Bundesgerichtshof Urteil, 13. Feb. 2006 - II ZR 62/04

bei uns veröffentlicht am13.02.2006
vorgehend
Landgericht Berlin, 90 O 148/02, 12.12.2002
Kammergericht, 2 U 16/03, 12.02.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 62/04 Verkündet am:
13. Februar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln
wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der
vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner
vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der
GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von
BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisionsgericht
nur eingeschränkt überprüfen.

b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine insolvenzrechtliche
Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der
gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille
Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen
Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Klage stattgegeben worden ist.
Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesellschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.
2
Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesellschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemeinschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung verpflichtet zu sein.
3
Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zusammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammergericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Bezüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge- wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläger und der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Kläger , allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.
5
Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Gesellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V).
6
I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesellschafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.
7
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Ausscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfindung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei.
8
2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand.
9
Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als Innengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.
10
Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zuschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten.
11
II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündigungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.
12
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorgelegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.
13
2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.
14
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt , kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehlerkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschränken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr erreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträglich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.
15
b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.
16
Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht , um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Überzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.
17
III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesellschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens , das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".
18
Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesellschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.
19
1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger insgesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschaftsverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derartige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.
20
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schiedsgutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die einzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revision der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger festgestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.
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IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenommene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als fehlerhaft rügt, unbegründet.
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1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestaltung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraussetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfindungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufgewiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.
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2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand.
24
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei § 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbHGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschafter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.
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Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.
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Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesellschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.
Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedürfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung überschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwerfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden Investitions -, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Genehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschafter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag haben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Kapital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausgekündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft etwas ändern würde.
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b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass dadurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.
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Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresabschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Damit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.
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Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Überschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).
30
Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger , sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be- rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Eigenkapital" , die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.
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c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.
32
Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigenkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwendungsbereich der Norm.
33
d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.
34
Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch stattzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.
35
Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwicklung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.
36
V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:
37
Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kläger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszuweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliquidation des Geschäftsbetriebs erfolgen.
38
Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Geschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vorgelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschuldet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzugänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung entsprechender Auskünfte.
Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -

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(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in d

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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 187/03
vom
22. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung
neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet
hat.
BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:


I.


Der Beklagte, damals Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin, kaufte von dieser mit notarieller Urkunde vom 29. April 1993 einen 738/1.000 Miterbbaurechtsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an gewerblichen Räumen. Als Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart, wobei der Beklagte in Anrechnung auf den Kaufpreis mehrere auf dem Objekt lastende Grundschulden übernahm. Der Beklagte zahlte 300.000 DM an die Verkäuferin bzw. löste mit diesem Geld die Belastungen ab.
Zu seinen Gunsten wurde am 17. März 1993 eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Übertragung des Teilerbbaurechts in das Grundbuch eingetragen. Im April 1993 ist über das Vermögen der Gemein-
schuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Hierzu hat der Kläger in erster Instanz nur vorgebracht , die Gemeinschuldnerin sei schon bei Abschluß des Kaufvertrages "erheblich überschuldet" gewesen. Mit den 300.000 DM sei deshalb nicht der Kaufpreis beglichen, sondern der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt worden. Diesen Tatsachenvortrag hat das Landgericht für unschlüssig gehalten und die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem vorgetragen, es fehle an der nach der Teilungserklärung notwendigen Zustimmung der Eltern des Beklagten zur Veräußerung des Teilerbbaurechts. Auf der Grundlage dieses - unstreitig gebliebenen - Vorbringens hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Beklagte Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.

II.


Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist nicht begründet, weil die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
1. Wie auch die Beschwerdebegründung nicht verkennt, kann sich hier ein Zulassungsgrund allein wegen der Klärungsbedürftigkeit der Frage ergeben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz bei Unstreitigkeit über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle hinaus zuzulassen ist. Der mithin in Betracht kommende Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings voraus, daß die Rechtssache nicht nur eine klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche , sondern auch eine klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft (Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zumindest an dem Erfordernis der Klärungsfähigkeit fehlt es im vorliegenden Fall.
2. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden.

a) Insbesondere kann davon ausgegangen werden, daß der Rechtsstreit auf der Grundlage allein des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ohne weitere Feststellungen nicht entscheidungsreif ist. Nach seinem neuen, aber unstreitigen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz steht dem Kläger hingegen ein Grundbuchberichtigungsanspruch zu. Die Eltern des Beklagten haben bei der Teilung ihres Erbbaurechts in ein Wohnungs- und ein Teilerbbaurecht die Veräußerung des Teilerbbaurechts nach §§ 30, 12 WEG von der Zustimmung des jeweils anderen Berechtigten abhängig gemacht. Diese Verfügungsbeschränkung ist auch als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen. Nach § 12 Abs. 3 WEG wäre mithin die Zustimmung der Eltern des Beklagten , die Berechtigte des Wohnungserbbaurechts sind, erforderlich gewesen. Die - ebenfalls unstreitige - Verweigerung der Zustimmung führte zur Unwirksamkeit
auch des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft (vgl. Bamberger/Roth/Hügel, BGB, § 12 WEG Rdn. 12). Da das Erlöschen des gesicherten Anspruchs zum Erlöschen der Vormerkung führt, ist mithin das Grundbuch, das die Vormerkung noch immer ausweist, unrichtig geworden.

b) Zugunsten des Beklagten kann weiter davon ausgegangen werden, daß das neue, nämlich erstmals in der zweiten Instanz erfolgte Vorbringen wegen Nachlässigkeit des Klägers nicht bereits gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zulässig gewesen ist.
3. Zudem ist die geschilderte Rechtsfrage klärungsbedürftig. Während in der Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) die Ansicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen, lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungen ab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307). Nach einer vermittelnden Auffassung soll unstreitiges neues Vorbringen jedenfalls dann zuzulassen sein, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts andernfalls evident unrichtig wäre (OLG Hamm, NJW 2003, 2325 f; in Erwägung gezogen auch von OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Oktober 2003, 23 U 222/02). Diese Problematik ist Folge der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Zivilprozeßreformgesetz. Dem zuvor geltenden Recht war sie in dieser Form nicht bekannt, weil die Mehrzahl der damals maßgebenden Präklusionsregeln - insbesondere § 528 Abs. 1 und Abs. 2, § 527 ZPO a.F. - eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung
machten, die bei unstreitigem Vorbringen nicht eintreten konnte (vgl. z.B. Musielak /Huber, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rdn. 5). Das reformierte Verfahrensrecht schließt hingegen durch § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag weitgehend aus, ohne für diese Präklusion eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung zu machen (Stackmann, NJW 2002, 781, 787; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903). Allerdings galt mit § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im früheren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Berufungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung finden mußte (BGHZ 76, 133, 141).
4. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist die geschilderte Rechtsfrage im Revisionsverfahren allerdings nicht klärungsfähig. Selbst wenn dem Berufungsgericht nämlich mit der Zulassung des neuen Tatsachenvortrags ein Verfahrensfehler unterlaufen sein sollte, könnte dies in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden (so auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 35; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 18). Damit müßte die Frage unbeantwortet bleiben, ob in der Berufungsinstanz neuer, jedoch unstreitiger Tatsachenvortrag auch dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Klärungsfähig ist die Rechtsfrage allerdings dann, wenn das Berufungsgericht solches Vorbringen nicht zugelassen hat (so im Fall OLG Celle, OLGR 2003, 303).

a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897
m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Mai 1954, V ZR 1/54, LM § 4 PreisüberwVO Nr. 3; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVb ZR 14/82, NJW 1984, 305; Urt. v. 28. Februar 1984, VI ZR 70/82, NJW 1984, 1807, 1808; anders aber BGH, Urt. v. 29. März 1984, I ZR 230/81, NJW 1985, 743 für verzichtbare neue Rügen zur Zulässigkeit der Klage; BGHZ 134, 127, 131 für die Rüge der internationalen Unzuständigkeit) und der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rdn. 18; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 528 Rdn. 27), daß eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Dies galt sowohl für neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen werden durfte, als auch für Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden und deshalb nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im zweiten Rechtszug ausgeschlossen war (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO). Es war mithin nicht entscheidend, ob die Präklusionsbestimmungen zum Ziel hatten, Verzögerungen in zweiter Instanz zu vermeiden (a.A. wohl Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Grundlage dieser Rechtsprechung war zum einen die Überlegung, daß die Beschleunigungswirkungen , welche die genannten Verfahrensvorschriften für den Rechtsstreit insgesamt sichern sollten, nicht mehr herzustellen waren, nachdem das Berufungsgericht das Vorbringen berücksichtigt hatte. Zum anderen lag ihr der Gedanke zugrunde, daß bei einer Berücksichtigung des Verfahrensfehlers die Feststellung des wahren Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränkt und möglicherweise auch die Erledigung eines Rechtsstreits, der sonst sein Ende gefunden hätte, weiter verzögert wird (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO).


b) Diese Überlegungen lassen sich auch für § 531 Abs. 2 ZPO heranzie- hen. Zwar ist jetzt die Verfahrensbeschleunigung nicht mehr unmittelbares Ziel der Präklusionsregeln, es soll aber unverändert eine ökonomische Verfahrensgestaltung erreicht und der zu diesem Zweck neudefinierten Berufungsfunktion Rechnung getragen werden. Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Linie mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen (Begründung zu § 531 Abs. 2 Satz 1 RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Dieses Ziel läßt sich indessen nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen weitergehend als im Gesetz vorgesehen berücksichtigt und insbesondere im Wege der Beweisaufnahme entsprechende Feststellung getroffen hat. Somit hätte auch eine Aufhebung des Berufungsurteils wegen dieses Verfahrensfehlers zur Folge, daß ohne zwingenden Grund eine Entscheidung ergehen müßte, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht. Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteilig für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72, 95). Für solche Defizite in gerichtlichen Erkenntnissen gibt es aber keine Rechtfertigung , wenn das durch die Nichtberücksichtigung von Vorbringen verfolgte prozeßökonomische Ziel nicht mehr zu erreichen ist. Zudem sind Ergebnisse möglich, die den Regelungszweck einer wirtschaftlichen Verfahrensgestaltung nicht nur verfehlen, sondern ihm zuwiderlaufen. Ist es nämlich revisibel, wenn das Berufungsgericht unter Mißachtung des § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag zuläßt, so kann sich in der Folge des aufhebenden Revisionsurteils - denkbar auch im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen ergeben.

