Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2007 - I ZR 152/04

bei uns veröffentlicht am29.03.2007
vorgehend
Landgericht Bremen, 12 O 527/03, 15.04.2004
Landgericht Bremen, 2 U 50/04, 02.09.2004

Gericht

Bundesgerichtshof

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 152/04 Verkündet am:
29. März 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Fachanwälte
Lässt das Berufungsgericht die Revision zu, muss – ebenso wie im Fall einer
möglichen Revisionszulassung durch das Revisionsgericht – aus dem Berufungsurteil
zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht
ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt
haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde
liegen (im Anschluss an BGHZ 156, 216).

a) Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der Kurzbezeichnung
einer überörtlichen Anwaltssozietät auf einem Praxisschild oder auf
dem Briefkopf setzt voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von
Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist es, dass an jedem
Standort, an dem der Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte
tätig sind.

b) Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation
hinweisende Bezeichnung, muss sie dort, wo die Mitglieder der Sozietät
namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen
Sozietätsmitglieds benennen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 5.5.1994 – I ZR
57/92, GRUR 1994, 736 = WRP 1994, 613 – Intraurbane Sozietät).
BGH, Urt. v. 29. März 2007 – I ZR 152/04 – OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. September 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Berufungsurteil und das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist eine überörtliche Sozietät von Rechtsanwälten und Notaren mit Büros in B. , Br. und Be. . Ihr gehören Fachanwälte für verschiedene Fachgebiete an, von denen jedoch keiner am Standort B. tätig ist. Die klagende Rechtsanwaltskammer macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche wegen irreführender Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ auf dem Kanzleischild in B. sowie auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung, insbesondere in einer Broschüre und auf ihrer Homepage , geltend.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Bremen NJW 2004, 2027). Das Berufungsgericht (OLG Bremen Mitt. 2005, 67 [Ls.] = OLG-Rep. 2005, 44) hat die Beklagte – das erstinstanzliche Urteil teilweise abändernd – verurteilt, es zu unterlassen,
a) auf ihrem Kanzleischild in B. … den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden , solange am Standort der Beklagten in B. kein Fachanwalt tätig ist,
b) auf ihrem Geschäftspapier, in der Werbung oder in sonstigen für ihre Außenbeziehungen bestimmten Unterlagen oder Ankündigungen – schriftlich oder mündlich – zur Kennzeichnung ihrer Tätigkeitsbereiche als überörtlicher Sozietät den Begriff „Fachanwälte“ zu verwenden, sofern nicht neben den Angaben zu den anderen Mitgliedern der Sozietät zugleich für jeden ihrer Fachanwälte das fachanwaltschaftliche Tätigkeitsgebiet und der zugehörige Standort ausgewiesen sind.
3
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet.
5
I. Das Berufungsurteil enthält keine dem § 540 Abs. 1 ZPO entsprechende Darstellung der Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Es leidet daher an einem Verfahrensmangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (BGHZ 154, 99, 101; 156, 216, 218; BGH, Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion, unter II.1.). Lässt das Berufungsgericht die Revision zu, muss – ebenso wie in dem Fall einer möglichen Revisionszulassung durch das Revisionsgericht (vgl. BGHZ 156, 216, 218) – aus dem Berufungsurteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Par- teien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Sachverhalt selbst zu ermitteln, um abschließend beurteilen zu können, ob die Revision begründet ist (vgl. BGHZ 73, 248, 252).
6
Das Berufungsurteil enthält weder eigene Feststellungen noch die in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Lediglich hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs für die Irreführungsgefahr nimmt das Berufungsurteil auf das erstinstanzliche Urteil Bezug. Auch der Umstand, dass in diesem Zusammenhang eine Fundstelle angegeben ist, vermag die erforderliche Bezugnahme – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht zu ersetzen. Schließlich lassen sich auch den rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden Feststellungen zum Sachverhalt entnehmen. Insbesondere fehlt jeder Hinweis darauf, wie die Beklagte den Begriff „Fachanwälte“ auf ihrem Kanzleischild in B. , auf ihrem Geschäftspapier und in der Werbung verwendet. Auf diese konkrete Gestaltung kommt es aber für die Beurteilung der Irreführungsgefahr maßgeblich an, weil der Senat diese Beurteilung mit Blick auf die von der Revision erhobene Rüge erfahrungswidriger Feststellungen zu überprüfen hat.
7
Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob eine Aufhebung des Berufungsurteils auch bereits deswegen geboten ist, weil es die Berufungsanträge nicht wiedergibt (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.; BGH, Urt. v. 14.1.2005 – V ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716, 717; Urt. v. 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Abmahnaktion , unter II.1.), oder ob die verschiedenen Angaben zu den Anträgen in den Gründen des Berufungsurteils noch den Anforderungen genügen, die an eine zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellen sind.
