Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2014 - 5 StR 136/14

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Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft und die Nebenklägerin mit ihren jeweils auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird vom Generalbundesanwalt nicht vertreten. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

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1. Dem Angeklagten liegt zur Last, in dem Zeitraum um Juni 2005 in fünf Fällen Geschlechtsverkehr mit der damals 13 Jahre alten Nebenklägerin gehabt zu haben. Er soll bei Autofahrten mit der Nebenklägerin einsame Waldgebiete aufgesucht und dort in bzw. an seinem Fahrzeug ungeschützten Vaginalverkehr mit ihr ausgeübt haben.

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Der Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten. Den belastenden Angaben der Nebenklägerin ist das Landgericht nicht gefolgt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass sich die Schilderungen der Nebenklägerin zum Tatablauf in einem Fall als unmöglich erwiesen hätten und ihre Aussage auch zum Kernbereich der Taten widersprüchlich und „farblos“ gewesen sei. Überdies hätten sich die Angaben der Nebenklägerin zur Aussagegenese als falsch erwiesen, sie habe vielmehr gegenüber der damaligen Freundin des Angeklagten erklärt, dass die Vorwürfe unzutreffend seien. Aufgrund dieses Aussageverhaltens und in Ermangelung weiterer Beweismittel hat die Kammer wegen durchgreifender Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben der Nebenklägerin den Angeklagten freigesprochen.

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1. Die von den Revisionsführerinnen erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, da es keinen aussagepsychologischen Gutachter hinzugezogen habe, ist jedenfalls unbegründet. Angesichts der Vielzahl der vom Landgericht aufgeführten Auffälligkeiten in der Aussage der Nebenklägerin drängte sich die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens nicht auf.

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2. Die von der Nebenklägerin erhobene Rüge der Verletzung der Fürsorgepflicht versagt. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist das Gericht verpflichtet, die Prozessbeteiligten über die vorläufige Bewertung von Beweismitteln zu informieren (vgl. BGHSt 43, 212, 214).

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3. Der Freispruch hält auch der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

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Die Beweiswürdigung ist dem Tatrichter vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täter- schaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters ist (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16). Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist. Ebenso wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat (BGH NJW 2006, 925, 928). Nach diesen Maßstäben ist das Urteil des Landgerichts nicht zu beanstanden.

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Das Landgericht hat sich bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Nebenklägerin davon leiten lassen, dass diese im Zusammenhang mit den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfen bewusst unwahre Angaben gemacht hat. Es hat nachvollziehbar und tatsachenfundiert dargelegt , aus welchen Gründen es die Schilderung der Nebenklägerin hinsichtlich der Tatbegehung bei dem ersten Vorwurf für widerlegt erachtet hat. Die damit festgestellte Unwahrheit eines Aussageteils zum Kerngeschehen hat es rechtlich beanstandungsfrei als ein die Glaubhaftigkeit der übrigen Angaben in schwerwiegender Weise in Zweifel ziehenden Umstand gewertet (vgl. hierzu BGHSt 44, 153, 159). Auch durfte es die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin dadurch weiter erschüttert sehen, dass sie entgegen ihren Angaben in der Hauptverhandlung Dritten nichts über die vom Angeklagten zu ihren Lasten begangenen Taten bzw. nur von einer von einem anderen Täter – einem Freund ihres Bruders, obwohl sie keinen Bruder hat – begangenen Vergewaltigung berichtet hat. Dass die Nebenklägerin diesbezüglich missverstanden worden ist, lag nach den Umständen nicht nahe und musste entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft nicht erörtert werden.

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Der Schluss des Landgerichts, sich aufgrund dieser Umstände, der ausreichend dargelegten Widersprüche in ihren Aussagen und der von fehlendem emotionalen Nachhall geprägten Schilderungsweise – mag dies auch persönlichkeitsbedingt sein – nicht von einer Tatbegehung durch den Angeklagten überzeugen zu können, war möglich und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

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Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

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Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

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b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

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Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

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2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

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b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

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aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

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bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

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(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

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(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

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Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

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(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

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cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

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Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

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(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

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(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

25

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

26

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

27

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

28

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

29

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

30

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

31

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

4

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

5

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

6

b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

7

Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

8

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

10

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

11

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

12

bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

13

(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

14

(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

15

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

16

(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

17

cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

18

Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

19

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

20

(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

25

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

26

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

27

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

28

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

29

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

30

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

31

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

4

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

5

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

6

b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

7

Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

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2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

10

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

11

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

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bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

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(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

14

(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

15

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

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(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

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cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

18

Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

19

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

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(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

25

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

26

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

27

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

28

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

29

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

30

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

31

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, den Angeklagten H. zudem noch wegen versuchter Erpressung verurteilt und gegen beide Angeklagten Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die hiergegen gerichteten Revisionen der beiden Angeklagten haben in vollem Umfang Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat die Verurteilungen wegen Betruges nicht rechtsfehlerfrei begründet.

3

a) Es sieht einen (mittäterschaftlichen) Betrug darin, dass die Angeklagten als für die A. in S. tätige Beratungsapotheker bei der Versorgung von Krebspatienten durch ermächtigte Krankenhausärzte der Abrechnung von Medikamenten zu Klinikpreisen zustimmten. Ebenso hätten die Angeklagten betrügerisch gehandelt, indem sie im Zusammenwirken mit der beliefernden Apotheke bei aus Fertigarzneimitteln zusammengestellten Medikamenten die Abrechnung eines hierfür nicht vorgesehenen Hersteller- rabatts veranlassten. Beides hat das Landgericht als jeweils selbständige Betrugshandlung (Verkaufs- und Rabattschaden) gewertet, welche die Angeklagten jeweils in Mittäterschaft mit den leistenden und abrechnenden Apothekern begangen hätten.