c) Diesem Ergebnis steht der Zweck des neu gestalteten Berufungsverfah- rens nicht entgegen. Zwar ist die Berufung nun als Instrument primär der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung keine vollwertige Tatsacheninstanz (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Die damit verbundene Stärkung der ersten Rechtszugs bedeutet aber nicht, daß eine Berücksichtigung unzulässigen neuen Vorbringens deshalb zu einer Verfälschung des Prozeßstoffs führt, weil die in der Eingangsinstanz geschaffene Tatsachengrundlage auch für alle die Rechtsmittelzüge festgeschrieben werden sollte (a.A. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Anders als in der Revision (vgl. §§ 545, 546, 559 ZPO) findet in der Berufungsinstanz nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluß neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nicht schlechthin unzulässig, sondern nach § 531 Abs. 2 ZPO nur von besonderen Voraussetzungen - insbesondere von fehlender Nachlässigkeit - abhängig gemacht. Folgerichtig zählt § 513 Abs. 1 ZPO zu den Berufungsgründen auch den Umstand, daß Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei neuem Vorbringen der Fall, das nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 107/03 Verkündet am:
2. April 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere
Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innenverhältnis
nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1
BGB mitwirken.
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Das Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffsund
Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem
Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag
(Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung
ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen
auch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gelegenheit
erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.
BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrekkung unterworfen haben.
Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. der und Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils alleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Liquidators E. , abgeschlossen. Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisraten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nieder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liquidator B. den Vertrag für die Beklagte. Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im Dezember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese haben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kaufpreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hätten , erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sittenwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außerdem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwiderung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-
vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entgegen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisforderung geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabweisung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam , weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeitpunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-
rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. den habe Vertrag im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.


Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revisio n, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für
das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zulassung , wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufvertrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmittel , wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom 17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom
8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht übersehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertretungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquidator - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.
An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Gr und. Es konnte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach § 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. formbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmigung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmigen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,
sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO damit nicht veranlaßt.
bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revisionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, scheitert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-
rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglichkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen gestützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entsprechend gelten, nicht der Fall.
2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwe ndung materiellen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Berufungsgerichts , der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmigung des LiquidatorsE nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig verweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner
nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei spätestens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankäme , ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Gru ndlage des Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB aufgefordert worden ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständ igkeit zur Aufforderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Besteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforderung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise aufgrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; MünchKomm -BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Dölle , Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).
Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Um stände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigentum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Übereignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ 1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruchteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirksame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestreiten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückweisen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist
einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, 277; BGHZ 94, 195, 214).
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch n icht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquidator B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v. 16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM § 164 Nr. 15).
Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung g emäß § 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines möglichen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,
durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spätestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift eingereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ihrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert worden , so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen
der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müssen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. 1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Berücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in diesem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsinstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung rei f, weil die Kläger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 Abs. 1 BGB).
5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 342/03 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 138 Aa, 622 Abs. 6
"Mitarbeitermodell"

a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit
das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen
Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"),
grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

b) Dieser Grundsatz steht einem sog. Mitarbeitermodell nicht entgegen, bei
dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens
- unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrages in Höhe nur des Nennwerts
- eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Ausscheiden
aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat.

c) Diese Regelung ist keine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der
zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze.

d) Auch die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des
Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den
Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit sein Ausschluss von etwaigen
zwischenzeitlichen Wertsteigerungen ist grundsätzlich zulässig.
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Mehrheitsgesellschafter ist der Unternehmensgründer J. S.. Im Jahre 1982 entschloss sich S., Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter zu beteiligen. Dazu übertrug er u.a. der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung im Jahre 1985 überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rückabtretungsangebote ab. Als Gegenleistung sollte sie bei der Rückabtretung dasjenige erhalten, was sie für die Anteile gezahlt hatte.
Am 23. Januar 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag der GmbH - mit der Stimme der Beklagten - neu gefasst. In § 9 des Vertrages heißt es seitdem:
"1. Eine Abtretung von Geschäftsanteilen ist nur an den Gesellschafter J. S. oder an dessen Rechtsnachfolger oder an einen von J. S. oder dessen Rechtsnachfolger zu benennenden Dritten zulässig, soweit es sich nicht um Abtretungen seitens des Gesellschafters J. S. oder dessen Rechtsnachfolger handelt. Verpfändungen sind unzulässig.
2. Soweit ein Gesellschafter aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet - und zwar gleich aus welchen Gründen -, ist er - im Todesfall sein Erbe - verpflichtet, sämtliche Geschäftsanteile dem Gesellschafter J. S. oder seinem Rechtsnachfolger oder einem von diesem zu bestimmenden Dritten abzutreten. Die Verpflichtung ist unverzüglich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Fall einer Kündigung nach deren Zugang unbeschadet dagegen etwa erhobener Einwendungen zu erfüllen.
3. pp.
4. Das Entgelt für die Abtretung besteht in allen Fällen in Höhe desjenigen Betrages, den der Gesellschafter für den oder die abzutretenden Geschäftsanteile selbst gezahlt hat."
Im Zuge einer weiteren Kapitalerhöhung übernahm die Beklagte am 2. Mai 1990 unentgeltlich einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 20.000,00 DM.
Am 19. Oktober 2000 beendete die Beklagte aus gesundheitlichen Gründen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Daraufhin erklärte S. die Annahme der Rückabtretungsangebote aus 1982 und 1985 und zahlte der Beklagten 4.000,00 DM als Abfindung. Mit der Klage verlangt die Klägerin, handelnd aus eigenem und aus abgetretenem Recht des J. S., die Rückabtretung auch des Geschäftsanteils über nominal 20.000,00 DM und die Rückzahlung der hinsichtlich des Anteilserwerbs aus 1985 irrtümlich gezahlten 2.000,00 DM.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht (GmbHR 2003, 1428) zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflicht der Beklagten, ihre Geschäftsanteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Mehrheitsgesellschafter zurückzuübertragen, verstoße weder gegen § 138 BGB noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. In dem "Mitarbeitermodell" der Klägerin hielten die einzelnen Mitarbeiter ihre Gesellschaftsanteile treuhandähnlich. Der zulässige Satzungszweck - die Erhaltung und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens für künftige Generationen von Mitarbeiter-Gesellschaftern sowie eine Teilhabe am Erfolg des Unternehmens - könne nur erreicht werden, wenn die Geschäftsanteile - unabhängig von ihrem tatsächlichen Wert - zu den Bedingungen zurückübertragen würden, zu denen ihre Überlassung erfolgt sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der irrtümlich gezahlten Abfindung von 2.000,00 DM folge aus § 812 BGB.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die zunächst einzelvertraglich und dann in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 23. Januar 1990 vereinbarte Pflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Geschäftsanteile im Falle der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wirksam ist.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision dazu auf die Rechtsprechung des Senats zu den sog. Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Der davon betroffene Gesellschafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").
Dieser Grundsatz gilt - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam , wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft
übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956; im Ergebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats vom 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336).
In diesem Sinn hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 173/04 entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Geschäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II § 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; aA Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; gegen einen Abfindungsausschluss Schröder, GmbHR 2003, 1430, 1431). Das muss für das von der Klägerin be-
triebene "Mitarbeitermodell" erst recht gelten. Denn hier liegt schon keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Der Mehrheitsgesellschafter S. kann die Gesellschafterstellungen der MitarbeiterGesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist vielmehr an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Klägerin. Die Klägerin hatte zuletzt 24 Mitarbeiter , fällt also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Dann aber kann sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie muss dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf die Beklagte. Dass die Beklagte zu den leitenden Angestellten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist nicht ersichtlich. Ihre Stellung als Prokuristin reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte sie die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen, was nach dem Vortrag der Parteien fern liegt.

b) Die Vereinbarung einer Pflicht zur Rückübertragung des Geschäftsanteils bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Abgesehen davon, daß die Beklagte sich auf eine etwaige Nichtigkeit mit Rücksicht darauf nicht berufen könnte , dass der neu gefasste Gesellschaftsvertrag seit mehr als drei Jahren im Handelsregister eingetragen ist (§ 242 Abs. 2 AktG analog, vgl. BGHZ 144, 365 ff. m. w. Nachw.) und ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ohnehin nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen würde, ist ihr schon im Ansatzpunkt nicht zu folgen. Die Regelung enthält keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die von dem Landgericht zu Unrecht verneinte Ungleichbehandlung be-
ruht auf einem sachlichen, sie rechtfertigenden Grund. Herr S. hat die Gesellschaft - zusammen mit seiner Ehefrau, die zu 10 % beteiligt ist - gegründet und das erforderliche Kapital aufgebracht. Die Mitarbeiter-Gesellschafter haben dagegen in die Gesellschaft kein Kapital eingelegt, sondern allenfalls an S. einen Kaufpreis für ihre Anteile bezahlt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen eine Regelung, wonach nur die Mitarbeiter-Gesellschafter und nicht auch S. bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zur Rückgabe ihrer Geschäftsanteile verpflichtet sind.

