzt sieht, jedoch lediglich Art. 3 Abs. 1 GG. Den grundrechtsgleichen Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nennt sie nicht, sondern macht ausdrücklich geltend, einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO habe es vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde nicht bedurft, weil sie sich nur gegen die willkürliche Anwendung der berufungsrechtlichen Präklusionsvorschriften wende. Entscheidend ist aber nicht, welches Grundrecht ein Beschwerdeführer benennt, sondern welches er objektiv der Sache nach rügt (vgl. BVerfGK 19, 23 <23 f.>; Desens, NJW 2006, S. 1243 <1246>; Heinrichsmeier, NVwZ 2010, S. 228 <229>). Rügt er der Sache nach eine Verletzung rechtlichen Gehörs, so bedarf es zur Erschöpfung des Rechtswegs der Erhebung der Anhörungsrüge vor dem zuständigen Fachgericht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. Mai 2008 - 1 BvR 27/08 -, juris, Rn. 12; BVerfGK 19, 23 <23 f.>).

5: bb) Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich, ausgehend von der subjektiven Beschwer des Beschwerdeführers, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte (vgl. BVerfGE 96, 251 <257>; 126, 1 <17>). Nach § 92 BVerfGG hat ein Beschwerdeführer in der Begründung seiner Verfassungsbeschwerde das Recht, das verletzt sein soll, zu bezeichnen. Aber auch wenn ein Beschwerdeführer bestimmte konkret benannte und anhand des einschlägigen Grundgesetzartikels bezeichnete Grundrechte als verletzt rügt, kann seinem Vorbringen die Rüge der Verletzung eines weiteren oder anderen, nicht ausdrücklich benannten Grundrechts zu entnehmen sein (vgl. BVerfGE 79, 174 <201>; 84, 366 <369>; 85, 214 <217>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>).

6: Dabei ist zwar zu beachten, dass dem Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zukommt, aufgrund derer es ihm freisteht, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken (vgl. BVerfGE 126, 1 <17 f.>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>). Darauf kommt es im vorliegenden Fall aber - unabhängig davon, dass der in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangen kann, dass der Beschwerdeführer eine Anhörungsrüge im fachgerichtlichen Verfahren selbst dann erhebt, wenn er im Rahmen der ihm insoweit zustehenden Dispositionsfreiheit mit der Verfassungsbeschwerde keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG rügen will (vgl. BVerfGE 134, 106 <115 Rn. 27>) - nicht an.

7: b) Die Beschwerdeführerin hat auf die Rüge einer Gehörsverletzung nicht verzichtet, sondern rügt mit ihrem tatsächlichen Vorbringen und ihren rechtlichen Erwägungen der Sache nach jedenfalls auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Sie macht geltend, das Oberlandesgericht sei gehalten gewesen, ihr Vorbringen zu den fehlenden tatsächlichen Voraussetzungen der Aktivlegitimation des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Präklusionsvorschriften schränken die Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Prozess ein (vgl. BVerfGE 75, 302 <314>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 2333/09 -, NJW-RR 2010, S. 421<421>).AuslegungundAnwendungvonprozessualenPräklusionsvorschriften sind verfassungsrechtlich an Art. 103 Abs. 1 GG zu messen (vgl. BVerfGE 75, 302 <314 f.> m.w.N.). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen auf das bei Art. 3 Abs. 1 GG verortete Willkürverbot bezieht, ändert nichts daran, dass es sich bei ihren Darlegungen der Sache nach um eine Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG handelt, für die eine Anhörungsrüge zum Rechtsweg gehört (vgl. BVerfGK 14, 95 <98>; 19, 23 <24>).

8: c) Eine Anhörungsrüge war hier auch nicht deswegen entbehrlich, weil sie offensichtlich aussichtslos gewesen wäre (vgl. BVerfGK 7, 403 <407>).

9: Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs hindert den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken, sofern die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hat, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 81, 264 <273>). Wegen der Intensität des Eingriffs einer Präklusion sind Auslegung und Anwendung dieser das rechtliche Gehör beschränkenden Vorschriften durch die Fachgerichte einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 75, 302 <314>). Insoweit ist Art. 103 Abs. 1 GG etwa bei einer offenkundig unrichtigen Anwendung solcher Vorschriften verletzt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>).

