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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2014 - EnZR 33/13

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18.11.2014

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2014 - EnZR 33/13

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Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Mai 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines zwischen ihnen geschlossenen Konzessionsvertrags.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) hatte mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Gemeinde Schierke im Harz, am 7./19. Juni 1991 einen Konzessionsvertrag über die öffentliche Versorgung mit elektrischer Energie mit einer Laufzeit von 20 Jahren geschlossen. Im Juli 2006 vereinbarten die Klägerin und die Gemeinde Schierke in der Absicht, den Konzessionsvertrag vorzeitig zu verlängern, eine Beendigung dieses Vertrags mit Wirkung zum 31. Mai 2008. Dies gab die Gemeinde Schierke daraufhin im Deutschen Ausschreibungsblatt bekannt. Zugleich forderte sie darin Energieversorgungsunternehmen, die an dem Abschluss eines Wegenutzungsvertrags interessiert waren, zu einer Interessebekundung "innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Bekanntmachung (bis 12. Februar 2007)" auf. Es meldete sich nur die Klägerin, woraufhin die Gemeinde Schierke mit ihr am 24. Mai/20. Juni 2007 einen neuen Konzessionsvertrag schloss, der wiederum eine Laufzeit von 20 Jahren hatte.

3: Am 1. Juli 2009 wurde die Gemeinde Schierke in die Beklagte eingemeindet. Mit Schreiben vom 15. September 2009 machte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags vom 24. Mai/20. Juni 2007 mit der Begründung geltend, die vorzeitige Beendigung des Vorgängervertrags sei nicht entsprechend den Vorgaben des § 46 Abs. 3 EnWG im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Im Mai 2010 machte die Beklagte im Bundesanzeiger bekannt, dass "der Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung im Ortsteil Schierke vorzeitig ende(t)" und sie beabsichtige, zum 1. Januar 2011 einen neuen Stromkonzessionsvertrag für den Ortsteil abzuschließen. Am 9. Dezember 2010 beschloss der Stadtrat der Beklagten, die Stromkonzession für den Ortsteil Schierke an die Stadtwerke W. GmbH zu vergeben. Dies teilte sie der Klägerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 mit.

4: Mit ihrer im April 2011 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Wirksamkeit des Konzessionsvertrags vom 24. Mai/20. Juni 2007. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision ist unbegründet.

: I.

6: Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Celle, RdE 2013, 335) im Wesentlichen wie folgt begründet:

7: Die Feststellungsklage der Klägerin sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 sei nach § 134 BGB unwirksam, weil die vorzeitige Beendigung des Vertrags vom 7./19. Juni 1991 nicht in der von § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG geforderten Form bekannt gemacht worden sei. Dies könne nämlich - wie im Fall des § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG - nur durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgen. Wie die Formulierung "öffentlich bekannt zu geben" in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG zu verstehen sei, sei umstritten. Wortlaut und Gesetzesmaterialien seien insoweit unergiebig. Eine systematische Auslegung ergebe jedoch, dass diese Formulierung genauso zu begreifen sei wie in § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Hierfür spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift, der einen Wettbewerb um die Netze gewährleisten solle, weshalb für beide Fallkonstellationen des § 46 Abs. 3 EnWG dasselbe Veröffentlichungsmedium maßgebend sein müsse.

8: Der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG habe zur Folge, dass der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 nach § 134 BGB unwirksam sei. Die Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG wende sich zwar nur an einen Vertragspartner; es wäre aber mit dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht vereinbar, einen unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Vertrag Bestand haben zu lassen.

9: Die Beklagte könne sich auch auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen. Insbesondere stehe dem nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Nichtigkeit des Vertrags selbst herbeigeführt; die Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG diene aber nicht dem Schutz der Kommunen, sondern dem Schutz Dritter. Des Weiteren könne der Beklagten nicht die Vorschrift des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GWB entgegengehalten werden, wonach in Vergabeverfahren später als sechs Monate nach Vertragsschluss die Unwirksamkeit von Verträgen nicht geltend gemacht werden könne. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift komme von vornherein nicht in Betracht. Eine entsprechende Anwendung scheitere am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke im Energiewirtschaftsgesetz.