c) Die Rückübertragungsklausel in der Satzung der Klägerin ist auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig. Auch darauf hätte sich die Beklagte nur mit der Anfechtungsklage berufen können. Jedenfalls erfüllt die Regelung aber auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässigen Kündigungsbeschränkung.
Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der gel-
tenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden.
Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Beendigung - und damit auch der Kündigung - des Arbeitsvertrages mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung im Rahmen des bei der Klägerin praktizierten "Mitarbeitermodells" nicht zu beanstanden.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung verdienter Mitarbeiter hat nach dem Unternehmenskonzept der Klägerin die Funktion, diese Mitarbeiter stärker an das Unternehmen zu binden, ihre Motivation zu steigern und zugleich einen Anreiz für die übrigen Mitarbeiter zu schaffen, durch entsprechend loyales Verhalten ebenfalls in den Genuss einer Gesellschaftsbeteiligung zu kommen, die nicht nur zu einer Aufwertung ihrer Stellung im Unternehmen führt, sondern ihnen auch die Aussicht auf Auszahlung einer zusätzlichen Vergütung in Gestalt der Gewinnanteile verschafft. So sind an die Beklagte in den Jahren 1990 bis 2001 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 26.250,00 DM ausgeschüttet worden.
Die einer Tantiemeregelung ähnelnde Gestaltung steht im Vordergrund des Modells. Denn die Möglichkeiten des Mitarbeiters, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters S. durchzusetzen, sind weniger bedeutsam. Von dem Stammkapital der Klägerin i.H.v. zuletzt 600.000,00 DM hielten S. und seine Ehefrau
321.000,00 DM, das sind 53,5 %. Das übrige Kapital war auf - einschließlich der Beklagten, welche 4 % des Stammkapitals hielt - 12 Mitarbeiter-Gesellschafter aufgeteilt. Das finanzielle Risiko der Mitarbeiter-Gesellschafter ist noch dadurch gemindert, dass sie für den Erwerb ihres Geschäftsanteils - soweit er ihnen nicht wie im Falle der Beklagten unentgeltlich übertragen wird - allenfalls den Nennwert zahlen müssen, während der Verkehrswert erheblich höher ist.
Im Ergebnis haben die Mitarbeiter danach eine treuhänderähnliche Stellung , deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer der dienstvertraglichen Bindung an die Klägerin liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich , daß die weitere Beteiligung an der Gesellschaft ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für geleistete Dienste - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird dem Mehrheitsgesellschafter zudem die Möglichkeit eröffnet, andere verdiente Mitarbeiter mit Geschäftsanteilen auszustatten und das in der Satzung niedergelegte Mitarbeitermodell weiterhin durchzuführen. Dagegen führte eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens ohne die weitere Mitarbeit zu einem unverdienten Vermögensvorteil des ausgeschiedenen Mitarbeiters.
2. Auch die in § 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abfindungsbeschränkung auf den Betrag, den der Mitarbeiter für den Erwerb seines Geschäftsanteils gezahlt hat, ist wirksam.

a) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, sei es durch Einziehung seines Geschäftsanteils, sei es durch Ausschließung, sei es - wie hier - als Folge einer satzungsgemäßen Abtretungspflicht, hat er allerdings grundsätzlich einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines
Geschäftsanteils (BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 116, 359, 364 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2001 - II ZR 348/99, ZIP 2002, 258, 259). Die Abfindung kann ihm von der Gesellschaft oder - wie hier - von dem den Anteil übernehmenden Mitgesellschafter zu zahlen sein. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. So kann der Abfindungsanspruch in der Satzung beschränkt werden, soweit dadurch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht (BGHZ 116, 359, 375 f.; Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 771 f.). Dabei sind das Interesse der verbleibenden Gesellschafter an dem Fortbestand des Gesellschaftsunternehmens und das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung gegeneinander abzuwägen. Der bloße Umstand, dass der ausscheidende Gesellschafter - wie hier die Beklagte - den Geschäftsanteil geschenkt bekommen hat, reicht allerdings grundsätzlich als Rechtfertigung für eine Abfindungsbeschränkung nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des Senats auch eine auf dem Wege der Schenkung der Beteiligung in die Gesellschaft aufgenommene Person kein Gesellschafter "zweiter Klasse" ist (Sen.Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772).
Zu einem solchen Gesellschafter „minderen Rechts“ wird indessen der Mitarbeiter nicht, der im Rahmen eines Mitarbeitermodells, wie es hier praktiziert worden ist, darauf verwiesen wird, bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nur Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des von ihm selbst aufgewandten Betrages - und ohne Beteiligung am Verlust - zu erhalten (vgl. schon BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, zitiert bei Goette, DStR 1997, 336). Eine derartige Abfindungsbeschränkung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von MitarbeiterGesellschaftern in den Genuß der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte,
mit deren Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grundlage zerstört wäre. Hat er den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Abfindung auch ganz entfallen.

b) Der Einwand der Revision, die Beklagte müsse wenigstens an den nicht ausgeschütteten Gewinnen aus der Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit beteiligt werden, bleibt schon deswegen ohne Erfolg, weil bereits die Grundvoraussetzung nicht festgestellt worden ist, dass es in der fraglichen Zeit überhaupt zu Gewinnthesaurierungen gekommen und der Beklagten damit ein Teil des ihr nach dem verabredeten Mitarbeitermodell zustehenden Gewinns vorenthalten worden ist.
3. Damit steht zugleich fest, dass auch die Klage auf Rückzahlung der für den zweiten Geschäftsanteil irrtümlich gezahlten Abfindung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, § 398 BGB begründet ist.
4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da auch bei einer erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit neuen Erkenntnissen nicht zu rechnen ist.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann Münke wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette
Strohn Reichart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 173/04 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Managermodell

a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit
das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen
Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"),
grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das gleiche gilt für eine neben
dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu
demselben Ergebnis führen soll.

b) Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen
geknüpfte Hinauskündigungsklausel ist vielmehr wirksam, wenn sie
wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. Das ist dann der
Fall, wenn einem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung
eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, für die er nur ein Entgelt in
Höhe des Nennwerts zu zahlen hat und die er bei Beendigung seines Geschäftsführeramtes
gegen eine der Höhe nach begrenzte Abfindung zurückzuübertragen
hat (sog. Managermodell).
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 173/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte GmbH betreibt eine Vielzahl von "M.-Märkten" und "S.-Märkten", die jeweils in der Rechtsform einer GmbH organisiert sind. Für das operative Geschäft ist ein "Vor-Ort-Geschäftsführer" zuständig. Die administrativen Aufgaben werden von einem zweiten Geschäftsführer mit Sitz in der Holding erledigt. Entsprechend ihrem einheitlichen Unternehmenskonzept - es zielt darauf ab, die Motivation des Geschäftsführers, der sich als Unternehmer "seines" Marktes fühlen soll, zu steigern - beteiligt die Beklagte den jeweiligen Vor-Ort-Geschäftsführer mit einem Geschäftsanteil von bis zu 10 % an der von ihm geleiteten GmbH. Das restliche Stammkapital hält die Beklagte. Der Geschäftsführer hat für den Erwerb seines Anteils in der Regel nur den Nominalwert zu zahlen und ist am Gewinn, nicht aber am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Zugleich vereinbart die Beklagte mit dem Geschäftsführer, dass
seine Gesellschafterstellung enden soll, wenn er als Geschäftsführer abberufen und/oder sein Geschäftsführeranstellungsvertrag beendet wird. Dazu gibt der Geschäftsführer bei dem Erwerb des Geschäftsanteils ein Angebot zum Rückkauf und zur Rückübertragung des Geschäftsanteils im Falle der Abberufung und/oder der Beendigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages ab, welches die Beklagte nach dem Bedingungseintritt nur binnen zwei Monaten annehmen kann. Als Kaufpreis für den Rückkauf ist ein Betrag vereinbart, der sich nach dem Einheitswert des Betriebsvermögens und einem dreijährigen Durchschnittsertrag richtet, jedoch das Zehnfache des Nominalwerts nicht übersteigen darf. Im Übrigen ist in dem Gesellschaftsvertrag der jeweiligen Gesellschaft bestimmt, dass eine Übertragung von Geschäftsanteilen nur mit Zustimmung der Gesellschaft zulässig ist.
Der Kläger war Geschäftsführer der "M.-Markt GmbH E." (im Folgenden: M.-Markt GmbH E.), deren Stammkapital 200.000,00 DM betrug. Mit Vertrag vom 30. Dezember 1997 wurde er entsprechend dem geschilderten Unternehmenskonzept Mitgesellschafter. Dazu erwarb er von der Beklagten einen Geschäftsanteil in Höhe von nominal 20.000,00 DM, für den er den gleichen Betrag zahlte und der später - gegen finanziellen Ausgleich - auf 19.900,00 DM verringert wurde. Ebenfalls am 30. Dezember 1997 ließ der Kläger ein Kaufund Abtretungsangebot der oben beschriebenen Art notariell beurkunden.
Am 28. Mai 2001 wurde der Kläger mit den Stimmen der Beklagten als Geschäftsführer abberufen und sein Anstellungsvertrag gekündigt. Mit Erklärung vom 1. Juni 2001 nahm die Beklagte das Kauf- und Abtretungsangebot des Klägers vom 30. Dezember 1997 an. Als Abfindung zahlte sie dem Kläger 199.000,00 DM.
Der Kläger hält den Kauf- und Abtretungsvertrag für nichtig. Er will dies festgestellt wissen und hat - auf Anregung des Berufungsgerichts - im zweiten Rechtszug hilfsweise beantragt, festzustellen, dass er weder durch die Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages noch durch den Kauf- und Abtretungsvertrag seine Gesellschafterstellung an der M.-Markt GmbH E. verloren hat. Das Berufungsgericht hat die Klage im Hauptantrag als unzulässig und im Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen (ZIP 2004, 1801). Dagegen richtet sich die in dem angefochtenen Urteil zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Für den Hauptantrag fehle das Rechtsschutzinteresse. Es gehe dem Kläger um die Klärung der Frage, ob er noch Gesellschafter der M.-Markt GmbH E. sei. Dafür komme es aber nicht allein auf die Unwirksamkeit des Rückübertragungsvertrages an. Der zulässige Hilfsantrag sei unbegründet. Zwar sei das Rückübertragungsangebot des Klägers vom 31. Dezember 1997 wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Es stelle der Sache nach eine "Hinauskündigungsklausel" dar, die nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam sei. Ein solcher sachlicher Grund liege hier nicht vor. Insbesondere reiche dafür das Geschäftsmodell der Beklagten nicht aus. Die damit verfolgten Ziele hätte die Beklagte auch mit einer Tantiemeregelung erreichen können. Die Klage sei aber trotz der Unwirksamkeit der Rückübertragung unbegründet. Die Sittenwidrigkeit des Rückübertragungsangebots habe nämlich gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit auch des Anteilserwerbs zur Folge. Beide
Geschäfte sollten nach dem Konzept der Beklagten miteinander "stehen und fallen". Damit sei der Kläger niemals Gesellschafter der GmbH geworden.
II. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken ; das von dem Berufungsgericht gefundene Ergebnis erweist sich nur mit anderer Begründung als richtig.
A. Vertretbar - und von der Revision nicht angegriffen - ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Hauptklageantrag mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig ist. Auch wenn festgestellt würde, dass der durch das Angebot des Klägers vom 30. Dezember 1997 und die Annahme der Beklagten vom 1. Juni 2001 zustande gekommene Kauf- und Abtretungsvertrag unwirksam ist, steht damit nicht zwingend fest, dass der Kläger Gesellschafter der M.-Markt GmbH E. ist.
B. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Das folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht aus § 139 BGB. Vielmehr hat der Kläger seine Gesellschafterstellung aufgrund seines am 1. Juni 2001 von der Beklagten angenommenen Kauf- und Abtretungsangebots verloren. Der damit zustande gekommene Vertrag ist wirksam.
1. Allerdings sind nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Senats in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln" ), grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005
- II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Das gleiche gilt für eine - wie hier - neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu demselben Ergebnis führen soll (BGHZ 112, 103, 107). Der davon betroffene Gesellschafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").
Dieser Grundsatz gilt aber - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam , wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983,
956; im Ergebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336).
Auch die Rückkauf- und -abtretungsvereinbarung der Parteien stellt einen derartigen Ausnahmefall dar. Die Möglichkeit, die Gesellschafterstellung des Geschäftsführers zu beenden, ist nicht an einen sachlichen Grund gebunden , sondern unterliegt dem freien Ermessen der Beklagten. Sie kann mit ihrer Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 GmbHG ohne Grund abberufen und damit die Bedingung für die Rückübertragung seines Geschäftsanteils herbeiführen. Diese Koppelung des freien Widerrufs der Geschäftsführerbestellung und der Beendigung der Gesellschafterstellung ist aufgrund der besonderen Umstände des Falles sachlich gerechtfertigt.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers hat nach dem Unternehmenskonzept der Beklagten die Funktion, den Geschäftsführer stärker an das Unternehmen zu binden, seine Motivation zu steigern und seine Stellung als "geschäftsführender Gesellschafter" innerhalb des Betríebs und nach außen aufzuwerten. Dabei steht wirtschaftlich die Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, der jeweils vollständig ausgeschüttet wird, im Vordergrund. Damit wird dem Geschäftsführer eine - von seinem Geschick bei der Unternehmensführung mitabhängige und diesen Erfolg widerspiegelnde - Einnahmequelle neben seinem Gehalt eingeräumt. So sind an den Kläger in den Jahren 1998 bis 2000 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 148.556,89 DM ausgeschüttet worden, das war mehr als sein Gehalt. Demgegenüber sind die Möglichkeiten des Geschäftsführers, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen der Beklagten durchzusetzen, praktisch ausgeschlossen. Alle gesetzlichen und satzungsmäßigen Mehrheiten hat die Beklag-
te. Dafür ist das finanzielle Risiko des Geschäftsführers gering. Er braucht für den Erwerb des Geschäftsanteils nicht mehr als den Nennwert zu zahlen. Im Ergebnis erlangt der auf diesem Wege an der Vor-Ort-Gesellschaft beteiligte Manager eine treuhänderähnliche Stellung, deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer seiner organschaftlichen und dienstvertraglichen Bindung an die Gesellschaft liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich , dass die weitere Beteiligung ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für erfolgreichen Einsatz - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird der Beklagten als Mehrheitsgesellschafterin zudem die Möglichkeit eröffnet, den Nachfolger im Amt des Geschäftsführers in gleicher Weise zu beteiligen und damit das Geschäftsmodell auf Dauer fortzuführen.
Bei dieser Sachlage ist der das Hinauskündigungsverbot tragende Gedanke , den Gesellschafter bei der Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte nicht unter unangemessenen Druck zu setzen, nicht berührt. Im Vordergrund steht vielmehr die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, den Geschäftsführer ohne Grund aus seiner Organstellung abzuberufen. Der dadurch entstehenden Abhängigkeit von der Beklagten als der Mehrheitsgesellschafterin ist er schon nach der gesetzlichen Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG ausgesetzt. Die weitere Folge, dass er dann auch seine Gesellschafterstellung verliert, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht, weil die - von vornherein auf Zeit eingeräumte - Beteiligung in dem "Managermodell" nur einen Annex zu der Geschäftsführerstellung darstellt (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II
§ 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; a.A. Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; zu den steuerrechtlichen Vorteilen Peetz, GmbHR 2005, 532).
Ob die vereinbarte Abfindung des Geschäftsführers angemessen ist, hat für die Wirksamkeit der Hinauskündigungsregelung keine Bedeutung. Denn auch die Vereinbarung einer unangemessen niedrigen Abfindung ließe das Kündigungsrecht unberührt. An die Stelle der vereinbarten Abfindung träte lediglich eine Abfindung nach dem Verkehrswert (BGHZ 112, 103, 111 f.; Sen.Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956). Abgesehen davon bestehen bei dem von der Beklagten praktizierten Geschäftsmodell aber auch keine Bedenken gegen eine Abfindung, die an dem Ertragswert des Gesellschaftsunternehmens orientiert und auf das Zehnfache des Erwerbspreises beschränkt ist, da sogar ein Rückkaufpreis in Höhe des beim Erwerb durch den Betroffenen selbst aufgebrachten Entgelts bei dieser Form der Beteiligung zulässig ist, wie der Senat in dem heute entschiedenen Parallelfall (II ZR 342/03, z.V.b.) näher ausgeführt hat.
2. Die Vereinbarung des Rückkaufs und der Rückabtretung bei Wegfall der Geschäftsführerstellung verstößt auch nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (BGHZ 116, 359, 372; 142, 304, 307). Dass von dieser Regelung nur einer der beiden Gesellschafter betroffen ist, beruht auf einem sachlichen, dies rechtfertigenden Grund. Nur der Geschäftsführer kommt als Adressat des von der Beklagten betriebenen "Managermodells" in Betracht. Die Beklagte als die Kapitalgeberin kann davon sinnvoller Weise nicht betroffen sein. Insoweit eine Gleichbehandlung zu verlangen, wäre sachwidrig.
3. Die Vereinbarung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig.
Dabei kann offen bleiben, ob die für Arbeitsverhältnisse vorgesehene Regelung des § 622 Abs. 6 BGB auf das Anstellungsverhältnis eines GmbHGeschäftsführers entsprechend anwendbar ist (zur analogen Anwendung der Regelungen des § 622 BGB über die Kündigungsfristen BGHZ 79, 291; 91, 217, 220 f.; Sen.Urt. v. 9. März 1987 - II ZR 132/86, NJW 1987, 2073, 2074). Denn jedenfalls würde die Verknüpfung der Gesellschafterstellung mit dem Geschäftsführeramt und dem ihm zugrunde liegenden Anstellungsvertrag keine nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung darstellen.
Zwar wird dem Geschäftsführer durch diese Verknüpfung die Entscheidung , seinen Anstellungsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers , zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der geltenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden.
Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer - und ggf. den Geschäftsführer - ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (Sen.Urt. v. heutigen Tage - II ZR 342/03, z.V.b.; ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Beendigung der Gesellschafterstellung im Rahmen des von der Beklagten praktizierten "Managermodells" nicht zu beanstanden.
Das mit der Gesellschafterstellung verbundene Gewinnbezugsrecht ähnelt einer Tantiemeregelung, deren Wegfall bei Beendigung des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses selbstverständlich ist. Abgesehen von dem Gewinnbezugsrecht würde eine weitere Beteiligung des ausgeschiedenen Geschäftsführers als Gesellschafter für ihn auch keine schutzwürdigen Vorteile bringen. Aufgrund seines geringen Anteils kann er auf die Geschicke der Gesellschaft in der Gesellschafterversammlung ohnehin kaum Einfluss nehmen. Eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens würde ohne die Geschäftsführerstellung einen unverdienten Vermögensvorteil darstellen.
4. Die Rückkauf- und -abtretungsvereinbarung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das - darauf noch anwendbare - Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.
Dabei kann offen bleiben, ob die Anwendbarkeit dieses Gesetzes schon durch § 23 Abs. 1 AGBG (jetzt § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB) ausgeschlossen ist. Danach findet das Gesetz keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Selbst wenn man wegen des schuldrechtlichen Charakters des Anteilskaufs und des Anteilsrückkaufs die Voraussetzungen dieser Be-
reichsausnahme nicht als erfüllt ansehen wollte, ändert das im Ergebnis nichts. Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden § 10 Nr. 1 und 3 sowie § 9 AGBG (jetzt § 308 Nr. 1 und 3 und § 307 BGB) sind nämlich nicht erfüllt.
Nach § 10 Nr. 1 AGBG ist eine Bestimmung unwirksam, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots vorbehält. Das ist hier nicht der Fall. Die Frist, binnen derer die Beklagte das Rückübertragungsangebot des Geschäftsführers annehmen kann, ist auf zwei Monate ab dem Ende der Geschäftsführerstellung und/oder des Anstellungsvertrages bemessen. Das ist ein angemessener und hinreichend bestimmter Zeitraum. Dass der Zeitpunkt des Bedingungseintritts ungewiss ist, spielt demgegenüber keine Rolle.
Nach § 10 Nr. 3 AGBG ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders , sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen, unwirksam. Auch diese Vorschrift greift hier nicht ein. Durch den Anteilsrückkauf löst sich die Beklagte nicht von einer Leistungspflicht, sondern begründet neue Leistungspflichten. Allenfalls bezogen auf den Gesellschaftsvertrag kann von einer Lösung aus einer Leistungspflicht gesprochen werden. Das ist aber unerheblich, weil § 10 Nr. 3 AGBG schon nach seinem Wortlaut auf Dauerschuldverhältnisse wie das Gesellschaftsverhältnis nicht anwendbar ist.
Die Rückübertragungsvereinbarung ist auch nicht wegen einer den Geboten von Treu und Glauben widersprechenden unangemessenen Benachteiligung i.S. des § 9 AGBG unwirksam. Das ergibt sich aus dem oben zu § 138 BGB Gesagten.
5. Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger als Geschäftsführer in einer Treu und Glauben widersprechenden Weise abberufen hat, so dass der Eintritt der Bedingung gemäß § 162 Abs. 2 BGB als nicht erfolgt gelten würde. Das könnte nur in Betracht kommen, wenn es der Beklagten nicht darum gegangen wäre, sich von dem Kläger als Geschäftsführer zu lösen, sondern wenn sie ausschließlich das Ziel verfolgt hätte, ihn aus der Gesellschafterstellung zu drängen. Das wird von dem Kläger selbst nicht geltend gemacht.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann wg. Münke Urlaubs nicht unterschreiben Goette Strohn Reichart

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen.

(2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung "Eingeforderte Nachschüsse" auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten "Kapitalrücklage" gesondert auszuweisen.

