Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2014 - II ZR 250/12

bei uns veröffentlicht am13.05.2014

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I I ZR 2 5 0 / 1 2 Verkündet am:
13. Mai 2014
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Ausübung der Gesellschafterbefugnisse einschließlich des Stimmrechts und der gerichtlichen Geltendmachung
der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt bei Anordnung der unbeschränkten Testamentsvollstreckung
hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Beteiligung an einer Gesellschaft grundsätzlich
dem Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2211, 2212 BGB).

b) Der Testamentsvollstrecker, der selbst kein Gesellschafter ist, unterliegt ähnlich wie der Vertreter eines Gesellschafters
bei der Ausübung des Stimmrechts aus der seiner Verwaltung unterliegenden Beteiligung an einer
Gesellschaft grundsätzlich den gesellschaftsrechtlichen Stimmverboten wie dem Verbot, Richter in eigener
Sache zu sein (vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG).

c) Der Umstand, dass der Testamentsvollstrecker bei einer Beschlussfassung über einen bestimmten Beschlussgegenstand
wegen eines Stimmverbots ausgeschlossen wäre und das Stimmrecht insoweit den Erben
zustünde, hat nicht zur Folge, dass auch die Ausübungsbefugnis hinsichtlich des mit der Beteiligung verbundenen
Rechts, von dem zuständigen Gesellschaftsorgan die Einberufung einer Gesellschafterversammlung
zur Beschlussfassung über diesen Gegenstand zu verlangen bzw. diese selbst einberufen zu dürfen, vom
Testamentsvollstrecker auf die Erben übergeht; die (aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung folgende)
Einberufungsbefugnis verbleibt vielmehr beim Testamentsvollstrecker, während die Erben eine Einberufung
der Gesellschafterversammlung nur über die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testamentsvollstrecker
diesem gegenüber zustehenden Rechte, insbesondere aus dem Anspruch auf eine ordnungsgemäße
Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), erreichen können.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - II ZR 250/12 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den
Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe, Dr. Reichart und den Richter
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 4. Juli 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 015 für Handelssachen, vom 4. Oktober 2010 weiter abgeändert: Es wird festgestellt, dass die von den Nebenintervenienten am 18. Mai 2010 gefassten Gesellschafterbeschlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nichtig sind. Es wird festgestellt, dass die von den Nebenintervenienten am 9. Juli 2010 gefassten Gesellschafterbeschlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nichtig sind. Es wird festgestellt, dass die von den Nebenintervenienten am 19. August 2010 gefassten Gesellschafterbeschlüsse der A. V. E. GmbH & Co. KG nichtig sind.
Es wird festgestellt, dass die von den Nebenintervenienten am 19. August 2010 gefassten Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten nichtig sind. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und die Nebenintervenienten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Nebenintervenienten sind Erben der H. T. . Die Erblasserin war Alleingesellschafterin der im Revisionsverfahren nicht vertretenen Beklagten, der Komplementärin der A. V. E. GmbH & Co. KG (nachfolgend: AVE KG), und deren alleinige Kommanditistin. Der Kläger war nahezu 30 Jahre Vermögensverwalter und Generalbevollmächtigter der Erblasserin und bereits zu deren Lebzeiten und darüber hinaus bis zum Jahre 2009 Geschäftsführer der Beklagten. Die Nebenintervenienten haben die Beteiligungen der Erblasserin im Wege der Erbfolge nach ihrem Tod am 18. Dezember 2006 erlangt. In ihrem Testament hat die Erblasserin Testamentsvollstreckung für die Dauer von zehn Jahren angeordnet und den Kläger als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Das Testament enthält in § 4 "Testamentsvollstreckung" unter anderem folgende Regelungen: "… (Absatz 5) Die jährlichen Liquiditätsüberschüsse aus der Verwaltung meines Nachlasses sollen meinen Erben zustehen mit der Maßgabe, dass zunächst eine hinreichende Vorsorge zur Sicherung und Erhaltung des Nachlasses, insbesondere Gesellschaftsvermögen der A. V. E. GmbH & Co. KG sowie der Tilgung etwaiger Darlehen vorzunehmen ist. … (Absatz 7) Ich erteile meinem Testamentsvollstrecker die weitgehendsten Befugnisse und erkläre ausdrücklich, dass er, sofern er und soweit er meine Anordnungen ausführt, nicht der Zustimmung meiner Erben und Vermächtnisnehmer zu Einzelhandlungen bedarf, sondern insoweit nach eigenem Ermessen und unter Wahrung eines langfristigen Erhalts des Nachlassvermögens verfügen kann. …"
2
Die Nebenintervenienten werfen dem Kläger vor, er habe seine Pflichten als Geschäftsführer der Beklagten verletzt und sei deshalb gegenüber der AVE KG zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe ein Grundstück in D. zu teuer erworben sowie den Erlös aus der Veräußerung eines anderen, in H. belegenen Grundstücks nicht hinreichend gewinnbringend angelegt. Die nach dem Ausscheiden des Klägers im Jahre 2009 neu eingesetzte Geschäftsführung der Beklagten hat die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe - unstreitig - durch einen unabhängigen Dritten prüfen lassen mit dem Ergebnis, dass es für die behauptete Schadensersatzpflicht keinen Anlass gebe.
3
In Verfolgung ihres abweichenden Standpunkts fassten die Nebenintervenienten mehrfach Gesellschafterbeschlüsse bei der Beklagten und bei der AVE KG, die darauf gerichtet sind, die Nebenintervenienten zur Einziehung der behaupteten Schadensersatzforderungen der AVE KG gegen den Kläger zu ermächtigen.