4

b) Dies hält rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Wirtschaftsstrafkammer nicht hinreichend konkret dargelegt hat, wie die beiden Angeklagten in das System der Arzneimittelbeschaffung eingebunden waren. Dies war erforderlich, weil sowohl der Bezug auf die Verschreibung der ermächtigten Ärzte als auch deren Abrechnung durch die leistenden Apotheker ohne unmittelbare Beteiligung der Angeklagten erfolgt ist. Die Formu- lierung: „Die Angeklagten wirkten mit“, ist zu floskelhaft, um dem Revisions- gericht eine Überprüfung der Verurteilung der Angeklagten als Mittäter zu ermöglichen. Ebenso wenig erlauben die insoweit wenig aussagekräftigen Urteilsgründe eine Einordnung des Handelns der Angeklagten als Tun. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der soziale Handlungsschwerpunkt auf einem Unterlassen liegt, etwa in Form einer – dann nicht einmal zwingend gegen eine Garantenpflicht verstoßenden – Nichtbeanstandung namens der A. gegenüber den bei dieser geltend gemachten Abrechnungen. Schließlich genügen auch die Ausführungen zur Schadenshöhe den rechtlichen Anforderungen nicht, weil sich das Landgericht insoweit allein auf die Ergebnisse der sachverständigen Zeugin K. stützt, ohne konkret den Rechenweg wenigstens in seinen grundlegenden Zügen mitzuteilen. Die Schadensberechnung war hier kein lediglich einfacher Rechenschritt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 – 1 StR 718/08, NJW 2009, 2546), bei dem die bloße Ergebnismitteilung ausreichen könnte.

5

c) Durchgreifenden Bedenken begegnet aber jedenfalls die Feststellung des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB. Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel preisgebunden sind. Für diese werden nach § 78 AMG i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung Preise und Spannen durch Rechtsverordnung fest- gelegt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 dieser Verordnung (AMPreisV) gelten die durch die Verordnung vorgegebenen Spannen nicht für die Abgabe an Krankenhäuser (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 – 5 StR 1/12, NStZ 2012, 628).

6

Das Landgericht beschränkt sich jedoch darauf, die Preise für Fertigarzneimittel aus dem Krankenhaus- und dem Offizinbereich (gegebenenfalls unter Berücksichtigung zusätzlicher zulässiger Rabatte) gegenüberzustellen. Dies begegnet hier durchgreifenden Bedenken. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, begründet die täuschungsbedingte Erzielung niedrigerer Preise nicht ohne weiteres einen Vermögensschaden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die erzielten Preise zumindest kostendeckend sind. Da der Betrug nicht die Vermögensmehrung schützt, sondern nur den Vermögensbestand , kommt eine Verurteilung wegen Betruges nur dann in Betracht , wenn die Möglichkeit des Absatzes für das liefernde Unternehmen auch zu dem höheren Preis gesichert erscheint. Nur in diesem Fall läge nämlich ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor (BGH, Beschlüsse vom 9. Juni 2004 – 5 StR 136/04, NJW 2004,2603, und vom 14. Juni 1991 – 3 StR 155/91, NJW 1991, 2573).

7

Mit dieser Frage setzt sich die Wirtschaftsstrafkammer hier nicht auseinander , weil sie mögliche andere Bezugsquellen nicht berücksichtigt. Es hätte nämlich der Erörterung bedurft, ob sich die Arzneimittel auf dem Generika -Markt oder dem Markt für Parallelimporte dann zu ähnlichen, jedenfalls günstigeren Bedingungen hätten beschaffen lassen. Die Differenz zum Offizinpreis stellt deshalb nicht zwangsläufig den Schaden dar, wenn das Arzneimittel anderweitig hätte günstiger beschafft werden können. Dies gilt im Übrigen auch für die Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln. Insoweit muss geprüft werden, ob ohne den Ansatz des Herstellerrabatts (§ 130a SGB V) vergleichbar günstig Produktalternativen zur Verfügung gestanden hätten.

8

Die Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte (Beschluss vom 22. August 2012 – GemS-OBG 1/10, BGHZ 194, 354) schließt ein solches vergleichendes Vorgehen nicht aus. Dort ist zwar ausgeführt , dass die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimitteln gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben. In der Entscheidung wird aber auch darauf hingewiesen, dass der (Preis-)Wettbewerb auf der Ebene der pharmazeutischen Unternehmer (§ 4 Abs. 18 AMG) zulässig bleibt. Nur um diesen Beschaffungsvorgang von dem pharmazeutischen Unternehmer geht es hier. Daneben gilt, dass der Herstellerrabatt ebenso wenig wie das deutsche Preisrecht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für eingeführte Arzneimittel gelten würde (BSGE 101, 161). Jedenfalls bis zur Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte ist von dieser Rechtsprechung auszugehen (vgl. dazu Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann , AMG, 2012, § 78 Rn. 79 ff.).

9

d) Die Feststellungen zum subjektiven Tatbestand reichen hier ebenfalls nicht aus. Das Landgericht schließt aus dem Gespräch der Angeklagten mit dem Apotheker B. wie auch aus der Höhe der abgerechneten Preise, dass die beiden Angeklagten den Einsatz von Klinikware kannten. Gleichfalls folgert es aus den Bekundungen des Zeugen B. auch ihr Wissen um die unberechtigte Inanspruchnahme des Herstellerrabatts. Die Wirtschaftsstrafkammer verhält sich jedoch nicht zu der Frage, ob die Angeklagten auch die vorgelagerte rechtliche Bewertung in ihrer (als Nichtjuristen) jedenfalls partiell laienhaften Sphäre zutreffend gewürdigt haben.

