Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 311/14 Verkündet am:

3. Mai 2016

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266a Abs. 1

Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter

Haftung wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen aus

§ 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB in Anspruch nimmt, trägt für den Vorsatz des

Beklagten die Darlegungs- und Beweislast auch dann, wenn die objektive Pflichtwidrigkeit

des beanstandeten Verhaltens feststeht.

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 185 Nr. 1

Durch eine öffentliche Zustellung der Klageschrift, die unwirksam ist, weil ihre Voraussetzungen

- für das bewilligende Gericht erkennbar - nicht vorgelegen haben,

wird die Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt (Anschluss an

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 324).

BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 - II ZR 311/14 - KG

LG Berlin

ECLI:DE:BGH:2016:030516UIIZR311.14.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Oktober 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin macht als zuständige Einzugsstelle einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen des Nichtabführens der für mehrere Arbeitnehmer der U. GmbH für den Monat September 2002 geschuldeten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung geltend. Der Beklagte war (jedenfalls) seit Anfang September 2002 - nach seinen Angaben als Lagerarbeiter und Fahrer - für die GmbH tätig. Er erwarb von dem Schwager seiner Ehe- frau, N. D. , der Mehrheitsgesellschafter blieb, einen zehnprozentigen Geschäftsanteil an der GmbH. Auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses vom 19. September 2002 wurde der Beklagte am 18. November 2002 anstelle des N. D. als Geschäftsführer der U. GmbH im Handelsregister eingetragen. Am 28. Februar 2003 wurde er als Geschäftsführer wieder abberufen; am gleichen Tag veräußerten der Beklagte und N. D. ihre Geschäftsanteile an J. D. .

2: Die U. GmbH beschäftigte, wie strafrechtliche Ermittlungen ergaben, im Zeitraum von April bis September 2002 in erheblichem Umfang Arbeitnehmer, ohne die anfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin abzuführen. Am 15. März 2003 stellte sie ihren Geschäftsbetrieb nach vorangegangener Beschlagnahme ihrer Geschäftskonten ein. Am 10. April 2003 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Gesellschaft angeordnet.

3: Die Klägerin hat die Klageschrift am 23. August 2005 beim Landgericht eingereicht und deren öffentliche Zustellung beantragt, da der Aufenthaltsort des Beklagten unbekannt sei. Zum Beleg hat sie zwei Mitteilungen der Stadt St. vom 27. Mai und 8. Juli 2004 beigefügt, wonach der Beklagte mit unbekannter Anschrift nach S. in Bosnien-Herzegowina verzogen sei. Ferner hatte die Klägerin den Aufenthaltsort des Beklagten vergeblich durch Auskunftsersuchen an das Bundeszentralregister und die Creditreform zu ermitteln versucht. Das Landgericht hat die öffentliche Zustellung der Klage bewilligt und die Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens angeordnet. Die für die Bewirkung der Zustellung maßgebende Frist (§ 188 ZPO) endete am 23. Januar 2006. Durch Versäumnisurteil vom 24. Februar 2006 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 28.730,43 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaub- ten Handlung beruhe. Des Weiteren hat das Landgericht die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils angeordnet.

4: Der Beklagte hat am 12. November 2013 Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und geltend gemacht, die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei unwirksam. Das Landgericht hat den Einspruch wegen Versäumung der Einspruchsfrist als unzulässig verworfen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht in der Sache entschieden und das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Der Einspruch des Beklagten sei nicht verfristet, da die wegen der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils nach § 339 Abs. 2 ZPO erforderliche Bestimmung der Einspruchsfrist unterblieben sei. In der Sache sei das Versäumnisurteil aber zu Recht ergangen. Der Beklagte sei in Höhe der im September 2002 angefallenen und von der U. GmbH nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB zum Schadensersatz verpflichtet.

8: Der Beklagte sei am 19. September 2002 durch einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden. Er habe nicht nachvollziehbar dargetan, dass er keine auf die Übernahme der Geschäftsführerposition gerichtete Erklärung abgegeben habe. Das Schreiben des Notars W. vom 23. Oktober 2002 belege vielmehr, dass es am 19. September 2002 unter Beteiligung des Beklagten zu Beurkundungen gekommen sei, die zu seiner Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister geführt hätten. Sollte der Beklagte eine entsprechende Erklärung nicht habe abgeben wollen, so habe er es (nach Kenntniserlangung) versäumt, die Erklärung durch Anfechtung rückwirkend zu beseitigen, und stattdessen lediglich für seine Abberufung mit Gesellschafterbeschluss vom 28. Februar 2003 gesorgt.

9: Weiter sei davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem für die Verwirklichung von § 266a StGB erforderlichen, zumindest bedingten, Vorsatz gehandelt habe. Für das Verschulden trage zwar grundsätzlich der Geschädigte die Beweislast. Stehe aber - wie hier - die objektive Pflichtwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens fest, indiziere dies im Allgemeinen den Schuldvorwurf. Der das Schutzgesetz Übertretende müsse dann in aller Regel Umstände darlegen und beweisen, die geeignet seien, die Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dies sei dem Beklagten im Streitfall nicht gelungen. Es sei weder ersichtlich, dass dem Beklagten die allgemein bekannte Verpflichtung eines Arbeitgebers zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen unbekannt gewesen sei, noch, dass ihm verborgen geblieben sei, dass die U. GmbH im September 2002 in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigt habe. Der Beklagte könne sich auch nicht damit exkulpieren, dass er nur formal nach außen hin Geschäftsführer gewesen sei und keine Kenntnis von der Geschäftsführung gehabt habe, die de facto weiterhin von dem früheren Geschäftsführer N. D. wahrgenommen worden sei. Denn die Verantwortlichkeit nach § 266a StGB bestehe unabhängig von der gesellschaftsinter- nen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen und treffe auch den formellen Geschäftsführer.

10: Die Behauptung des Beklagten, er habe erst am 5. Februar 2003 erfahren , dass er zum Geschäftsführer bestellt worden sei, entlaste ihn schon deshalb nicht, weil er weiterhin bis zu seiner Abberufung Ende Februar 2003 untätig geblieben sei und nicht für die Abführung der für September 2002 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gesorgt habe. Es sei nichts dafür dargetan, dass der Beklagte hätte annehmen dürfen, es seien keine entsprechenden Rückstände bei den Sozialversicherungsträgern entstanden. Im Übrigen sei unklar und einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nicht zugänglich, was der Beklagte mit „nicht hinreichenden Sprachkenntnissen“ meine, derent- wegen er die Beurkundung seiner Bestellung zum Geschäftsführer am 19. September 2002 angeblich inhaltlich nicht erfasst habe. Immerhin habe der Beklagte nicht erst seit Anfang September 2002 im deutschsprachigen Raum gelebt, sondern sei aus Österreich nach St. zugezogen. Seiner Behauptung unzureichender Deutschkenntnisse stehe zudem entgegen, dass die vorgelegte notarielle Urkunde vom 28. Februar 2003 keine dahingehende Feststellung gemäß § 16 Abs. 1 BeurkG enthalte.

11: Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht, wie vom Beklagten geltend gemacht, verjährt. Die Verjährungsfrist habe nach Kenntnis der Klägerin von der Verletzungshandlung erst mit dem Ende des Jahres 2003 begonnen und sei vor ihrem Ablauf am 31. Dezember 2006 rechtzeitig durch die Erhebung der vorliegenden Klage gehemmt worden. Die öffentliche Zustellung der Klage im Januar 2006 sei wirksam gewesen. Der Aufenthaltsort des Beklagten bei Klageerhebung müsse schon deshalb als unbekannt gelten, weil der Beklagte einerseits vorgetragen habe, sich am 8. Juli 2003 nach Bosnien-Herzegowina abgemeldet zu haben, zugleich aber vorgetragen habe, ab April 2003 wieder in Österreich gemeldet gewesen zu sein. Wo er tatsächlich gewohnt habe, bleibe im Dunkeln. Schon gar nicht erhelle, wie irgendjemand seinen etwaigen Umzug von Bosnien-Herzegowina nach Österreich in Erfahrung hätte bringen sollen.

12: II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann Vorsatz des Beklagten nicht bejaht werden. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet außerdem die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verjährung der Klageforderung sei im Januar 2006 durch Klageerhebung gehemmt worden.

13: 1. Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB zumindest bedingten Vorsatz erfordert und dass die Klägerin als Geschädigte grundsätzlich die Beweislast für das Verschulden trägt. Die nachfolgende Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe sich umfassend zu exkulpieren und er habe den daraus folgenden Darlegungsanforderungen nicht entsprochen, ist jedoch von Rechts- und Verfahrensfehlern beeinflusst.

14: a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aus der Feststellung der objektiven Pflichtwidrigkeit gefolgert, es sei Sache des Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er nicht zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt habe. Damit hat das Berufungsgericht die für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB maßgebende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verkannt.

15: aa) Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer GmbH wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung in Anspruch nimmt und sich hierbei, wie die Klägerin im Streitfall, auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt; den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 14; Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524, 525 f. mwN). Die Darlegungs- und Beweislast des klagenden Sozialversicherungsträgers erstreckt sich auch auf den Vorsatz des Beklagten (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 14 mwN).