8
II. Das Berufungsurteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
9
1. Den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist unter Heranziehung des Akteninhalts zu entnehmen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren die in erster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Trifft dies zu, hätte das Berufungsgericht der Klägerin mit dem Urteilsausspruch zu a) etwas zugesprochen , was nicht beantragt war (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO): Der im landgerichtlichen Urteil wiedergegebene Klageantrag zu 1 zielt auf die Untersagung der Verwendung des konkret beschriebenen Kanzleischildes der Beklagten in B. ab, das in der zweiten Zeile das Wort „Fachanwälte“ und in einer weiteren Zeile den Hinweis „Fachanwälte für Arbeitsrecht, Familienrecht, Verwaltungsrecht und Sozialrecht“ enthielt. Das Berufungsgericht hat der Beklagten dagegen schlechthin untersagt, den Begriff „Fachanwälte“ auf dem B. Kanzleischild zu verwenden, solange an diesem Standort kein Fachanwalt tätig ist. Auch der Urteilsausspruch zu b) weicht von dem entsprechenden Klageantrag zu 2 ab; diese Abweichung ist indessen unter dem Gesichtspunkt des § 308 ZPO unbedenklich, weil das ausgesprochene Verbot eine Bedingung enthält und daher gegenüber dem unbedingten Klageantrag ein Minus darstellt.
10
2. Hinsichtlich der beanstandeten Bezeichnung „Fachanwälte“ wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:
11
a) Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der Dienstleistungen der Rechtsanwälte und Notare in Anspruch nehmen möchte, wird eine entsprechende Werbung in der Regel nicht nur flüchtig, sondern mit zumindest normaler Aufmerksamkeit betrachten.
12
b) Nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu urteilen, wird ein interessierter Verbraucher zwischen der als Teil des Kanzleinamens firmenähnlich verwendeten Kurzbezeichnung (§ 9 BORA) der in einer überörtlichen Sozietät tätigen Berufsträger einerseits und der Qualifikation der einzelnen Sozien an einem konkreten Standort andererseits zu unterscheiden wissen. Wird der Kurzbezeichnung ein Zusatz zur Qualifikation der Berufsträger wie „Rechtsanwälte und Notare“ oder „Wirtschaftsprüfer und Steuerberater“ hinzugesetzt, versteht der Verkehr dies als Hinweis darauf, dass sich in der entsprechenden Kanzlei Berufsträger dieser Qualifikation zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.1998 – NotZ 29/98, NJW 1999, 428, 429; Beschl. v. 23.9.2002 – AnwZ (B) 67/01, NJW 2003, 346; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 8.3.2005 – 1 BvR 2561/03, NJW 2005, 1483, 1484). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Verkehr verstehe unter Fachanwälten Rechtsanwälte , die auf ein bestimmtes Fachgebiet spezialisiert sind und eine entsprechende Zusatzqualifikation erworben haben. Der interessierte Verbraucher wird annehmen, dass er Näheres zu der Spezialisierung der einzelnen Anwälte der Liste der Sozietätsmitglieder entnehmen kann. Ist eine solche Kanzlei – für den Verbraucher erkennbar – an mehreren Standorten tätig, so hat er keinen Anlass anzunehmen, dass alle in dem Zusatz zur Kurzbezeichnung genannten Qualifikationen an sämtlichen Standorten vertreten sind. Vielmehr wird der Interessent , soweit es ihm darauf ankommt, anhand der näheren Angaben über die Sozietätsmitglieder prüfen, welche Qualifikationen die an einem bestimmten Standort der Sozietät tätigen Berufsträger haben.
13
Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät – etwa in der Form „Dr. X & Partner – Rechtsanwälte, Fachanwälte, Notare“ – auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf setzt danach voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist, dass an jedem Standort, an dem – etwa auf dem Praxisschild – die firmenmäßige Bezeichnung mit dem Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind.
14
c) Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeichnung, muss sie – zumal wenn nicht alle Sozietätsmitglieder die zusätzliche Qualifikation aufweisen – dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen. Dies kann die Namensleiste auf dem Briefbogen, das Praxisschild, das die Namen der an diesem Standort tätigen Sozietätsmitglieder aufführt, oder die Liste der Sozietätsmitglieder in einer Praxisbroschüre oder auf der Internetseite der Kanzlei sein. Im Streitfall bedeutet dies, dass die Beklagte zur Vermeidung einer Irreführung jedem Sozietätsmitglied jeweils konkret und eindeutig seine berufliche Qualifikation zuzuordnen hat, also Rechtsanwalt, Notar oder Fachanwalt unter Angabe des Fachgebiets. Der Kanzleiauftritt darf keinen Zweifel an der jeweiligen Qualifikation der einzelnen benannten Berufsträger aufkommen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1994 – I ZR 57/92, GRUR 1994, 736, 737 = WRP 1994, 613 – Intraurbane Sozietät). Das ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn die Bezeichnung „Fachanwälte“ mit oder ohne Angabe des Gebiets, auf das sich diese Qualifikation bezieht , außerhalb einer Kurzbezeichnung der Sozietät verwendet wird.
III. Der Senat hat hinsichtlich der Gerichtskosten für das Berufungsurteil
15
und das Revisionsverfahren von der in § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 15.04.2004 - 12 O 527/03 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.09.2004 - 2 U 50/04 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2007 - I ZR 152/04