(3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muß diese Eigenschaft vermerkt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 229/03 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Durchsetzungssperre für Eigenkapital ersetzende Darlehen endet erst in
dem Zeitpunkt, in dem das Stammkapital der Gesellschaft nachhaltig wiederhergestellt
ist, d.h. eine Darlehensrückzahlung aus freiem, die Stammkapitalziffer
der GmbH übersteigenden Vermögen erfolgen kann.
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 229/03 - OLG Hamm
LG Duisburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Gesellschafter der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 200.000,00 DM. Er veräußerte und übertrug diesen Anteil am 16. September 1994 je zur Hälfte an seine Mitgesellschafter Dr. Z. und M. . Als Gegenleistung traten ihm die Anteilserwerber gegen die Beklagte gerichtete Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von jeweils 50.000,00 DM ab. Am selben Tage beteiligte sich der Kläger als stiller Gesellschafter an der Beklagten mit einer Einlage von 200.000,00 DM, die er durch Umwandlung eines Darlehens von 100.000,00 DM, das er der Beklagten früher
gewährt hatte, sowie Umwandlung der ihm von Dr. Z. und M. abgetretenen Darlehensrückzahlungsansprüche von je 50.000,00 DM erbrachte.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Auszahlung des ihm nach Beendigung der stillen Gesellschaft noch zustehenden restlichen Abfindungsguthabens von unstreitig 85.000,00 DM (= 43.459,81 €) nebst Zinsen. Die Beklagte ist der Ansicht, einer Auszahlung des Restguthabens stünden die Kapitalerhaltungsregeln entgegen, weil die in die Einlage des Klägers umgewandelten Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten.
Die Klage war in beiden Vorinstanzen erfolgreich. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch § 30 GmbHG ausgeschlossen. Es hat offen gelassen, inwieweit diese Vorschrift im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist, und gemeint , selbst wenn die Darlehen 1994 Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten, sei dieser jedenfalls zwischenzeitlich entfallen. Die Kredit gebenden Banken hätten Sicherheiten freigegeben, so dass von einer noch bestehenden Kreditunwürdigkeit der Beklagten nicht ausgegangen werden könne, auch wenn die Kredite weiterhin durch andere Bürgschaften gesichert seien.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
II. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem Zahlungsanspruch des Klägers die Rechtsprechungsgrundsätze zu den Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterleistungen entgegenstehen.
1. Nach jenen Grundsätzen sind Darlehen oder ähnliche Leistungen, die ein Gesellschafter der sonst nicht mehr lebensfähigen GmbH anstelle von Eigenkapital gewährt oder belässt, wie gebundenes Stammkapital nach §§ 30, 31 GmbHG zu behandeln, soweit sie verlorenes Stammkapital oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdecken. Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen verlieren diese Eigenschaft weder dadurch, dass der Gesellschafter , der sie gewährt hat, aus der Gesellschaft ausscheidet, noch dadurch, dass sie bei Gründung einer stillen Gesellschaft in Einlagen des stillen Gesellschafters umgewandelt und in die stille Gesellschaft eingebracht werden (Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83 f. m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter hatten. Revisionsrechtlich ist deswegen zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass dies der Fall war.
2. Danach durften das Darlehen des Klägers über 100.000,00 DM und das des Dr. Z. über 50.000,00 DM nicht zurückgezahlt und die auf die Darlehen geschuldeten Zinsen nicht entrichtet werden, wenn die Beklagte bei Hingabe der Darlehen bzw. bei ihrem "Stehenlassen" in der Zeit bis zum Ausscheiden des Klägers aus der GmbH insolvenzreif oder kreditunwürdig war.
Nach den Feststellungen des Landgerichts gilt dies entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung, die sich auf die Ausführungen des Senats in dem Parallelprozess (II ZR 300/02) beruft, auch für den von Herrn M. abgetretenen Darlehensanspruch; denn nach den in erster Instanz getroffenen, vom
Berufungsgericht nicht in Frage gestellten Feststellungen war M. bei Ausscheiden des Klägers als Gesellschafter bereits dessen Mitgesellschafter.
3. Die Durchsetzungssperre entfällt erst, wenn die Rückzahlung aus freiem , die Stammkapitalziffer übersteigenden Gesellschaftsvermögen möglich ist (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO, 84). Feststellungen insoweit hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Seine allein auf die Freigabe von Sicherheiten durch einen Teil der Kreditgeber der Beklagten gestützte Annahme, die Darlehen hätten jedenfalls im Zeitpunkt der Freigabe keinen Eigenkapital ersetzenden Charakter mehr gehabt, genügt hierfür nicht.
II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es prüfen kann, ob die Darlehen des Klägers, Dr. Z. des und Herrn M. Eigenkapital ersetzend waren und ob das Stammkapital der Beklagten inzwischen nachhaltig wiederhergestellt ist (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO).
Dabei wird es anhand einer den Anforderungen des § 42 GmbHG entsprechenden Bilanz nach fortgeführten Buchwerten zu ermitteln haben, ob eine Unterbilanz besteht (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO m.w.Nachw.). Wenn und soweit sich ergibt, dass das Vermögen der Beklagten die Stammkapitalziffer um die Klageforderung übersteigt, ist die Klage begründet.
Goette Dr. Kurzwelly kann wegen Münke Urlaubs nicht unterschreiben Goette Strohn Reichart