10

Die Regelung des § 14 Abs. 4 ApoG lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass die Belieferung der ermächtigten Krankenhausärzte zwingend zu Offizinpreisen zu erfolgen hätte. Ebenso wenig ergibt sich eine solche Rechtsfolge aus § 1 Abs. 3 AMPreisV. Insoweit hat das Landgericht diesen Normbefehl, auf den sich die Betrugsstrafbarkeit bezog, nicht deutlich herausgearbeitet (vgl. BVerfG [Kammer] NJW 2002, 3693). Insbesondere hätte sich das Landgericht mit der Frage befassen müssen, welche Vorstellung die Angeklagten hatten. Der bloße Bezug auf ein Schreiben, in dem diese Auffassung vertreten wird, vermag isoliert keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Belieferung mit Krankenhausware begründen. Auch insoweit kommt es auf den – vom Landgericht nicht näher beleuchteten – Gesamtkontext der Bestellungen an. Hielten die Angeklagten nämlich eine Versorgung der von ermächtigten Krankenhausärzten in den Räumen des Krankenhauses ambulant behandelten Patienten für rechtlich möglich, dann könnte ihnen gegenüber den beliefernden pharmazeutischen Unternehmen der Täuschungsvorsatz im Sinne des § 263 StGB fehlen.

11

Zudem arbeitet das Landgericht in diesem Teil der Urteilsgründe mit Verweisungen auf im Selbstleseverfahren eingeführte Urkunden. Dies ist nicht zulässig (§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO – vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 – KRB 20/12 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt

).

12

2. Soweit der Angeklagte H. wegen versuchter Erpressung verurteilt wurde, hat schon der Generalbundesanwalt gemäß § 349 Abs. 4 StPO die Aufhebung beantragt. Er hat zutreffend ausgeführt, dass eine Drohung im Sinne der §§ 240, 253 StGB nicht hinreichend belegt ist, zudem die Ausführungen im Urteil zum Vermögensnachteil unzureichend sind.

13

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche zieht auch die umfassende Aufhebung der Feststellungen nach sich, weil die bislang getroffenen Feststellungen lückenhaft sind. Das Verfahren gibt Anlass zu dem Hinweis, dass gegen nicht geständige Angeklagte eine Verständigung nach § 257c StPO allenfalls in – hier nicht in Betracht kommenden – Ausnahmekonstellationen möglich sein kann (§ 257c Abs. 2 Satz 3 StPO), weil in solchen Fällen eine nicht hinnehmbare Beschränkung der unbedingten Pflicht zur umfassenden Wahrheitsermittlung zu besorgen sein könnte (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058, 1068 f.). Im Hinblick auf die Vielzahl der Strafmilderungsgründe und die lange zurückliegenden Tatzeiten wird eine Sachbehandlung nach § 153 StPO, allenfalls nach § 153a StPO naheliegen. Gänzlich fernliegend erscheint es allerdings, bei den Angeklagten im Verurteilungsfalle erneut den Regelstrafrahmen des besonders schweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB zugrunde zu legen.

14

Mit der Urteilsaufhebung erledigt sich die Kostenbeschwerde des He. .

Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ferner ausgesprochen, dass von der Freiheitsstrafe drei Monate als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Geschädigte wegen eines längere Zeit zurückliegenden Besuchs in einer vom Angeklagten betriebenen Bar Zechschulden in Höhe von etwa 570 €. Nachdem er in den frühen Morgenstunden des 29. Februar 2008 erneut die Bar des Angeklagten aufgesucht und im weiteren Verlauf erklärt hatte, die während dieses Besuchs aufgelaufene Getränkerechnung in Höhe von 100 € ebenfalls nicht bezahlen zu können , entschloss sich der in der Bar anwesende Angeklagte, ihn nicht gehen zu lassen, ohne ihm zuvor Geld und Wertsachen abgenommen zu haben. In Ausführung dieses Entschlusses bedrohte er ihn mit einer Pistole und schlug ihn sodann mit der Waffe mehrfach wuchtig auf den Kopf und ins Gesicht. Der Ge- schädigte erlitt dadurch u.a. Frakturen der linken Augen- und Kieferhöhle. Daraufhin befahl der Angeklagte dem Geschädigten in Anwesenheit des nicht revidierenden Mitangeklagten G. , ihm sein ganzes Geld sowie andere, möglicherweise vorhandene Wertgegenstände ohne Rücksicht darauf, wem sie gehörten , unverzüglich auszuhändigen. Wie vom Angeklagten vorausgesehen, kam der Geschädigte diesem Verlangen unter dem Eindruck der zuvor erlittenen Misshandlungen ohne Zögern nach und legte u.a. 30 € Bargeld sowie die EC-Karte seiner Freundin K. samt Zettel mit zugehöriger PIN auf den Tisch. Die EC-Karte mit dem Zettel hatte er vor Verlassen der Wohnung ohne Wissen und Erlaubnis seiner Freundin mitgenommen, um Geld von ihrem Girokonto abheben und damit die für den Abend geplanten Gaststätten- und Barbesuche finanzieren zu können. Mangels Kontodeckung war dieses Vorhaben jedoch fehlgeschlagen. Trotz Hinweises des Geschädigten darauf, dass die Berechtigte der EC-Karte seine Freundin sei, ging der Angeklagte davon aus, dass dieser die Karte samt Zettel mit PIN einem Dritten gestohlen hatte, was er auch äußerte. Er vermutete weitere versteckte Wertgegenstände oder gestohlene EC-Karten in der Kleidung des Geschädigten und durchsuchte diese mit dem Mitangeklagten G. , allerdings ohne Erfolg. Sodann beauftragte er G. , an einem Geldautomat mit der EC-Karte eine Abhebung vorzunehmen, was jedoch wegen der fehlenden Kontodeckung nicht gelang. Der Angeklagte, dem bewusst war, dass er keine Berechtigung zur Geldabhebung von dem fremden Konto hatte, ließ den Geschädigten nach Rückkehr des Mitangeklagten G. gehen, behielt aber die EC-Karte mit der auf dem Zettel vermerkten PIN für sich, um später nochmals eine Geldabhebung zu versuchen.