16: Die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. April 1967 - VI ZR 98/65, VersR 1967, 685; Urteil vom 26. November 1968 - VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 103 f.; Urteil vom 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83, WM 1985, 590 f. = VersR 1985, 452 f.) stehen dem nicht entgegen. Diesen Entscheidungen kann zwar zu der Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB die Aussage entnommen werden, dass bei objektiv feststehender Verletzung eines Schutzgesetzes der das Schutzgesetz Übertretende in aller Regel Umstände darlegen und beweisen müsse, die geeignet seien, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dieser an die Beweislastverteilung nach § 282 BGB aF (jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) angelehnte Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn der Schadensersatzanspruch - wie im Streitfall - Vorsatz voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 15; Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, ZIP 2008, 1673 Rn. 23; Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 Rn. 38).

17: Die danach erforderliche positive Feststellung, dass der Beklagte vorsätzlich gehandelt habe, ist im Berufungsurteil unterblieben. Das Berufungsgericht hat stattdessen in Verkennung der Darlegungs- und Beweislast darauf abgestellt , dass der Beklagte nicht schlüssig dargetan habe, nicht zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt zu haben.

18: bb) Dieser Rechtsirrtum des Berufungsgerichts erweist sich nicht deshalb ohne weiteres als unschädlich, weil den Geschäftsführer einer GmbH, der wegen des Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 14).

19: Die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast findet ihre Rechtfertigung darin, dass der primär darlegungsbelastete Geschädigte außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Umstände besitzt, während der Anspruchsgegner die wesentlichen Tatsachen kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 75/02, juris Rn. 12; Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 17 - BearShare; Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, ZIP 2015, 790 Rn. 11; Urteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, juris Rn. 47; Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, WM 2016, 753 Rn. 22). Eine sekundäre Darlegungslast besteht nicht, soweit für die primär darlegungsbelastete Partei eine weitere Sachverhaltsaufklärung möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 17 - BearShare; Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, ZIP 2015, 790 Rn. 11; Urteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, juris Rn. 47).

20: Ob Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt, hat der Tatrichter im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und er andererseits seine Grenze in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - XI ZR 254/10, WM 2012, 746 Rn. 4 mwN; Urteil vom 8. Januar 2015 - VII ZR 6/14, WM 2015, 1073 Rn. 29). An die Erfüllung der sekundären Darlegungslast dürfen keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028). Diesen Vorgaben gerecht werdende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

21: b) Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten erschließt sich auch nicht daraus, dass die U. GmbH unstreitig in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigte und dies den für die Geschäftsführung Verantwortlichen nicht verborgen bleiben konnte. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang, wie die Revision zu Recht rügt, Beweisangebote des Beklagten verfahrensfehlerhaft übergangen.

22: aa) Das Berufungsgericht hat allerdings von der Revision unbeanstandet festgestellt, dass der Beklagte am 19. September 2002 unter seiner Beteiligung zum Geschäftsführer bestellt worden ist.

23: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der auch das Berufungsgericht ausgeht, handelt der wegen Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 16 mwN). Dem Einwand des Beklagten, er habe von Geschäftsführungsangelegenheiten und der Beschäftigung von Schwarzarbeitern keine Kenntnis gehabt, weil er durchgängig nur als Fahrer und Lagerarbeiter eingesetzt worden sei, während N. D. die Geschäfte der GmbH de facto weitergeführt habe , hat das Berufungsgericht entgegengehalten, dass den Geschäftsführer, der die Erfüllung seiner Aufgaben anderen überlasse, eine Überwachungspflicht treffe, der der Beklagte im Streitfall nicht nachgekommen sei. Diese Erwägungen sind zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend, berücksichtigen das Vorbringen des Beklagten aber in einem entscheidenden Punkt nicht ausreichend.

24: bb) Überlässt es der Geschäftsführer anderen für das Unternehmen tätigen Personen, für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu sorgen, muss er (jedenfalls) im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch die intern damit betrauten Personen nicht mehr gewährleistet ist. Er muss dann durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen. Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Rn. 11; Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, ZIP 2013, 412 Rn. 17; Urteil vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422, 424).

25: Eine vorsätzliche Verletzung derartiger Überwachungspflichten setzt indes voraus, dass der Geschäftsführer von seiner Bestellung Kenntnis hatte. Weiß er nichts von seiner Bestellung, entfällt auch sein Wissen um die tatsächliche Grundlage der aus der Stellung als Geschäftsführer folgenden Pflichten.

26: Der Beklagte hat die Kenntnis seiner Bestellung bestritten und unter der Benennung von Zeugen vorgetragen, dass N. D. ihm versichert habe , er werde lediglich zu einem geringen Teil Gesellschafter, nicht jedoch außerdem Geschäftsführer; die in Widerspruch hierzu (möglicherweise) erfolgte notarielle Beurkundung seiner Geschäftsführerbestellung habe er mangels aus- reichender Deutschkenntnisse nicht wahrgenommen. Erst am 5. Februar 2003 habe er durch ein Schreiben erfahren, dass er (formell) zum Geschäftsführer bestellt worden sei.

27: Das Berufungsgericht durfte nicht ohne Erhebung der von dem Beklagten angebotenen Beweise zu der Annahme gelangen, der Beklagte habe bereits durch die Beurkundungen vom 19. September 2002 von seiner Bestellung zum Geschäftsführer erfahren. Zwar spricht der Umstand, dass der Notar in der von dem Beklagten vorgelegten Urkunde vom 28. Februar 2003 keine Feststellung nach § 16 Abs. 1 BeurkG getroffen und offenbar keine Übersetzung der Urkunde veranlasst hat, dafür, dass der Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt , gut fünf Monate nach dem 19. September 2002, nach der Einschätzung des Notars der deutschen Sprache hinreichend kundig war. Auch der vorherige Aufenthalt des Beklagten in Österreich mag ausreichende Sprachkenntnisse nahelegen; nach den vorgelegten Meldebescheinigungen war der Beklagte vom 25. Januar bis zum 23. Juli 2002 in S. (Österreich) gemeldet. Derartige Indiztatsachen, die gegen die Darstellung des Beklagten sprechen können, rechtfertigen jedoch keine vorweggenommene Beweiswürdigung unter Übergehung der Beweisangebote des Beklagten. Es ist als mögliches Ergebnis der noch vorzunehmenden Beweisaufnahme jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass dem Beklagten seine Bestellung zum Geschäftsführer verheimlicht werden sollte und erfolgreich verheimlicht wurde.

28: c) Die Annahme des Berufungsgerichts, es entlaste den Beklagten nicht, wenn er erst am 5. Februar 2003 von seiner Bestellung zum Geschäftsführer erfahren habe, weil dies jedenfalls seine weitere Untätigkeit bis zu seiner Abberufung Ende Februar 2003 nicht entschuldige, ist gleichfalls von Rechtsirrtum beeinflusst.

29: Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, es sei nichts dafür dargetan, dass der Beklagte davon habe ausgehen können, dass in der Zeit, in der er formal die Position des Geschäftsführers der GmbH bekleidet habe, keine Schwarzarbeiter für diese tätig gewesen seien. Damit ist das Berufungsgericht erneut von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen, indem es dem Beklagten auferlegt hat, sich von dem Vorwurf vorsätzlichen Handelns umfassend zu entlasten. Im Übrigen hat das Berufungsgericht lediglich als unstreitig festgehalten, dass die U. GmbH von April bis September 2002 in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigt habe. Zum nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht keine entsprechenden Feststellungen getroffen. Auf dieser Grundlage kann nicht ohne weiteres angenommen werden, der Beklagte habe aufgrund im Februar 2003 vorliegender Anhaltspunkte gewusst oder damit gerechnet, dass seit Mitte Oktober 2002 bzw. den in § 23 Abs. 1 SGB IV a.F. anderweitig genannten Terminen fällige Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden waren.

30: Die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, dass dem Beklagten als (unstreitig) in dem Unternehmen Tätigen verborgen geblieben sei, dass in ganz erheblichem Umfange Schwarzarbeiter beschäftigt waren, erweist sich im Kern als bloße Vermutung. Der Beklagte hat eingeräumt, seit Anfang September 2002 als Fahrer und Lagerarbeiter tätig gewesen zu sein. Eine solche Tätigkeit vermittelt nicht notwendigerweise die Kenntnis, dass das Unternehmen in erheblichem Umfang Schwarzarbeiter beschäftigte.

31: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei nicht verjährt , weil die Verjährung durch wirksame öffentliche Zustellung der Klageschrift im Januar 2006 - rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährungsfrist Ende 2006 - gehemmt worden sei, ist gleichfalls rechtsfehlerhaft. Die Wirksamkeit der öffent- lichen Zustellung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht bejaht werden.

32: a) Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage, mithin durch Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1 ZPO), gehemmt. Die Zustellung muss den entsprechenden Bestimmungen der ZPO genügen, eine danach unwirksame Zustellung vermag die Verjährung nicht zu hemmen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 204 Rn. 32).

