Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2017 - I ZR 208/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:040517UIZR208.15.0
bei uns veröffentlicht am04.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 208/15 Verkündet am:
4. Mai 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Luftentfeuchter

a) Der Vorbehaltskäufer bei einem Eigentumsvorbehalt ist nicht Erfüllungsgehilfe des Vorbehaltsverkäufers
bei der Einhaltung einer auf einem Vertragsstrafeversprechen beruhenden
Unterlassungspflicht.

b) Die Verpflichtung des Unterlassungsschuldners, bereits ausgelieferte und mit wettbewerbswidriger
Werbung versehene Produkte zurückzurufen, setzt nicht voraus, dass ihm
gegen seine Abnehmer rechtlich durchsetzbare Ansprüche auf Unterlassung der Weiterveräußerung
oder auf Rückgabe dieser Produkte zustehen. Er ist verpflichtet, im Rahmen
des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines
fortdauernden Störungszustands erforderlich ist.

c) Entschließt sich der zum Rückruf bereits ausgelieferter Ware verpflichtete Unterlassungsschuldner
aufgrund einer einheitlichen, rechtlich allerdings unzutreffenden Überlegung, von
einem Rückruf abzusehen, liegt bei einer wertenden Betrachtungsweise nur ein Verstoß
gegen die Unterlassungsverpflichtung vor.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - I ZR 208/15 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
ECLI:DE:BGH:2017:040517UIZR208.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. September 2015 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von mehr als 5.100 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 22. Oktober 2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.100 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Februar 2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in den Rechtsmittelinstanzen tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Luftentfeuchtern.
2
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 ab, weil die Beklagte ihr Produkt "Luftentfeuchter a. -X. " auf der Produktverpackung mit der Aufschrift "40% mehr Wirksamkeit" beworben hatte. Die Beklagte gab am 30. Oktober 2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, mit der sie sich verpflichtete, es zu unterlassen, mit der beanstandeten Aussage zu werben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung versprach sie die Zahlung einer Vertragsstrafe, deren Höhe sie in das billige Ermessen der Klägerin stellte.
3
Die Beklagte klebte auf den von ihr vorgehaltenen Produkten die beanstandete Aussage ab, nahm die entsprechende Werbung von ihrer Internetseite und sorgte dafür, dass andere Werbemittel mit der beanstandeten Aussage nicht mehr verwendet wurden. Von der Beklagten vor Abgabe der Unterlassungserklärung bereits verkaufte Produkte wurden jedoch nicht anderweitig gekennzeichnet.
4
In der Zeit vom 31. Oktober 2013 bis zum 5. November 2013 war das Produkt, das die Beklagte unter Eigentumsvorbehalt geliefert hatte, mit der entsprechenden Werbung in insgesamt 22 verschiedenen O. -Märkten noch erhältlich ; 17 dieser Märkte wurden von der Firma O. selbst betrieben, die übrigen fünf Märkte von Franchisenehmern.
5
Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 112.200 € wegen insgesamt 22 Verstößen gegen die Unterlassungsver- pflichtung in Anspruch genommen, wobei sie die Höhe der Vertragsstrafen mit 5.100 € pro Verletzungshandlung bemessen hat.
6
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 30.600 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe in insgesamt sechs Fällen gegen die Unterlassungsvereinbarung verstoßen und nach § 339 Satz 2 BGB jeweils eine Vertragsstrafe von 5.100 € verwirkt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
8
Zwischen den Parteien sei am 30. Oktober 2013 eine Vertragsstrafevereinbarung zustande gekommen. Die Beklagte habe mit sofortiger Wirkung die Pflicht übernommen, es zu unterlassen, ihr Produkt mit der beanstandeten Aussage zu bewerben. Die Beklagte hafte für Handlungen der O. -Filialen, dieihre Erfüllungsgehilfen seien, nach § 278 BGB. Sie treffe auch eine eigene Haftung, weil sie es unterlassen habe, alles Zumutbare zu unternehmen, um die O. - Filialen von einer Veräußerung der Ware mit den beanstandeten Produktverpackungen abzuhalten. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe in zumindest sechs Fällen verwirkt. Sie habe vorsätzlich gehandelt, weil sie bewusst davon abgesehen habe, auf die Firma O. und deren fünf Franchisenehmer einzuwirken.
9
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben überwiegend Erfolg.