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2007 - I ZR 152/04

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen


(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine
Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2007 - I ZR 152/04 zitiert 7 §§.

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 21 Nichterhebung von Kosten


(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für ab

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Referenzen

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 276/03 Verkündet am:
23. November 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abmahnaktion
Ein von den Richtern unterzeichnetes so genanntes Protokollurteil i.S. von § 540
Abs. 1 Satz 2 ZPO braucht nur dann nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden,
wenn es nicht nur die Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO, sondern auch
die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540
Abs. 1 Satz 1 ZPO enthält (im Anschluss an BGHZ 158, 37 und BGH, Urt. v.
28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830).
UWG § 9; UWG a.F. § 3

a) Dem abmahnenden Wettbewerber steht gegen den schuldhaft handelnden Abgemahnten
wegen der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten ein Schadensersatzanspruch
jedenfalls dann zu, wenn es sich bei dem Wettbewerbsverstoß um
eine Dauerhandlung handelt.

b) Auch im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass der Verletzte Ersatz auch des
Schadens verlangen kann, der durch eine auf einer eigenen Willensentscheidung
beruhenden Handlung des Verletzten entstanden ist, wenn diese Handlung durch
ein rechtswidriges Verhalten des anderen herausgefordert worden ist und eine
nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Unter diesen Voraussetzungen
ist auch derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der schuldhaft
den unrichtigen Anschein eines von einem Dritten begangenen Wettbewerbsverstoßes
erweckt.
BGH, Urt. v. 23. November 2006 – I ZR 276/03 – OLG Hamm
LG Essen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Gröning