II.

3

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

4

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Dies gilt auch, soweit das Landgericht angenommen hat, der Angeklagte habe sich wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung strafbar gemacht. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts fehlt es weder an der Absicht der rechtswidrigen Zueignung noch an der der unrechtmäßigen Bereicherung.

5

1. Bei der Erpressung ist die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der zumindest bedingte Vorsatz des Täters erstrecken muss (Senatsbeschluss vom 17. Juni 1999 – 4 StR 12/99, StV 2000, 79). Der Täter will sich dann zu Unrecht bereichern , wenn er einen Vermögensvorteil erstrebt, auf den er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1998 – 3 StR 434/98). Allein der Umstand, dass ein fälliger Anspruch mit Nötigungsmitteln durchgesetzt werden soll, macht den begehrten Vorteil nicht rechtswidrig (BGHSt 20, 136, 137). Entsprechendes gilt für das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der Zueignung beim Tatbestand des Raubes im Sinne des § 249 StGB (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 3 StR 153/01).

6

2. a) Gemessen daran ist die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich zu Unrecht bereichern wollen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

7

Zwar hatte der Angeklagte gegenüber dem Geschädigten nach den Feststellungen zwei fällige und einredefreie Forderungen in Höhe von insgesamt etwa 670 € aus Zechschulden. Auch blieb der vom Angeklagten unter dem Druck der Misshandlungen herausgegebene Geldbetrag mit 30 € deutlich unter der im Ergebnis berechtigten Gesamtforderung. Die Strafkammer hat jedoch ferner festgestellt, dass sich der Angeklagte von dem Geschädigten die EC-Karte sowie die auf einem Zettel vermerkte PIN der Zeugin K. aushändigen ließ, um sie zur Abhebung von Geldbeträgen in nicht näher festgestellter Höhe einzusetzen, und dabei in der Vorstellung handelte, der Geschädigte habe diese Karte einer unbekannten Berechtigten zuvor entwendet. Damit ist die Absicht rechtswidriger Bereicherung hinreichend dargetan, da der Angeklagte, wie das Landgericht weiter ausgeführt hat, sich darüber im Klaren war, dass er keine Berechtigung hatte, sich durch Abhebung von einem nicht dem Angeklagten gehörenden Konto im Hinblick auf seine Forderungen gegen diesen schadlos zu halten.

8

b) Auch die subjektive Seite des Raubtatbestandes ist ausreichend belegt. Der Angeklagte hatte die erforderliche Absicht der rechtswidrigen Zueignung. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der Angeklagte, der nicht glaubte, dass der Geschädigte seine Taschen vollständig entleert hatte, unter Mitwirkung des Mitangeklagten G. dessen Kleidung – im Ergebnis ohne Erfolg – nach weiteren, möglicherweise versteckten Wertgegenständen und anderen EC-Karten durchsuchte, um sich diese zur Verwertung ohne Rücksicht darauf zuzueignen, in wessen Eigentum sie standen. Dabei ging der Angeklagten insbesondere davon aus, dass die weiteren EC-Karten, nach denen er suchte, vom Geschädigten den jeweils Berechtigten zuvor entwendet worden waren.

9

3. Auch die Annahme von Tateinheit zwischen dem Tatbestand des versuchten Raubes und dem der versuchten schweren räuberischen Erpressung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es trifft zwar zu, dass für die Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein das äußere Erscheinungsbild des vermögensschädigenden Verhaltens des Verletzten maßgeblich ist (vgl. nur BGHSt 7, 252, 254; BGH, Beschluss vom 19. Januar 1999 - 4 StR 663/98, BGHR StGB § 255 Konkurrenzen 4 m.w.N.) und der Tatbestand des (versuchten ) Raubes hinter dem der vollendeten räuberischen Erpressung zurücktreten kann, wenn die erzwungene Herausgabe der verlangten Sache und nicht die Duldung ihrer Wegnahme das Tatbild prägt (so Senatsbeschluss vom 21. Oktober 1997 – 4 StR 464/97). Das Landgericht hat indes im vorliegenden Fall ein – rechtsfehlerfrei als Tateinheit bewertetes – zweiaktiges Geschehen festgestellt, bei dem der Geschädigte zunächst unter dem Eindruck von erheblichen Misshandlungen verlangte Sachen herausgab und im Anschluss (zusätzlich) die – erfolglose – Durchsuchung seiner Kleidung nach weiteren Wertgegenständen durch den Angeklagten und den Mittäter G. dulden musste.