33: Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - zumindest wenn die Fehlerhaftigkeit der Zustellung für das Gericht erkennbar war - jedenfalls in dem Sinne unwirksam, dass sie die Zustellungsfunktion des § 188 ZPO nicht auslöst und dementsprechend keine Fristen in Lauf setzt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 321 f.; Urteil vom 6. Oktober 2006 - V ZR 282/05, WM 2007, 276 Rn. 12; Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 19; Beschluss vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 74/12, NJW-RR 2013, 307 Rn. 21; Beschluss vom 18. November 2013 - AnwZ (B) 3/13, NJW-RR 2014, 377 Rn. 5).

34: Eine (erkennbar) unzulässige öffentliche Zustellung der Klage bewirkt zudem keine Hemmung der Verjährung (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 324 f. zur Verjährungsunterbrechung nach § 209 BGB a.F.; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 204 Rn. 33; MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 204 Rn. 24; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 204 Rn. 6; a.A. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 187 Rn. 9; s.a. MünchKommZPO/Häublein, 4. Aufl., § 185 Rn. 17). Dem stehen die - als obiter dictum zu wertenden - Ausführungen des V. Zivilsenats im Urteil vom 6. Oktober 2006 (V ZR 282/05, WM 2007, 276 Rn. 13) zur teilweisen Wirksam- keit einer unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordneten öffentlichen Zustellung nicht entgegen, da sie sich nicht konkret auf die Hemmung der Verjährung beziehen , um die es im Streitfall geht.

35: Den verjährungshemmenden Tatbeständen des § 204 BGB liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass der Gläubiger durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, dass der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Inanspruchnahme noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss (MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 204 Rn. 3; s.a. zu § 209 BGB aF: BGH, Urteil vom 20. November 1997 - IX ZR 136/97, BGHZ 137, 193, 198 mwN). Diese Warnfunktion wird verfehlt , wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl der Aufenthaltsort des Beklagten nicht allgemein unbekannt ist und eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. Berechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es demgegenüber nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klageschrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen, da es dem Gläubiger oblag, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 325).

36: b) Die danach maßgebende Frage, ob die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung gemäß § 185 Nr. 1 ZPO hier vorlagen, hat das Berufungsgericht zu Unrecht bejaht.

37: aa) Eine öffentliche Zustellung gemäß § 185 Nr. 1 ZPO ist nur dann zulässig , wenn der Aufenthaltsort des Beklagten unbekannt ist. Der Aufenthaltsort einer Partei ist unbekannt im Sinne des Gesetzes, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314; Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 16). Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen dem Gericht darzulegen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 16).

38: bb) Das Argument des Berufungsgerichts, der Aufenthaltsort des Beklagten bei Klageerhebung müsse schon deshalb als unbekannt gelten, weil er einerseits vortrage, sich am 8. Juli 2003 nach Bosnien-Herzegowina abgemeldet zu haben, andererseits aber vortrage, er sei ab April 2003 wieder in Österreich gemeldet gewesen, ist nicht tragfähig. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es auf den Wohnort und mögliche Wohnsitzwechsel des Beklagten im Jahr 2003 nicht ankommt, da die Klageschrift erst im August 2005 eingereicht wurde. Nach seinem durch die Vorlage entsprechender Meldebestätigungen belegten Vortrag war der Beklagte seit dem 1. September 2005 in der Ortsgemeinde T. (Österreich) und zuvor in der Ortsgemeinde S. (Österreich) gemeldet.

39: Anders als die Revision meint, folgt hieraus allerdings noch nicht, dass der Wohnort des Beklagten in der maßgeblichen Zeit bekannt gewesen sei. Die Frage, ob der Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten allgemein unbekannt ist, kann nicht ohne Berücksichtigung der einem Kläger zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantwortet werden. Dementsprechend hat sich der Bundesgerichtshof in der von der Revision zur Unterstützung ihrer Ansicht zitierten Entscheidung auch - bejahend - mit der Frage befasst, ob der Kläger und das Gericht den Wohnort des dortigen Beklagten in Erfahrung bringen konnten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314 f.). Jedenfalls rechtfertigt die ordnungsgemäße Anmeldung eines Wohnsitzes im Ausland für sich genommen noch nicht die - eine öffentliche Zu- stellung ausschließende - Feststellung, der Aufenthaltsort sei nicht allgemein unbekannt.

40: cc) Die Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO sind auch durch die mit der Klageschrift vorgetragenen Nachforschungen nicht dargetan worden. Aufgrund der wenigen Angaben der Klägerin in der Klageschrift hätte die öffentliche Zustellung nicht bewilligt werden dürfen. Die Klägerin hat zwei Auskünfte des Einwohnermeldeamtes eingeholt, die zum Zeitpunkt der Klageeinreichung mehr als ein Jahr zurücklagen und schon deshalb nicht als zeitnaher Nachweis für einen unbekannten Aufenthalt genügten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 315). Im Übrigen ist eine unergiebig gebliebene Anfrage beim Einwohnermeldeamt grundsätzlich nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 17). Die ergebnislose Recherche der Klägerin über die Creditreform lag noch länger als ein Jahr zurück. Jüngeren Datums war lediglich die Auskunft aus dem Bundeszentralregister , die aber nur einen eingeschränkten Aussagewert hatte. Zu weiteren Bemühungen der Klägerin, den Aufenthaltsort des Beklagten zu ermitteln, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

41: Die Klägerin hätte alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anstellen müssen, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten zu ermitteln. Die durch die Zustellung begünstigte Partei kann beispielsweise gehalten sein, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber , bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu ermitteln. Das Ergebnis ist dem Gericht darzulegen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 17). Solche Bemühungen sind hier weder festgestellt, noch von der Klägerin behauptet worden. Sie hat es - nach den bisherigen Feststellungen - unterlassen, den Insolvenzverwalter der U. GmbH zu kontaktieren, der aus den Unterlagen der Gesellschaft Informationen über den Verbleib des Beklagten haben oder jedenfalls in der Lage sein konnte, den Kontakt zu anderen Mitarbeitern oder Geschäftsführern der Gesellschaft herzustellen, bei denen die Klägerin dann hätte nachfragen können. Die Klägerin hat auch unter der ehemaligen Wohnanschrift des Beklagten in St. keine Nachforschungen angestellt, obwohl der ehemalige Vermieter, Nachmieter oder Nachbarn möglicherweise Auskunft hätten geben können, und sie hat schließlich auch keine Auskunft aus dem beim Bundesverwaltungsamt geführten Ausländerzentralregister eingeholt.

42: dd) Angesichts der aufgezeigten Unzulänglichkeiten war für die Klägerin und das Landgericht ohne weiteres erkennbar, dass die bisher dargelegten Nachforschungen der Klägerin nicht genügten, um die Bewilligung der öffentlichen Zustellung zu rechtfertigen.

43: III. Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO), damit dieses die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

44: Bei erneuter Prüfung der Frage der Verjährung ist den Parteien Gelegenheit zu geben, dazu vorzutragen, ob die Klägerin den Aufenthaltsort des Beklagten hätte ausfindig machen können, wenn sie die gebotenen Nachforschungen unternommen hätte. In diesem Zusammenhang wird die Klägerin auch zu erläutern haben, wie sie - nach dem Erlass des Versäumnisurteils - die aus dem vom Beklagten vorgelegten Forderungsschreiben vom 16. August 2007 ersichtliche Kenntnis der zutreffenden Wohnanschrift des Beklagten erlangt hat und warum ihr dies zwei Jahre zuvor noch nicht möglich gewesen ist.

Strohn Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.02.2014 - 24 O 513/05 -
KG, Entscheidung vom 13.10.2014 - 25 U 30/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2016 - II ZR 311/14

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2016 - II ZR 311/14

Referenzen - Gesetze

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

StGB

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2016 - II ZR 311/14 zitiert 17 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

StGB

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldst

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn1.der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,2.bei juristischen Perso

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. (2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Das Schriftstück gilt als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. Das Prozessgericht kann eine längere Frist bestimmen.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2016 - II ZR 311/14 zitiert oder wird zitiert von 20 Urteil(en).

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Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 185 Öffentliche Zustellung

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn

1.: der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,
2.: bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist,
3.: eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder
4.: die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 188 Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung

Das Schriftstück gilt als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. Das Prozessgericht kann eine längere Frist bestimmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 339 Einspruchsfrist

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils.

(2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen.