10
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch die Abgabe des Vertragsstrafeversprechens durch die Beklagte am 30. Oktober 2013 eine wirksame Vertragsstrafevereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
11
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe in ihrer Abmahnung vom 16. Oktober 2013 eine bestimmte Unterwerfungserklärung verlangt. Das darin liegende Angebot habe die Beklagte durch ihre Erklärung vom 30. Oktober 2013 angenommen. Die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen an der von der Klägerin geforderten Erklärung hätten nicht zur Folge , dass von einem neuen Angebot der Beklagten auszugehen sei. Die Aufnahme des Abschnitts "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich" in die Unterlassungserklärung der Beklagten habe allein klarstellende Funktion. Soweit die Beklagte ihre Erklärung auf ihr Produkt "Luftentfeuchter a. -X. " bezogen habe, während die Klägerin eine Unterlassungserklärung im Hinblick auf die Luftentfeuchter der Beklagten, die in dem Produkt enthaltenen Tab-Behälter und das Produkt "Ai. -Tabs" verlangt habe, liege darin keine engere Fassung der Unterlassungsverpflichtung. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die Annahmeerklärung der Klägerin der Beklagten noch am selben Tag zugegangen sei. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen. Sie lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.
12
b) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung). Der Gläubiger, der mit der Abmahnung die Abgabe einer bestimmten Unterlas- sungserklärung verlangt, macht dem Schuldner ein Vertragsangebot im Sinne von § 145 BGB. Gibt der Schuldner diese Unterlassungserklärung ab, liegt darin die Annahmeerklärung. Weicht eine vom Schuldner formulierte Unterlassungserklärung von der vom Gläubiger geforderten Unterlassungserklärung ab, liegt darin eine Ablehnung des Angebots zum Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags und zugleich ein neues Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB (BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 15 - Vertragsstrafevereinbarung).
13
c) Im Streitfall hat sich die Beklagte nicht der von der Klägerin entworfenen Unterlassungserklärung bedient, sondern selbst eine Unterlassungserklärung formuliert. Diese Erklärung stimmt nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Berufungsgerichts inhaltlich mit der von der Klägerin geforderten Unterlassungserklärung überein.
14
aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die von der Klägerin geforderte Unterlassungserklärung nicht dadurch inhaltlich verändert hat, dass sie ihre Verpflichtungserklärung "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich" abgegeben hat. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 219/12, GRUR 2013, 1252 Rn. 10 = WRP 2013, 1582 - Medizinische Fußpflege).
15
bb) Die Unterlassungserklärung der Beklagten bezieht sich zwar allein auf das Produkt "Luftentfeuchter a. -X. ". Sie nimmt jedoch mit einer Einblendung der konkreten Verletzungsform sowohl auf den Tab-Behälter und die "Ai. -Tabs" Bezug, die Bestandteile des Produkts sind und die die Klägerin in der von ihr vorformulierten Unterlassungserklärung erwähnt. Damit deckt sich die von der Beklagten abgegebene mit der von der Klägerin geforderten Unterlassungserklärung. Auf die vom Berufungsgericht hilfsweise angestellten Über- legungen für den Fall, dass die Unterlassungserklärung der Beklagten hinter dem Unterlassungsbegehren zurückbleiben sollte, kommt es nicht an.
16
2. Die Revision wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe schuldhaft gegen das Vertragsstrafeversprechen verstoßen, weil die O. -Märkte das Produkt der Beklagten mit der beanstandeten Aussage nach dem Zustandekommen des Unterlassungsvertrags zwischen den Parteien weiterhin zum Verkauf angeboten hatten.
17
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, das Unterlassungsversprechen der Beklagten vom 30. Oktober 2013 sei in die Zukunft gerichtet und habe ab Wirksamwerden der Unterlassungsvereinbarung gelten sollen. Vertragsstrafe kann der Gläubiger grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 20 - Vertragsstrafevereinbarung). Im Streitfall haben die Parteien keine davon abweichende Vereinbarung getroffen. Die Beklagte hat sich vielmehr verpflichtet, die beanstandete Werbung "ab sofort" zu unterlassen.
18
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass die O. -Filialen und dieO. -Franchisenehmer, die das Produkt der Beklagten unter Eigentumsvorbehalt gekauft und es in der Zeit vom 1. November bis zum 5. November 2013 mit der beanstandeten Werbung im Angebot hatten, Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Sinne von § 278 BGB bei der Einhaltung der Unterlassungspflicht waren und die Beklagte deshalb für deren Verhalten einzustehen hat.
19
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte müsse sich das Verhalten der O. -Filialen nach § 278 BGB zurechnen lassen. Sie habe vor dem 30. Oktober 2013 unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die O. - Filialen Waren mit einer Produktverpackung geliefert, auf der die beanstandete Werbeaussage angebracht gewesen sei. Da die Beklagte einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart habe, habe sie sich der O. -Märkte als Zwischenhändler bedient, um ihre Waren an Endkunden zu veräußern. Dadurch hätten sich die Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage in ihrer Verfügungsgewalt befunden. Dem kann nicht zugestimmt werden.
20
bb) Der Schuldner einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung haftet zunächst für eigenes Verschulden. Außerdem haftet er nach § 278 BGB für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - I ZR 25/83, GRUR 1985, 1065, 1066 = WRP 1986, 141 - Erfüllungsgehilfe; Urteil vom 30. März 1988 - I ZR 40/86, GRUR 1988, 561 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden I). Ob jemand als Erfüllungsgehilfe eines anderen anzusehen ist, bestimmt sich danach, ob er nach den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334 - Unternehmensberatungsgesellschaft I; BGH, GRUR 1988, 561 - Verlagsverschulden I; BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. - Verlagsverschulden II). Die unternehmerische Selbständigkeit der Hilfsperson steht der Annahme , der Dritte sei Erfüllungsgehilfe, nicht entgegen (BGH, GRUR 1988, 561, 562 - Verlagsverschulden I). Eine Werbeagentur, deren sich ein Vertragsstrafeschuldner für seine Werbung bedient, handelt bei ihrer Tätigkeit auch insoweit als Erfüllungsgehilfe des Schuldners, als es um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Unterlassungspflicht geht (BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 - Erfüllungsgehilfe). Dasselbe gilt, wenn der Schuldner bei seiner Werbung ein Verlagsunternehmen und dessen Anzeigenabteilung einschaltet (BGH, GRUR 1988, 561, 562 - Verlagsverschulden I; GRUR 1998, 963, 965 - Verlagsverschulden

II).