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk der Steuerberaterkammer Düsseldorf ansässig.
2
Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse „www.t. .de“ und den damit zum Teil verknüpften Adressen „www.t. .net“ und „www.t. .nl“ eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verknüpften Internet-Seite „t. .net/d. .htm“ wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bilanzhelfern , Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines „T. SteuerRechtRing“ in Verbin- dung setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet genommen.
3
Die Internet-Adresse „t. .de“ ist bei der Denic eG für den „B. & S. e.V.“ registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner für rechtliche und administrative Probleme registriert und wird auf den unter „t. .de“ ins Internet gestellten Seiten „Zeitarbeit“ als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten „Steuer-Profi“ ist er als Vorstandssprecher des europäischen Dachverbands des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines bestimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B. Verlag GmbH W. begründet werden. Deren Geschäftsführer ist ebenfalls der Beklagte.
4
Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern Düsseldorf, Köln und Münster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antworteten , gaben sie überwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des „B. & S. e.V.“ zu sein.
5
Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 € entstanden. Hinzu kämen Kosten in Höhe von 22.899,60 € aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe.
Der Kläger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von
6
69.607,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen.
7
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
8
Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen.
9
Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
10
Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begründung seiner Entscheidung gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine weitergehende Begründung enthält das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet:
12
Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem für die beanstandeten Internet -Seiten ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbetrag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletzten Norm. Der Kläger habe vom Beklagten nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung der Veröffentlichung der Internet-Seite „t. .de“ verlangen können, weil auf ihr für Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den üblichen Gebührensätzen erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerberschutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu veröffentlichen.
13
Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mitgliederliste im Internet veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle vermeintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmahnen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen müssen.
14
II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil genügt nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Berufungsurteils stellt.
15
1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können. Dies gilt auch für die Berufungsanträge. Ihre – zumindest sinngemäße – Wiedergabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.). Bei Protokollurteilen genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Datum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze (BGHZ [V. ZS] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158, 60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830, 831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046).
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2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings – weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind – mit dem Protokoll verbunden werden (BGHZ 158, 37, 41; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540 Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine Überprüfung des angefochtenen Urteils möglich ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO). Im Streitfall können aber die Berufungsanträge dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden; denn dieses Urteil enthält neben der Urteilsformel allein den Satz, dass der Senat zur Begründung nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für das
17
erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
18
1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jedenfalls dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar.
19
a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen früheren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 – I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 – Korrekturflüssigkeit; Urt. v. 26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaftung I; BGHZ 115, 210 ff. – Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36).
20
Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erwägung entgegengetreten , dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser Bestimmungen nicht entspreche (ähnlich Köhler, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 845, 846 und in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Henning /Brüning, UWG, § 12 Rdn. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82).
Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be21 steht Übereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können, wenn es sich – wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet – nicht um einen Einzelverstoß, sondern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. Köhler in Festschrift für Erdmann aaO S. 845, 846 und in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 150).
22
b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vorangegangenen und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu einem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom Beklagten adäquat verursachten Schaden geführt.
23
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen , wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 17.10.2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Betracht , wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durfte , um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. BGHZ 123, 303, 309 m.w.N.).
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bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO § 9 Rdn. 74; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheblich , ob der Beklagte als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahnten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer falschen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme geschaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 – I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP 1988, 359 – Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom Beklagten erzeugte Anschein , es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in Steu- ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irreführung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt.
25
2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsverstöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte.
26
Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des Umstandes zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten Anlass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt waren.
Bornkamm Büscher Schaffert
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 99/04 Verkündet am:
14. Januar 2005
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu dem aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlichen Parteivorbringen, das ebenfalls der
Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, gehören nicht die von den Parteien im
Berufungsverfahren gestellten Anträge. Sie müssen sich aus dem Berufungsurteil
ergeben.
BGH, Urteil v. 14. Januar 2005 - V ZR 99/04 - LG Traunstein
AG Altötting
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 10. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat von dem Beklagten u.a. in Abänderun g eines gerichtlichen Vergleichs vom 17. Juli 1996 die Zahlung einer erhöhten monatlichen Geldrente verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht den Erhöhungsbetrag verringert. Das am Schluß der Sitzung in dem Termin, in welchem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündete Urteil enthält keine eigenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und keine Bezugnahme auf den Tatbe-
stand des amtsgerichtlichen Urteils; die von den Parteien gestellten Anträge sind nicht wiedergegeben.
Mit seiner von dem Berufungsgericht - ohne Bestimmung d es für die Verhandlung und Entscheidung zuständigen Gerichts - zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