4
Die Gesellschaftsverträge der Beklagten (§ 5 Abs. 2) und der AVE KG (§ 6 Abs. 2) enthalten zur Einberufung von Gesellschafterversammlungen folgende nahezu wortgleiche Regelung: "Die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) haben die Gesellschafterversammlung in den im Gesetz und im Gesellschaftsvertrag bestimmten Fällen sowie dann einzuberufen, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert. Darüber hinaus ist jeder Gesellschafter berechtigt, unter Angabe der von ihm gewünschten Tagesordnung die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen. Kommen die Geschäftsführer (AVE KG: die GmbH) dem Verlangen nicht binnen zwei Wochen nach, so ist der das Verlangen stellende Gesellschafter selbst zur Einberufung der Gesellschafterversammlung berechtigt. "
5
Einen jeweils ersten für die Beklagte und die AVE KG "gemeinschaftlichen Gesellschafterbeschluss" fassten die Nebenintervenienten betreffend sowohl den Grundstückserwerb in D. als auch die Geldanlage bezüglich des H. er Grundstücks am 18. Mai 2010 schriftlich, ohne den Kläger und die Geschäftsführerin der Beklagten hiervon vorab in Kenntnis zu setzen. Die Geschäftsführerin der Beklagten wies diese Beschlüsse zurück.
6
Daraufhin fassten die Nebenintervenienten am 31. Mai 2010 - wiederum im schriftlichen Verfahren und erneut ohne vorherige Benachrichtigung des Klägers und der Geschäftsführung der Beklagten - zwei Beschlüsse des Inhalts, dass sie - die Nebenintervenienten - zu gemeinschaftlichen Prozessvertretern zwecks Durchsetzung der Beschlüsse vom 18. Mai 2010 gegenüber der Beklagten bestellt wurden. Gestützt auf diese Beschlüsse nehmen die Nebenintervenienten in einem weiteren Verfahren die Beklagte auf Befolgung der Beschlüsse vom 18. Mai 2010 gerichtlich in Anspruch.
7
Um (unter anderem) formelle Mängel der Beschlussfassungen vom 18. Mai 2010 und 31. Mai 2010 zu beheben, verlangten die Nebenintervenienten von der Beklagten die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung der AVE KG und luden nach Zurückweisung dieses Ansinnens durch die Geschäftsführung der Beklagten selbst zu einer Gesellschafterversammlung auf den 9. Juli 2010 ein. An dieser Gesellschafterversammlung nahmen die Geschäftsführerin der Beklagten und für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter teil. Beide widersprachen der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und beteiligten sich an der Abstimmung nicht. Die Nebenintervenienten führten die Gesellschafterversammlung gleichwohl durch und beschlossen mit ihren Stimmen, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger zuzustimmen.
8
Schließlich verlangten die Nebenintervenienten von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Juli 2010 - vergeblich - die Einberufung von Gesellschafterversammlungen sowohl der Beklagten als auch der AVE KG und luden nachfolgend selbst auf den 19. August 2010 ein. Zu den Gesellschafterversammlungen erschienen wiederum für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter sowie zur Gesellschafterversammlung der AVE KG auch die Geschäftsführerin der Beklagten , die in der sie jeweils betreffenden Versammlung beide der Abhaltung widersprachen und nicht abstimmten. Die gleichwohl durchgeführte Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss mit den Stimmen der Nebenintervenienten , dass die Geschäftsführung der Beklagten die Nebenintervenienten zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zugunsten der AVE KG zu ermächtigen habe und die Nebenintervenienten befugt seien, im Falle der Weigerung dieses gerichtlich gegenüber der Beklagten durchzusetzen. Die ebenfalls durchgeführte Gesellschafterversammlung der AVE KG stimmte mit den Stimmen der Nebenintervenienten der Beschlussfassung der Beklagten zu.
9
Das Landgericht hat die Klage, mit der sich der Kläger gegen sämtliche Beschlüsse gewandt hat, als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei wegen Interessenkollision nicht befugt gewesen, gegen die von den Nebenintervenienten gefassten Beschlüsse gerichtlich vorzugehen, weil es bei den Beschlussfassungen um Schadensersatzansprüche gehe, die die Nebenintervenienten gegen ihn geltend machen wollten. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten vom 18. Mai 2010 und vom 31. Mai 2010 festgestellt, die Klageabweisung im Übrigen - also hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 - dagegen bestätigt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf die Feststellung der Nichtigkeit auch dieser Beschlüsse gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