21
cc) Nach diesen Maßstäben hat sich die Beklagte nicht der von ihr belieferten O. -Filialen und O. -Franchisenehmer zur Erfüllung der ihr gegenüber der Klägerin obliegenden Verbindlichkeit aus der Unterlassungsvereinbarung bedient.
22
(1) Der Umstand, dass die Beklagte die Luftentfeuchter unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die O. -Märkte geliefert hat, ist für die Frageunerheblich , ob diese als Erfüllungsgehilfen der Beklagten bei der Erfüllung ihrer Vertragspflichten aus der Unterlassungsvereinbarung mit der Klägerin eingeschaltet sind. Der Eigentumsvorbehalt und seine Verlängerungsformen dienen regelmäßig nur der Sicherung von Lieferantenkrediten (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 449 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Westermann, 7. Aufl., § 449 Rn. 1). Die Revision verweist zu Recht darauf, dass die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts und eine damit in Zusammenhang stehende Sicherungsabrede nicht dazu führt, dass der Vorbehaltskäufer in den Aufgaben- und Pflichtenkreis des Vorbehaltsverkäufers aus der Unterlassungsvereinbarung mit der Klägerin einbezogen wird.
23
(2) Entscheidend in diesem Zusammenhang ist allein, ob die Beklagte die O. -Märkte wie einen Verlag in die Werbung für ihre Produkte eingeschaltet oder sie wie eine Werbeagentur mit der Gestaltung der Produktverpackung mit der beanstandeten Werbeaussage beauftragt hat. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
24
c) Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund eigenen Fehlverhaltens haftet.
25
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte hätte alles Zumutbare unternehmen müssen, um die O. -Filialen von einer Veräußerung der Ware mit einer die beanstandete Werbeaussage enthaltenden Produktver- packung abzuhalten. Sie hätte telefonisch zur O. -Zentrale oder zu den einzelnen von ihr belieferten Franchisenehmern Kontakt aufnehmen und sich schriftlich bestätigen lassen müssen, dass keine solchen Produkte mehr an Abnehmer gelangen könnten. Stattdessen habe die Beklagte nichts unternommen und die Auffassung vertreten, zu einem entsprechenden Einwirken auf die O. - Filialen nicht verpflichtet zu sein. Die Beklagte habe aufgrund des Rechtsverhältnisses zwischen Verkäufer und Käufer beim verlängerten Eigentumsvorbehalt über die Produkte verfügen können. Sie habe aufgrund der aus der Sicherungsabrede folgenden Nebenpflichten der Kaufvertragsparteien einen Anspruch gegen die O. -Filialen gehabt, die Veräußerung der Produkte mit den beanstandeten Werbeaussagen zu unterlassen. Im Falle der Missachtung hätte die Beklagte gemäß § 324 BGB ein Recht zur Kündigung des Kaufvertrages gehabt, weil darin eine schwerwiegende Missachtung der Eigentumsinteressen der Beklagten bestanden hätte. Diese Beurteilung ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Diese wirken sich jedoch im Ergebnis nicht aus.
26
bb) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urteil vom 3. Mai 1974 - I ZR 52/73, GRUR 1974, 666, 669 - Reparaturversicherung ; Urteil vom 28. Januar 1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade ; Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 26 = WRP 2014, 587 - Vertragsstrafenklausel; Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 63 f. = WRP 2015, 356 - CT Paradies; Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 Rn. 28 f. = WRP 2016, 331 - Piadina-Rückruf; Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 34 = WRP 2016, 854 - Hot Sox; Beschluss vom 29. September 2016 - I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 24 = WRP 2017, 305). Diese Grund- sätze gelten nicht nur bei Unterlassungsverpflichtungen, die auf einer Verletzung von Immaterialgütern beruhen, sondern auch im Bereich des Lauterkeitsrechts (vgl. BGH, GRUR 2016, 406 Rn. 28 ff. - Piadina-Rückruf).
27
cc) Entsprechende Handlungspflichten setzen entgegen der Ansicht der Revision nicht voraus, dass die Parteien eines Unterlassungsvertrags eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Pflicht zur Beseitigung treffen.
28
(1) Bei den Ansprüchen auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG) und Beseitigung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 UWG) handelt es sich allerdings um selbständige Ansprüche mit grundsätzlich unterschiedlicher Zielrichtung. Hat eine Verletzungshandlung einen andauernden rechtswidrigen Verletzungszustand hervorgerufen, bestehen jedoch beide Ansprüche nebeneinander. Der Gläubiger hat es in der Hand, ob er den einen oder den anderen Anspruch oder aber beide Ansprüche geltend macht. Er kann bei einer solchen Fallgestaltung auch bereits mit dem Unterlassungsanspruch die Beseitigung des Verletzungszustands verlangen. Das folgt daraus, dass bei einer Dauerhandlung die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 - CT-Paradies, mwN; GRUR 2017, 208 Rn. 28).
29
(2) Ist der Unterlassungsschuldner danach zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat (vgl. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 - Vertragsstrafenklausel). Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 70 - CTParadies ). Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30). Dasselbe gilt, wenn der Schuldner durch vertragliche Vereinbarung eine entsprechende Unterlassungsverpflichtung übernommen hat.
30
dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Beklagte habe durch die von ihr vorgenommene Neuformulierung der Unterlassungsverpflichtung bereits erfolgte Abverkäufe und noch vorhandene Aufschriften auf bereits verkauften Produkten vom Vertragsstrafeversprechen ausnehmen wollen; die Beklagte habe sich nur zur Unterlassung der in Rede stehenden Werbung "durch eine geschäftliche Handlung" verpflichtet. Mit dieser Wendung hat die Beklagte auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG Bezug genommen. Nichts lässt erkennen, dass sie damit die ihr als Unterlassungsschuldnerin obliegenden Handlungspflichten einschränken wollte.
31
ee) Es kann allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte wegen des mit den O. - Märkten vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalts eine rechtliche Handhabe gehabt hätte, auf deren Verhalten einzuwirken. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist darauf gerichtet, den Vorbehaltsverkäufer gegen den Verlust des Eigentums ohne Erhalt des Kaufpreises zu schützen (Palandt/Weidenkaff aaO § 449 Rn. 1). Es handelt sich um eine Sicherungsform für den Lieferantenkredit (MünchKomm.BGB/Westermann aaO § 449 Rn. 1). Die schuldrechtliche Sicherungsabrede gibt dem Vorbehaltsverkäufer bei nicht bezahlter Ware da- gegen keine Handhabe, dem Vorbehaltskäufer zu untersagen, die Ware bestimmungsgemäß zu veräußern, wenn sie mit einer wettbewerbswidrigen Verpackung versehen ist.
32