10: 2. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Auslegung und Anwendung des § 531Abs.2ZPOdurchdasOberlandesgerichtbegegneterheblichenverfassungsrechtlichen Bedenken.

11: a) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02 -, NJW 2003, S. 2524; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.). Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.).

12: So führt etwa ein Übersehen der richtigen Beweislastverteilung durch das erstinstanzliche Gericht dazu, dass der nach einem entsprechenden Hinweis in zweiter Instanz erfolgende Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2007 - IV ZR 145/07 -, juris, Rn. 5). Gleiches dürfte für den nach Verkennung des Nichtbestreitens in der ersten Instanz und einem entsprechenden Hinweis im Berufungsverfahren erfolgenden bestreitenden Tatsachenvortrag gelten.

13: b) Dass die Beschwerdeführerin den statthaften und nicht offensichtlich aussichtslosen Rechtsbehelf der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO nicht erhoben hat, hat zur Folge, dass die Verfassungsbeschwerde nicht nur in Bezug auf die behauptete Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG, sondern insgesamt unzulässig ist (vgl. BVerfGK 19, 23 <25>). Ob der von der Beschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2009 - V ZR 178/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 178/08 Verkündet am:

9. Oktober 2009

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §138 Abs. 1 D

Die tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten

Vertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar

die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals

eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von ihrer

Behauptungslast.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - KG Berlin

LG Berlin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die

Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den

Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller Urkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu sanierenden Eigentumswohnung in B. zu einem Gesamtpreis von 135.500 DM (97.560 DM Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 DM Werklohn für Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar 1998 annahm. Die Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über eine von dieser beauftragte Vermittlerin.

2: Mit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau abgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kauf- vertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu übernehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Kammergericht hat sie unter Zurückweisung des Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3: Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in Betracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von dem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen habe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der Wohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt habe.

4: Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter Instanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Dieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung erstinstanzlichen Vorbringens dar. Der Kläger habe zwar in erster Instanz behauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB vorgetragen. Das neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege.

II.

5: Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision, welche die Abweisung des auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags gestützten Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte verneinen dürfen.

6: 1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt habe. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat beide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen für die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig erkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag sich als sittenwidrig darstellt. Das gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB gleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines Handelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich (Senat, BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).

7: 2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531 ZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hätte nachgehen müssen.

8: a) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - kein erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB übergangen. Die Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz nichts vorgetragen hat.

9: Soweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die Käufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen Dingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt, kommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen möchte. Der erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der Begründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags. Aus dem Umstand , dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist, ergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für vergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer das ausgenutzt hat. Dieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass sein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2002, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821).

10: Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung handelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Umständen , wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432). Die Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten Instanz vorgebracht worden wäre.

11: b) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war entgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich, dass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen Zusammenhang, nämlich zur Darlegung einer behaupteten Aufklärungspflichtverletzung zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachenden Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist.

12: Zwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulässt (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein solches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. Damit legt sie einer tatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen Vermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei.

13: aa) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte Partei nur die diese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss je- doch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKommZPO /Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. § 292, Rdn. 14; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche Vermutung enthebt die Partei nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der Darlegungslast für die vermutete Tatsache (BGH, Urt. v. 19. Januar 1977, VIII ZR 42/75, JR 1978, 18, 20; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102). Der Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach § 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten und zu führen.

14: bb) Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht hingegen auf einer tatsächlichen Vermutung.

15: (1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO nach ganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 292 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; Baumgärtel, Festschrift für Karl Heinz Schwab, 43, 47; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 57; a.A. Bruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; Hirte, MDR 1998, 182, 185). Den tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Baumgärtel, aaO, 57; Prütting, aaO, 58).

16: (2) Das gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten Vertragsteils. Dieser Schluss leitet sich von dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Das trägt die den Beweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde tatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 296, 305; Urt. v. 5. Okt. 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; ebenso BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZR 123/02, NJW-RR 2003, 558).

17: Die tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmissverhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts. Deren Darlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das besonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil das in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragsteils zulässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842).

18: Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben Missverhältnis nachteilig betroffene Partei nicht von der Behauptungslast für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Erfahrungssatz setzt streitiges Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus.