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 300/02 Verkündet am:
8. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe darf nach den Rechtsprechungsregeln
zum Eigenkapitalersatz im GmbH-Recht nur dann zurückgezahlt
werden, wenn wieder genügend freies, die Stammkapitalziffer übersteigendes
Vermögen vorhanden ist. Das gleiche gilt für Zinsen und - nach Umwandlung
der Gesellschafterhilfe in eine stille Einlage - Gewinnanteile.
BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02 - OLG Hamm
LG Bochum
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. September 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Gesellschafter der beklagten GmbH. Mit Vertrag vom 16. September 1994 übertrug er seinen Geschäftsanteil i.H.v. 200.000,00 DM zu je 50 % auf den Mitgesellschafter Dr. Z. und den Geschäftsführer M.. Als Gegenleistung traten die Erwerber jeweils einen gegen die Beklagte gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruch i.H.v. 50.000,00 DM an den Kläger ab. Mit Vertrag vom selben Tage wurde der Kläger stiller Gesellschafter der
Beklagten. Seine Einlage sollte 200.000,00 DM betragen. Sie wurde aufgebracht durch Umwandlung eines von ihm an die Beklagte gegebenen Darlehens i.H.v. 100.000,00 DM und durch Umwandlung der beiden an ihn abgetretenen Darlehensrückzahlungsansprüche i.H.v. je 50.000,00 DM. In § 6 des Vertrages über die stille Gesellschaft heißt es, daß für die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters von dem Gewinn auszugehen sei, der sich aus dem Jahresabschluß der Beklagten ergebe, und daß eine Beteiligung am Verlust ausgeschlossen sei.
Mit der Klage macht der Kläger den Gewinnanspruch für 1997 geltend. Er berechnet diesen Anspruch auf der Grundlage des in dem Jahresabschluß ausgewiesenen Jahresüberschusses und läßt einen - höheren - Verlustvortrag außer Betracht. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, Jahresüberschuß und Verlustvortrag müßten verrechnet werden mit der Folge, daß dem Kläger kein Anspruch zustehe. Außerdem meint die Beklagte, einer Gewinnausschüttung an den Kläger stünden jedenfalls die Kapitalerhaltungsregeln entgegen, weil die in die Einlage umgewandelten Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hätten.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die auf die Beschwerde der Beklagten zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Ohne Erfolg bleibt allerdings der Angriff der Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, unter dem für die Beteiligung des Klägers maßgeblichen Gewinn im Sinne von § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages sei der Jahresüberschuß - ohne Berücksichtigung eines Verlustvortrags - zu verstehen.
Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Unter Gewinn im Sinne des § 231 Abs. 1 HGB sei der nach Rücklagenbildung von den Gesellschaftern als Überschuß erklärte und damit gleichzeitig freigegebene Anteil am Gesellschaftsvermögen zu verstehen. Hier hätten die Parteien aber vereinbart, daß eine Beteiligung des stillen Gesellschafters am Verlust ausgeschlossen sein solle. Diese Regelung würde unterlaufen, wenn der Begriff Gewinn im Sinne des Jahresüberschusses abzüglich eines Verlustvortrags verstanden werde. Daher falle darunter nur der Jahresüberschuß. Daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages etwas anderes vereinbart hätten, sei durch die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht bewiesen.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099). Das ist hier nicht der Fall.
Die Parteien haben den Gewinnbegriff in dem Gesellschaftsvertrag nicht näher umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, muß daher aufgrund einer Auslegung des Vertrages ermittelt werden. Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht dem vereinbarten Verlustausschluß eine wichtige Bedeutung beigemessen. Die Regelung in § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, daß der stille Ge-
sellschafter am Verlust nicht beteiligt sein soll, kann zwar allein auf den Auseinandersetzungsanspruch bei Beendigung der stillen Gesellschaft bezogen sein und dann eine Ausnahme von der Regel des § 232 Abs. 2 HGB darstellen. Ebenso gut kann damit aber auch - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ein Ausschluß des Verlustvortrags bei der Bemessung des jährlichen Gewinnanspruchs gemeint sein. Dafür spricht hier sogar, daß die stille Einlage nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages zu verzinsen ist, auch wenn das Privatkonto des stillen Gesellschafters im Soll geführt wird. Durch diese Verzinsung könnte sich ein Verlustvortrag in das nächste Geschäftsjahr ergeben. Die Verzinsung würde dann dort - bei Berücksichtigung des Verlustvortrags - zu einer Verringerung des möglichen Gewinnanspruchs führen. Das aber würde der Regelung einer verlustunabhängigen Verzinsung widersprechen.
II. Die Revision hat dennoch Erfolg, weil nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden kann, daß dem Zahlungsanspruch des Klägers die Rechtsprechungsgrundsätze zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen entgegenstehen.
Das Berufungsgericht hat dies verneint. Eine Insolvenzreife der Beklagten sei nicht dargelegt. Sie ergebe sich nicht schon aus dem Vorliegen einer Unterbilanz. Auch fehle es an einer Kreditunwürdigkeit. Dabei könne offen bleiben , ob die Beklagte im Jahre 1994 kreditunwürdig gewesen sei. Sie habe nämlich nicht substantiiert vorgetragen, daß diese Kreditunwürdigkeit auch noch im Jahre 1997, für das der Kläger seinen Gewinnanspruch geltend mache, bestanden habe. Dagegen spreche, daß die kreditgewährende Bank den Kläger im Jahre 1996 aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft entlassen habe.
Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Zutreffend ist lediglich die Annahme, daß die Rechtsprechungsgrundsätze zum Eigenkapitalersatz in der vorliegenden Fallgestaltung zur Anwendung kommen können. Danach sind Darlehen und ähnliche Leistungen, die ein Gesellschafter der sonst nicht mehr lebensfähigen GmbH anstelle von Eigenkapital zuführt oder beläßt, wie gebundenes Stammkapital zu behandeln, soweit diese Kredithilfen verlorenes Stammkapital oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdecken (st.Rspr. des Senats, siehe etwa BGHZ 31, 258, 268 ff.; 76, 326, 328 ff.; 90, 370, 376 ff.). Dieser Bindung kann sich der Gesellschafter nicht dadurch entziehen, daß er - wie hier der Kläger - aus der Gesellschaft ausscheidet (Senat, BGHZ 69, 274, 280 f.; Urt. v. 15. Februar 1996 - II ZR 245/94, ZIP 1996, 538, 539). War das Darlehen zu diesem Zeitpunkt eigenkapitalersetzend, bleibt es der Bindung auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafters unterworfen. Wird es im Rahmen der Gründung einer stillen Gesellschaft in eine Einlage des stillen Gesellschafters umgewandelt, ändert sich auch dadurch an der Bindung nichts.
Danach durften das Darlehen des Klägers i.H.v. 100.000,00 DM und das Darlehen des Mitgesellschafters Dr. Z. i.H.v. 50.000,00 DM nicht zurückgezahlt werden, wenn die Beklagte bei Hingabe der Darlehen - oder bei einem "Stehenlassen" (BGHZ 75, 334, 337 f.) in der Zeit bis zu dem Ausscheiden des Klägers als GmbH-Gesellschafter - insolvenzreif oder kreditunwürdig war. Ebenso durften unter diesen Voraussetzungen keine Zinsen auf die Darlehen gezahlt werden (Senat, BGHZ 67, 171, 179 f.; 109, 55, 66), was nach der Umwandlung der Darlehen in die Einlage des Klägers als stiller Gesellschafter auch für die darauf entfallenden Gewinnanteile gilt. Das Darlehen des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, M., war dagegen im Zweifel nicht nach den oben dargestellten Grundsätzen gebunden, weil M. bis zu dem Erwerb des (Teil-) Geschäftsanteils des Klägers noch nicht Gesellschafter der Beklag-
ten war. Sein Darlehen wäre nur dann nach den Regeln des Eigenkapitalersatzes zu beurteilen, wenn in seiner Person ausnahmsweise die Voraussetzungen für die Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter erfüllt waren (vgl. Senat, BGHZ 31, 258, 264 ff.; 75, 334, 335 f.; Urt. v. 15. Februar 1996 - II ZR 245/94, ZIP 1996, 538, 539). Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
2. Unzutreffend ist aber die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Eigenkapitalersatzregeln seien schon deshalb nicht anwendbar, weil bezüglich des Jahres 1997 weder eine Insolvenzreife noch eine Kreditunwürdigkeit der Beklagten dargelegt sei, ohne daß es darauf ankomme, ob eine Unterbilanz bestehe.
Ist ein Darlehen oder eine sonstige Gesellschafterleistung eigenkapitalersetzend , darf eine Rückzahlung oder eine Zinsleistung erst dann erfolgen, wenn wieder so viel Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, daß die Stammkapitalziffer nicht angegriffen wird (BGHZ 67, 171, 174 ff.; 69, 274, 280 f.; 76, 326, 332 ff.; 81, 365, 367; 109, 55, 66; Urt. v. 6. April 1995 - II ZR 108/94, NJW 1995, 1962, 1964). Das gleiche gilt für Gewinnanteile auf eine aus der Umwandlung einer solchen Darlehensforderung entstandene Einlage eines stillen Gesellschafters. Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz beruhen, anders als die Novellenregeln der §§ 32 a, b GmbHG, jedenfalls ursprünglich auf einer analogen Anwendung der §§ 30 f. GmbHG. Dafür ist aber gerade das Stammkapital die entscheidende Messgröße. Damit stünde im Widerspruch, die Eigenkapitalbindung schon vor Auffüllung des Stammkapitals entfallen zu lassen. Danach hätte das Berufungsgericht nicht offen lassen dürfen, ob die Darlehen zunächst eigenkapitalersetzend waren und ob das Stammkapital der Beklagten mittlerweile wieder aufgefüllt ist.
III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können.
Dabei ist aufgrund einer den Anforderungen des § 42 GmbHG entsprechenden Bilanz zu fortgeführten Buchwerten festzustellen, ob eine Unterbilanz besteht (vgl. Sen.Urt. v. 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114; BGHZ 106, 7, 12). Sollte sich herausstellen, daß die Beklagte mittlerweile wieder über ein die Stammkapitalziffer entsprechend übersteigendes Vermögen verfügt, ist die Klage in vollem Umfang begründet. Der Eigenkapitalersatzcharakter der Darlehen führt lediglich dazu, daß die Zinsen und damit - nach Umwandlung in die Einlage - die Gewinnansprüche während der Bindung nicht durchgesetzt werden können. Entfällt die Bindung, können auch die Rückstände geltend gemacht werden (Sen.Urt. v. 15. Februar 1996 - II ZR 245/94, ZIP 1996, 538, 540; BGHZ 140, 147, 153; 146, 264, 272).
Die mittlerweile eingetretene Beendigung der stillen Gesellschaft schließt die Durchsetzbarkeit der Gewinnansprüche nicht aus. Zwar muß bei Beendigung einer Gesellschaft zunächst eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Einzelansprüche unselbständige Rechnungsposten werden. Eine Zahlungsklage ist aber ausnahmsweise schon vor Abschluß der Auseinandersetzung begründet, wenn der stille Gesellschafter - wie hier der Kläger - am Verlust der Gesellschaft nicht beteiligt ist und daher auch ohne Auseinandersetzung fest-
steht, daß er einen Betrag in Höhe des Gewinnanspruchs verlangen kann (Sen.Urt. v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 264/99 Verkündet am:
2. Juli 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
GmbHG §§ 30, 31, 32 a und 32 b
Der durch den in der Krise der Gesellschaft erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag entstandene
Nutzungsentschädigungsanspruch des Gesellschafters teilt das Schicksal
des bis dahin gestundeten Kaufpreisanspruchs und ist wie dieser als eigenkapitalersetzende
Gesellschafterhilfe einzuordnen.
BGH, Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. Juli 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 5. November 1996 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der L. B. GmbH (L.B. GmbH). Deren Alleingesellschafterin ist die Beklagte. Diese verkaufte am 7. September 1992 ihrer Tochtergesellschaft ein ihr bereits eine Woche zuvor zur Nutzung überlassenes Grundstück in L. ; der Kaufpreis wurde gestundet und sollte in zehn gleichen Jahresraten von 51.780,-- DM beglichen werden. Bezahlt hat die spätere Gesamtvollstreckungsschuldnerin allerdings nur die beiden ersten Raten.
Am 19. Juni 1996 beschloß die Gesellschafterversammlung der L.B. GmbH, Gesamtvollstreckungsantrag zu stellen. Mit an den Geschäftsführer M. der Beklagten gerichteten Schreiben vom folgenden Tage bestätigten die Geschäftsführer M. und S. der L.B. GmbH, mit dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag einverstanden zu sein, da "aufgrund der gegenwärtigen Wirtschaftslage auch weiterhin keine Möglichkeit einer Tilgung der fälligen und rückständigen Raten sowie Zinsen" bestehe. Dementsprechend gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, daß der Grundstückskaufvertrag rückabzuwickeln ist. Der Kläger hat deswegen Rückzahlung der beiden Kaufpreisraten von insgesamt 103.560,-- DM verlangt, wogegen sich die Beklagte mit der Hauptaufrechnung mit ihr nach ihrer Ansicht zustehenden Nutzungsentschädigungsansprüchen (monatlich 6.680,-- DM) verteidigt hat. Der Kläger hat diese Aufrechnung deswegen für unberechtigt gehalten, weil die Gesamtvollstrekkungsschuldnerin , wie er mit Rücksicht auf die vielfältigen Kredithilfen der Beklagten näher dargelegt hat, sich seit langem in der Krise befunden und der Nutzungsentschädigungsanspruch deswegen der Durchsetzungssperre nach den Eigenkapitalersatzregeln unterlegen habe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen
Annahme, die Beklagte habe mit dem Nutzungsentschädigungsanspruch wirksam gegen die unstreitig bestehende Rückzahlungsforderung des Klägers aufgerechnet , weil die Eigenkapitalersatzregeln unanwendbar seien, ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Zugunsten des Klägers ist, nachdem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus: folgerichtig - tatsächliche Feststellungen nicht getroffen, sondern lediglich unterstellt hat, daß die L.B. GmbH spätestens am 15. Mai 1996 in die in § 32 a Abs. 1 GmbHG beschriebene Krise geraten ist, auch für das Revisionsverfahren vom Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln zumindest ab diesem Zeitpunkt auszugehen. Als richtig zu unterstellen ist ferner, daß die Beklagte, deren Geschäftsführer M. z ugleich Geschäftsführer der späteren Gesamtvollstreckungsschuldnerin war, erst in dieser Situation den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat. Der durch den in der Krise erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag entstandene Nutzungsentschädigungsanspruch (§ 346 Satz 2 BGB) der Beklagten teilt das Schicksal des bis dahin gestundeten Kaufpreisanspruchs und ist wie dieser als eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe zu qualifizieren. Der Kaufpreisanspruch ist, soweit die weiteren Jahresraten fällig geworden waren, durch Stehenlassen in der jedenfalls spätestens ab 15. Mai 1996 bestehenden Krise in funktionales Eigenkapital mit der Folge umqualifiziert worden, daß die Beklagte gehindert war, während der Dauer dieser Situation diese Raten selbst und darauf entfallende Verzugszinsen einzufordern. Das Festhalten an dem 1992 geschlossenen Kaufvertrag führte außerdem zur Erstreckung der Wirkung der Eigenkapitalersatzregeln auch auf die weiteren Kaufpreisraten. Hätte die Beklagte den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht kurz vor dem Antrag auf Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt, hätte sie ihren Kaufpreis-
anspruch in dem Insolvenzverfahren nur als nachrangige Gläubigerin verfolgen können, ohne für die unentgeltliche Überlassung des Grundstücks Ersatz fordern zu können. Könnte sie - wie das Berufungsgericht angenommen hat - diesen Konsequenzen ihres den "Todeskampf" (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 36) der L.B. GmbH verlängernden Verhaltens dadurch ausweichen, daß sie nach Eintritt der Krise, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dadurch einen nicht den Eigenkapitalersatzregeln unterstehenden Nutzungsentschädigungsanspruch erwirbt, würde der Zweck der von der Rechtsprechung entwickelten und der sog. Novellenregeln des Eigenkapitalersatzrechts verfehlt (arg. § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Vielmehr muß sich die Beklagte an ihrem Verhalten festhalten lassen, der L.B. GmbH unentgeltlich und nach Eintritt der Krise das Grundstück auch ohne Bezahlung der fälligen Kaufpreisraten belassen zu haben. Damit das Berufungsgericht die danach gebotenen tatsächlichen Feststellungen zu dem streitigen Vortrag der Parteien treffen kann, ob und wann die L.B. GmbH in die Krise geraten und ob der Rücktritt vom Kaufvertrag vor oder nach diesem Zeitpunkt erklärt worden ist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Klägers einiges dafür spricht, daß diese Krise nicht erst überraschend am 15. Mai 1996 eingetreten ist, sondern daß sie mit Rücksicht auf die verschiedenen Hilfeleistungen der Beklagten an die L.B.
GmbH - neben der Stundung des Kaufpreises geht es um die Nichteinforderung des Mietzinses für ein zweites Grundstück und um die Gewährung von Darlehen - bereits viel länger bestanden hat; bei der Überschuldungsprüfung sind diese ggfs. als funktionales Eigenkapital einzustufenden Gesellschafterhilfen mangels qualifizierten Rangrücktritts zu passivieren (Sen.Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, ZIP 2001, 235).
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