ff) Die Verpflichtung des Unterlassungsschuldners, bereits ausgelieferte und mit einer wettbewerbswidrigen Werbung versehene Produkte zurückzurufen , setzt nicht voraus, dass ihm gegen seine Abnehmer rechtlich durchsetzbare Ansprüche auf Unterlassung der Weiterveräußerung oder auf Rückgabe dieser Produkte zustehen (vgl. BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 33). Die Beklagte war zu ihr tatsächlich möglichen und zumutbaren Anstrengungen verpflichtet, um auf das Verhalten der O. -Märkte einzuwirken. Selbst wenn ein Rechtsanspruch gefehlt hat, schließt dies nicht die Pflicht aus, einen Rückruf zumindest zu versuchen (OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 412). Gegen diese Verpflichtung hat die Beklagte verstoßen. Sie hat sich weder an die O. -Märkte gewandt, um sie zu veranlassen, die beanstandete Werbung zu überkleben, oder - falls dies nicht möglich gewesen wäre - die Luftentfeuchter aus den Vertriebswegen zurückzurufen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, ein solcher Versuch wäre der Beklagten möglich und voraussichtlich unabhängig von einem Rechtsanspruch erfolgreich gewesen, weil im Falle des weiteren Vertriebs der Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage auch Maßnahmen der Klägerin gegen die Firma O. im Raumgestanden hätten. Auch das Berufungsgericht ist von einer Verpflichtung der Beklagten ausgegangen, auf die O. -Märkte einzuwirken.
33
d) Wenn wie im Streitfall eine Zuwiderhandlung vorliegt, wird das Verschulden des Schuldners vermutet, § 339 Satz 1, § 286 Abs. 4 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 35 = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen; GRUR 2014, 595 Rn. 26 - Vertragsstrafenklausel).
34
3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe sechs Mal gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen und deshalb jeweils eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € verwirkt. Im Streitfall liegt nur ein Verstoß gegen das Vertragsstrafever- sprechen vor.
35
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe im Streitfall kein Anlass, von einer nur einmaligen Verwirkung der Vertragsstrafe auszugehen. Dies verbiete sich bereits deshalb, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen ganz bewusst von einer Einwirkung auf die Firma O. und deren Franchisenehmer abgesehen habe, so dass diese Entscheidung vorsätzlich erfolgt sei. Im Falle nur einmaliger Ahndung würde die Vertragsstrafevereinbarung ihrer Sicherungsfunktion beraubt und die Hartnäckigkeit der Verletzungshandlung der Beklagten ungesühnt bleiben. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
36
b) Das Versprechen, eine Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen , als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden. Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1960 - I ZR 77/59, BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 326 - Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 38 - Kinderwärmekissen ). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (vgl. BGHZ 33, 163, 168 - Krankenwagen II; 146, 318, 329 ff. - Trainingsvertrag ; BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 2021 Rn. 29 = WRP 2015, 1214 - Kopfhörer-Kennzeichnung).
37
c) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es ist jedoch zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass von mehreren Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung auszugehen ist. Bei wertender Betrachtung liegt nur ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vor.
38
aa) Die Verstöße gegen das Unterlassungsversprechen beruhten im Streitfall auf einem einheitlichen Entschluss der Beklagten, gegenüber ihren Abnehmern untätig zu bleiben. Dabei ist unerheblich, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 5. November 2013 und vom 22. November 2013 erfolglos darauf hingewiesen hat, in den O. -Märkten würden die Produkte mit der beanstandeten Werbung weiterhin zum Kauf angeboten und die Vertragsstrafe sei verwirkt. Die Beklagte ist ausweislich ihres Schreibens vom 6. November 2013 davon ausgegangen, sie müsse deshalb nicht tätig werden, weil sie über die bereits an den Einzelhandel ausgelieferten Produkte keine Verfügungsgewalt mehr besitze. Diese Einschätzung zur fehlenden Verfügungsgewalt war entgegen der Annahme des Berufungsgerichts rechtlich zutreffend, weil die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts die Abnehmer der Beklagten nicht verpflichtete, auf der ausgelieferten Ware die beanstandete Werbeaussage unkenntlich zu machen oder die Produkte zurückzugeben. Die Beklagte hat daraus allerdings in fahrlässiger Weise den rechtlich unzutreffenden Schluss gezogen, aus diesem Grund sei sie aus der von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung nicht zum Tätigwerden verpflichtet. Von einem vorsätzlichen und hartnäckigen Verstoß kann danach keine Rede sein.
39
bb) Die Tatsache, dass die Beklagte insgesamt sechs rechtlich selbständige Unternehmen, die Firma O. und fünf ihrer Franchisenehmer, beliefert hat und ihnen gegenüber untätig geblieben ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Entschließt sich der zum Rückruf bereits ausgelieferter Ware verpflichtete Unterlassungsschuldner aufgrund einer einheitlichen, rechtlich allerdings unzutreffenden Überlegung, von einem Rückruf abzusehen, liegt bei einer wertenden Betrachtungsweise nur ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vor. Es würde zu zufälligen Ergebnissen führen, wenn die Anzahl der verwirkten Vertragsstrafen davon abhinge, ob die Abnehmer rechtlich selbständig oder Teil eines Filialnetzes sind. Im Streitfall ist die Frage, ob die von der Beklagten belieferten O. -Märkte von der Firma O. oder durch deren Franchisenehmer betrieben werden, für die Entscheidung der Beklagten bedeutungslos gewesen, im Hinblick auf bereits ausgelieferte Ware mit der beanstandeten Werbung untätig zu bleiben.
40
d) Das Berufungsgericht hat eine Vertragsstrafe in der von der Klägerin geforderten Höhe von 5.100 € als angemessen erachtet. Dagegen erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
41
4. Der Zinsanspruch ergibt sich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Anspruch aus einem Vertragsstrafeversprechen ist keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 17. November 2014 - I ZR 97/13, GRUR 2015, 187 Rn. 27 = WRP 2015, 198 - Zuwiderhandlung während Schwebezeit).
42
III. Danach ist auf die Revision der Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht mehr als eine Vertragsstrafe und Zinsen in Höhe von mehr als 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zugesprochen hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2 und § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Krefeld, Entscheidung vom 22.10.2014 - 7 O 12/14 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.09.2015 - I-15 U 129/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2017 - I ZR 208/15