19: An den Vortrag der benachteiligten Partei sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236, 1237). Darauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein grobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des davon begünstigten Vertragsteils durch den Vortrag besonderer Umstände erschüttert werden kann (Senat, BGHZ 160, 8, 15; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 27. September 2002, V ZR 218/01, NJW 2003, 283, 284). Der von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte Vertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten Vertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln in verwerflicher Gesinnung behauptet.

20: c) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. Das Berufungsgericht durfte den neuen Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines wucherähnlichen Tatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen.

21: aa) Die Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem Revisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche Rüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor.

22: Richtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel nicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem bereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten Vortrag ausgeht. Diese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht jedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge des Verfahrensmangels nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch keinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533).

23: Den förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach §§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der Revisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die Zurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den Verfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das Vorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe der Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückgewiesen hat. Die rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen die von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO ergibt, hat der Senat selbst vorzunehmen.

24: bb) Die Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. Das neue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen Klägers zu dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges beurteilt hat.

25: Nach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

26: Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, aaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

III.

27: Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurückzuverweisen.

28: 1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird.

29: 2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die Wohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 6. Juli 2007 (V ZR 274/06, Rz. 22 bis 24, juris). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 01.07.2008 - 4 U 190/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 07. Okt. 2016 - 2 BvR 1313/16

Tenor

: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

1: Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht.

2: 1. Die Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). Sie ist gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG unzulässig, weil die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin den Rechtsweg nicht erschöpft hat.

3: a) Wird mit der Verfassungsbeschwerde ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend gemacht, so zählt die Anhörungsrüge an das Fachgericht zum Rechtsweg, von dessen Erschöpfung die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG im Regelfall abhängig ist (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>). Die Beschwerdeführerin rügt der Sache nach eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, hat aber keine Anhörungsrüge erhoben.

4: aa) Nachdem das Landgericht im erstinstanzlichen Vortrag der Beschwerdeführerin ein Bestreiten der die Aktivlegitimation des Klägers begründenden Tatsachen erkannt und die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen hatte, hat das Oberlandesgericht die Beschwerdeführerin als Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass es ihrem erstinstanzlichen Vorbringen ein solches Bestreiten nicht entnehmen könne, weiteren Vortrag aber nicht zugelassen. In der Verfassungsbeschwerde benennt die Beschwerdeführerin als Grundrecht, in dem sie sich verletzt sieht, jedoch lediglich Art. 3 Abs. 1 GG. Den grundrechtsgleichen Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nennt sie nicht, sondern macht ausdrücklich geltend, einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO habe es vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde nicht bedurft, weil sie sich nur gegen die willkürliche Anwendung der berufungsrechtlichen Präklusionsvorschriften wende. Entscheidend ist aber nicht, welches Grundrecht ein Beschwerdeführer benennt, sondern welches er objektiv der Sache nach rügt (vgl. BVerfGK 19, 23 <23 f.>; Desens, NJW 2006, S. 1243 <1246>; Heinrichsmeier, NVwZ 2010, S. 228 <229>). Rügt er der Sache nach eine Verletzung rechtlichen Gehörs, so bedarf es zur Erschöpfung des Rechtswegs der Erhebung der Anhörungsrüge vor dem zuständigen Fachgericht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. Mai 2008 - 1 BvR 27/08 -, juris, Rn. 12; BVerfGK 19, 23 <23 f.>).

5: bb) Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich, ausgehend von der subjektiven Beschwer des Beschwerdeführers, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte (vgl. BVerfGE 96, 251 <257>; 126, 1 <17>). Nach § 92 BVerfGG hat ein Beschwerdeführer in der Begründung seiner Verfassungsbeschwerde das Recht, das verletzt sein soll, zu bezeichnen. Aber auch wenn ein Beschwerdeführer bestimmte konkret benannte und anhand des einschlägigen Grundgesetzartikels bezeichnete Grundrechte als verletzt rügt, kann seinem Vorbringen die Rüge der Verletzung eines weiteren oder anderen, nicht ausdrücklich benannten Grundrechts zu entnehmen sein (vgl. BVerfGE 79, 174 <201>; 84, 366 <369>; 85, 214 <217>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>).