(3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2012 - II ZR 220/10

1. Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch nimmt und sich hierbei, wie die Klägerin im Streitfall , auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt; den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524, 525 f. mwN). Die Darlegungs- und Beweislast des klagenden Sozialversicherungsträgers erstreckt sich auch auf den Vorsatz des Beklagten (OLG Schleswig, GmbHR 2002, 216, 217; Drescher, Die Haftung des GmbHGeschäftsführers , 6. Aufl., Rn. 615).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2012 - II ZR 220/10

Bundesgerichtshof Urteil, 23. März 2010 - VI ZR 57/09

(1) Zwar reicht grundsätzlich für die Haftung des Geschäftsherrn aus, dass der Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung dem Dritten widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat. Wohingegen § 31 BGB voraussetzt, dass das Organ eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen hat (vgl. BGHZ 99, 298, 301 f.). Sind allerdings für die unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen über das allgemeine Verschulden hinaus subjektive Elemente Voraussetzung, wie dies bei § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB der Fall ist, müssen diese Voraussetzungen auch in der Person des Verrichtungsgehilfen erfüllt sein (BGH, Urteil vom 29. Juni 1956 - I ZR 129/54 - NJW 1956, 1715; Palandt/Sprau, aaO, § 831 Rn. 8; MünchKommBGB /Wagner, 5. Aufl., Rn. 28; Staudinger/Belling (2008), § 831 BGB Rn. 75 jeweils m.w.N.). Dass Vorsatz im Rahmen der deliktischen Ansprüche grundsätzlich nicht nach § 282 BGB a.F. (jetzt § 280 BGB) vermutet wird, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83 - VersR 1985, 452 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06 - NJW 2008, 2912, 2914; Palandt/Sprau, aaO, § 823 Rn. 81; § 826 Rn. 10, 18). Den Geschädigten trifft somit grundsätzlich die Beweislast für das Verschulden des Schädigers bezogen auf die Schutzgesetzverletzung. Sowohl die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB als auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB setzen den Nachweis vorsätzlichen Handelns des Schädigenden voraus. Der Kläger hätte mithin beweisen müssen, dass I. Y. die Renditemöglichkeiten bewusst vorgetäuscht hat, um dem Kläger einen Schaden zuzufügen und - für den Anspruch aus den §§ 823 Abs. 2, 831 BGB i.V.m. § 263 StGB - der Beklagten oder sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Diesen Beweis vermochte der Kläger indes nicht zu führen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2012 - II ZR 220/10

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2004 - II ZR 75/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL und VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 75/02 Verkündet am:

22. März 2004

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und

Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Januar 2002 aufgehoben, soweit es die Forderungen des Klägers zu 2 unter Zurückweisung seiner Berufung abgewiesen hat.
Die weitergehende Revision des Klägers zu 2 und die Revision der Klägerin zu 1 werden zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesellschafter der Immobiliengesellschaft "O. M. GbR" (im folgenden: Gesellschaft) auf
Rückzahlung von Darlehen in Anspruch, die sie der Gesellschaft gewährt haben.
Der Kläger zu 2 hatte gemeinsam mit der U. Finanzierungsvermittlungs KG, deren Geschäftsführer er war, die Gesellschaft gegründet. Die Beklagten sowie weitere Gesellschafter waren, jeweils vertreten durch die Treuhänderin Dr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH, der Gesellschaft beigetreten. Geschäftsführerin der Gesellschaft war die - ebenfalls unter der Geschäftsführung des Klägers zu 2 stehende - U. Geschäftsführungs KG.
Die Treuhänderin hatte - dem Gesellschaftsvertrag entsprechend - für die Gesellschafter zur Finanzierung ihrer jeweiligen Einlagen Darlehen aufgenommen , die durch Globalgrundschulden an dem Grundbesitz der Gesellschaft, dem Einkaufszentrum "O." in M., gesichert wurden. Die Tilgung der Darlehen war ausgesetzt. Sie sollte über von den Gesellschaftern abgeschlossene Lebensversicherungen erfolgen. Die Darlehenszinsen sollten vom Gesellschaftskonto beglichen werden, auf das die Einnahmen der Gesellschaft (Mieterträge) flossen. Als mehrere Mieter des Einkaufszentrums ihren Mietzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen konnten, so daß die auf dem Gesellschaftskonto eingehenden Erträge zur Begleichung der von den Gesellschaftern geschuldeten Darlehenszinsen nicht mehr ausreichten, informierte der Kläger zu 2 die Gesellschafter von dieser Situation nicht. Obwohl nach dem Gesellschaftsvertrag die Aufnahme von Fremdmitteln für die Gesellschaft die Zustimmung der Gesellschafter mit Zweidrittelmehrheit voraussetzte, schloß er, ohne die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen, als Vertreter der Gesellschaft in deren Namen mit der ebenfalls von ihm vertretenen Klägerin zu 1 so-
wie mit sich selbst in der Zeit vom 21. Dezember 1991 bis zum 8. Juli 1994 mehrere Darlehensverträge. Die Klägerin zu 1 gewährte der Gesellschaft Darlehen in Höhe von insgesamt 1,74 Mio. DM, der Kläger zu 2 gewährte ihr ein Darlehen von 370.000,00 DM. Dadurch war es möglich, die von den Gesellschaftern geschuldeten Darlehenszinsen trotz ausbleibender Mieteinnahmen der Gesellschaft zunächst weiterhin vom Gesellschaftskonto zu begleichen.
1995 wurde die ungünstige Situation der Gesellschaft bekannt und die U. Geschäftsführungs KG als Geschäftsführerin abberufen. Der Grundbesitz der Gesellschaft wurde am 10. Oktober 2000 versteigert. Dem Verwertungserlös von ca. 3 Mio. DM stehen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die liquidiert werden soll, von ca. 6 Mio. DM gegenüber.
Die Kläger nehmen die Beklagten, die nach dem Gesellschaftsvertrag für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen haften, auf anteilige Rückzahlung der der Gesellschaft jeweils ausgereichten Darlehensbeträge nebst Zinsen in Anspruch. Außerdem machen sie gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Ansprüche geltend, die ausgeschiedenen Gesellschaftern auf Grund einer Freistellungsvereinbarung zwischen ihnen und der Gesellschaft bezüglich der Darlehensrückzahlungsansprüche der Kläger gegen die Gesellschaft zustanden und von den ausgeschiedenen Gesellschaftern an die Kläger abgetreten worden sind.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf ihren jeweiligen Anteil am Gesellschaftsvermögen zur Zahlung erheblich geringerer Beträge als von den Klägern beantragt verurteilt. Mit ihren - ohne nähere Begründung zugelasse-
nen - Revisionen fordern die Kläger höhere als die ihnen vom Berufungsgericht zugesprochenen, aber unter den mit der Klage geltend gemachten Forderungen liegende Beträge von den Beklagten und wenden sich gegen die vom Berufungsgericht zu Gunsten der Beklagten ausgesprochene Haftungsbeschränkung. Vor Eintritt in die mündliche Verhandlung des Senats haben die Kläger ihre Revisionen hinsichtlich des Beklagten zu 156 zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagten zu 48, 147, 149 und 152 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die sie betreffenden Revisionen der Kläger durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch auch insoweit inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers zu 2 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses die weitergehenden Zahlungsansprüche des Klägers zu 2 abgewiesen hat. Im übrigen ist die Revision des Klägers zu 2 unbegründet. Die Revision der Klägerin zu 1 ist vollen Umfangs unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Darlehensverträge, auf die sich die Forderungen der Kläger gründeten, seien wegen Vollmachtsmißbrauchs nichtig, so daß die Kläger lediglich das den Beklagten tatsächlich zugeflossene Kapital aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern könnten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich, daß von den der Gesellschaft darlehensweise gewährten Beträgen insgesamt 1.886.689,80 DM für Zinszahlungen auf Verbindlichkeiten der Gesellschafter verwendet worden seien, wovon
1.650.325,70 DM aus Darlehen der Klägerin zu 1 und 236.364,19 DM aus dem Kredit des Klägers zu 2 gestammt hätten. Bei einem Volumen des Gesamtfonds von 28.512.000,00 DM entfalle ein Betrag von 606.797,24 DM der insgesamt geleisteten Zinszahlungen von 1.886.689,80 DM auf die von den Beklagten gehaltenen 917 Anteile zu je 10.000,00 DM. Diesem Bereicherungsanspruch der Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft in Höhe von 496.666,60 DM (146.266,64 DM aus der vorzeitigen Beendigung des mit der Klägerin zu 1 geschlossenen Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages + 179.861,11 DM wegen Nichtigkeit der Darlehensverträge zu Unrecht dem Gesellschaftsvermögen entnommene Darlehenszinsen + 170.538,85 DM wegen Überschreitung der prospektierten Nebenkosten) gegenüber, mit dem die Beklagten als Gesellschafter und die Geschäftsführerin der Gesellschaft im Namen der Gesellschaft aufgerechnet hätten. Da die Gesellschaft bei der Aufrechnung keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, seien die Forderungen der Kläger entsprechend § 366 Abs. 2 BGB a.F. verhältnismäßig getilgt worden. Demgemäß stünden der Klägerin zu 1 noch 96.194,67 DM und dem Kläger zu 2 noch 13.935,97 DM zu. Jeder Beklagte müsse für jeden von ihm gehaltenen 10.000,00 DM-Anteil daher an die Klägerin zu 1 104,90 DM (96.194,67 DM : 917 Anteile) und an den Kläger zu 2 15,20 DM (13.935,97 DM : 917 Anteile) zahlen. Die der Klägerin zu 1 zustehenden Beträge verminderten sich durch Aufrechnung der Beklagten mit ihnen jeweils persönlich gegen die Klägerin zu 1 zustehenden - unstreitigen - Ansprüchen aus einer Zinsgarantie. Die Beklagte zu 1, die sich mit 70.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt habe, schulde der Klägerin zu 1 demnach 345,41 DM (7 x 104,90 DM abzüglich 388,89 DM aus der Zinsgarantie) und dem Kläger zu 2 106,40 DM (7 x 15,20 DM). Die den Klägern von den übrigen Beklagten zu zahlenden Beträge errechneten sich auf der Basis ihrer jeweiligen Beteiligung nach demselben Muster. Die Beklagten hafteten auf Grund einer individuellen Absprache bei Abschluß der Darlehensver-
träge für die Ansprüche der Kläger nicht mit ihrem Privatvermögen, sondern lediglich mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen. Aus dem Vorbringen der Kläger, die der Gesellschaft die Kredite bewußt ohne Beteiligung und Kenntnis der Gesellschafter gewährt und keinen Anlaß für die Befürchtung gesehen hätten , die Darlehen würden nicht aus den Einnahmen der Gesellschaft zurückgeführt werden können, sei zu folgern, daß sie nicht die Absicht gehabt hätten, die Gesellschafter aus den hinter ihrem Rücken geschlossenen Verträgen persönlich zu verpflichten.
Das hält den Angriffen der Revision insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht übersehen hat, daß es bei der Aufrechnung der Gesellschaft mit Schadensersatzansprüchen von 496.666,60 DM keiner Tilgungsbestimmung bedurfte, weil sich alle drei Einzelansprüche allein gegen die Klägerin zu 1 richten.
II. 1. Die Revision nimmt es hin, daß den Klägern nach - zutreffender - Ansicht des Berufungsgerichts lediglich bereicherungsrechtliche Ansprüche zustehen.
2. Sie wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , von den der Gesellschaft zugeflossenen 2,11 Mio. DM seien nur 1.886.689,90 DM für Zinszahlungen zugunsten der Beklagten verwendet worden. Unter den gegebenen Umständen gereicht es den die Forderungen der Kläger bestreitenden Beklagten entgegen der Ansicht der Revision nicht zum Nachteil, daß sie die Verwendung auch des Differenzbetrages zur Rückführung der eingeklagten Darlehensforderungen nicht dargelegt und bewiesen haben. Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158 f. m.w.N.) wäre die Darlegung von Einzelheiten insoweit Sache der
Kläger gewesen. Diese Grundsätze greifen ein, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeßgegner dagegen die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. So liegt es hier.
Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, daß die Kläger neben den hier eingeklagten Darlehen in gleicher Weise weitere Kredite zur Verfügung gestellt hatten und zu deren Tilgung Rückbuchungen vorgenommen haben. Da die Beklagten keinen Einblick in die Geschäftsführungsunterlagen der Gesellschaft hatten, konnten sie aus eigener Kenntnis nicht vortragen, welche Forderungen durch Rückbuchungen getilgt waren. Die Kläger dagegen hätten die wesentlichen Buchungsvorgänge, die sie - durch den Kläger zu 2 - selbst veranlaßt hatten, ohne weiteres im einzelnen darstellen können, weil sie über die entsprechenden Unterlagen verfügten. Derartige Angaben waren ihnen auch zumutbar.
3. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht in analoger Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB von einer verhältnismäßigen Tilgung der Forderungen der Kläger durch die Aufrechnung ausgegangen ist. Ohne Erfolg bleibt sie jedoch, soweit sie bestreitet, daß der Gesellschaft auf Grund der vorzeitigen Beendigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages der - neben zwei weiteren Ansprüchen - der Aufrechnung der Beklagten zugrundeliegende Anspruch auf Zahlung von 146.266,64 DM zustand.