Ernemann Solin-Stojanović Cierniak
Franke Mutzbauer

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten Dr. W , M und L Gesellschafter und Geschäftsführer der Lo B GmbH (künftig: LBG). Ende des Jahres 1992
war den Angeklagten bekannt geworden, daß für mehrere Grundstücke in Dresden bislang noch keine Restitutionsansprüche gestellt waren, obwohl eine Rückgabe der Grundstücke nach dem Vermögensgesetz in Betracht kam. Solche Anträge konnten nach § 30a VermG bei den Ämtern für offene Vermögensfragen nur noch bis 31. Dezember 1992 gestellt werden. Ohne aufzudecken, daß eine Bevollmächtigung durch die eigentlich Berechtigten bislang noch nicht erfolgt war, stellten die Angeklagten in deren Namen Restitutionsanträge. Nach ihren Vorstellungen sollten die Berechtigten, die ihnen zu dem Zeitpunkt namentlich noch nicht sicher bekannt waren, die LBG nachträglich bevollmächtigen, wobei gegebenenfalls die Vollmachtserklärungen auf einen Zeitpunkt vor dem 31. Dezember 1992 rückdatiert werden sollten. Die Angeklagten beabsichtigten dann, sich die Restitutionsansprüche von den Berechtigten zu einem – deutlich unter dem Verkehrswert liegenden – günstigen Preis abtreten zu lassen.
Hinsichtlich der in Dresden gelegenen Grundstücke Heinrich-SchützStraße und Rähnitzgasse gingen die Angeklagten arbeitsteilig in der beschriebenen Art und Weise vor. Obwohl die Sachbearbeiter des Amts für offene Vermögensfragen eine Rückdatierung der Vollmachten in Betracht gezogen hatten, erfolgte eine Rückübertragung der Grundstücke. Hinsichtlich zweier weiterer Grundstücke in Dresden (Clara-Zetkin-Straße, Augsburger Straße) scheiterte ein Erwerb der Grundstücke im Restitutionsverfahren aus anderen Gründen. Der nicht revidierende Mitangeklagte R war auf Seiten der LBG in den Restitutionsverfahren Rähnitzgasse und Clara-ZetkinStraße beteiligt.

II.

Die Revisionen der Angeklagten führen zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das Landgericht die subjektive Seite des Betrugs nicht ausreichend begründet hat.
1. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB setzt voraus, daß der Täter in dem Bewußtsein handelt, daß der angestrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Deshalb macht allein der Umstand, daß ein Anspruch durch Mittel der Täuschung realisiert werden soll, den erstrebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsordnung entspricht, wird es nicht dadurch, daß rechtswidrige Mittel zu seiner Verwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig (BGHSt 3, 160, 162 f.; 20, 136, 137; 42, 268, 271 m. w. N. aus der Rechtsprechung).
In Betracht kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) Versuchs, wenn der Täter den angestrebten Vermögensvorteil fälschlicherweise als rechtswidrig ansieht (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7; BGHSt 42, 268, 273). Hält dagegen der Täter – im umgekehrten Fall – den erstrebten Vermögensvorteil für rechtmäßig, liegt ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vor. Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen Anspruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGHSt 42, 268, 272; BGH, Beschl. vom 30. August 1988 – 5 StR 325/88; OLG Düsseldorf wistra 1992, 74).
2. Das Landgericht setzt sich nicht im ausreichenden Maße damit auseinander, ob die Angeklagten hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils vorsätzlich gehandelt haben. Bei den Besonderheiten der hier gegebenen Verfahrenssituation konnte das Landgericht nicht ohne zusätzliche Gesichtspunkte von einem jedenfalls bedingten Vorsatz der Angeklagten ausgehen.

a) Die Frage, ob die Anmeldung von Restitutionsansprüchen durch einen vollmachtlosen Vertreter von dem Berechtigten rückwirkend (und damit fristwahrend) genehmigt werden kann, ist durch das Bundesverwaltungsgericht erst durch Urteil vom 24. Juni 1999 entschieden und verneint worden
(BVerwGE 109, 169 ff.). Die Vorinstanz hatte eine solche Rückwirkung der Genehmigung bejaht. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ging auch das zuständige Amt für offene Vermögensfragen zum damaligen Zeitpunkt von einer rückwirkenden Genehmigung des vollmachtlosen Handelns aus (UA S. 27). Diese Rechtsauffassung stand auf dem Boden des allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatzes (vgl. GemSOGB in BVerwGE 69, 380, 381 mit umfänglichen Nachweisen), wonach die Genehmigung regelmäßig – ex tunc – auf den Zeitpunkt der Handlung des vollmachtlosen Vertreters zurückwirkt (§ 89 Abs. 2 ZPO), jedenfalls soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 184 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz gilt auch im Verwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG 8. Aufl. § 14 Rdn. 20 f.).

b) Das Landgericht schließt auf ein entsprechendes Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils bei den Angeklagten im wesentlichen aus dem Umstand, daß sie die Vollmachtsurkunden rückdatiert haben. Ein solcher Schluß von der Täuschungshandlung auf das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils mag im Regelfall gerechtfertigt sein; denn der Täter wird nur dann zum Mittel der Täuschung greifen, wenn er befürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben seinen (vermeintlichen) Anspruch nicht durchsetzen zu können. Im vorliegenden Verfahren bestand jedoch aufgrund der aufgezeigten Rechtslage eine Fallkonstellation, die eine abweichende Würdigung zugelassen hätte.
Zweifel am Vorsatz der Angeklagten lagen bei der hier gegebenen Fallgestaltung nahe und hätten im landgerichtlichen Urteil der Erörterung bedurft. Angesichts der Besonderheiten der verfahrensrechtlichen Situation wäre es denkbar, daß die Angeklagten, von denen zwei Volljuristen waren, davon ausgingen, daß auch in dem Restitutionsverfahren nach dem Vermögensgesetz die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche durch einen vollmachtlosen Vertreter wie in anderen Verfahren auch durch den Berechtigten nachträglich genehmigungsfähig ist und die Genehmigung zurückwirkt. Eine Täuschung über den Zeitpunkt der späteren Bevollmächtigung kann
dabei von ihnen veranlaßt worden sein, um ein von ihnen befürchtetes Risiko anderer rechtlicher Beurteilung auszuschließen, ohne daß damit schon die Schwelle zum bedingten Vorsatz überschritten worden wäre. Eine solche Täuschungshandlung kann weiterhin aus der Überlegung motiviert sein, das Restitutionsverfahren weitgehend zu beschleunigen und so schon sich damals abzeichnenden Unsicherheiten bezüglich der weiteren Entwicklung der Grundstückswerte entgegenzuwirken.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht ein Schluß von dem äußeren Tatablauf auf die innere Tatseite nämlich dann nicht ohne weiteres aus, wenn die Annahme eines auch bedingten Vorsatzes ein normatives Verständnis des Täters voraussetzt, das nicht ohne weiteres unterstellt werden kann (vgl. BGH, Beschl. vom 27. November 2002 – 5 StR 127/02 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, NJW 2003, 907, 910; BGH NJW 2003, 1821, 1822 f.).
Ob die Angeklagten jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben , bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung. Dabei wird eine umfassende Abwägung des Einzelfalls vorzunehmen sein, bei der neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts insbesondere die Motive und die Interessenlage der Angeklagten zu beachten sind (vgl. BGHSt 46, 30, 35).