(1) Gezeichnetes Kapital ist mit dem Nennbetrag anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital sind von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen; der verbleibende Betrag ist als Posten „Eingefordertes Kapital“ in der Hauptspalte der Passivseite auszuweisen; der eingeforderte, aber noch nicht eingezahlte Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen.

(1a) Der Nennbetrag oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert von erworbenen eigenen Anteilen ist in der Vorspalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag oder dem rechnerischen Wert und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen. Aufwendungen, die Anschaffungsnebenkosten sind, sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(1b) Nach der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt der Ausweis nach Absatz 1a Satz 1. Ein den Nennbetrag oder den rechnerischen Wert übersteigender Differenzbetrag aus dem Veräußerungserlös ist bis zur Höhe des mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechneten Betrages in die jeweiligen Rücklagen einzustellen. Ein darüber hinausgehender Differenzbetrag ist in die Kapitalrücklage gemäß Absatz 2 Nr. 1 einzustellen. Die Nebenkosten der Veräußerung sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(2) Als Kapitalrücklage sind auszuweisen

1.
der Betrag, der bei der Ausgabe von Anteilen einschließlich von Bezugsanteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird;
2.
der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird;
3.
der Betrag von Zuzahlungen, die Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile leisten;
4.
der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.

(3) Als Gewinnrücklagen dürfen nur Beträge ausgewiesen werden, die im Geschäftsjahr oder in einem früheren Geschäftsjahr aus dem Ergebnis gebildet worden sind. Dazu gehören aus dem Ergebnis zu bildende gesetzliche oder auf Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Rücklagen und andere Gewinnrücklagen.

(4) Für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ist eine Rücklage zu bilden. In die Rücklage ist ein Betrag einzustellen, der dem auf der Aktivseite der Bilanz für die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen angesetzten Betrag entspricht. Die Rücklage, die bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden ist, darf aus vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen veräußert, ausgegeben oder eingezogen werden oder auf der Aktivseite ein niedrigerer Betrag angesetzt wird.

(5) Übersteigt der auf eine Beteiligung entfallende Teil des Jahresüberschusses in der Gewinn- und Verlustrechnung die Beträge, die als Dividende oder Gewinnanteil eingegangen sind oder auf deren Zahlung die Kapitalgesellschaft einen Anspruch hat, ist der Unterschiedsbetrag in eine Rücklage einzustellen, die nicht ausgeschüttet werden darf. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Kapitalgesellschaft die Beträge vereinnahmt oder einen Anspruch auf ihre Zahlung erwirbt.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 179/99 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG § 32 a; HGB § 172 a; KO § 32 a
Der Senat hält daran fest, daß die Kredithilfe eines mit einem Gesellschafter
der kreditnehmenden Gesellschaft verbundenen Unternehmens, an dem
dieser maßgeblich beteiligt ist, im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einer
Gesellschafterleistung gleichzustellen ist (vgl. § 32 a Abs. 3
Satz 1 GmbHG; BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98,
ZIP 1999, 1314 m.w.N.).
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 179/99 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1996 eröffneten Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Ihre Kommanditisten und Gesellschafter ihrer Komplementär-GmbH waren ursprünglich W. P. zu je 2 % sowie dessen Söhne Hartmut und Ingo zu jeweils
49 %. Ende 1995 übertrug W. P. s eine Anteile an der KG an H. P. . Die Beklagte ist ebenfalls eine GmbH & Co. KG, deren Kommanditanteile - ebenso wie die Anteile an ihrer Komplementärin - zu 90,3 % von W. und zu je 4,85 % von H. und I. P. gehalten werden. Sie gewährte der Gemeinschuldnerin Kredite und hatte sich von dieser in den Jahren 1984 und 1993 drei Grundschulden in Höhe von insgesamt 4,5 Mio. DM zur Sicherung sämtlicher Forderungen gegen sie abtreten lassen. Im Konkurs der Gemeinschuldnerin hat die Beklagte Forderungen aus einem seit 1987 gewährten Darlehen in Höhe von ca. 2 Mio. DM, aus Warenlieferungen in Höhe von 960.000,-- DM per 15. November 1995 sowie aus Arbeitsleistungen in Höhe von 3.988,20 DM angemeldet.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten im Wege der Anfechtung gemäß § 32 a KO die Rückabtretung der Grundschulden, weil die durch sie gesicherten Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen resultierten. Die Gemeinschuldnerin habe sich bereits ab Dezember 1994, spätestens Mitte 1995 in einer Krise befunden. Die ihr danach gewährten oder belassenen Kredithilfen müsse sich die Beklagte aufgrund der Identität ihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin als Gesellschafterleistungen zurechnen lassen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 2000, 49 abgedruckt ist) meint, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschulden gemäß § 32 a Satz 1 KO i.V. mit §§ 172 a HGB, 32 a GmbHG, weil die Beklagte hinsichtlich der gesicherten Forderungen nicht den Regeln des Eigenkapitalersatzes unterliege. Sie sei an der Gemeinschuldnerin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt gewesen und könne - auch im Interesse ihrer eigenen Gläubiger - nicht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG einer Gesellschafterin gleichgestellt werden. Dafür reiche die bloße Personenidentität der Gesellschafter beider Gesellschaften nicht aus. Eine Unternehmensverbindung zwischen beiden i.S.v. §§ 15 ff. AktG habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt.
II. Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats steht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG der Finanzierungshilfe eines Gesellschafters u.a. diejenige eines mit ihm verbundenen Unternehmens gleich (vgl. BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 m.w.N.). Mit einem Gesellschafter in diesem Sinne verbunden ist ein Unternehmen dann, wenn er an ihm maßgeblich beteiligt ist (vgl. Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68 f.), also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG Weisungen an dessen Geschäftsführung - etwa zur Vergabe von Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist - durchsetzen kann. Dazu genügt regelmäßig - vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag - eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % (Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Einbeziehung eines an der Leistungsempfängerin nicht beteiligten, jedoch mit einem ihrer Gesellschafter verbundenen Unternehmens in den Kreis der "Dritten" gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG entspricht dem Regierungsentwurf 1977 zu § 32 a Abs. 5 GmbHG, der in die Generalklausel des jetzigen Abs. 3 eingegangen ist (vgl. BGHZ 81, 311, 315). Sie rechtfertigt sich hier aus den typischen, gesellschaftsrechtlich fundierten Einflußmöglichkeiten des Gesellschafters auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe durch die leistende Gesellschaft (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366), weshalb ihre Leistung nicht als solche eines außenstehenden Dritten erscheint. Die Interessen der leistenden Gesellschaft und ihrer Gläubiger am Bestand ihrer Rückzahlungsforderung werden auch im Fall ihrer unmittelbaren Beteiligung an der Leistungsempfängerin durch die vorrangigen Eigenkapitalersatzregeln verdrängt. Inwieweit neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen auch dieser selbst den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt und gesamtschuldnerisch z.B. für nach den Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370; 95, 188) entsprechend § 30 GmbHG verbotene Kreditrückzahlungen haftet, ist hier nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls richten sich die Sperre des § 32 a Abs. 1 GmbHG und der Rückgewähranspruch gemäß §§ 32 a, 37 Abs. 1 KO gegen das mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen als Kreditgeber bzw. Sicherungsnehmer.
2. Im vorliegenden Fall wird die Gleichstellung der Beklagten mit einer Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin entsprechend den dargestellten Grundsätzen in Verbindung mit § 172 a Satz 1 HGB durch den Kommanditisten W. P. vermittelt. Das gilt jedenfalls hinsichtlich derjenigen Leistungen , welche die Beklagte der Gemeinschuldnerin bis zum Ausscheiden von
W. P. aus ihr gewährt oder belassen hat. Daß er an der Gemeinschuldnerin nur mit 2 % beteiligt war, ist hier ohne Belang. Der Ausschluß der Eigenkapitalersatzregeln für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit einer Beteiligung von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gilt erst für nach Inkrafttreten dieser Vorschrift am 24. April 1998 (Art. 5 KapAEG v. 20. April 1988, BGBl. I 707) verwirklichte Tatbestände des Eigenkapitalersatzes. Damit kommt es insoweit allein darauf an, daß W. P. Gesellschafter der kreditnehmenden Gemeinschuldnerin und zugleich an der kreditgebenden Beklagten sowie ihrer Komplementär-GmbH mit Anteilen von 90,3 % maßgeblich beteiligt war. Dadurch konnte er beherrschenden Einfluß auf die Beklagte ausüben, insbesondere über die Gewährung oder Belassung von Krediten an die Gemeinschuldnerin durch entsprechende Anweisung an die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH der Beklagten per Gesellschafterbeschluß (§ 46 Nr. 6 GmbHG) entscheiden. Sein Ausscheiden aus der Gemeinschuldnerin ließe eine bis dahin etwa eingetretene Umqualifizierung der Leistungen der Beklagten in Eigenkapitalersatz und damit eine entsprechende Verstrickung der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen unberührt (vgl. BGHZ 127, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.
1. Die Vorschrift des § 32 a KO (vgl. § 135 Nr. 1 InsO) gilt nach Inkrafttreten der InsO weiter für vor dem 1. Januar 1999 beantragte Konkursverfahren (Art. 103 Satz 1 EGInsO). Sie umfaßt auch die - lediglich infolge eines Redaktionsversehens nicht aufgeführten - Fälle des § 172 a HGB (vgl. Kilger/ K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 32 a KO Anm. 8 a). Ferner kommt es für die Voraussetzungen des § 32 a KO weder darauf an, ob das besicherte
Gesellschafterdarlehen zugleich mit der Bestellung der Sicherheit oder erst später gewährt wurde noch ist von Bedeutung, ob das gesicherte Darlehen von vornherein Eigenkapitalersatzfunktion hatte oder diese erst später durch "Stehenlassen" erhalten hat (vgl. Kilger/K. Schmidt aaO, Anm. 3 b, 5 b aa).
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist zur Schlüssigkeit der Klage kein Vortrag des Klägers dazu erforderlich, inwiefern die Beklagte in der Krise der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen wäre, das seit 1987 gewährte Darlehen fällig zu stellen und zurückzufordern. Vielmehr ist - wenn das Darlehen nicht ohnehin von vornherein dem Zweck der Krisenfinanzierung dienen sollte (vgl. Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, ZIP 1992, 616 f.) - mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten von einem ordentlichen Kündigungsrecht gemäß § 609 Abs. 2 BGB oder einem solchen aus wichtigem Grund (Krise der Gesellschaft) entsprechend § 610 BGB auszugehen (vgl. auch Sen.Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179 zu § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
IV. Somit hängt die Begründetheit der Klage davon ab, ob und inwieweit die sachlichen Voraussetzungen einer Umqualifizierung der Gesellschafterleistungen in Eigenkapital hinsichtlich der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens W. P.s aus der Gemeinschuldnerin vorlagen (vgl. Senat BGHZ 127, 1, 6 f.). Das Berufungsgericht hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen , so daß der Senat an einer Entscheidung in der Sache selbst gehindert ist. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Behandlung der Sache folgendes zu beachten haben:
Eine Gesellschaft befindet sich i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG in der Krise , wenn sie insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073) oder wenn sie kreditunwürdig ist (Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524, 1525). Soweit sich der Kläger hinsichtlich des seit 1987 gewährten Darlehens auf eine spätestens im Jahre 1995 bestehende Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin beruft, könnte dem möglicherweise entgegenstehen, daß die Gemeinschuldnerin noch in der Lage gewesen wäre, mit den der Beklagten zur Verfügung gestellten Grundschulden auch Dritten Kreditsicherheiten zu stellen (vgl. Sen.Urt. v. 6. Mai 1985 - II ZR 123/84, ZIP 1985, 1075, 1077; v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542). Für die Frage, ob die Gemeinschuldnerin einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte, käme es deshalb gegebenenfalls auf den Wert der als Sicherheit dienenden Grundstücke im Verhältnis zur jeweiligen Höhe des ausgereichten Kredits an.
Letzteres könnte allerdings dahinstehen, wenn die Gemeinschuldnerin vor dem Ausscheiden W. P.s überschuldet gewesen wäre, was der Kläger unter Bezugnahme u.a. auf die Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 und den vorläufigen Jahresabschluß 1995 behauptet hat. Insofern wäre gegebenen -
falls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu prüfen, inwieweit daraus nach den Maßstäben von BGHZ 119, 201, 214 eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin abgeleitet werden kann.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 285/03 Verkündet am:
11. Juli 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG § 31 Abs. 3, § 32 a Abs. 3 Satz 2