a) Das Berufungsgericht hat, als es mangels einer Tilgungsbestimmung der Gesellschaft bei Erklärung der Aufrechnung § 366 Abs. 2 BGB entsprechend angewendet hat, übersehen, daß es einer Tilgungsbestimmung nicht
bedurfte, weil sich alle drei aufgerechneten Ansprüche ohnehin allein gegen die Klägerin zu 1 richten. Das ergibt sich für den Anspruch aus der vorzeitigen Beendigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages und denjenigen aus dem Nebenkostengarantievertrag bereits aus den eigenen Ausführungen des Oberlandesgerichts, das als Schuldner der Gesellschaft jeweils ausdrücklich die Klägerin zu 1 bezeichnet. Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und von den Klägern nicht in Abrede gestellt wurde, ist die Klägerin zu 1 auch für den Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen, die dem Gesellschaftsvermögen zu Unrecht entnommen waren, alleinige Aufrechnungsgegnerin. Es geht dabei um Zinsen für den Zeitraum von 1992 bis November 1993. Da der Kläger zu 2 der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts zufolge der Gesellschaft ein Darlehen erst am 11. April 1994 gewährt hat, können die für die Zeit bis November 1993 zu Unrecht entnommenen Zinsen nur auf Darlehen der Klägerin zu 1 entfallen.
Für die Annahme der Revision, die Aufrechnung sei unwirksam, weil sie sich gegen unterschiedliche Schuldner richte und es an einer Tilgungsbestimmung fehle, ist danach kein Raum.

b) Entgegen der Revision bestehen gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts , der Gesellschaft habe gegen die Klägerin zu 1 ein Anspruch auf Rückzahlung von 146.266,64 DM wegen fristloser Kündigung des Mietgarantieund Mietbetreuungsvertrages zugestanden, keine durchgreifenden Bedenken.
Die tatrichterliche Würdigung des Vertrages dahin, daß er trotz für 15 Jahre vereinbarter Unkündbarkeit aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden könne und in diesem Falle nicht verbrauchte Honoraranteile zurückzuzahlen seien, ist möglich und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dasselbe
gilt für die den wichtigen Grund zur Kündigung betreffende weitere Würdigung des Berufungsgerichtes, der Gesellschaft sei ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen. Daß die Klägerin zu 1, vertreten durch den Kläger zu 2, die Gesellschafter entgegen dem Gesellschaftsvertrag am Abschluß der Darlehensverträge absichtlich nicht beteiligt hatte, durfte das Berufungsgericht , ohne den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum zu überschreiten, als zur fristlosen Kündigung ausreichenden Grund ansehen, zumal die Gesellschafter im Falle der Fortführung des Vertrages zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin zu 1, die Betreuungsleistungen zu erbringen hatte, weiterhin gezwungen gewesen wären. An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn mit der Revision davon ausgegangen wird, daß die Kläger mit ihrem Verhalten eine Schädigung der Gesellschaft nicht beabsichtigt hatten.
4. Der Revision muß der Erfolg auch versagt bleiben, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen verurteilt worden sind.
Das Berufungsgericht ist unabhängig von seinen in diesem Zusammenhang angestellten sonstigen Erwägungen auf Grund des eigenen Vorbringens der Kläger in Verbindung mit den eingereichten Unterlagen zu der Überzeugung gelangt, daß der für sich und die Klägerin zu 1 handelnde Kläger zu 2 bei Abschluß der Darlehensverträge lediglich das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse ansah. Diese tatrichterliche Auslegung ist möglich und revisionsrechtlich nicht angreifbar. Danach ist für die Darlehensverträge von einer wirksamen individuellen Haftungsbeschränkung (vgl. Senat, BGHZ 142, 315) dahin auszugehen, daß die Beklagten für die Rückzahlung der Kredite nur mit ihrem jeweiligen Anteil am Gesellschaftsvermögen haften sollten. Für den Bereicherungsanspruch der Kläger kann nichts anderes gelten. Es widerspräche dem
Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Beklagten hierfür über den vertraglich vorgesehenen Umfang hinaus haften müßten, obwohl der Vollmachtsmißbrauch der Kläger ursächlich für die Nichtigkeit der Verträge war.
III. Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Revision der Klägerin zu 1 als unbegründet, diejenige des Klägers zu 2 jedoch als begründet, soweit das Berufungsgericht seine weitergehenden Ansprüche abgewiesen hat.
Der Klägerin zu 1 stehen über die ihr vom Berufungsgericht zuerkannten Beträge hinaus weder gegen die einzelnen Beklagten noch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner weitere Beträge zu, während der Kläger zu 2 gegen die einzelnen Beklagten und die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf weitergehende Zahlungen hat.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf der Korrektur nur insofern , als sie nicht berücksichtigt, daß sich die Gegenforderung, mit der die Gesellschaft gegen die Bereicherungsforderungen der Kläger aufgerechnet hat, nicht gegen beide Kläger, sondern allein gegen die Klägerin zu 1 richtet. Die gebotene Verrechnung des gesamten Aufrechnungsbetrages von 496.666,60 DM auf den Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1 führt zu einer Verringerung des ihr pro 10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Betrages und zu einer entsprechenden Erhöhung des dem Kläger zu 2 pro 10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Anspruchs. Für die Klägerin zu 1 errechnet sich statt eines Betrages von 104,90 DM, von dem das Berufungsgericht ausgeht, ein Betrag von 37,20 DM, für den Kläger zu 2 sind es statt 15,20 DM pro Anteil dagegen 82,90 DM.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die dem Kläger zu 2 unter diesen Umständen gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche feststellt.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2015 - VI ZR 343/13

Grundsätzlich muss zwar der Kläger alle Tatsachen behaupten und beweisen , aus denen sich sein Anspruch herleitet. Stützt er sich auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, so hat er prinzipiell alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (Senatsurteile vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 mwN; vom 19. Juli 2011 - VI ZR 367/09, VersR 2011, 1276 Rn. 13; vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, VersR 2002, 321; vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, VersR 1999, 774, 775). In bestimmten Fällen ist es aber Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Eine solche sekundäre Darlegungslast, die die Verteilung der Beweislast unberührt lässt, setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (z.B. Senatsurteile vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, aaO, 195 f.; vom 3. Juni 2014 - VI ZR 394/13, VersR 2014, 1018 Rn. 20; vom 11. Februar 2001 - VI ZR 350/00, aaO; vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, aaO; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158). Diese Grundsätze kommen insbesondere bei Schadensersatzansprüchen zur Geltung, die aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder hergeleitet werden (Senatsurteile vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, aaO; vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spielt dabei weder eine Rolle, dass es sich bei dem als verletzt in Rede stehenden Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, noch, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, aaO).