III.

Die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten R erstreckt, weil die nicht ausreichende Prüfung der subjektiven Tatseite ihn in gleicher Weise betraf. Der Nichtrevident ist zur Anwendung des § 357 StPO angehört worden und hat ihr nicht widersprochen.

IV.

Im Falle eines neuerlichen Schuldspruchs ist im Rahmen der Strafzu- messung die beträchtliche zeitliche Verzögerung, die auch das Revisionsverfahren umfaßt, erheblich zu Gunsten der Angeklagten zu berücksichtigen. Der neue Tatrichter wird den gravierenden Zeitablauf dabei auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 MRK zu würdigen haben.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

Gründe:

1

Das Landgericht Trier hat den Angeklagten L. wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten S. und K. hat es jeweils des erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung schuldig gesprochen und den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten K. zu einer solchen von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Verurteilung der Angeklagten S. und K. ging eine Verständigung (§ 257c StPO) voraus. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

Die Angeklagten L. und K. sowie die nicht revidierenden Mitangeklagten St. und Si. arbeiteten im Sommer 2012 als selbständige Subunternehmer für die vom Angeklagten S. geführte G. GmbH an einem Bauvorhaben in F. . Die G. GmbH war wiederum von der B. GmbH, die im Tatzeitraum jedenfalls faktisch von den Geschädigten R. und Ku. geleitet wurde, als Subunternehmerin beauftragt worden. Nach Unstimmigkeiten über ihren sozialversicherungsrechtlichen Status stellten L. , K. , St. und Si. die Arbeiten ein, woraufhin die B. GmbH den Subunternehmervertrag mit der G. GmbH fristlos kündigte. In der Folge kam es zu Streitigkeiten über die Zahlung des noch ausstehenden Werklohns. Am 24. oder 25. Juli 2012 kam es zu einer Vereinbarung zwischen dem Angeklagten S. einerseits und den Geschädigten R. und Ku. andererseits, wonach ein Anspruch der G. GmbH auf den ausstehenden Werklohn bestehe, dieser aber nur nach Vorlage diverser Unterlagen, insbesondere steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Art, fällig sein sollte.

4

Ende Juli/Anfang August 2012 berichtete der Angeklagte S. den Mitangeklagten L. K. , St. und Si. , dass der Geschädigte R. die Zahlung verweigere, da – was zutraf – nicht alle Unterlagen vorlägen und er – S. – nunmehr einen Rechtsanwalt beauftragt habe, um seine Forderung einzuklagen. S. zahlte den Mitangeklagten nach einer entsprechenden Ankündigung auch eine erste Rate in Höhe von 1.000,- Euro auf ihren Arbeitslohn. In einer Email vom 31. Juli 2012 warf S. dem Geschädigten Ku. u.a. vor, dass seine Betriebsführung darin bestehe, dass keiner Geld bekomme und immer versucht werde, sich herauszureden. Dies sei "ein klarer Fall für den Anwalt bzw. ein Betrugsverfahren". Auch die Behörden seien bereits informiert. Weiterhin gab der Angeklagte S. sinngemäß an, er habe "den Leuten" seine Forderungen "überreicht", so dass Ku. mit einem Besuch zu Hause rechnen müsse.

5

Am 12. August 2012 begab sich der Angeklagte S. zusammen mit L. , K. , St. und Si. zum Wohnanwesen der Geschädigten R. und Ku. . Sie drangen in das Haus ein und verlangten unter wiederholter Androhung, den Geschädigten "aufs Maul zu schlagen", von diesen Geld. Weiter ließen sie sich von den Geschädigten deren Mobiltelefone aushändigen. Nach einem Fluchtversuch des Geschädigten R. entstand ein Gerangel , in dessen Verlauf der Angeklagte L. eine geladene Gaspistole zog und diese dem Geschädigten R. vorhielt. Dieses Vorgehen war mit den anderen Angeklagten, die bis dahin nichts von der Waffe wussten, nicht abgesprochen; trotzdem wirkten sie weiter an der Tat mit.

6

Auf Vorschlag des Geschädigten R. fuhr dieser mit den Angeklagten L. , K. , St. nach W. , wo sich ein Bankautomat befindet. S. und Si. blieben mit der Gaspistole zurück und bewachten den Geschädigten Ku.. In W. steuerte der Geschädigte R. jedoch mit Vollgas die dortige Polizeiwache an und konnte nach einer Vollbremsung vor den überraschten Angeklagten flüchten, die daraufhin zu dem Wohnanwesen zurückkehrten , wo sie kurze Zeit später festgenommen werden konnten.