1. Die Revision ist zulässig.

a) Der Beklagte durfte das Rechtsmittel bei dem Bundesg erichtshof einlegen , obwohl das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision entgegen § 7 Abs. 1 EGZPO die Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts unterlassen hat.
aa) Nach dieser Vorschrift mußte in den Urteilen der b ayerischen Berufungsgerichte bis zur Beendigung der Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts für neu eingegangene Verfahren am 1. Januar 2005 (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG) bei der Zulassung der Revision auch darüber entschieden werden, ob der Bundesgerichtshof oder das Bayerische Oberste Landesgericht für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig war.
Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich getroffen. Sie läßt sich dem Urteil auch sonst nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem am Ende der Entscheidungsgründe enthaltenen Hinweis auf Art. 18 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum BGB (BayAGBGB). Damit hat das Berufungsgericht lediglich die von ihm angenommene Notwendigkeit der Revisionszulassung begründet. Der Wille zur Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts kommt dagegen nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck.
bb) Die durch das Versäumnis des Berufungsgerichts entstand ene Unsicherheit über das zuständige Revisionsgericht darf sich jedoch nicht zu Lasten des Revisionsführers auswirken. Deshalb konnte das Rechtsmittel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz zulässig bei dem Bundesgerichtshof eingelegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1980, IVb ZR 505/80, FamRZ 1981, 28; Beschl. v. 26. November 1980, IVb ZR 592/80, NJW 1981, 576, 577; Beschl. v. 17. März 1982, IVb ZB 520/80, FamRZ 1982, 585; Urt. v. 20. Januar 1994, I ZR 250/91, NJW 1994, 1224; Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Urt. v. 29. Januar 2003, VIII ZR 146/02, NJW-RR 2003, 489).

b) Der Bundesgerichtshof ist auch für die Verhandlung u nd Entscheidung über die Revision zuständig. Das folgt allerdings nicht ohne weiteres aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz. Dieser hat nämlich den Zweck, der betroffenen Partei die wirksame Anfechtung eines Urteils oder Beschlusses mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ermöglichen. Die Entscheidung in der Sache selbst muß dagegen nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen dem nach dem Verfahrensgegenstand an sich zuständigen Rechtsmittelgericht vorbehalten bleiben (BGHZ 72, 182, 183). Eine das Revisi-
onsgericht bindende nachträgliche Bestimmung des Bayerischen Obersten Landesgerichts durch das Berufungsgericht gem. § 7 Abs. 1 EGZPO im Wege der Berichtigung des Berufungsurteils nach § 319 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Thomas /Putzo/Hüßtege, ZPO, 26. Aufl., § 7 EGZPO Rdn. 4) kommt hier nicht mehr in Betracht. Seit dem 1. Januar 2005 ist das Bayerische Oberste Landesgericht nur noch für Verfahren zuständig, die bis zum 31. Dezember 2004 bei ihm anhängig geworden sind (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG); seitdem besitzt es keine Zuständigkeit für neue Verfahren mehr, so daß eine nachträgliche Zuständigkeitsbestimmung ausgeschlossen ist.
2. Die Revision ist auch begründet. Die angefochtene En tscheidung entspricht nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO und ist deshalb aufzuheben.

a) Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO braucht das Beruf ungsurteil zwar keinen eigenen Tatbestand zu enthalten. Erforderlich ist aber statt dessen eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen; dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge (BGHZ 154, 99, 100 f.; 156, 216, 218; Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJWRR 2003, 1290; Urt. v. 24. Oktober 2003, V ZR 424/02, ZfIR 2003, 1049). Daran fehlt es hier. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Feststellungen das Berufungsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrundegelegt hat. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt ebenso wie die Darstellung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs. Hinreichende Erkenntnisse über die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ergeben sich
auch nicht aus den rechtlichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht sein Urteil begründet hat. Sie befassen sich zwar mit den einzelnen Streitpunkten , setzen aber zu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffs voraus. Des weiteren ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, welche Anträge die Parteien in der Berufungsinstanz gestellt haben. Sie sind weder wörtlich noch sinngemäß wiedergegeben; auch eine Gesamtbetrachtung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen läßt das Ziel der Berufung nicht erkennen. Die Wiedergabe der Berufungsanträge war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich , weil sie in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht enthalten sind. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Aber das betrifft nur Parteivorbringen tatsächlicher Art (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 559 Rdn. 2; Jauernig, Zivilprozeßrecht , 28. Aufl., § 74 VII 1; Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdn. 417a; zu § 561 ZPO a.F.: Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 561 Anm. B I b 3). Es umfaßt sämtliche sinnlich wahrnehmbare innere und äußere Lebensvorgänge (Schilken, Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Rdn. 475), nicht aber die von den Parteien gestellten Anträge. Sie geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozeß verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun.

b) Nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO können die nach Satz 1 e rforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden, wenn das Berufungsurteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet wird. Daran fehlt es hier ebenfalls; die angefochtene Entscheidung ist kein Protokollurteil. Zwar wurde sie am Schluß der Sitzung in dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
verkündet; auch sind die Anträge der Parteien und die Urteilsformel in das Protokoll aufgenommen worden. Aber das Protokoll enthält keine ausreichenden tatbestandlichen Feststellungen und keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen. Offensichtlich wollte das Berufungsgericht auch kein Protokollurteil erlassen, wie sich aus den nachträglich nach §§ 525, 315 Abs. 2 ZPO abgesetzten Entscheidungsgründen ergibt.

c) Damit fehlt dem Berufungsurteil die für die revisio nsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist deshalb nach §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 249/03, WM 2004, 2131, 2133 [zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 37 vorgesehen]; Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2003, VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494).
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht dem weitere n Verfahren die von dem Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde legt, weist der Senat auf folgendes hin:
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Anspruch a uf Zahlung einer Geldrente. Aus dem notariellen Erbauseinandersetzungsvertrag vom 2. Dezember 1985 ergibt sich hingegen zugunsten der Klägerin lediglich ein Anspruch auf die Erbringung von Pflege- und sonstigen Dienstleistungen (vgl. Ziff. 3.4 des Vertrags). Eine Umwandlung dieses Anspruchs in einen Geldlei-
stungsanspruch kommt auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Betracht.