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2016 - VI ZR 34/15

2. Allerdings trifft die Beklagte hinsichtlich des Behandlungskontakts eine sekundäre Darlegungslast, weil dem Kläger insoweit eine nähere Darlegung nicht möglich ist und er auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat. Die sekundäre Darlegungslast umfasst zunächst diejenigen für einen sol- chen Behandlungskontakt sprechenden Angaben, die der Beklagten, insbesondere ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG, möglich und zumutbar sind (vgl. zu den allgemeinen Voraussetzungen einer sekundären Darlegungslast nur BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 17 mwN - BearShare ).

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. März 2016 - IX ZB 65/14

bb) Unabhängig davon stellt das Beschwerdegericht auch zu hohe Anforderungen an den eine sekundäre Darlegungslast des Schuldners auslösenden Sachvortrag des Gläubigers. Vielmehr entspricht es feststehender Rechtsprechung , dass den aus der Verletzung eines Schutzgesetzes in Anspruch genommenen Schuldner eine sekundäre Darlegungslast treffen kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 220/10, WM 2013, 329 Rn. 14; vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, WM 2015, 743 Rn. 11). Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 11. De- zember 2001 - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524, 526; vom 10. Februar 2015, aaO mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2014 - I ZR 169/12

(1) Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - I ZR 140/10, GRUR 2012, 602 Rn. 23 = WRP 2012, 721 - Vorschaubilder II, mwN). Diese Voraussetzung ist im Verhältnis zwischen den primär darlegungsbelasteten Klägerinnen und dem Beklagten als Anschlussinhaber im Blick auf die Nutzung seines Internetanschlusses erfüllt.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2015 - VI ZR 343/13

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2016 - VI ZR 34/15

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2012 - XI ZR 254/10

Ob Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet (Senatsbeschluss vom 30. November 2010 - XI ZR 247/09, juris mwN) und er andererseits seine Grenze in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet (BGH, Urteile vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347, 349, vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16 und Senatsurteil vom 16. Dezember 2008 - XI ZR 454/07, WM 2009, 645 Rn. 18 mwN). Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2015 - VII ZR 6/14

Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und andererseits seine Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob hier nach Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - XI ZR 254/10, WM 2012, 746 Rn. 4 m.w.N.).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2005 - II ZR 61/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 61/03 Verkündet am:

18. April 2005

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 823 Abs. 2 Be i.V.m. StGB § 266a; GmbHG § 64 Abs. 2

a) § 266a StGB ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

b) Für die Unmöglichkeit normgemäßen Verhaltens ist im Rahmen des § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig

(Bestätigung von BGHZ 133, 370, 379). An die Erfüllung der

grundsätzlich bestehenden sekundären Darlegungslast des Geschäftsführers

einer GmbH dürfen keine diese Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen

gestellt werden. Eine besondere Dokumentationspflicht zur Abwehr

einer möglichen Haftung nach diesen Vorschriften besteht nicht. Auch

die Verletzung der Insolvenzantragspflicht erhöht die sekundäre Darlegungslast

des Geschäftsführers nicht.

c) Hätte der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Sozialkasse nach der

InsO anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden (Bestätigung

von BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80).

§ 266a StGB begründet in der Insolvenzsituation keinen Vorrang der Ansprüche

der Sozialkasse (Bestätigung von BGHZ 149, 100, 106 f.; Urt. v. 10. Juli

2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666). Der Geschäftsführer, der in dieser

Lage die Arbeitnehmeranteile noch abführt, statt das Gebot der Massesicherung

(§ 64 Abs. 2 GmbHG) zu beachten, handelt nicht mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (Bestätigung

von BGHZ 146, 264, 274 f.).

BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 61/03 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte war im Jahr 2000 Geschäftsführer der E. GmbH, auf deren am 18. August 2000 gestellten Antrag am 22. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Für die Monate Mai, Juni und Juli 2000 blieb die spätere Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 13.794,91 € schuldig. Die klagende Innungskrankenkasse verlangt als die zuständige Einzugsstelle von dem Beklagten, gestützt auf § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266a StGB, Ersatz dieses Betrages.
Der Beklagte hat sich darauf berufen, ihm sei die Abführung der Arbeitnehmeranteile zu den Fälligkeitszeitpunkten nicht möglich gewesen. Die Gesellschaft habe weder über eigene noch über Kredit-Mittel verfügt, infolge einer gegen ihre - inzwischen ebenfalls insolvente - Alleingesellschafterin am 23. Mai 2000 von deren Hausbank verhängten Verfügungssperre sei auch die Gemeinschuldnerin ab diesem Zeitpunkt von allen weiteren Geldquellen abgeschnitten gewesen. Deswegen habe den Arbeitnehmern, die statt dessen Insolvenzausfallgeld erhalten hätten, für die Monate Mai - Juli 2000 kein Arbeitslohn gezahlt werden können. Er hat außerdem gemeint, im Hinblick auf seine von der Klägerin nicht beantwortete Korrespondenz habe er annehmen dürfen, daß die offenen Beträge gestundet worden seien. Schließlich hat er sich darauf berufen, daß der Klägerin kein Schaden entstanden sei, weil sie etwa abgeführte Beträge nach den insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff., 143 InsO) hätte zurückgewähren müssen.
Gegen den Beklagten hat das Amtsgericht Chemnitz einen rechtskräftigen Strafbefehl wegen Insolvenzverschleppung erlassen und diesen folgendermaßen begründet:
"Die E. ... GmbH war, was Sie auch wußten, spätestens ab dem 15. Juli 2000 außer Stande, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Ab diesem Zeitpunkt konnten die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr an die ... abgeführt werden. Außerdem existierten seit diesem Zeitpunkt Lohnrückstände , und der Kontokorrentkreditrahmen bei der Sparkasse ... war überzogen".
Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht (ZInsO 2003, 376 = ZIP 2003, 360) zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte der ihn treffenden sekundären Darlegungslast, daß ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu den Fälligkeitszeitpunkten nicht möglich war, durch seinen Vortrag nicht nachgekommen, die spätere Gemeinschuldnerin habe weder eigene Mittel gehabt, noch habe sie Kreditmittel oder Gelder ihrer Alleingesellschafterin in Anspruch nehmen und nicht einmal die Löhne der Arbeitnehmer auszahlen können. Der Schaden der Klägerin könne auch nicht mit der Erwägung verneint werden, daß eine etwaige Zahlung an die Klägerin von dem Insolvenzverwalter mit Erfolg hätte angefochten werden können, denn Zahlungen an die Sozialkassen seien gegenüber den Ansprüchen anderer Gläubiger der Gemeinschuldnerin privilegiert. Davon abgesehen komme es auf die Anfechtbarkeit nicht an, weil der Beklagte damit den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens erhebe, dieser ihm aber im Hinblick auf den Schutzzweck des § 266a StGB verwehrt sei. Schließlich könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, sein Vorgehen habe mit dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr aus dem Gesellschaftsvermögen zu erbringen, in Einklang gestanden. Wenn der Geschäftsführer die Beitragspflicht erfülle, handele er vielmehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S. von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG und könne daher wegen der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht gegenüber dem Insolvenzverwalter haftbar sein.
II. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Das Berufungsgericht mißt dem Umstand, daß der Gesetzgeber die
Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in § 266a StGB unter Strafe gestellt hat, eine verfehlte Bedeutung zu und stellt demgemäß nicht nur überspannte Anforderungen an die sekundäre Behauptungslast des in Anspruch genommenen Geschäftsführers, sondern gelangt zu einer insgesamt unzutreffenden Einordnung der Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB in das Gesamtgefüge der Rechtsordnung.
1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , daß es sich bei § 266a StGB um ein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Dies entspricht nicht nur der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur BGHZ 134, 304 ff.; 136, 332 f.; 144, 311 ff.; Urt. v. 20. März 2003 - III ZR 301/01, WM 2003, 1876, 1878), sondern auch der ganz h.M. im Schrifttum (Staudinger/Hager, BGB [1999] § 823 Rdn. G 42 m. zahlr. Nachw.; Soergel/Zeuner, BGB 12. Aufl. § 823 Rdn. 298 f.; MünchKommBGB/Wagner 4. Aufl. § 823 Rdn. 359 und 390 ff. m.w.Nachw.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 69; Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 48; Scholz/U.H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 275; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 82; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 6; Medicus, ZGR 1998, 570, 582 f.; i.E. auch Cahn, ZGR 1998, 367 ff., 376 f., 381; a.A. Kiethe, ZIP 2003, 1957 f. unter Hinweis auf Stein, DStR 1998, 1055, 1056-1058; Dreher, DB 1991, 2585; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 120). Von ihr abzugehen, besteht um so weniger Anlaß, als der Gesetzgeber schon in der 11. Wahlperiode (BT-Drucks. 11/3445, S. 35) und erneut bei den Beratungen (BT-Drucks. 14/8221, S. 18) des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit (BGBl 2002 I 2787) hat deutlich werden lassen, daß er die ihm bekannte Rechtsprechung zur
zivilrechtlichen Haftung der Geschäftsleiter für die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung in seinen Willen aufgenommen hat.
2. Im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befindet sich das Berufungsgericht ferner noch, soweit es davon ausgeht, daß der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war, und den Sozialversicherungsträger auch hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens für darlegungs - und beweispflichtig erachtet (BGHZ 133, 370, 379 f.; Urt. v. 11. Dezember 2001 - VI ZR 123/00, ZIP 2002, 261, 263 und VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524; s. auch BGH, Beschl. v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, ZIP 2003, 2213).
Mit Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht diese von ihm richtig wiedergegebenen Grundsätze rechtsfehlerhaft angewandt hat. Verfehlt ist schon, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der drei Fälligkeitstermine (15. Juni, 15. Juli und 15. August 2000) nicht unterschieden hat, obwohl sich ihm aufdrängen mußte, daß jedenfalls beim dritten Termin, drei Tage vor Anbringung des nach dem Ergebnis des Strafverfahrens ohnehin zu spät gestellten Insolvenzantrags, etwa vorher vorhandene Mittel längst aufgebraucht gewesen sein müssen. Obendrein stellt es die darlegungs- und beweispflichtige Sozialkasse - in Widerspruch zu seinem eigenen Ausgangspunkt - von jeder Darlegungspflicht frei, wenn es für hinreichend hält, daß diese sich auf den "ins Blaue" gehaltenen Vortrag beschränkt, die Gemeinschuldnerin sei zahlungsfähig gewesen und habe an andere Gläubiger Zahlungen erbracht. Gleichzeitig überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vortrag des nur sekundär darlegungspflichtigen Geschäftsführers, wenn es seine Darlegung, daß die Gemeinschuldnerin über keinerlei finanzielle Mittel mehr verfügte, den
Kreditrahmen bei der Hausbank längst überzogen hatte, von der Alleingesellschafterin wegen deren plötzlich eingetretenen eigenen finanziellen Schieflage nicht nur keine Geldmittel erhalten konnte, sondern sogar einem Rückzahlungsverlangen von Darlehensmitteln ausgesetzt war und aus allen diesen Gründen nicht einmal imstande war, auch nur einen Teil der Arbeitslöhne ab Mai 2000 auszuzahlen, für nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Nicht einmal den unstreitigen Umstand, daß der Beklagte wegen Insolvenzverschleppung rechtskräftig bestraft worden ist und daß der Tatvorwurf darin besteht, der Geschäftsführer habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ab spätestens 15. Juni 2000, als nämlich die Sozialversicherungsbeiträge für Mai 2000 fällig wurden, den gebotenen Insolvenzantrag nicht gestellt, hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gewürdigt. Dazu bestand um so eher Anlaß, als der Text des Strafbefehls nahelegt, daß das Strafverfahren auf Initiative der Klägerin eingeleitet worden ist, ihren Mitarbeitern, die in dem Strafbefehl als Zeugen aufgeführt worden sind, also die Unmöglichkeit der Gesellschaft bekannt war, der Zahlungspflicht nachkommen zu können.
Zu einem weitergehenden Vortrag war der Beklagte im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht verpflichtet. Das gilt auch im Hinblick auf den von dem Berufungsgericht herausgestellten Umstand, daß der Beklagte nur zögerlich mit dem Insolvenzverwalter zusammengearbeitet hat; denn die dem Geschäftsführer im Insolvenzverfahren nach den §§ 97, 22 Abs. 3 InsO auferlegten Pflichten dienen allein der effektiven Durchführung des Insolvenzverfahrens, nicht aber der Erleichterung der Anspruchsverfolgung durch Gläubiger des Leitungsorgans; nicht einmal für Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren dürfen die von dem organschaftlichen Vertreter erteilten Auskünfte gegen seinen Willen verwertet werden (§ 97 Abs. 1 Satz 3 InsO).
3. Das Berufungsurteil unterliegt danach der Aufhebung. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat verwehrt, weil der Klägerin, die sich in ihrem bisherigen prozessualen Vorgehen offensichtlich von der unzutreffenden Ansicht der beiden Tatsachengerichte hat leiten lassen, im Interesse eines fairen Verfahrens die Möglichkeit eröffnet werden muß, ihrer Darlegungspflicht zu genügen.
III. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin.
1. Aus einer möglichen Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB ergeben sich keine besonderen Dokumentationspflichten, wie das Berufungsgericht für möglich erachtet. Deren angebliche Verletzung kann deswegen auch nicht zu einer faktischen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen.
2. Ebensowenig rechtfertigt die Verletzung der Insolvenzantragspflicht gesteigerte Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers ; im Gegenteil wird - wie auch der hier zu beurteilende Fall zeigt - eine verspätete Anbringung des Insolvenzantrags Anhaltspunkte dafür bieten, daß der Geschäftsführer zum Fälligkeitszeitpunkt seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen konnte.
3. Sollte das Berufungsgericht auf Grund des wieder eröffneten Berufungsverfahrens erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß der Beklagte mindestens an einem der drei Fälligkeitszeitpunkte imstande gewesen wäre, die geschuldeten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ganz oder teilweise an die Klägerin abzuführen, wird es sich mit dem Einwand des Beklagten auseinanderzusetzen haben, daß die Pflichtverletzung nicht zu einem Schaden bei der Sozialkasse geführt hat, weil der Insolvenzverwalter die Zahlung mit Erfolg hätte anfechten können.
Der entsprechende Vortrag des Beklagten, dessen Richtigkeit mangels tatrichterlicher Feststellungen für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, ist hinreichend substantiiert und schlüssig.
Das Berufungsgericht geht fehl, wenn es entgegen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100, 106 f.; Urt. v. 30. April 1998 - IX ZR 141/97, ZinsO 1998, 141; Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666, 1667 f.; Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80), in der alle Argumente wiederholt gewürdigt worden sind, meint, die Ansprüche der Einzugsstelle seien gegenüber denjenigen anderer Gläubiger privilegiert. Aus der Strafbewehrung der Beitragsabführungspflicht läßt sich der von dem Berufungsgericht postulierte Vorrang nicht herleiten. Sie unterstreicht ausschließlich die große Bedeutung, die der Gesetzgeber der Erfüllung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber bzw. - bei Kapitalgesellschaften - durch deren organschaftlichen Vertreter beimißt; sie besagt jedoch nichts darüber, ob gezahlte Beträge bei der Sozialkasse bleiben oder auf Insolvenzanfechtung hin zurückgewährt werden müssen. Das Rangverhältnis bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den Vorschriften der Insolvenzordnung , die bewußt und nach eingehenden Beratungen den früheren Vorrang der Sozialkassen im Interesse einer effektiven, dem Ziel der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verpflichteten Durchführung des Insolvenzverfahrens abgeschafft hat.
Das von dem Berufungsgericht für richtig erachtete Vorgehen hätte zur Folge, daß diese Entscheidung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung auf dem Umweg über ein extensives Verständnis des § 266a StGB ausgehebelt würde. Die in diesem Zusammenhang von dem Berufungsgericht angestellten Hilfserwägungen, nach denen sich der Geschäftsführer auf die später mögliche
Insolvenzanfechtung als ein rechtmäßiges Alternativverhalten nicht soll berufen dürfen, stehen - wie es selbst richtig erkannt hat - in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80); dieser verneint den Schaden deswegen, weil der Beitragsausfall - hätte der Geschäftsführer die Arbeitnehmeranteile bei Fälligkeit abgeführt - im Sinne einer Reserveursache ebenfalls eingetreten, die Kausalität der Unterlassung also zu verneinen wäre. Ein Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens läge demgegenüber nur dann vor, wenn der Beklagte geltend machen würde, der verursachte Schaden wäre in gleicher Weise entstanden, wenn er eine von der verletzten Pflicht verschiedene andere selbständige Pflicht erfüllt hätte (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325 f.).
4. Von der verfehlten Vorstellung, der Anspruch auf Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sei privilegiert, ist schließlich die - als obiter dictum einzuordnende - Auffassung des Berufungsgerichts geprägt, ein Geschäftsführer, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG beschriebenen Situation Ansprüche von Einzugsstellen befriedige, handele mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i.S. von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Dem ist der Senat (BGHZ 146, 264, 274 f.) bereits früher entgegengetreten und hat ausgesprochen , daß die entsprechende Prüfung nicht in erster Linie an den allgemeinen Verhaltenspflichten, sondern an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten ist, im Vorgriff auf das spätere Insolvenzverfahren, auch wenn der gebotene Insolvenzantrag nicht unverzüglich oder gar erst nach Ablauf der höchstzulässigen Dreiwochenfrist gestellt wird, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Nach dieser Entscheidung besteht in dem - nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Beklagten
hier allerdings nicht gegebenen - Fall, daß der Geschäftsführer bei Insolvenzreife der Gesellschaft noch über Mittel verfügt und entweder nach § 64 Abs. 2 GmbHG oder nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB ersatzpflichtig zu werden droht, eine Pflichtenkollision, die zu einer Verneinung des deliktischen Verschuldens führen muß. Das steht nicht in Widerspruch zur Judikatur des 5. Strafsenats (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, ZIP 2003, 2213), weil diese Entscheidung eine Fallgestaltung aus dem Jahr 1997 betrifft, als noch die Konkursordnung galt, die den Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung Vorrang einräumte (§ 61 Abs. 1 Nr. 1 lit. a KO); sie berücksichtigt jedoch nicht den inzwischen mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung eingetretenen Paradigmenwechsel.
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Strohn