: II.

10: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht den zwischen den Parteien geschlossenen Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 als nichtig angesehen.

11: 1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags und des Vertragsendes nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger zu erfolgen hat. Dies folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG.

12: a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die öffentliche Bekanntgabe nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG ebenso zu erfolgen hat wie die Bekanntmachung des Vertragsendes eines Konzessionsvertrags nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG, d.h. durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Von der überwiegenden Auffassung wird die Frage im Hinblick auf den Zweck der Regelung bejaht (vgl. Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 100; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 64; BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG, § 46 Rn. 110; Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand April 2014, § 46 EnWG Rn. 148; Dierkes, EnWZ 2013, 376; Nonnen, IR 2013, 157, 158; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 37; Thomale/Kießling, N&R 2008, 166, 173). Eine Gegenmeinung lehnt dies ab und hält im Rahmen des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG eine Veröffentlichung in der örtlichen Presse oder im örtlichen Amtsblatt für ausreichend (vgl. Klemm, VersorgW 2005, 197, 201).

13: b) Der herrschenden Ansicht ist zuzustimmen.

14: aa) Die Frage, wie nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags und des Vertragsendes zu erfolgen hat, wird durch den Wortlaut der Vorschrift nicht beantwortet. Danach sind diese beiden Umstände lediglich "öffentlich bekannt zu geben", ohne dass hierfür ein bestimmtes Medium genannt wird.

15: bb) Für eine zwingende Veröffentlichung der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags im Bundesanzeiger spricht jedoch die Systematik des § 46 Abs. 3 EnWG. Diese Vorschrift regelt in den Sätzen 1 und 2 zunächst die Grundkonstellation des Ablaufs eines Konzessionsvertrags nach § 46 Abs. 2 EnWG. Danach hat die Gemeinde spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrags das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen; bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. In den Sätzen 3 und 4 des § 46 Abs. 3 EnWG wird die davon abweichende Variante einer vorzeitigen Verlängerung des Konzessionsvertrags geregelt. Dabei werden die Vorgaben der Sätze 1 und 2 lediglich dahingehend modifiziert, dass die vorzeitige Beendigung des Konzessionsvertrags und das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben sind und der neue Vertragsschluss frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen darf. Eine abweichende Bestimmung für die Form der öffentlichen Bekanntgabe enthalten diese Regelungen dagegen nicht, so dass davon auszugehen ist, dass es insoweit bei der Vorgabe der Sätze 1 und 2 bleiben soll.

16: cc) Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht in Frage gestellt, sondern eher noch gestützt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes den im weiteren Gesetzgebungsverlauf übernommenen Änderungsvorschlag zu § 46 Abs. 3 Satz 3 (im Entwurf noch Satz 2) damit begründet hat, "die Bekanntmachung über die Beendigung der Verträge sollte in geeigneter Form im Bundesausschreibungsblatt, Bundesanzeiger, Internet, mindestens aber in der überörtlichen Presse bekannt gemacht werden, damit eine möglichst breite interessierte Öffentlichkeit Zugang zu dieser Information erlangen kann" (BR-Drucks. 613/04 (Beschluss), S. 35). Diese Begründung ist aber durch den weiteren Gesetzgebungsverlauf überholt. Sie ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Entwurfsfassung des § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG nur eine Bekanntgabe "in geeigneter Form" vorgesehen war, die später durch den federführenden Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit in die Bekanntgabe "durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger" und für Gemeindegebiete mit mehr als 100.000 Kunden durch "Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union" konkretisiert wurde (BT-Drucks. 15/5268, S. 54, 122). Der Änderungsvorschlag des Bundesrates wurde insoweit zunächst nicht aufgegriffen, sondern erst im anschließenden Vermittlungsverfahren in § 46 Abs. 3 EnWG eingefügt. Dafür, dass der Gesetzgeber die Form der öffentlichen Bekanntgabe in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG anders, d.h. weiter, verstanden wissen will als in dessen Satz 1, lassen sich den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte entnehmen.