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2017 - I ZR 208/15

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid
Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2017 - I ZR 208/15 zitiert 13 §§.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung


(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 150 Verspätete und abändernde Annahme


(1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag. (2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 339 Verwirkung der Vertragsstrafe


Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 324 Rücktritt wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 449 Eigentumsvorbehalt


(1) Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eig

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Referenzen

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.

(1) Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt).

(2) Auf Grund des Eigentumsvorbehalts kann der Verkäufer die Sache nur herausverlangen, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist.

(3) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, dass der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens, erfüllt.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

14
a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

(1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag.

(2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

10
a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess , 6. Aufl., Kap. 11 Rn. 39; Hess in Ullmann, juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.111; aA KG, WRP 1977, 793). Die Unterlassungserklärung hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wiederholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Abgemahnte der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich unterwirft , weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Interesse mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möchte. Dies gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (Hess in Ullmann aaO § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.111).

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

26
aa) Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder rückgängig zu machen (vgl. OLG Frankfurt, WRP 2009, 78; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1295, 1296; Bornkamm in Köhler /Bornkamm aaO § 12 Rn. 6.7; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 378, jeweils zu § 890 ZPO und mwN; ähnlich Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 15). Zwar hat er für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Insoweit kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Verstoß ohne sein Zutun erfolgt ist. Außerdem wird, wenn eine Zuwiderhandlung vorliegt, das Verschulden des Schuldners vermutet (vgl. BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 35 - Kinderwärmekissen).
63
aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst.
28
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Piadina-Brote seien in Befolgung der einstweiligen Verfügung zurückgerufen worden, so dass die dadurch entstandenen Kosten der Beklagten als Vollziehungsschaden im Sinne von § 945 ZPO zu ersetzen seien, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. An einem Vollziehungsschaden fehlt es nicht deshalb, weil aufgrund des gerichtlichen Unterlassungsgebots Angebot und Vertrieb in Italien hergestellter Brote nicht verboten waren.
34
aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlas- sung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urteil vom 28. Januar 1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade ; vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 63 f. = WRP 2015, 356 - CT Paradies; Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 250/12, WRP 2016, 331 Rn. 28 f. - Piadina-Rückruf).
24
c) Das Beschwerdegericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen ist, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 34 = WRP 2016, 854 - Hot Sox, mwN; zum Vorliegen abweichender Anhaltspunkte vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, GRUR 2015, 190 Rn. 11 bis 17 = WRP 2015, 212). Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f.).

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

35
c) Die Beklagte zu 2 trifft an den festgestellten Verstößen gegen die Unterlassungspflicht auch ein Verschulden i.S. des § 276 BGB i.V. mit § 339 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zu einem mangelnden Verschulden, zu dem die Beklagte zu 2 die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899, 900 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin), hat sie nichts vorgetragen. Die Beklagten gehen selbst davon aus, dass der Verkauf der Restanten außerhalb des vertraglich vorgesehenen Zeitraums auf einem Versehen beruht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 323/98 Verkündet am:
25. Januar 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Trainingsvertrag
Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen eine
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann
nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall, die auch Elemente einer ergänzenden
Vertragsauslegung beinhalten kann, entschieden werden, nicht
nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie etwa aus einem vorgegebenen
Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs abgeleitet werden
könnten. Mangels einer besonderen Abrede wird jedoch die Frage, ob und gegebenenfalls
in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung
zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des
typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben
Grundsätzen zu beurteilen sein.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98 - OLG Bamberg
LG Bamberg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. November 1998 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte betreibt unter der Firma "C." Sportstudios in B., E., N. und W..
Am 25. Februar 1995 verpflichtete sich der Beklagte gegenüber dem klagenden V. e.V. in einer schriftlichen Unterlassungserklärung, beim Abschluß von Trainingsverträgen mit Kunden (ausgenommen Kaufleute bei Vertragsschlüssen im Rahmen ihres Handelsgeschäfts) in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwölf im Wortlaut angeführte Vertragsklauseln
nicht zu verwenden. Die Unterlassungserklärung enthielt folgende Vertragsstrafenvereinbarung :
"Der/Die Unterzeichnende übernimmt für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine an den V. e.V. oder - nach dessen Wahl - an eine andere gemeinnützige Institution zu zahlende Vertragsstrafe in Höhe von DM 2.000,-- (pro Klausel), jedoch höchstens bis zu einer Gesamtstrafe in Höhe von DM 12.000,--."
Am 17. Mai 1995 wurde in der Niederlassung des Beklagten in E. mit einem Kunden ein Trainingsvertrag geschlossen, der sechs der zu unterlassenden Vertragsklauseln enthielt. Wegen dieses Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung wurde der Beklagte vom Landgericht Nürnberg-Fürth durch Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 12.000,-- DM verurteilt.
Ungeachtet seiner Unterlassungserklärung verwendete der Beklagte beim Abschluß von Trainingsverträgen in der Niederlassung B. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen fünf der zu unterlassenden Klauseln wortgleich weiter wie in dem Fall, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen hatte. Der Kläger hat vier solcher Trainingsanmeldungen zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Dabei handelt es sich um einen Vertragsschluß vom 9. November 1995, aufgrund dessen der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 2. Mai 1996 verlangt hat, einen Vertragsschluß vom 9. Mai 1996, der zur Forderung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 17. Oktober 1996 geführt hat, und zwei Vertragsschlüsse vom 26. August und 11. Dezember 1996, deretwegen der Kläger den Beklagten zur
Zahlung einer Vertragsstrafe von 20.000,-- DM bis zum 30. Januar 1997 aufgefordert hat.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe mit jedem dieser Vertragsschlüsse erneut gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstoßen und daher die Vertragsstrafe insgesamt viermal verwirkt. Er hat demgemäß vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.000,-- DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Der Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Verstöße vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 stünden in Fortsetzungszusammenhang mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995, dessentwegen das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Oktober 1996 ergangen sei. Wegen dieser Verstöße könne daher keine weitere Vertragsstrafe gefordert werden. Der Vertrag vom 11. Dezember 1996 sei zwar zeitlich nach dem Anerkenntnisurteil geschlossen worden, stehe aber noch mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995 in Fortsetzungszusammenhang, weil das verwendete Anmeldeformular schon vor dem Anerkenntnisurteil ausgegeben worden sein müsse. Nach Erlaß dieses Urteils habe er nämlich seine Mitarbeiter in B. aufgefordert, bis zum Eintreffen der Formulare mit den neu gefaßten Allgemeinen Geschäftsbedingungen die alten Formulare handschriftlich abzuändern und die Kunden ausdrücklich auf die Ä nderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM nebst Zinsen verurteilt.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben (OLG Bamberg OLGRep 1999, 61 = InVo 1999, 400).

Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Begehren auf vollständige Verurteilung des Beklagten nach dem Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger nach Erlaß des Anerkenntnisurteils vom 9. Oktober 1996 nur noch Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM gehabt habe. Dieser Anspruch sei wegen der Verwendung der beanstandeten Klauseln beim Vertragsschluß vom 11. Dezember 1996 entstanden. Die zeitlich davor liegenden drei Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung stünden mit dem Verstoß, der Gegenstand des Anerkenntnisurteils gewesen sei, in Fortsetzungszusammenhang und hätten deshalb keine weiteren Vertragsstrafeansprüche begründen können.
Im Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 habe sich der Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" verpflichtet. Die Auslegung dieser Wendung ergebe, daß Mehrfachverstöße nach den Grundsätzen der fortgesetzten Handlung zusammenzufassen seien. An dem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung sei bei der Auslegung von Unterlassungserklärungen und der darin enthaltenen Vertragsstrafeversprechen festzuhalten. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Großer Senat für Strafsachen) zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten (BGHSt 40, 138) habe daran nichts geändert, weil die fortgesetzte Handlung im
Zivilrecht und insbesondere im Wettbewerbsrecht eine eigenständige Bedeutung erlangt habe.
Obwohl der Wortlaut des Vertragsstrafeversprechens ("für jeden Fall der Zuwiderhandlung") im vorliegenden Fall mehrere Deutungen zulasse, ergebe die Auslegung im Hinblick auf den Vertragszweck, den Parteiwillen, die Interessenlage unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte , daß mehrere Einzelverstöße - auch bei fahrlässiger Begehung - unter dem Begriff des Fortsetzungszusammenhangs zu einer Einheit und damit rechtlich zu einer einzigen Tat zusammengefaßt werden sollten. Ein solcher Fortsetzungszusammenhang sei zwischen den in B. begangenen Verstößen vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 sowie dem am 17. Mai 1995 in E. vorgekommenen Fall, der dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zugrunde gelegen habe, gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrages nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet (vgl. BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller ). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung
zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind (vgl. BGHZ 121, 13, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Wenn - wie im konkreten Fall - kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an (vgl. BGHZ 33, 163, 164 f. = GRUR 1961, 307 - Krankenwagen II; 121, 13, 17 - Fortsetzungszusammenhang). Daneben ist zu berücksichtigen, daß sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, daß die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Es wird demgemäß in der Regel nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen, die Verwirkung von Vertragsstrafen von starr gehandhabten Voraussetzungen abhängig zu machen, weil dies zur Folge hätte, daß den Besonderheiten der später eintretenden Fallgestaltungen - anders als es bei der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO der Fall wäre - in keiner Weise mehr Rechnung getragen werden könnte.
2. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 33, 163, 165 - Krankenwagen II), nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste I; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 1995, § 339 Rdn. 8; Braunert, KTS 1994, 441, 456 f.). Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte
nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Die Verhängung eines Ordnungsmittels und die Verwirkung einer Vertragsstrafe sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Während das Ordnungsgeld im Sinne des § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und - je nach dem Inhalt des Vertrages - auch zum pauschalierten Schadensersatz. Es kann danach nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Parteien eines Unterlassungsvertrages die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe entsprechend den Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels hätten regeln wollen (vgl. BGHZ 138, 67, 68 f.; BGH, Urt. v. 30.4.1987 - I ZR 8/85, GRUR 1987, 648, 649 = WRP 1987, 555 - Anwalts-Eilbrief). Im vorliegenden Fall sind dafür auch keine Anhaltspunkte festgestellt. Es kommt hier deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären (diese Frage verneinen: OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1186; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 40; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rdn. 35; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 946; v. Lambsdorff, Wettbewerbsverfahrensrecht, Rdn. 1301; Braunert, KTS 1994, 441, 457 ff.; Mankowski, WRP 1996, 1144; a.A. OLG Celle WRP 1997, 89; Kammergericht WRP 1998, 627, 629; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 592; Ulrich, WRP 1997, 73; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012 f.).