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2012 - II ZR 220/10

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juni 2008 - II ZR 27/07

bb) Der Beklagte handelte vorsätzlich. Bewusstsein und Wille, von der gebotenen Abführung der Beiträge bei Fälligkeit abzusehen, sind nach den für den bedingten Vorsatz geltenden Regeln vorhanden, wenn der Geschäftsführer eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGHZ 134, 304, 314; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung dem Ressort eines anderen Geschäftsführers zugewiesen oder auf Angestellte übertragen ist, muss der Geschäftsführer im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch den intern zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledi- gung beauftragten Angestellten nicht mehr gewährleistet ist, und durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht überwachen (BGHZ 133, 370, 378; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation (BGHZ 133, 370, 379) oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft (vgl. BGHZ 134, 304, 315). Eine solche Krisensituation , bei der sich der Beklagte nicht mehr darauf verlassen konnte, dass die Sozialversicherungsbeiträge pünktlich abgeführt wurden, lag bei der I. GmbH vor. Dem Beklagten war jedenfalls seit November 2000 bekannt, dass sich die allgemeine Finanzlage der I. GmbH verschlechtert hatte. Außerdem war die Buchhaltung nicht auf einem aktuellen, geordneten Stand, und die dafür zuständige Mitarbeiterin wurde ausgewechselt.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2012 - II ZR 220/10

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 23 Fälligkeit

(1) Laufende Beiträge, die geschuldet werden, werden entsprechend den Regelungen der Satzung der Krankenkasse und den Entscheidungen des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen fällig. Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, sind in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt; ein verbleibender Restbeitrag wird zum drittletzten Bankarbeitstag des Folgemonats fällig. Der Arbeitgeber kann abweichend von Satz 2 den Betrag in Höhe der Beiträge des Vormonats zahlen; für einen verbleibenden Restbetrag bleibt es bei der Fälligkeit zum drittletzten Bankarbeitstag des Folgemonats. In den Fällen des Satzes 3 sind Beiträge, die auf eine Einmalzahlung im Vormonat entfallen, nicht zu berücksichtigen. Sonstige Beiträge werden spätestens am Fünfzehnten des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den sie zu entrichten sind. Die erstmalige Fälligkeit der Beiträge für die nach § 3 Satz 1 Nummer 1a des Sechsten Buches versicherten Pflegepersonen ist abhängig von dem Zeitpunkt, zu dem die Pflegekasse, das private Versicherungsunternehmen, die Festsetzungsstelle für die Beihilfe oder der Dienstherr bei Heilfürsorgeberechtigten die Versicherungspflicht der Pflegeperson festgestellt hat oder ohne Verschulden hätte feststellen können. Wird die Feststellung in der Zeit vom Ersten bis zum Fünfzehnten eines Monats getroffen, werden die Beiträge erstmals spätestens am Fünfzehnten des folgenden Monats fällig; wird die Feststellung in der Zeit vom Sechzehnten bis zum Ende eines Monats getroffen, werden die Beiträge erstmals am Fünfzehnten des zweiten darauffolgenden Monats fällig; das Nähere vereinbaren die Spitzenverbände der beteiligten Träger der Sozialversicherung, der Verband der privaten Krankenversicherung e. V. und die Festsetzungsstellen für die Beihilfe.

(2) Die Beiträge für eine Sozialleistung im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 3 des Sechsten Buches einschließlich Sozialleistungen, auf die die Vorschriften des Fünften und des Sechsten Buches über die Kranken- und Rentenversicherung der Bezieher von Arbeitslosengeld oder die Krankenversicherung der Bezieher von Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches entsprechend anzuwenden sind, werden am Achten des auf die Zahlung der Sozialleistung folgenden Monats fällig. Die Träger der Rentenversicherung und die Bundesagentur für Arbeit können unbeschadet des Satzes 1 vereinbaren, dass die Beiträge zur Rentenversicherung aus Sozialleistungen der Bundesagentur für Arbeit zu den vom Bundesamt für Soziale Sicherung festgelegten Fälligkeitsterminen für die Rentenzahlungen im Inland gezahlt werden. Die Träger der Rentenversicherung mit Ausnahme der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See als Träger der knappschaftlichen Rentenversicherung, die Bundesagentur für Arbeit und die Behörden des sozialen Entschädigungsrechts können unbeschadet des Satzes 1 vereinbaren, dass die Beiträge zur Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus Sozialleistungen nach dem sozialen Entschädigungsrecht in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens zum 30. Juni des laufenden Jahres und ein verbleibender Restbetrag zum nächsten Fälligkeitstermin gezahlt werden.

(2a) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks (§ 28a Absatz 7) sind die Beiträge für das in den Monaten Januar bis Juni erzielte Arbeitsentgelt am 31. Juli des laufenden Jahres und für das in den Monaten Juli bis Dezember erzielte Arbeitsentgelt am 31. Januar des folgenden Jahres fällig.

(3) Geschuldete Beiträge der Unfallversicherung werden am Fünfzehnten des Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem der Beitragsbescheid dem Zahlungspflichtigen bekannt gegeben worden ist; Entsprechendes gilt für Beitragsvorschüsse, wenn der Bescheid hierüber keinen anderen Fälligkeitstermin bestimmt. Die landwirtschaftliche Berufsgenossenschaft kann in ihrer Satzung von Satz 1 abweichende Fälligkeitstermine bestimmen. Für den Tag der Zahlung und die zulässigen Zahlungsmittel gelten die für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltenden Bestimmungen entsprechend. Die Fälligkeit von Beiträgen für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten, die nach § 28a Absatz 7 der Einzugsstelle gemeldet worden sind, richtet sich abweichend von Satz 1 nach Absatz 2a.

(4) Besondere Vorschriften für einzelne Versicherungszweige, die von den Absätzen 1 bis 3 abweichen oder abweichende Bestimmungen zulassen, bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 185 Öffentliche Zustellung

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn

1.: der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,
2.: bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist,
3.: eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder
4.: die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 188 Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung

Das Schriftstück gilt als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. Das Prozessgericht kann eine längere Frist bestimmen.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2006 - V ZR 282/05

(1) Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sich an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 104, 301, 306) und des Bundesfinanzhofs (BFHE 192, 200, 202; BFH/NV 2005, 998, 1000) anlehnt, die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf (BGHZ 149, 311, 321; ähnlich BayObLG NJW-RR 2000, 1452, 1453; OLG Hamm NJW-RR 1998, 497). Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war (BGHZ 149, 311, 323). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht hier ausgeht, kommt das Verfahren nicht zu einem wirklichen Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedürfte (BGHZ 149, 311, 322). Damit fehlt einer Nichtigkeitsklage die Grundlage.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2012 - XII ZR 94/10

d) Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf (BGHZ 149, 311, 321 = NJW 2002, 827, 830; BGH Urteil vom 6. Oktober 2006 - V ZR 282/05 - NJW 2007, 303 Rn. 12). Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war (BGHZ 149, 311, 323 = NJW 2002, 827, 830). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht hier ausgeht, kommt das Verfahren nicht zum Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedarf (BGHZ 149, 311, 322 = NJW 2002, 827, 831; BGH Urteil vom 6. Oktober 2006 - V ZR 282/05 - NJW 2007, 303 Rn. 12).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2006 - V ZR 282/05

Zivilprozessordnung - ZPO | § 185 Öffentliche Zustellung

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn

1.: der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,
2.: bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist,
3.: eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder
4.: die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 185 Öffentliche Zustellung

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn

1.: der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,
2.: bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist,
3.: eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder
4.: die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2012 - XII ZR 94/10

Zivilprozessordnung - ZPO | § 185 Öffentliche Zustellung

Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn

1.: der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist,
2.: bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist,
3.: eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder
4.: die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2012 - XII ZR 94/10

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.