a) Anspruchsgrundlage für einen Geldleistungsanspruch könn ten Art. 18 Satz 1, 19 und 20 BayAGBGB sein. Diese Vorschriften sind hier anwendbar, weil es sich bei einem Erbauseinandersetzungsvertrag, der einem Miterben den gemeinschaftlichen Grundbesitz zuordnet und ihm im Gegenzug verschiedene Versorgungspflichten gegenüber einem anderen Miterben auferlegt, um einen Altenteilsvertrag im Sinne des Art. 96 EGBGB i.V.m. Art. 7 ff. BayAGBGB handeln kann. Der dort vorausgesetzten Überlassung eines Grundstücks steht die Übertragung eines Miterbenanteils an einer Immobilie gleich (MünchKommBGB /Pecher, 3. Aufl., Art. 96 EGBGB Rdn. 12; Sprau/Ott, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art. 7 BayAGBGB Rdn. 16). Jedoch sind die Voraussetzungen der Vorschriften nicht erfüllt.
aa) Nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB ist eine Geldrente nu r dann zu zahlen , wenn der Altenteilsberechtigte das Grundstück aus besonderen Gründen verlassen muß und der Verpflichtete deshalb von seiner Dienstleistungspflicht befreit wird. Fraglich ist bereits, ob eine Störung in den persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, als besonderer Grund im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann, oder ob für die Rechtsfolgen einer solchen Störung nur die Art. 19, 20 BayAGBGB einschlägig sind. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil die Klägerin in dem vor dem Oberlandesgericht München am 17. Juli 1996 abgeschlossenen Vergleich auf ihr Wohnrecht freiwillig gegen Geldzahlung verzichtet hat. Selbst wenn daher der ursprüngliche Auszug der Klägerin aus ihrer Altenteilswohnung noch auf besonderen Gründen im Sinne des Art. 18 Satz 1 BayAGBGB beruh-
te, wären diese Gründe jedenfalls für ihre weitere Abwesenheit während des Zeitraums nach dem Abschluß des Vergleichs nicht mehr ursächlich. Ab diesem Zeitpunkt war sie ausschließlich eine Folge des freien Willensentschlusses der Klägerin in Gestalt des in dem Vergleich protokollierten Verzichts. Geldleistungsansprüche nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB können aber durch einen solchen Verzicht nicht begründet werden (Sprau/Ott, aaO, Art. 18 Rdn. 5). Dies gilt nach dem Sinn und Zweck der Norm auch dann, wenn der Verzicht zeitlich erst nach dem Verlassen des Grundstücks erfolgt.
bb) Da die Aufgabe der Wohnung auf dem freiwillige n Verzicht der Klägerin auf ihr Wohnrecht beruht, scheiden Geldleistungsansprüche nach Art. 19, 20 BayAGBGB von vornherein aus, ohne daß es darauf ankommt, ob die Klägerin oder der Beklagte durch ihr Verhalten eine solche Störung der persönlichen Beziehungen zu der jeweiligen anderen Partei veranlaßt hat, daß ihr das Zusammenwohnen auf dem Grundstück nicht mehr zugemutet werden kann.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Geldleistungsanspruch zugunsten der Klägerin auch nicht aus der ergänzenden Auslegung des gerichtlichen Vergleichs.
aa) Es fehlt bereits an den Voraussetzungen für eine er gänzende Vertragsauslegung , weil der Vergleich keine Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Eine solche Lücke liegt nämlich nicht vor, wenn sie durch die Vorschriften des dispositiven Rechts gefüllt werden kann (BGHZ 77, 301, 304; 90, 69, 75; 137, 153, 157). Dies ist hier der Fall, weil die Vorschriften der Art. 18 ff. BayAGBGB regeln, unter welchen Voraussetzungen der Wegzug eines Altenteilsberechtigten von dem Grundstück des Verpflichte-
ten zu einer Umwandlung der ursprünglich vereinbarten Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht führt. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist neben diesen Vorschriften kein Raum.
bb) Im übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Ausl egung übersehen , daß die dem Beklagten obliegenden Dienstleistungspflichten infolge des Auszugs der Klägerin abweichend von Art. 8 BayAGBGB nicht mehr in der ursprünglichen Altenteilswohnung, sondern statt dessen an dem jetzigen Aufenthaltsort der Klägerin erfüllt werden können. Die Umwandlung der Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht wird somit allein durch den Auszug der Klägerin nicht erforderlich. Ein Anlaß für eine solche Umwandlung besteht selbst dann nicht, wenn die Erbringung der Pflegeleistungen durch den Beklagten aus Sicht der Klägerin unzumutbar sein sollte. Die in einem Altenteilsvertrag übernommenen Pflegeverpflichtungen sind nämlich grundsätzlich nicht höchstpersönlicher Natur (Senat, BGHZ 25, 293, 299; Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 40/02, NJW 2003, 1126, 1127). Sie können jederzeit durch Dritte erfüllt werden.

II.


Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskoste n für das Revisionsverfahren beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 276/03 Verkündet am:
23. November 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abmahnaktion
Ein von den Richtern unterzeichnetes so genanntes Protokollurteil i.S. von § 540
Abs. 1 Satz 2 ZPO braucht nur dann nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden,
wenn es nicht nur die Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO, sondern auch
die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540
Abs. 1 Satz 1 ZPO enthält (im Anschluss an BGHZ 158, 37 und BGH, Urt. v.
28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830).
UWG § 9; UWG a.F. § 3

a) Dem abmahnenden Wettbewerber steht gegen den schuldhaft handelnden Abgemahnten
wegen der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten ein Schadensersatzanspruch
jedenfalls dann zu, wenn es sich bei dem Wettbewerbsverstoß um
eine Dauerhandlung handelt.