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Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und weitergehender Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass auch die Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 nichtig sind.
11
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner - insoweit - klageabweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar zulässig, aber nicht begründet. Die Nebenintervenienten seien zur Einberufung der Gesellschafterversammlungen der AVE KG und der Beklagten auf den 19. August 2010 berechtigt gewesen. Da der Kläger im Hinblick auf die behaupteten Schadensersatzansprüche einem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG unterlegen habe, habe insoweit die Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der Gesellschaftsanteile einschließlich des Einberufungsrechts den Nebenintervenienten zugestanden. Sie seien nicht auf erbrechtliche Ansprüche zu verweisen. Die Teilnahmerechte des Klägers oder der Beklagten seien nicht verletzt worden; ebenso wenig hätten die Nebenintervenienten einem Stimmverbot unterlegen. Aufgrund der wirksamen Beschlussfassungen am 19. August 2010 seien etwaige Mängel der Beschlussfassungen der Gesellschafter der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 jedenfalls geheilt.
12
II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG vom 18. Mai 2010 und vom 9. Juli 2010 sowie die Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der AVE KG vom 19. August 2010 sind nichtig, weil die Nebenintervenienten nicht berechtigt waren, die Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Die Einberufung durch einen Unbefugten stellt einen zur Nichtigkeit führenden Einberufungsmangel sowohl in der GmbH als auch in der KG dar (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1953 - II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236 f.; Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 12; weitere Nachweise bei Bayer in Lutter /Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 49 Rn. 10 und § 51 Rn. 28 sowie bei Oetker /Weitemeyer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 56; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 81). Angesichts des Widerspruchs gegen die Durchführung der Versammlungen und gegen die Abstimmung fand auch keine den Einladungsmangel heilende Universalversammlung statt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN; § 51 Abs. 3 GmbHG).
13
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger das Prozessführungsrecht zur Geltendmachung von Mängeln bei der Beschlussfassung der Beklagten und der AVE KG zusteht und die Klage zutreffend gegen die Beklagte gerichtet ist.
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a) Hat ein Erblasser - wie hier in § 4 Abs. 7 des Testaments - hinsichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich gemäß § 2205 Satz 1, § 2211 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse ausgeschlossen. Die den Geschäfts -/Gesellschaftsanteil betreffenden Verwaltungs- und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt, der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189 f.; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Die klageweise Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 23 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr macht der Kläger, der nicht mitgestimmt hat, einen Einberufungsmangel geltend.
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b) Die Klage konnte auch hinsichtlich aller angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse gegen die Beklagte gerichtet werden. In der Personengesellschaft ist, sofern der Gesellschaftsvertrag wie hier nichts anderes bestimmt, der Streit über Beschlussmängel unter den Gesellschaftern auszutragen (st. Rspr., vgl.
BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19; Beschluss vom 9. April 2013 - II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021 Rn. 14). Da der Kläger mit seiner Klage Rechte der Nebenintervenienten als Erben geltend macht und sich die Rechtskraft der Entscheidung auf diese erstreckt (§ 327 Abs. 1 ZPO), genügt es, die Klage hinsichtlich der Gesellschafterbeschlüsse der AVE KG gegen die Beklagte als alleinige weitere Gesellschafterin zu richten. Klagen hinsichtlich der Beschlüsse, welche eine GmbH betreffen, sind gegen die Gesellschaft zu richten (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 22; weitere Nachweise bei Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh § 47 Rn. 163), so dass auch insoweit die Beklagte die richtige Klagegegnerin ist.
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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Nebenintervenienten wegen eines Stimmverbots des Klägers die Gesellschafterversammlungen selbst einberufen durften und die in diesen Versammlungen gefassten Beschlüsse deshalb nicht unter einem die Nichtigkeit verursachenden Einberufungsmangel leiden.
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a) Das Berufungsgericht verkennt, dass die Nebenintervenienten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlungen ein Gesellschafterrecht geltend gemacht haben, dessen Ausübung ihnen nach dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin nicht zustehen sollte. Bei einer - wie hier nach § 4 Abs. 7 des Testaments - unbeschränkt angeordneten Testamentsvollstreckung ist im erbrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker nach den Bestimmungen der §§ 2205, 2211 BGB nur der Testamentsvollstrecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte befugt. Solange und soweit er gesellschaftsrechtlich befugt ist, die Gesellschafterrechte - als Amtswalter der Erben - wahrzunehmen, sind die Erben auf die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testamentsvollstrecker diesem gegenüber zustehen- den Rechte beschränkt und können nicht selbst in der Gesellschaft Rechte ausüben. Nur auf diese Weise wird dem durch die Anordnung der unbeschränkten Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommenen Willen des Erblassers Rechnung getragen, die Ebene der Gesellschaft - nicht zuletzt auch wegen des damit für die Gesellschaft verbundenen Kostenrisikos - von der Klärung von Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker über die - allein das zwischen ihnen bestehende (erbrechtliche) Innenverhältnis betreffende - ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses frei zu halten. Derartige Streitigkeiten sollen die Erben außerhalb der Gesellschaft auf ihr Kostenrisiko gegenüber dem Testamentsvollstrecker mit den dafür vorgesehenen erbrechtlichen Mitteln klären.
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Während der Dauer der Testamentsvollstreckung sind die Bestimmungen der Gesellschaftsverträge der Beklagten und der AVE KG hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesellschafter daher so zu verstehen, dass insoweit grundsätzlich der Testamentsvollstrecker berechtigt und verpflichtet ist.
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b) Nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten bzw. § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der AVE KG steht danach anstelle der dort genannten Gesellschafter (allein) dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zu, von dem Geschäftsführer/der GmbH die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen und im Falle der Weigerung des Geschäftsführers/der GmbH diese selbst einzuberufen (vgl. allgemein zum Einberufungsrecht des Testamentsvollstreckers Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 4; Hölters/Drinhausen, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 4; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 122 Rn. 5; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 7; Dörrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personenhandelsgesellschaften und der GmbH, 1994, S. 125; Frank, ZEV 2002, 389, 390).
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Aus gesellschaftsrechtlichen Gründen war der Kläger nicht gehindert, gegenüber der Geschäftsführung/der GmbH ein Einberufungsverlangen zu stellen und im Falle der Weigerung, dem Einberufungsverlangen nachzukommen, selbst eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Dass er auf einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem Stimmverbot hinsichtlich der dort zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände unterliegen würde, beseitigt nicht sein Recht, die Einberufung einer solchen Gesellschafterversammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts diese selbst einzuberufen.
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aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger hinsichtlich der zur Abstimmung gestellten Beschlussgegenstände , die allesamt der Verfolgung von angeblichen Schadensersatzansprüchen der AVE KG gegen ihn wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit dienten, in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung einem gesellschaftsrechtlichen Stimmverbot unterlegen wäre, so dass die Nebenintervenienten ausnahmsweise selbst das Stimmrecht hätten ausüben dürfen (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28).
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Der Testamentsvollstrecker verdrängt die Erben zwar nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich auch hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts als Teil seiner umfassenden Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, es sei denn, ihm sind - wie hier nicht - durch § 2205 Satz 3, § 2206 BGB und etwaige Anordnungen des Erblassers Grenzen gesetzt (das im Grundsatz ausschließliche Stimmrecht des Testamentsvollstreckers stillschweigend voraussetzend: BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214 (GmbH); Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 (GmbH); Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 198 (KG); vgl. auch Zöllner inBaumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 47 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Drescher, § 47 Rn. 88; Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 47 GmbHG Rn. 34; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 177 HGB Rn. 12; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 139 Rn. 51; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 139 Rn. 29; Pauli in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., Kapitel 5 Rn. 204 (KG) und Rn. 243 (GmbH); Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 21. Aufl., Kapitel VIII Rn. 369 (KG) und Rn. 393 (GmbH); Dörrie, ZEV 1996, 370, 371; Mayer, ZEV 2002, 209, 210 (GmbH); Frank, ZEV 2002, 389, 390 (AG); Lohr, NZG 2002, 551, 553 (GmbH); Priester, Festschrift Streck, 2011, 891, 897).