7

Den Angeklagten L. , K. , St. und Si. war bei der Tatausführung bekannt, dass sie einen Zahlungsanspruch allenfalls gegen die G. GmbH, aber nicht gegen die B. GmbH hatten. Dem Angeklagten S.

war bekannt, dass weder er noch die G. GmbH mangels Vorlage der Unterlagen einen fälligen, einredefreien Anspruch gegen die B. GmbH hatten.

8

2. Der Schuldspruch wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Beweiswürdigung des Urteils leidet, was das Vorstellungsbild der Angeklagten in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des angestrebten Vermögensvorteils angeht, an durchgreifenden Erörterungsmängeln.

9

a) Bei der Erpressung ist die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der zumindest bedingte Vorsatz des Täters erstrecken muss. Der Täter will sich oder einen Dritten dann zu Unrecht bereichern, wenn er einen Vermögensvorteil erstrebt, auf den er oder der Dritte keinen rechtlich begründeten Anspruch haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 402/10, NStZ 2011, 519 mwN). Stellt sich der Täter für die erstrebte Bereicherung eine in Wirklichkeit nicht bestehende Anspruchsgrundlage vor, so handelt er dagegen in einem Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 14. März 2012 – 2 StR 547/11, insoweit in StV 2013, 73 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 7. August 2003 – 3 StR 137/03, BGHSt 48, 322, 328; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 253 Rn. 20, jeweils mwN).

10

b) Das Landgericht hat seine Annahme, der Angeklagte S. habe nicht über die Existenz eines ihm zustehenden, rechtlich begründeten Anspruchs geirrt, wie folgt begründet: Dem Angeklagte sei auf Grund der am 24. bzw. 25. Juli 2012 geschlossenen Vereinbarung und vor dem Hintergrund seiner Erfahrungen im Baugewerbe bewusst gewesen, dass die Fälligkeit seines Zahlungsanspruchs von der Vorlage sämtlicher Unterlagen abhängig war. Auf Grund des Email-Verkehrs mit dem Zeugen Ku. , insbesondere auf Grund zweier Emails vom 25. und 30. Juli 2012 habe er gewusst, dass noch nicht alle Unterlagen vorgelegt worden seien. Das Landgericht teilt indes schon den Inhalt dieser Emails nicht mit, so dass der Senat diese Wertung nicht nachvollziehen kann. Im Übrigen geht aus der Email vom 31. Juli 2012 an den Geschädigten Ku. hervor, dass der Angeklagte S. dessen Vorgehen als bloße Hinhaltetaktik und "klaren Fall für den Anwalt bzw. ein Betrugsverfahren" angesehen hat. Dies könnte aber dafür sprechen, dass er die Vorstellung hatte, einen von der Rechtsordnung anerkannten und daher gerichtlich durchsetzbaren Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2003 – 3 StR 137/03, BGHSt 48, 322, 329) zu haben. Mit diesem Indiz hätte sich die Strafkammer auseinandersetzen müssen.

11

c) Auch hinsichtlich der Mitangeklagten L. und K. greift die Beweiswürdigung der Strafkammer zu kurz. Danach sei diesen insbesondere auf Grund der vom Angeklagten S. geleisteten Ratenzahlung bewusst gewesen, dass allein dieser bzw. die G. GmbH Schuldner ihrer Lohnforderung gewesen sei. Eine Abtretung der Forderung der G. GmbH an die B. GmbH ließe sich den Umständen nicht entnehmen, zumal der Angeklagte S. gerade einen Rechtsanwalt mit ihrer Durchsetzung beauftragt habe. Diese Umstände sprechen zwar gegen die Annahme, die Mitangeklagten L. und K. eine irrig davon ausgegangen, auf die erstrebte Leistung einen eigenen Anspruch zu haben. Dagegen hat das Landgericht eine mögliche fremdnützige Bereicherungsabsicht nicht erkennbar bedacht. Nach den Feststellungen erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Mitangeklagten L. und K. handelten, um das Geld für die G. GmbH bzw. den Angeklagten S. einzutreiben, damit dieser in die Lage versetzt wird, ihre eigenen Lohnansprüche befriedigen zu können. In diesem Fall wäre aber zu erörtern gewesen, ob die Mitangeklagten davon ausgingen, dem Angeklagten S. habe ein rechtlich begründeter Anspruch zugestanden.

Dafür könnte insbesondere sprechen, dass sie von diesem darüber informiert wurden, dass er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, um die ausstehenden Zahlungen einzuklagen (UA S. 19). Auch dazu verhält sich das Urteil nicht.

12

d) Diese Erörterungsmängel nötigen zur Aufhebung des Schuldspruchs mit den Feststellungen, wobei sich die Aufhebung auch auf die – für sich genommen rechtsfehlerfreie – tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten L. wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe erstreckt.

13

3. Die Aufhebung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden , durch die materiell-rechtlichen Aufhebungsgründe in gleicher Weise betroffenen Mitangeklagten St. und Si. zu erstrecken.

Fischer Schmitt Krehl Ott Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

4

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

5

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

6

b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

7

Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

8

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

10

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

11

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

12

bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

13

(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

14

(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

15

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

16

(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

17

cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

18

Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

19

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

20

(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

25

Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

26

Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

27

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

28

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

29

Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

30

3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

31

4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 43 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre hiergegen gerichtete Revision hat den sich aus der Beschlussformel ergebenden Erfolg.

I.