b) Auch im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass der Verletzte Ersatz auch des
Schadens verlangen kann, der durch eine auf einer eigenen Willensentscheidung
beruhenden Handlung des Verletzten entstanden ist, wenn diese Handlung durch
ein rechtswidriges Verhalten des anderen herausgefordert worden ist und eine
nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Unter diesen Voraussetzungen
ist auch derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der schuldhaft
den unrichtigen Anschein eines von einem Dritten begangenen Wettbewerbsverstoßes
erweckt.
BGH, Urt. v. 23. November 2006 – I ZR 276/03 – OLG Hamm
LG Essen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Gröning

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


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Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk der Steuerberaterkammer Düsseldorf ansässig.
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Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse „www.t. .de“ und den damit zum Teil verknüpften Adressen „www.t. .net“ und „www.t. .nl“ eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verknüpften Internet-Seite „t. .net/d. .htm“ wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bilanzhelfern , Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines „T. SteuerRechtRing“ in Verbin- dung setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet genommen.
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Die Internet-Adresse „t. .de“ ist bei der Denic eG für den „B. & S. e.V.“ registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner für rechtliche und administrative Probleme registriert und wird auf den unter „t. .de“ ins Internet gestellten Seiten „Zeitarbeit“ als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten „Steuer-Profi“ ist er als Vorstandssprecher des europäischen Dachverbands des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines bestimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B. Verlag GmbH W. begründet werden. Deren Geschäftsführer ist ebenfalls der Beklagte.
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Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern Düsseldorf, Köln und Münster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antworteten , gaben sie überwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des „B. & S. e.V.“ zu sein.
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Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 € entstanden. Hinzu kämen Kosten in Höhe von 22.899,60 € aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe.
Der Kläger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von
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69.607,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen.
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Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
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Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen.
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Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
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Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


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I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begründung seiner Entscheidung gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine weitergehende Begründung enthält das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet:
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Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem für die beanstandeten Internet -Seiten ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbetrag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletzten Norm. Der Kläger habe vom Beklagten nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung der Veröffentlichung der Internet-Seite „t. .de“ verlangen können, weil auf ihr für Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den üblichen Gebührensätzen erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerberschutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu veröffentlichen.
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Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mitgliederliste im Internet veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle vermeintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmahnen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen müssen.
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II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil genügt nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Berufungsurteils stellt.
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1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können. Dies gilt auch für die Berufungsanträge. Ihre – zumindest sinngemäße – Wiedergabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.). Bei Protokollurteilen genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Datum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze (BGHZ [V. ZS] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158, 60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830, 831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046).
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2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings – weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind – mit dem Protokoll verbunden werden (BGHZ 158, 37, 41; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540 Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine Überprüfung des angefochtenen Urteils möglich ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO). Im Streitfall können aber die Berufungsanträge dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden; denn dieses Urteil enthält neben der Urteilsformel allein den Satz, dass der Senat zur Begründung nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für das
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erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
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1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jedenfalls dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar.
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a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen früheren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 – I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 – Korrekturflüssigkeit; Urt. v. 26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaftung I; BGHZ 115, 210 ff. – Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess , 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36).
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Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erwägung entgegengetreten , dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser Bestimmungen nicht entspreche (ähnlich Köhler, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 845, 846 und in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Henning /Brüning, UWG, § 12 Rdn. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82).
Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be21 steht Übereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können, wenn es sich – wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet – nicht um einen Einzelverstoß, sondern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. Köhler in Festschrift für Erdmann aaO S. 845, 846 und in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 150).
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b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vorangegangenen und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu einem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom Beklagten adäquat verursachten Schaden geführt.
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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen , wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 17.10.2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Betracht , wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durfte , um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. BGHZ 123, 303, 309 m.w.N.).
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bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO § 9 Rdn. 74; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheblich , ob der Beklagte als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahnten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer falschen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme geschaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 – I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP 1988, 359 – Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenständigen Wettbewerbsverstoß darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom Beklagten erzeugte Anschein , es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in Steu- ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irreführung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt.
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2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsverstöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte.
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Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des Umstandes zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten Anlass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt waren.
Bornkamm Büscher Schaffert
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.