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Der Testamentsvollstrecker kann aber dann das Stimmrecht nicht ausüben , wenn ihn ein gesellschaftsrechtliches Stimmverbot trifft. Er unterliegt, wie andere Vertreter von Gesellschaftern auch, dem für die GmbH in § 47 Abs. 4 GmbHG normierten Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, auch wenn er selbst nicht Gesellschafter ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 mwN). Im Personengesellschaftsrecht gilt dieses Verbot ebenso (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - II ZR 230/09, ZIP 2012, 917 Rn. 16 mwN). Die von den Nebenintervenienten angestrebten Beschlussfassungen dienen allesamt der Geltendmachung von - nach Ansicht der Nebenintervenienten bestehenden - Schadensersatzansprüchen der AVE KG gegen den Kläger, die ihren Grund in einer pflichtwidrigen Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Beklagten haben sollen. In einem solchen Fall der persönlichen Betroffenheit des Testamentsvollstreckers ist der Erbe anstelle des Testamentsvollstreckers auf einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung stimmberechtigt, wie auch in anderen Fällen der rechtlichen Verhinderung eines Vertreters oder Amtswalters das Stimmrecht vom Vertretenen ausgeübt werden kann (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 28; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 219 für den Fall eines Stimmverbots des Testamentsvollstreckers nach § 181 BGB).
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bb) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass auf der für die Entscheidung des Rechtsstreits allein maßgeblichen Ebene der Gesellschaft das dem Minderheitenschutz dienende Recht, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, davon unabhängig ist, ob der Gesellschafter in der zur Beschlussfassung anstehenden Frage mitstimmen darf. Auch ein Gesellschafter ohne Stimmrecht oder ein Gesellschafter, der in der konkreten Angelegenheit einem Stimmverbot unterliegt, kann ein berechtigtes Interesse daran haben, bestimmte Angelegenheiten in der Gesellschaft zur Diskussion und Abstimmung zu stellen (Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 50 GmbHG Rn. 2; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 50 Rn. 8; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 50 Rn. 24 jew. mwN; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16 ff.). Werden die Gesellschafterbefugnisse durch einen Testamentsvollstrecker ausgeübt, gilt - sofern dem Gesellschaftsvertrag wie hier nichts anderes zu entnehmen ist - diese Unabhängigkeit des Einberufungsrechts von einem hinsichtlich der Beschlussfassung bestehenden Stimmverbot ebenso. Unterliegt der Testamentsvollstrecker einem Stimmverbot, werden seine Befugnisse nur insoweit eingeschränkt, d.h., er darf auf einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung nicht abstimmen. Die übrigen Gesellschafterrechte können von ihm weiterhin ausgeübt werden und verdrängen die Befugnisse der Erben als Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteilsinhaber.
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c) Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner abweichenden Ansicht herangezogenen Entscheidung des Senats vom 12. Juni 1989 (II ZR 246/88, BGHZ 108, 21) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch in diesem Fall folgte das Stimmverbot des Testamentsvollstreckers allein aus dem Gesellschaftsrecht , nicht etwa aus einer Beschränkung seiner erbrechtlichen Verwaltungsbefugnis. Er war wegen seiner gesellschafterlichen Stellung als Beiratsmitglied gehindert, bei seiner eigenen Entlastung abzustimmen. Das aus der Missachtung der gesellschaftsrechtlichen Beschränkung seiner Befugnisse vom Senat abgeleitete eigene Anfechtungsrecht der Erben hat seinen Grund in der Verletzung ihrer - wegen gesellschaftsrechtlicher Verhinderung des Testamentsvollstreckers bestehenden - Befugnis, das Stimmrecht selbst auszuüben (vgl. zur ähnlichen Konstellation einer Befugnis des Erben, den Testamentsvollstrecker als Nachlassschuldner selbst zu verklagen: BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 19/02, WM 2003, 1570, 1571). Das den Erben vom Senat als Annex zugestandene Anfechtungsrecht beruht allein auf der - feststehenden - Verletzung dieser eigenen Ausübungsbefugnis hinsichtlich der (Gesellschafter)Rechte. Hier sind die Nebenintervenienten - wie ausgeführt - in keiner eigenen Ausübungsbefugnis verletzt.
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d) Ob die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich ist, um den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil ordnungsgemäß zu verwalten , ist, wenn nicht bestimmte Anordnungen durch den Erblasser erteilt sind (§ 2216 Abs. 2 BGB), an denen es hier fehlt, grundsätzlich in die Entscheidungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gestellt. Auf die subjektiven Interessen der Erben muss der Testamentsvollstrecker dagegen keine Rücksicht nehmen. Einer der Hauptwesenszüge der Testamentsvollstreckung ist gerade die freie Stellung, die der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben hat. Selbst wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse und zum Wohle der von ihm eingesetzten Erben angeordnet hat, können diese grundsätzlich auf die Amtsführung des Testamentsvollstreckers keinen Einfluss nehmen (BGH, Urteil vom 29. April 1954 - IV ZR 152/53, BGHZ 13, 203, 205f.; Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 189; Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 18; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 1910 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 27 f.; Urteil vom 23. Juni 1931 - VII 237/30, RGZ 133, 128, 134). Würde man in einem Fall wie dem vorliegenden , in dem die Erben subjektiv der Ansicht sind, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung sei erforderlich, ihnen das Recht einräumen, selbst die Einberufung zu verlangen und nachfolgend selbst einzuberufen, würde der allein das erbrechtliche Innenverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker betreffende Streit über die ordnungsgemäße (erbrechtliche) Verwaltung des Nachlasses in die Gesellschaft hineingetragen. Genau dies wollte die Erblasserin mit dem Ausschluss jeglicher Einflussnahme der Erben auf gesellschaftsrechtlich zulässige Einzelhandlungen des Testamentsvollstreckers (§ 4 Abs. 7 des Testaments) verhindern.
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e) Die Rechte der Erben werden hierdurch nicht unzulässig beeinträchtigt. Sie sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie von dem Testamentsvollstrecker die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses, zu welcher der Testamentsvollstrecker gemäß § 2216 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, verlangen und dies, wenn nötig, auch gerichtlich im Klage- oder einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzen können (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 283; so auch schon RG, Urteil vom 3. Februar 1910 - IV 166/09, RGZ 73, 26, 28). Ist für die ordnungsgemäße Nachlassverwaltung an einer Gesellschaftsbeteiligung die Wahrnehmung des Minderheitenrechts auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich, kann der Erbe den Testamentsvollstrecker gerichtlich hierzu verpflichten lassen. Entsteht ihm durch die nicht pflichtgemäße Verwaltung des Nachlasses ein Schaden, den der Testamentsvollstrecker zu vertreten hat, ist dieser zum Schadensersatz verpflichtet (§ 2219 Abs. 1 BGB). Gegebenenfalls kommt auch die Abberufung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund durch das Nachlassgericht in Betracht (§ 2227 BGB).
28
Diese auf erbrechtliche Maßnahmen beschränkten Befugnisse der Erben verwirklichen den Erblasserwillen bezüglich der Verwaltung - hier des Gesellschaftsvermögens - durch den Testamentsvollstrecker. Die Erben sollen nur dann ihre Überzeugung von der ordnungsgemäßen Ausübung der Gesellschafterrechte in der Gesellschaft durch eine Anweisung an den Testamentsvollstrecker durchsetzen können, wenn ein Gericht festgestellt hat, dass die von ihnen gewollte Maßnahme für die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses erforderlich ist und der Testamentsvollstrecker sich pflichtwidrig verhält, wenn er sie nicht durchführt. Würde man den Erben hingegen - wie das Berufungsgericht - die Befugnis zugestehen, durch die Einberufung einer Gesellschafterversammlung eine Beschlussfassung in der Gesellschaft herbeizuführen, wenn sie - nur - subjektiv der Meinung sind, der Testamentsvollstrecker habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, was bereits zu einem Stimmverbot allein wegen der bestehenden Interessenkollision führen würde, ohne dass im Ansatz feststünde , ob eine Pflichtwidrigkeit begangen wurde, würden den Erben in der Gesellschaft Einflussmöglichkeiten eröffnet, die sie nach dem ausdrücklichen Willen des Erblassers nicht haben sollen.
29
f) An dieser vom Erblasser bezweckten Beschränkung der Erben auf erbrechtliche Maßnahmen gegen den ihrer Ansicht nach den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil nicht ordnungsgemäß verwaltenden Testamentsvollstrecker scheitert auch das von den Nebenintervenienten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für ihren Rechtsstandpunkt reklamierte Recht, sich gegenüber der Klage auf die Einrede aus § 242 BGB berufen zu können, weil der Kläger ihnen gegenüber wegen der Verletzung seiner Pflichten aus § 2216 BGB zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung verpflichtet sei. Ihnen ist es auch über den Weg der Einrede versagt, den ihr Innenverhältnis als Erben zum Testamentsvollstrecker betreffenden Streit in die Gesellschaft hineinzutragen und so diesen Streit auf der Ebene der Gesellschaft zu klären mit der Folge, dass im Falle des Unterliegens die Gesellschaft die Prozesskosten tragen muss. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dieses mit der Führung eines solchen Rechtsstreits verbundene Risiko der Minderung des Gesellschaftsvermögens wirtschaftlich letztlich die Erben treffen würde. Diese Argumentation verkennt, dass es der Erblasserin mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung um den wirtschaftlich bestmöglichsten Erhalt des Unternehmens ging, um die Sicherung der darin verkörperten Werte u.a. auch, um Pensions- und Darlehens- und sonstige Verpflichtungen erfüllen zu können. Es liegt auf der Hand, dass das Gesellschaftsvermögen unnötig belastende Prozesse zu der Verwirklichung dieses Ziels und damit zum Erblasserwillen in Widerspruch stehen.
30
III. Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat selbst die Nichtigkeit der angegriffenen Beschlüsse feststellen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Bergmann Strohn Caliebe
Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2010 - 415 HKO 71/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2012 - 11 U 187/10 -