a) Der Ausschluß der Eigenkapitalersatzregeln für nicht geschäftsführende Gesellschafter
mit einer Beteiligung von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3
Satz 2 GmbHG gilt erst für nach Inkrafttreten dieser Vorschrift am 24. April
1998 (Art. 5 KapAEG v. 20. April 1988, BGBl. I, 707) verwirklichte Tatbestände
des Eigenkapitalersatzes (Bestätigung von BGH, Urt. v. 27. November
2000 - II ZR 179/99, WM 2001, 202, 203 = ZIP 2001, 115).

b) Bei einer Ausfallhaftung entsprechend § 31 Abs. 3 GmbHG kommt es auf
den Zeitpunkt der eigenkapitalersetzenden Leistung - oder den der Umqualifizierung
einer Leistung in funktionales Eigenkapital - und nicht auf den Zeitpunkt
an, zu dem feststeht, daß der an sich zur Rückgewähr verpflichtete
Gesellschafter dazu nicht in der Lage ist und daher die Ausfallhaftung der übrigen
Gesellschafter eingreift.
BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 285/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Limburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagten Brüder sind zusammen mit ihren Eltern Gesellschafter der E. M. GmbH. Geschäftsführer ist der Vater. Die Beklagten sind mit je 5.000,00 DM, die Eltern mit 30.000,00 bzw. 10.000,00 DM beteiligt. Am 23. Dezember 1997 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Konkursverwalter bestellt.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 15. April 1999 wurden die Eltern der Beklagten zur Rückzahlung von 522.019,16 DM gemäß den Eigenkapitalersatzre-
geln verurteilt. Nach im wesentlichen erfolgloser Zwangsvollstreckung macht der Kläger gegenüber den Beklagten - neben Ansprüchen aus Kaduzierung, die im Revisionsverfahren keine Rolle mehr spielen - eine Ausfallhaftung in Höhe von je 25.000,00 DM = 12.782,29 € geltend. Die Klage ist insoweit in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG sei nach § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen. Danach wären die Beklagten nicht zur Rückzahlung verpflichtet, wenn an sie eigenkapitalersetzende Leistungen erstattet worden wären. Dann komme aber auch eine Ausfallhaftung für Ansprüche auf Rückzahlung eigenkapitalersetzender Leistungen an Mitgesellschafter nicht in Betracht.
II. Diese Begründung trägt die Klageabweisung nicht.
Erbringt die GmbH an einen ihrer Gesellschafter eine Leistung, die gegen die Eigenkapitalersatzregeln verstößt, haftet nicht nur dieser Gesellschafter , sondern es haften in entsprechender Anwendung des § 31 Abs. 3 GmbHG auch die übrigen Gesellschafter auf Rückzahlung, wenn der Gesellschafter, an den die Leistung geflossen ist, zur Rückgewähr nicht in der Lage ist (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, NJW 1990, 1730). Von den Eigenkapitalersatzregeln werden die nicht geschäftsführenden Gesellschafter mit einer Beteiligung
von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht erfaßt. Das gilt für die unmittelbare Haftung und - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - für die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG.
Das Berufungsgericht hat aber übersehen, daß diese Ausnahme, wie der Senat mit Urteil vom 27. November 2000 (II ZR 179/99, WM 2001, 202, 203) entschieden hat, nur für die nach Inkrafttreten des § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG am 24. April 1998 (Art. 5 KapAEG v. 20. April 1998, BGBl. I, S. 707) verwirklichten Tatbestände des Eigenkapitalersatzes gilt. Der hier zu beurteilende Sachverhalt war dagegen schon vor dem 23. Dezember 1997 - dem Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens - verwirklicht und fällt damit noch nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift.
Ohne Bedeutung ist dabei, daß die Beklagten nicht selbst eigenkapitalersetzende Leistungen zurückerhalten haben, sondern nur wegen der Leistungsunfähigkeit ihrer Eltern auf den Ausfall haften, und diese Leistungsunfähigkeit erst nach dem Inkrafttreten des § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG festgestellt worden ist. Auch die Ausfallhaftung entsteht dem Grunde nach schon mit der verbotenen Auszahlung an den Mitgesellschafter. Ob daraus zu folgern ist, daß ein Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil nach der Auszahlung, aber vor Fälligkeit des Anspruchs aus § 31 Abs. 3 GmbHG veräußert hat, neben dem Erwerber haftet (so BGH, Urt. v. 20. Februar 1991 - 2 StR 421/90, GmbHR 1991, 195; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 35; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 31 Rdn. 15; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 18; a.A. Hachenburg/ Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 43; Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 25), braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls
spricht nichts dafür, einen Gesellschafter nur deshalb nach § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG von der Haftung freizustellen, weil der Mitgesellschafter erst nach dem Inkrafttreten der Vorschrift ausgefallen ist. Insbesondere bedarf es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung insoweit keines Vertrauensschutzes. Da vor Inkrafttreten des § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nach h.M. auch Kleinbeteiligte unter die Eigenkapitalersatzregeln fielen (Hachenburg/Ulmer aaO §§ 32 a, b Rdn. 37), mußten sie, sobald ein Mitgesellschafter gegen diese Regeln verstieß , mit einer eigenen (Ausfall-) Haftung rechnen. Mit Inkrafttreten des § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hatten sie keinen Anlaß zu der Annahme, daß sich daran etwas in bezug auf die schon erfolgten Regelverstöße ändern würde.
Der Höhe nach ist die Haftung aus § 31 Abs. 3 GmbHG auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt, wie der Senat in seinem Urteil vom 22. September 2003 (II ZR 229/02, WM 2003, 2238 unter II. 2. a = ZIP 2003, 2068; s. auch Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, NJW 1990, 1730, 1732 und BGHZ 150, 61, 65 f.) ausgeführt hat. Mehr verlangt der Kläger nicht.
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil sich die Beklagten gegen den Grund des Anspruchs gewehrt und dabei entsprechend der Entscheidung des Senats vom 8. November 2004 (II ZR 362/02, WM 2005, 132) geltend gemacht haben, daß die Rechtskraft des Urteils in dem Rechtsstreit des Klägers gegen ihre Eltern nicht auch gegen sie wirke. Die
Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen zu treffen hat.
Goette Kurzwelly Gehrlein
Strohn Caliebe

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.