2

Die Angeklagte, die seit 1986 einen Pharmagroßhandel betreibt, hat über zwei Apotheker, die für ihre Apotheke von verschiedenen Pharmaherstellern Medikamente für die Versorgung von Krankenhäusern bezogen, zwischen 2004 und 2008 in 43 Fällen für Klinikbedarfbestimmte Medikamente erworben, diese aber außerhalb des Klinikbereichs an andere PharmaGroßhändler oder Apotheken gewinnbringend verkauft.

3

Das Landgericht hat dieses Verhalten als Betrug der Angeklagten angesehen , den diese in Mittäterschaft mit zwei Apothekern begangen habe. Tathandlung sei jeweils die von den Apothekern vorgenommene und mit der Angeklagten inhaltlich abgesprochene Bestellung von verschreibungspflichtigen wie auch nur apothekenpflichtigen Arzneimitteln, die vorgeblich für den Klinikbetrieb geliefert werden sollten. Als den von ihr mit mindestens 315.000 € bezifferten Schaden im Sinne des § 263 StGB hat die Strafkammer den Betrag angesehen, der zwischen dem „Klinikwareneinkaufspreis“ (UA S. 7) und dem Verkaufspreis an den Pharmagroßhandel der Angeklagten lag.

II.

4

Während die Beanstandungen der Angeklagten gegen den Schuldspruch ohne Erfolg bleiben, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil das Landgericht den Schuldumfang nicht zutreffend bestimmt hat.

5

1. Hinsichtlich der verschreibungspflichtigen Medikamente trifft allerdings zu, dass diese preisgebunden sind. Für diese werden nach § 78 AMG i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung Preise und Spannen durch Rechtsverordnung festgelegt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 dieser Verordnung (AMPreisV) gelten die durch die Verordnung vorgegebenen Spannen nicht für die Abgabe an Krankenhäuser. Dies ist Ausfluss des Krankenhausprivilegs, nach der die krankenhausversorgenden Apotheken seit jeher deutlich unter dem für öffentliche Apotheken geltenden Bezugspreisen beliefert werden, die krankenhausversorgenden Apotheken ihrerseits aber nicht berechtigt sind, diese Packungen außerhalb von Krankenhäusern zum Zwecke des Einzelverkaufs zu veräußern (BGH, Urteil vom 12. Okto- ber 1989 – I ZR 228/87, GRUR 1990, 1010 – Klinikpackung; vgl. auch Urteil vom 22. April 2004 – I ZR 21/02, GRUR 2004, 701 – Klinikpackung II). Insoweit beschwert es die Angeklagte jedenfalls auch nicht, dass die Strafkammer bei der Schadensbestimmung den Verkaufspreis an den Großhandel der Angeklagten und nicht den (höheren) Herstellerabgabepreis für Fertigarzneimittel , die nicht an Krankenhäuser geliefert werden, der Berechnung des Mindestschadens zugrunde gelegt hat. Insoweit hat sie – aus praktischen Erwägungen sinnvoll – darauf verzichten können, mögliche Rabatte nach § 78 Abs. 3, 3a AMG näher zu prüfen.

6

2. Durchgreifend bedenklich ist allerdings die Schadensberechnung des Landgerichts, soweit nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel betroffen sind. Für diese gilt nach § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG i.V.m. § 1 Abs. 4 AMPreisV grundsätzlich keine Preisregulierung (vgl. Hofmann aaO Rn. 38).

7

Insofern erfolgt eine Rabattgewährung für Kliniken nach den von den jeweiligen Herstellern aufgestellten (im Übrigen aber verhandelbaren) Preislisten. Unter Berücksichtigung eines dem Risiko fehlender Treffgenauigkeit angemessenen Sicherheitsabschlags hätte deshalb ermittelt werden müssen , welche Bedingungen für die Medikamentenabgabe einerseits für Kliniken und andererseits für den freien Verkauf in Apotheken gegolten haben und welche Preise zu erzielen waren. Dabei ist zu beachten, dass – da eine bloße unterlassene Vermögensmehrung kein Schaden im Sinne des Betrugstatbestandes ist – der höhere Preis gegenüber den Abnehmern, die keine Krankenhäuser sind, sich mit Wahrscheinlichkeit durchsetzen lassen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2004 – 5 StR 136/04, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64).

8

3. Dieser Fehler führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, weil sich die fehlende Unterscheidung zwischen verschreibungs- und nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf die Bestimmung des Schuldumfangs ausgewirkt hat. Obwohl das Landgericht keine näheren Umstände be- züglich des Inhalts der einzelnen Bestellungen mitgeteilt hat, schließt der Senat aus, dass der Schuldspruch auch nur in einem Einzelfall betroffen sein könnte, weil ein Übergewicht an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln besteht und es fernliegt, dass der Pharmahersteller nicht zwischen Krankenhäusern und sonstigen Abnehmern unterschieden haben sollte.

III.

9

Für das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 154 StPO ausgeschiedene Taten nur dann strafschärfend gewürdigt werden dürfen, wenn diese Taten in den Urteilsgründen hinreichend konkret dargestellt werden und die Angeklagte hierauf im Falle des § 154 Abs. 2 StPO hingewiesen wurde (vgl. Schoreit in KK, StPO, 6. Aufl., § 154 Rn. 48).

Basdorf Raum Schaal Dölp Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.

4

Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.

5

Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.

6

b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.

7

Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.

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2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

10

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.

11

aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).

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bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:

13

(1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).

14

(2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:

15

Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.

16

(3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).

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cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.

18

Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:

19

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.

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(2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.

21

Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

22

Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.

23

Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).

24

(3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.

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Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).

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Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).

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(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.

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Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.

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3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

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4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).

Sander Schneider Dölp
Berger Bellay