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Gesellschaftsrecht: Zur Ausübung von Gesellschaftsbefugnissen durch Testamentsvollstrecker

15.09.2014

Diesem obliegt das Stimmrecht bei Anordnung der unbeschränkten Testamentsvollstreckung hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Beteiligung an einer Gesellschaft.

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2014 - II ZR 250/12 zitiert 20 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2227 Entlassung des Testamentsvollstreckers


Das Nachlassgericht kann den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2219 Haftung des Testamentsvollstreckers


(1) Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben und, soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, auch dem Vermächtnisnehmer v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2216 Ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses, Befolgung von Anordnungen


(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. (2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2212 Gerichtliche Geltendmachung von der Testamentsvollstreckung unterliegenden Rechten


Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2211 Verfügungsbeschränkung des Erben


(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen. (2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2206 Eingehung von Verbindlichkeiten


(1) Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, soweit die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist. Die Verbindlichkeit zu einer Verfügung über einen Nachlassgegenstand kann der Testamen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2205 Verwaltung des Nachlasses, Verfügungsbefugnis


Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 327 Rechtskraft bei Testamentsvollstreckung


(1) Ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht, wirkt für und gegen den Erben. (2) Das Gleiche gilt von einem Urteil, das zwischen einem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Handelsgesetzbuch - HGB | § 119


(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter. (2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 51 Form der Einberufung


(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt we

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 50 Minderheitsrechte


(1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesells

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 47 Abstimmung


(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten

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Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen.

(2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

(1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen.

(2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, daß Gegenstände zur Beschlußfassung der Versammlung angekündigt werden.

(3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die in Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind.

(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen.

(2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

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II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Die Abwahl des Klägers als Versammlungsleiter war unwirksam. Damit ist die vom Kläger geleitete Gesellschafterversammlung maßgeblich. Die Zusammen- kunft der Beklagten zu 1 und 2 unter Leitung von Herrn N. war dagegen eine bloße Scheinversammlung. Die auf dieser Scheinversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig.
2
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die hier unstreitig vorliegenden, an sich zur Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse führenden Einberufungsmängel gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG durch eine Vollversammlung (Universalversammlung) geheilt werden können, wobei Voraussetzung einer solchen Vollversammlung ist, dass nicht nur sämtliche Gesellschafter anwesend sind, sondern auch das Einvernehmen aller Anwesenden mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung besteht (BGHZ 100, 264, 269 f.; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/97, DStR 1998, 348; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Tz. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 51 Rdn. 31 m.w.Nachw.; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 51 Rdn. 32 f. m.w.Nachw.).

(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken.

(2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden.

(3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefaßt werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

(4) Das gleiche gilt in bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind.

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen.

(2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, soweit die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist. Die Verbindlichkeit zu einer Verfügung über einen Nachlassgegenstand kann der Testamentsvollstrecker für den Nachlass auch dann eingehen, wenn er zu der Verfügung berechtigt ist.

(2) Der Erbe ist verpflichtet, zur Eingehung solcher Verbindlichkeiten seine Einwilligung zu erteilen, unbeschadet des Rechts, die Beschränkung seiner Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten geltend zu machen.

18
Nach § 177 HGB wird die Kommanditgesellschaft beim Tod eines Kommanditisten mit den Erben fortgesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht der Kommanditanteil dabei nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erbengemeinschaft über. Vielmehr erwerben die zur Nachfolge des Kommanditisten bestimmten Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge jeweils eigenständige Gesellschaftsanteile im Umfang ihrer Erbquoten (BGH, Urteil vom 22. November 1956 - II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 191 ff.; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 229 ff.; Urteil vom 4. Mai 1983 - IVa ZR 229/81, NJW 1983, 2376; Urteil vom 14. Mai 1986 - IV ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 50 ff.). Ist an dem Nachlass eine Testamentsvollstreckung angeordnet, erfasst sie auch diese im Wege der Sonderrechtsnachfolge übergegangenen Gesellschaftsanteile, sofern das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder die übrigen Gesellschafter zustimmen (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff.). Allein der Testaments- vollstrecker ist - soweit der Erblasser ihm nicht nur beschränkte Rechte eingeräumt hat - nach §§ 2205, 2211 BGB befugt, die Rechte und Pflichten der Erben hinsichtlich des Kommanditanteils auszuüben und über den Anteil zu verfügen. Eine sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebende Einschränkung besteht lediglich insoweit, als er die persönliche und nicht auf den Nachlass beschränkbare (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff., 197 f.) Haftung der Kommanditisten-Erben nach §§ 128, 171, 172 Abs. 4 HGB nicht erweitern darf.

Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden.

19
a) Hinsichtlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der DDE und der DSE kommt es darauf an, ob die Mitgesellschafterinnen jeweils die richtigen Klagegegner sind. Das ist durch Auslegung von § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 m.w.N.). Die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems auf Personengesellschaften ist nicht auf Publikumsgesellschaften oder Personengesellschaften mit zahlreichen Gesellschaftern beschränkt. Ob es ausnahmsweise übernommen ist, hängt von der dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Einzelfall ab (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).

(1) Ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht, wirkt für und gegen den Erben.

(2) Das Gleiche gilt von einem Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über einen gegen den Nachlass gerichteten Anspruch ergeht, wenn der Testamentsvollstrecker zur Führung des Rechtsstreits berechtigt ist.

19
a) Hinsichtlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der DDE und der DSE kommt es darauf an, ob die Mitgesellschafterinnen jeweils die richtigen Klagegegner sind. Das ist durch Auslegung von § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 m.w.N.). Die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems auf Personengesellschaften ist nicht auf Publikumsgesellschaften oder Personengesellschaften mit zahlreichen Gesellschaftern beschränkt. Ob es ausnahmsweise übernommen ist, hängt von der dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Einzelfall ab (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen.

(2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, soweit die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist. Die Verbindlichkeit zu einer Verfügung über einen Nachlassgegenstand kann der Testamentsvollstrecker für den Nachlass auch dann eingehen, wenn er zu der Verfügung berechtigt ist.

(2) Der Erbe ist verpflichtet, zur Eingehung solcher Verbindlichkeiten seine Einwilligung zu erteilen, unbeschadet des Rechts, die Beschränkung seiner Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten geltend zu machen.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

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a) Gegenstand von TOP 12 ist die Einholung eines Rechtsgutachtens zur Prüfung, ob der GbR Schadensersatzansprüche gegen den Gesellschafter der Beklagten zu 1 P. wegen Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer der GbR zustehen. Bei Beschlussfassungen der Gesellschafter über die Entlastung eines Gesellschafters, die Einleitung eines Rechtsstreits oder die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen einen Gesellschafter sowie die Befreiung eines Gesellschafters von einer Verbindlichkeit unterliegt der betroffene Gesellschafter auch im Personengesellschaftsrecht einem Stimmverbot (BGH, Urteil vom 9. Mai 1974 - II ZR 84/72, WM 1974, 834, 835; Urteil vom 4. November 1982 - II ZR 210/81, WM 1983, 60; ebenso bereits RGZ 136, 236, 245; 162, 370, 372 f.; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 65; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 11 f.; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 119 Rn. 8). Dem liegt der allgemein geltende Grundsatz (vgl. § 712 Abs. 1, §§ 715, 737 Satz 2 BGB; § 34 BGB, § 47 Abs. 4 Satz 1 Fall 1 und Satz 2 Fall 2 GmbHG, § 43 Abs. 6 GenG, § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG) zugrunde, dass niemand Richter in eigener Sache sein darf. Das für die Beschlussfassung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den betroffenen Gesellschafter geltende Stimmverbot erfasst auch die Beschlussfassung über die Einholung eines Gutachtens zur Prüfung, ob Schadensersatzansprüche gegen den betroffenen Gesellschafter bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194, 1195). Die dieser Ausdehnung des Stimmverbots zugrundeliegende Erwägung, dass der betroffene Gesellschafter andernfalls schon im Vorfeld die Geltendmachung gegen ihn gerichteter Schadensersatzansprüche vereiteln könnte, gilt für Personengesellschaften in gleicher Weise wie für die GmbH.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

12
II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Die Abwahl des Klägers als Versammlungsleiter war unwirksam. Damit ist die vom Kläger geleitete Gesellschafterversammlung maßgeblich. Die Zusammen- kunft der Beklagten zu 1 und 2 unter Leitung von Herrn N. war dagegen eine bloße Scheinversammlung. Die auf dieser Scheinversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 19/02
Verkündet am:
14. November 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker als Nachlaßschuldner kann
vom Erben gerichtlich geltend gemacht werden.
BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 19/02 - OLG Schleswig
LG Lübeck
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 27. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 439.664,30 DM (= 224.796,79 , und der Feststellungsausspruch zu Ziff. 2 eine "Erlössumme" von mehr als 439.664,30 DM (= 224.796,79 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die am 18. Dezember 1913 geborene und am 16. September 1997 verstorbene G. L. (im folgenden: Erblasserin) hatte durch notarielles Te-
stament vom 9. Oktober 1995 den Kläger als ihren Alleinerben eingesetzt und den Beklagten zum Testamentsvollstrecker ernannt; außerdem hatte die Erblasserin dem Beklagten am 8. April 1996 Generalvollmacht erteilt.
Am 2. Mai 1997 erteilte die Erblasserin, die zu diesem Zeitpunkt bereits in einem Seniorenheim lebte, an der Parkinsonschen Erkrankung im fortgeschrittenen Stadium litt, nicht mehr schreiben und nur noch eingeschränkt sprechen konnte, zu Protokoll des Notars Dr. S. - unter Mitwirkung einer Schreibzeugin - dem Kläger Generalvollmacht. In einer weiteren Urkunde desselben Notars vom 9. Mai 1997 traf die Erblasserin auf dieselbe Art und Weise eine testamentarische Anordnung, durch die sie (u.a.) die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Bestimmung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker widerrief.
Im vorliegenden Prozeß hat der Kläger als Rechtsnachfolger der Erblasserin den Beklagten auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf der Wertpapiere der Erblasserin vom 5. März, 5. Juni und 10. Juni 1996 in Anspruch genommen. Der Beklagte hat unter anderem unter Hinweis auf den seiner Auffassung nach nicht wirksamen Widerruf der Anordnung der Testamentsvollstreckung für den Nachlaß der Erblasserin die "Aktivlegitimation" des Klägers für den vorliegenden Prozeß bestritten. Er hat behauptet, die Erblasserin sei wegen ihres bereits Jahre zuvor ärztlich attestierten - sich stetig verschlimmernden - Gesundheitszustandes am 2. und 9. Mai 1997 nicht mehr geschäftsfähig gewesen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 556.805 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 5. November 1997 und auf die Feststellung der Verpflichtung des Be-
klagten zur Auskehrung weitergehenden Gewinns aus der Wertpapierveräußerung gerichtete Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung in Höhe von 553.164,30 DM nebst Zinsen mit einem Zinssatz von 4 % bestätigt und die Verpflichtung des Beklagten festgestellt, an den Kläger einen über die ausgeurteilte Klagforderung einschließlich der Zinsen hinausgehenden - "mittels der Erlössumme von 553.153,30 DM erwirtschafteten" - Gewinn auszukehren. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, der den Feststellungsausspruch in vollem Umfang und die Verurteilung zur Zahlung, soweit sie über 420.729,34 DM ! (215.115,54 inausgeht, angreift.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Beklagte zur #" $ $% & ' (*) $,+ - . / + Zahlung von mehr als 439.664,30 DM (224.796,79 der Feststellungsausspruch eine "Erlössumme" von mehr als 439.664,30 DM / 0 (224.796,79 Im übrigen ist sie unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers für den vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls im Ergebnis mit Recht bejaht. Auf die Frage, ob - wie das Berufungsgericht annimmt - die Erblasserin die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Beklagten zum Testa-
mentsvollstrecker am 9. Mai 1997 wirksam widerrufen hat oder, wie die Revisi- on unter Erhebung von Verfahrensrügen weiterhin geltend macht, die Widerrufserklärung wegen Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war, kommt es nicht an.
Wie die Revisionserwiderung zutreffend hervorhebt, wäre nämlich die Prozeßführungsbefugnis des Klägers als Erben im Streitfall selbst dann gegeben , wenn der Beklagte (noch) Testamentsvollstrecker wäre. Zwar kann ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden (§ 2212 BGB). Der Testamentsvollstrecker ist aber von der "Verwaltung" des Nachlasses ausgeschlossen , wenn er - wie hier - selbst als Nachlaßschuldner in Anspruch genommen wird, weil er nicht mit sich selbst prozessieren kann (RGZ 82, 151; RG LZ 1914, 1714). In diesem Falle kann, wie allgemein anerkannt ist, der Erbe den Testamentsvollstrecker als Nachlaßschuldner selbst verklagen (RG aaO; Staudinger/Reimann BGB 13. Bearb. § 2212 Rn. 11; Soergel/Damrau BGB Stand: Frühjahr 1992 § 2212 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Brandner 3. Aufl. § 2212 Rn. 17; Erman/M. Schmidt BGB 10. Aufl. § 2212 Rn. 2).