3. Die Entscheidung, ob nach dem Inhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden (anders noch BGHZ 121, 13, 15 f. - Fortsetzungszusammenhang). Die gegenteilige Annahme berücksichtigt nicht ausreichend, daß Grundlage für Vertragsstrafeforderungen allein der konkrete Vertrag ist. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten (vgl. dazu bereits BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II, insoweit in BGHZ 33, 163 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1788; vgl. auch Braunert, KTS 1994, 441, 450 ff.).
4. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, daß die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind,
Bedeutung gewinnen. Der Umstand, daß die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, daß es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages.
Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Aus der Sicht des Schuldners, der eine solche Vertragsverpflichtung eingeht, hat sie vor allem den Zweck sicherzustellen, daß für Handlungen, die von der Unterlassungsverpflichtung erfaßt werden, weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. BGHZ 121, 13, 19 - Fortsetzungszusammenhang ). Aus der Sicht des Gläubigers geht es - wie für den Schuldner offensichtlich ist - um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses gegen Zuwiderhandlungen, und zwar auch gegen solche, die durch die Erfüllungsgehilfen des Schuldners und ohne dessen persönliches Verschulden begangen werden (vgl. BGHZ 33, 163, 167 - Krankenwagen II; BGH GRUR 1987, 648, 649 - Anwalts-Eilbrief; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II). Auch wenn dabei - wie oben dargelegt - nicht ohne weiteres auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln zurückgegriffen werden kann, ist doch zu berücksichtigen, daß die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gläubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im allgemeinen dem Interesse weder des Gläubigers noch des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter als
durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden. Es kommt hinzu, daß das Vertragsstrafeversprechen je nach den Verhältnissen des Falles auch den Zweck haben kann, dem Gläubiger im Verletzungsfall eine einfache Möglichkeit zu eröffnen, Schadensersatz zu erhalten (vgl. BGHZ 130, 288, 295 - Kurze Verjährungsfrist; BGH NJW 1993, 1786, 1787 f.; BGH, Urt. v. 3.4.1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2602, jeweils m.w.N.).
Nach dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung sind diese Gesichtspunkte maßgeblich mit abzuwägen. Dabei wird sich regelmäßig ergeben, daß nach Sinn und Zweck des Unterlassungsvertrages die Vertragsstrafe auch in Fällen, in denen nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; vgl. auch Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 58 ff.; Köhler, WRP 1993, 666, 667 ff.; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012), nicht für jede einzelne Tat verwirkt ist. Vielmehr werden einzelne Taten, soweit sie sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt des konkreten Vertrages als rechtliche Einheit darstellen, jeweils als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sein. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt wird in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II). Bei Vertragsstrafeversprechen von Kaufleuten gilt insoweit nichts anderes. Die Vorschrift des § 348 HGB, die ausschließt, daß eine von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertrags-
strafe nach § 343 BGB herabgesetzt wird, steht dem nicht entgegen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen nach dem Parteiwillen eine Zuwiderhandlung vorliegt, die zu einer Vertragsstrafe führt, von der Frage der Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe zu unterscheiden ist (vgl. Kaiser aaO S. 66 f.).
Im allgemeinen entspricht es aber auch nicht einer beiderseits interessengerechten Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens, Einzeltaten nur deshalb zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen, weil der Schuldner von vornherein mehrfache Verstöße gegen seine Unterlassungsverpflichtung beabsichtigt hat. Dies könnte gegebenenfalls eine ungerechtfertigte Privilegierung eines besonders hartnäckigen Vertragsverletzers bedeuten (vgl. dazu Rieble, WM 1995, 828, 829). Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein (vgl. dazu auch BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; BGH NJW 1993, 1786, 1788). Dagegen spricht zudem, daß ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger - auch im Interesse des Schuldners - von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden.
Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II). Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Ver-
einbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, daß die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; Rieble, WM 1995, 828, 830).
5. Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht zu Recht entschieden, daß der Beklagte über die für den Verstoß vom 11. Dezember 1996 verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM hinaus keine weitere Vertragsstrafe schuldet, weil die drei am 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 begangenen Verstöße nach dem Vertrag eine rechtliche Einheit mit dem vom Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth erfaßten Verstoß vom 17. Mai 1995 bilden. Die - wie dargelegt - unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts , daß bei der Auslegung von Unterlassungsverträgen von einem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung auszugehen sei, hat sich letztlich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt, weil das Berufungsgericht in den weiteren Entscheidungsgründen eine - insoweit rechtsfehlerfreie - Auslegung des von den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorgenommen hat.

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsvertrag dahingehend ausgelegt, daß Verstöße, wie sie am 17. Mai 1995, 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 geschehen sind, nach dem Parteiwillen als eine einzige (fortgesetzte) Zuwiderhandlung angesehen werden sollten. Dazu hat es ausgeführt , Vertragsziel des Klägers als eines Verbraucherschutzverbandes habe es nicht sein dürfen, eine möglichst hohe und gegebenenfalls für den Schuldner existenzgefährdende Bestrafung für viele einzelne Verstöße zu erreichen. Denn der Kläger könne kein Interesse an einem pauschalierten Schadenser-
satz haben, weil er selbst durch solche Verstöße nicht geschädigt werden könne. Das Ziel, den Beklagten zur Einhaltung seines Unterlassungsversprechens anzuhalten, habe angesichts der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe auch bei einer Verklammerung von vier oder fünf Fällen zu einer rechtlichen Einheit ohne weiteres erreicht werden können, weil schon der Umsatz aufgrund einer einzigen Trainingsanmeldung bei einer Jahresgebühr von etwa 1.000,-- DM deutlich unter der vereinbarten Vertragsstrafe gelegen habe. Zu berücksichtigen sei auch, daß Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht zu zusätzlichen Werbe- oder Anbahnungserfolgen führten, sondern sich erst nach Vertragsschluß auf die Abwicklung des Trainingsvertrages auswirken könnten. Nach dem Unterlassungsvertrag seien deshalb - auch bei lediglich fahrlässiger Begehungsweise - im wesentlichen gleichartige, zeitlich und räumlich zusammentreffende Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs jeweils nur als eine Zuwiderhandlung anzusehen.
Bei der Verwendung der beanstandeten Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Trainingsverträge sei hier eine gleichartige Begehungsweise gegeben, auch wenn geringfügige Abweichungen in der Formulierung einzelner Klauseln vorlägen. An der Gleichartigkeit der Begehungsweise ändere auch der Umstand nichts, daß die Verstöße an verschiedenen Orten (in E. und in B.) begangen worden seien, weil es sich um Verstöße in rechtlich unselbständigen Betriebsstätten gehandelt habe. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang der Einzelakte sei ebenfalls (noch) anzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß bei fahrlässigen Verstößen, wie sie hier gegeben seien, ein großzügigerer Maßstab möglich sei. Der Vertragsverstoß des Beklagten sei in erster Linie darin zu sehen, daß die Formulare mit den fehlerhaft formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingezogen worden seien. Die aufgedeckten Fälle seien nur Folgeverstöße dieser ersten Pflichtverletzung.