17: dd) Entscheidend für einen Gleichlauf der Form der Bekanntmachung in den beiden in § 46 Abs. 3 EnWG geregelten Fällen spricht schließlich der Zweck der Vorschrift. § 46 EnWG soll einen Wettbewerb um die Netze ermöglichen. Damit soll - was § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG zeigt - das energiewirtschaftsrechtliche Ziel des § 1 EnWG einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas erreicht werden. Vor diesem Hintergrund dienen die Bekanntmachungspflichten des § 46 Abs. 3 Satz 1 und 3 EnWG der Information der Öffentlichkeit, damit sich andere Unternehmen um die Wegenutzungsrechte bewerben können, um damit zugleich der Gemeinde eine Bestenauslese zu ermöglichen. Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Insoweit hat sich der Gesetzgeber in § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG dafür entschieden, dass die Bekanntmachung (ausschließlich) im Bundesanzeiger und gegebenenfalls zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen hat. Damit können sich die interessierten Unternehmen bei der Suche nach neuen Konzessionsvergaben auf ein bzw. zwei Veröffentlichungsorgane beschränken.

18: Dieser Gesetzeszweck gilt für die Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG gleichermaßen. Für eine unterschiedliche Behandlung besteht kein sachlicher Grund. Ein solcher wird auch von der Revision nicht aufgezeigt. Ganz im Gegenteil ist gerade im Hinblick auf die nach § 46 Abs. 3 Satz 4 EnWG abgekürzte Frist für den neuen Vertragsabschluss und die damit verbundene Gefahr einer Aushöhlung der in § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG vorgesehenen Laufzeitbeschränkung von 20 Jahren eine einheitliche Form der Bekanntgabe geboten.

19: 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 wegen Verstoßes gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG nach § 134 BGB nichtig ist.

20: Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 54 ff. und 101 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 53 - Stromnetz Homberg). Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG führen zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb. Es ist nicht möglich, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren Bewerbern abzuschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei (Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 105 mwN - Stromnetz Berkenthin).

21: Dies gilt auch im Falle eines Verstoßes gegen die Bestimmung des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG über die Form der Bekanntgabepflicht. Wie oben dargelegt, dient die Form der Bekanntgabe der Ermöglichung eines Wettbewerbs um die Netze, deren ordnungsgemäße Erfüllung das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt. Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen. Dazu müssen sich interessierte Unternehmen darauf verlassen können, dass der Ablauf eines Konzessionsvertrags oder seine vorzeitige Beendigung in dem gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichungsorgan bekannt gemacht werden. Entgegen der Auffassung der Revision kann daher der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG weder durch die Veröffentlichung in einem anderen Veröffentlichungsmedium - unabhängig von dessen Verbreitung - als geheilt oder als unerheblich angesehen werden noch die Nichtigkeitsfolge mit dem Hinweis auf die Möglichkeit kommunalaufsichtsrechtlicher Maßnahmen verneint werden. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu treffen, ob sich der Verstoß gegen die Bekanntgabepflicht konkret ausgewirkt hat. In der vorliegenden Konstellation kommt eine Feststellung, dass sich der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG zweifelsfrei nicht auf das Auswahlergebnis auswirken konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 99 - Stromnetz Berkenthin), von vornherein nicht in Betracht. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrags im Bundesanzeiger weitere Unternehmen um die Konzession beworben hätten, die Chancen auf den Zuschlag gehabt hätten.

22: 3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass sich die Beklagte auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags vom 24. Mai/20. Juni 2007 berufen kann.

23: a) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Die Beklagte ist nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens daran gehindert, die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags geltend zu machen. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 119 mwN - Stromnetz Berkenthin; Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 65 - Stromnetz Homberg). Die Voraussetzungen dafür liegen hier nicht vor.

24: b) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften, wie etwa des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GWB. Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 112 - Stromnetz Berkenthin; Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 61 - Stromnetz Homberg).

: Limperg Kirchhoff Grüneberg

: Bacher Deichfuß

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

GWB

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

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(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf

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Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.

(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.

(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.

(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Juni 2014 - EnVR 10/13

Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 54 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz Heiligenhafen). Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 101 ff. - Stromnetz Berkenthin ).