II.


1. Zum Zahlungsanspruch:

a) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Beklagte den Erlös aus dem von ihm aufgrund seiner Vollmacht(en) vorgenommenen Verkauf der Wertpapiere der Erblasserin am 5. März, 5. Juni und 10. Juni 1996
durch die Gutschrift desselben auf seinem Privatkonto (Nr. 861 440 600 bei der D. Bank L. ) in Höhe von 553.164,30 DM im Sinne des Auftrags- rechts (§ 667 BGB) "erlangt" hat.
Die Revision sieht zwar diese Feststellung in einem unlösbaren Widerspruch zu dem Tatbestand des Berufungsurteils, wonach nach dem Wertpapierverkauf durch den Beklagten Gutschriften "auf dem Konto der Erblasserin in Höhe von insgesamt 553.164,30 DM" erfolgten. Letztere Aussage betrifft jedoch im Kern nur die Tatsache und den Umfang des erzielten Wertpapiererlöses , nicht jedoch ein konkretes (Bank-)Konto der Erblasserin. Entscheidend ist, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, der Wertpapiererlös sei dem privaten Bankkonto des Beklagten zugeflossen, seinem eigenen Vortrag in den Tatsacheninstanzen entspricht.

b) Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Beklagte habe in keiner Weise substantiiert dargelegt, inwieweit er berechtigt über diesen Erlös verfügt habe. Zwar sei zutreffend, daß der Beklagte Überweisungen auf ein "Auszahlungskonto" der Erblasserin getätigt habe. Zu berücksichtigen sei hierbei aber, daß der Beklagte auch bezüglich dieses Ausgabenkontos verfügungsbefugt gewesen sei und dementsprechend Rechenschaft abzulegen habe; ein entsprechender substantiierter Vortrag des Beklagten, in dem er über die erhaltenen Gelder Rechenschaft ablege, liege jedoch nicht vor. Auch soweit der Beklagte vorrangig eine Überweisung vom 5. März 1996 über 18.934,87 DM wegen Begleichung einer von ihm selbst als Rechtsanwalt ausgestellten Rechnung einwende, liege kein substantiierter Vortrag vor, warum die Begleichung dieser Rechnung erforderlich und auch der Höhe nach angemessen sei.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
aa) Es ist allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Begleichung der (eigenen) Anwaltsrechnung in Höhe von 18.934,87 DM mangels näherer Erläuterung nicht als (teilweise) "Rückerstattung" des erlangten Wertpapiererlöses anerkannt hat. Weitere 24.000 DM (Überweisung vom 19. April 1995) werden vom Beklagten im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht.
bb) Hinsichtlich der restlichen vom Beklagten angeführten - vom Berufungsgericht nicht geprüften - Überweisungen des Beklagten auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin zum Gesamtbetrag von 113.500 DM (156.434,87 DM, BU 11 Zeilen 1-9; abzüglich 18.934,87 DM und weiterer 24.000 DM = 42.934,87 DM) rügt die Revision jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht diese nicht ohne weitere Prüfung einfach mit dem Argument zu Lasten des Beklagten unberücksichtigt lassen durfte, der Beklagte sei über das "Auszahlungskonto" der Erblasserin verfügungsberechtigt gewesen und rechenschaftspflichtig , seiner Rechenschaftspflicht aber nicht nachgekommen. Die Einstandspflicht (Herausgabepflicht) des Beklagten hinsichtlich bestimmter erlangter Vermögensgegenstände nach Maßgabe des § 667 BGB ist zu trennen von seinen - mit Auskunfts- und gegebenenfalls Schadensersatzverpflichtungen sanktionierten - Vermögensverwalterpflichten gegenüber der Erblasserin bzw. dem Kläger/Erben. Sollten von den seitens des Beklagten auf seinem Privatkonto vereinnahmten Wertpapiererlösen bestimmte Beträge letztendlich auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin geflossen sein, so könnte der Beklagte hinsichtlich dieser Beträge, mag er sie auch zunächst "erlangt" haben,
seine Herausgabepflicht (§ 667 BGB) erfüllt haben, ebenso durch weitere Einzahlungen auf dieses "Auszahlungskonto" aus sonstigen (eigenen) Mitteln des Beklagten; nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt kann dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Daß der Beklagte als damaliger Generalbevollmächtigter (auch) hinsichtlich des "Auszahlungskontos" der Erblasserin verfügungsbefugt war, steht dem nicht entgegen. Vorausgesetzt wird hierbei allerdings, daß das genannte "Auszahlungskonto", als dessen Inhaber "I. H. i. S. G. L. " angegeben worden ist, zumindest aufgrund einer entsprechenden Treuhandabrede wirtschaftlich (allein) der Erblasserin zustand.
Eine andere Frage ist, ob und in welchem Umfang die einzelnen vom Beklagten angeführten Zahlungen auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin nach dem Zusammenhang des beiderseitigen Parteivorbringens und der vorgelegten Belege als Erfüllungshandlungen des Beklagten in dem angesprochenen Sinne gewertet und festgestellt werden können. Die Revisionserwiderung weist mit einiger Berechtigung auf Unklarheiten und Widersprüche im diesbezüglichen Vortrag bzw. auf Umstände, durch die dieser Vortrag widerlegt sein könnte, hin. Die insoweit erforderliche Klärung ist aber Aufgabe des Tatrichters , sie kann nicht im Revisionsverfahren erfolgen.