Die Abmahnung weiterer Verstöße und die Einreichung der Klage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wegen des Verstoßes vom 17. Mai 1995, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen habe, hätten den Fortsetzungszusammenhang nicht unterbrochen, vielmehr erst die Zustellung dieses Urteils.

b) Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Die tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt nachgeprüft werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 471, 472 - Modenschau im Salvatorkeller), ist rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Auslegung eines Unterlassungsvertrages ergeben kann, daß gerade auch die rechtliche Zusammenfassung lediglich fahrlässig begangener Einzelakte zu jeweils einzelnen Zuwiderhandlungen gewollt ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang ; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 375; Kaiser aaO S. 68), weil das zu schützende Interesse des Gläubigers durch fahrlässige Taten in der Regel weniger bedroht ist als durch vorsätzliche Handlungen.
(1) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der Einzelakte angenommen habe, obwohl bei den einzelnen Verstößen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit unterschiedlichen Fassungen der beanstandeten Klauseln verwendet worden seien. Wenn der Schuldner immer wieder neue Formulare drucken lasse und darüber hinaus versuche, sein rechtswidriges Verhalten durch Umformulierungen zu verschleiern, fehle es an einem engen sachlichen Zusammenhang der einzelnen Verstöße.
Mit diesem Vorbringen kann die Revision aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg haben. Es ist ihr allerdings darin zuzustimmen, daß die erneute
Herausgabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen die von einem Vertragsstrafeversprechen erfaßten Klauseln enthalten sind, im allgemeinen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der Einzelakte der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenstehen wird. Denn die erneute Aufnahme einer beanstandeten Klausel in ein AGB-Formular spricht schon bei einer unveränderten Übernahme, noch mehr aber bei einer gleichzeitigen geringfügigen Ä nderung dafür, daß der Entschluß zum Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen neu gefaßt oder bewußt bekräftigt worden ist.
Im vorliegenden Fall kann aber nach den getroffenen Feststellungen nicht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, daß die von dem Beklagten bei den einzelnen Verstößen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen untereinander geringfügige Abweichungen in den Klauselformulierungen aufweisen. Diese betreffen zwar nicht die Klauseln, auf deren Verwendung die Klage gestützt ist; bei den einzelnen Verstößen, die der Klage zugrunde liegen, wurden aber zwei verschiedene Formulare verwendet, die sich untereinander in den Überschriften ("Geschäftsbedingungen des C. B." und "Geschäftsbedingungen des C.") und in der Fassung der Klausel betreffend die Behandlung von Krankheits- und anderen Ausfallzeiten unterscheiden. Diese beiden AGB-Formulare unterscheiden sich zudem von der Formularfassung, die dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 und wohl auch dem Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 zugrunde lag. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist aber im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß diese verschiedenen Formulare schon bei Abschluß des Unterlassungsvertrages vorhanden waren und - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - danach lediglich weiterverwendet wurden , weil ihre Einziehung aus Fahrlässigkeit unterblieben war. Die Revision
kann nicht darauf verweisen, daß der Kläger schon in den Vorinstanzen behauptet habe, die Unterschiede zwischen den Formularen beruhten auf späteren Nachdrucken. Wenn der Kläger nunmehr erstmals diese Behauptung aufstellt , kann er damit im Revisionsverfahren, in dem neues tatsächliches Vorbringen grundsätzlich unzulässig ist, nicht mehr gehört werden.
(2) Der Revision kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß im vorliegenden Fall der Zeitabstand der Verstöße untereinander ausschließen müßte, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages dahin, daß auch in solchen Zeitabständen begangene Verstöße eine rechtliche Einheit bilden können, wäre allerdings bedenklich , wenn es sich um vorsätzliche Verstöße handeln würde. Nach den getroffenen Feststellungen kann jedoch nur von einem lediglich fahrlässigen Aufbrauchen alter AGB-Formulare ausgegangen werden. Die Auslegung, daß unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles solche Verstöße nach dem Unterlassungsvertrag ungeachtet zwischenzeitlicher Vertragsstrafeforderungen nur als eine einzige Zuwiderhandlung gewertet werden sollen, liegt im Bereich der tatrichterlichen Verantwortung.
III. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrags nach dem auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 32 = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen; Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 28 = WRP 2014, 587 - Vertragsstrafenklausel; Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 57 = WRP 2015, 356 - CT-Paradies). Dabei ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien maßgebend (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen insbesondere die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung, die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und deren Interessenlage zu berücksichtigen sind (BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 32 - Kinderwärmekissen; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn. 32 = WRP 2013, 767 - Einwilligung in Werbeanrufe; BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 57 - CT-Paradies). Das Versprechen, eine Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.149). Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1960 - I ZR 77/59, BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; BGHZ 146, 318, 326 - Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 38 - Kinderwärmekissen; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 203; Großkomm.UWG/Feddersen, 2. Aufl., § 12 B Rn. 193, jeweils mwN). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen , die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (vgl. BGHZ 33, 163, 168 - Krankenwagen II; 146, 318, 329 ff. - Trainingsvertrag; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 U 104/10, juris Rn. 112; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO; Großkomm.UWG /Feddersen aaO § 12 B Rn. 195 f. mwN).

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

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(2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom Berufungsgericht gebilligte Annahme des Landgerichts, der Beklagte schulde gemäß § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Unter Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind nur solche Forderungen zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2010 - XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23). Nicht als Entgeltforderung anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertragsstrafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (BGH, NJW 2010, 1872 Rn. 24).

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)