6: Dabei ist zwar zu beachten, dass dem Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zukommt, aufgrund derer es ihm freisteht, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken (vgl. BVerfGE 126, 1 <17 f.>; BVerfGK 19, 23 <24 f.>). Darauf kommt es im vorliegenden Fall aber - unabhängig davon, dass der in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangen kann, dass der Beschwerdeführer eine Anhörungsrüge im fachgerichtlichen Verfahren selbst dann erhebt, wenn er im Rahmen der ihm insoweit zustehenden Dispositionsfreiheit mit der Verfassungsbeschwerde keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG rügen will (vgl. BVerfGE 134, 106 <115 Rn. 27>) - nicht an.

7: b) Die Beschwerdeführerin hat auf die Rüge einer Gehörsverletzung nicht verzichtet, sondern rügt mit ihrem tatsächlichen Vorbringen und ihren rechtlichen Erwägungen der Sache nach jedenfalls auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Sie macht geltend, das Oberlandesgericht sei gehalten gewesen, ihr Vorbringen zu den fehlenden tatsächlichen Voraussetzungen der Aktivlegitimation des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Präklusionsvorschriften schränken die Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Prozess ein (vgl. BVerfGE 75, 302 <314>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 2333/09 -, NJW-RR 2010, S. 421<421>).AuslegungundAnwendungvonprozessualenPräklusionsvorschriften sind verfassungsrechtlich an Art. 103 Abs. 1 GG zu messen (vgl. BVerfGE 75, 302 <314 f.> m.w.N.). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen auf das bei Art. 3 Abs. 1 GG verortete Willkürverbot bezieht, ändert nichts daran, dass es sich bei ihren Darlegungen der Sache nach um eine Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG handelt, für die eine Anhörungsrüge zum Rechtsweg gehört (vgl. BVerfGK 14, 95 <98>; 19, 23 <24>).

8: c) Eine Anhörungsrüge war hier auch nicht deswegen entbehrlich, weil sie offensichtlich aussichtslos gewesen wäre (vgl. BVerfGK 7, 403 <407>).

9: Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs hindert den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken, sofern die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hat, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 81, 264 <273>). Wegen der Intensität des Eingriffs einer Präklusion sind Auslegung und Anwendung dieser das rechtliche Gehör beschränkenden Vorschriften durch die Fachgerichte einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>; 75, 302 <314>). Insoweit ist Art. 103 Abs. 1 GG etwa bei einer offenkundig unrichtigen Anwendung solcher Vorschriften verletzt (vgl. BVerfGE 69, 145 <149>).

10: 2. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Auslegung und Anwendung des § 531Abs.2ZPOdurchdasOberlandesgerichtbegegneterheblichenverfassungsrechtlichen Bedenken.

11: a) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02 -, NJW 2003, S. 2524; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.). Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 -, NJW 2010, S. 363 <365> m.w.N.).

12: So führt etwa ein Übersehen der richtigen Beweislastverteilung durch das erstinstanzliche Gericht dazu, dass der nach einem entsprechenden Hinweis in zweiter Instanz erfolgende Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2007 - IV ZR 145/07 -, juris, Rn. 5). Gleiches dürfte für den nach Verkennung des Nichtbestreitens in der ersten Instanz und einem entsprechenden Hinweis im Berufungsverfahren erfolgenden bestreitenden Tatsachenvortrag gelten.

13: b) Dass die Beschwerdeführerin den statthaften und nicht offensichtlich aussichtslosen Rechtsbehelf der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO nicht erhoben hat, hat zur Folge, dass die Verfassungsbeschwerde nicht nur in Bezug auf die behauptete Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG, sondern insgesamt unzulässig ist (vgl. BVerfGK 19, 23 <25>). Ob der von der Beschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. März 2015 - VI ZR 490/13

bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO seien insoweit nicht erfüllt. Auf die Frage nach einer hypothetischen Einwilligung kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts, das von ausreichenden Eingriffsaufklärungen ausging, nicht an. Weiter verlangt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, dass die nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlerhafte Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagerthat (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 19; Zöller/Heßler, 30. Aufl., § 531 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 531 Rn. 7; jeweils mwN), was schon dann in Betracht kommt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 20; Zöller/Heßler aaO; Hk-ZPO/Wöstmann aaO). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. März 2015 - VI ZR 490/13

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Dez. 2011 - VIII ZR 166/11

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert eine Berücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht aus anderen Gründen. Zwar kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Damit findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und da- her, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 mwN; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Rn. 7; Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27).

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.