c) Da die Summe der demnach im Revisionsverfahren noch als vom Beklagten auf das "Auszahlungskonto" der Erblasserin überwiesen und als "Rücküberweisungen" des erlangten Wertpapiererlöses in Betracht zu ziehenden Beträge (113.500 DM) den Betrag der Verurteilung, soweit der Beklagte sie angreift (553.164,30 DM minus 420.729,43 DM = 132.434,87 DM), nicht erreicht, hat die Revision gegenüber dem Zahlungsausspruch des Berufungs-
gerichts zum Teil (in Höhe von 113.500 DM) Erfolg, im übrigen (in Höhe von 132.434,87 DM) minus 113.500 DM = 18.934,87 DM) ist sie zurückzuweisen.
3. Zum Feststellungsausspruch:
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger einen über die ausgeurteilte Klageforderung einschließlich der Zinsen hinausgehenden - "mittels der Erlössumme von 553.164,30 DM erwirtschafteten" - Gewinn auszukehren. Diese Feststellung hat mit der Maßgabe bestand, daß nach den vorstehenden Ausführungen zum Zahlungsanspruch des Klägers die "Erlössumme" von 553.164,30 DM auf (553.164,30 DM minus 113.500 DM =) 484.164,30 DM zu reduzieren ist. Die darüber hinausgehenden Angriffe der Revision gegen den Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts sind unbegründet.

a) Zum - vom Berufungsgericht im Hinblick auf den sich noch in der Fortentwicklung befindenden anspruchsbegründenden Sachverhalt mit Recht bejahten - Feststellungsinteresse des Klägers hält die Revision dem angefochtenen Urteil lediglich entgegen, da der Kläger im Vorprozeß gegen den Beklagten ein rechtskräftiges Urteil zur umfassenden Auskunft über das von ihm seit dem 8. April 1986 verwaltete Vermögen der Erblasserin erstritten habe , könne der Kläger ("nach Auskunftserteilung aufgrund des Urteils im Vorprozeß" ) seinen vermeintlichen Anspruch exakt beziffern. Gegenüber dem Interesse des Klägers an der von ihm begehrten Feststellung läßt sich hieraus schon deshalb nichts herleiten, weil die Revision selbst nicht geltend macht, daß der Beklagte aufgrund seiner Verurteilung zur Auskunft schon (hinreichend ) Auskünfte erteilt habe.

b) Das Berufungsgericht sieht zutreffend die Grundlage für den mit dem Feststellungsanspruch des Klägers verfolgten Anspruch auf Herausgabe auch
der Nutzungen des Wertpapiererlöses ebenfalls in § 667 BGB. Die Revision stellt dies im Ansatz nicht in Frage, meint aber, wenn - wie vom Beklagten in den Tatsacheninstanzen behauptet - die Erblasserin dem Beklagten einen Teilbetrag des Wertpapiererlöses in Höhe von 501.994,30 DM als Darlehen gewährt habe, so sei der Beklagte bei Zugrundelegung seines Vorbringens jedenfalls bis zum Jahresende 1998 berechtigt, die aus dem Darlehensbetrag gezogenen Nutzungen für sich zu behalten.
Diese Ausführungen helfen dem Beklagten schon deshalb nicht weiter, weil es an einem begründeten Revisionsangriff gegen das Berufungsurteil fehlt, soweit dieses sich - in anderem Zusammenhang (bei der Prüfung des Zahlungsanspruchs des Klägers) - im einzelnen mit dem Beklagtenvortrag über eine angebliche Darlehensgewährung auseinandergesetzt und dieses Vorbringen rechtsfehlerfrei als unzureichend beurteilt hat.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

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Nach § 177 HGB wird die Kommanditgesellschaft beim Tod eines Kommanditisten mit den Erben fortgesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht der Kommanditanteil dabei nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erbengemeinschaft über. Vielmehr erwerben die zur Nachfolge des Kommanditisten bestimmten Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge jeweils eigenständige Gesellschaftsanteile im Umfang ihrer Erbquoten (BGH, Urteil vom 22. November 1956 - II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 191 ff.; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 229 ff.; Urteil vom 4. Mai 1983 - IVa ZR 229/81, NJW 1983, 2376; Urteil vom 14. Mai 1986 - IV ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 50 ff.). Ist an dem Nachlass eine Testamentsvollstreckung angeordnet, erfasst sie auch diese im Wege der Sonderrechtsnachfolge übergegangenen Gesellschaftsanteile, sofern das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder die übrigen Gesellschafter zustimmen (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff.). Allein der Testaments- vollstrecker ist - soweit der Erblasser ihm nicht nur beschränkte Rechte eingeräumt hat - nach §§ 2205, 2211 BGB befugt, die Rechte und Pflichten der Erben hinsichtlich des Kommanditanteils auszuüben und über den Anteil zu verfügen. Eine sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebende Einschränkung besteht lediglich insoweit, als er die persönliche und nicht auf den Nachlass beschränkbare (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff., 197 f.) Haftung der Kommanditisten-Erben nach §§ 128, 171, 172 Abs. 4 HGB nicht erweitern darf.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

(1) Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben und, soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, auch dem Vermächtnisnehmer verantwortlich.

(2) Mehrere Testamentsvollstrecker, denen ein Verschulden zur Last fällt, haften als Gesamtschuldner.

Das Nachlassgericht kann den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.