Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2014 - V ZR 178/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte war im Jahr 1997 Gesellschafter der K. und E. GmbH (im Folgenden: GmbH) sowie der K. und E. Bau- und Verwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR). Zweck der GbR war die Errichtung einer Arbeitshalle, die an die GmbH vermietet werden sollte. Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks waren der Beklagte und sein Mitgesellschafter. 1997 nahm der Beklagte bei der klagenden Bank ein Darlehen auf, das er der GbR zur Verfügung stellte. Zur Sicherung der Darlehensforderung bestellte der Beklagte gemeinsam mit seinem Mitgesellschafter eine Buchgrundschuld über 645.000 DM an dem Grundstück; diese sicherte letztlich noch drei weitere Darlehen der GmbH und des Mitgesellschafters. Die zuletzt getroffene Sicherungsabrede aus dem Jahr 2002 enthält folgende Bestimmung:
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- 5. Erledigung des Sicherungszwecks „Soweit dem Sicherungsgeber nach Erledigung des vereinbarten Sicherungszwecks ein Rückgewähranspruch auf die oben bezeichnete Grundschuld zusteht, ist dieser auf den Anspruch auf Löschung der Grundschuld beschränkt, es sei denn, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat.“
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- Im Dezember 2005 schied der Beklagte aus der GbR aus. Seit 2008 ist sein früherer Mitgesellschafter Alleineigentümer des Grundstücks. Im Juli 2008 kündigte die Klägerin das Darlehen. Im Zuge einer von dem Mitgesellschafter vorgenommenen Umschuldung der weiteren gesicherten Darlehen trat die Klägerin die Grundschuld an eine andere Bank ab.
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- Die Klageforderung von insgesamt 48.517,50 € setzt sich aus dem verbleibenden Darlehensbetrag und Zinsen zusammen. Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend, das er auf seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld stützt. Das Landgericht hat der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Oktober 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem Senat im Hinblick auf die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts zugelassenen Revision will der Beklagte erreichen, dass seine Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen die Übertragung einer Teilgrundschuld in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen erfolgt, hilfsweise gegen Zahlung eines Betrags in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen.
Entscheidungsgründe:
I.
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- Das Berufungsgericht meint, ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Gegenanspruchs stehe dem Beklagten nicht zu. Ausweislich der Sicherungsabrede habe die Grundschuld auch die weiteren Darlehen sichern sollen. Der Klägerin sei eine Rückgewähr der Grundschuld subjektiv unmöglich, da deren Inhaberin nunmehr eine andere Bank sei. Im Übrigen hätten die Parteien in der Sicherungsabrede wirksam vereinbart, dass der Rückgewähranspruch auf die Löschung beschränkt sei. Die Löschung könne der Beklagte nicht beanspruchen, da er seit dem Jahr 2008 nicht mehr (Mit-)Eigentümer des Grundstücks sei.
II.
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- Die Revision hat Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht verneint werden.
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- 1. Im Ausgangspunkt stand dem Beklagten aufgrund der Sicherungsvereinbarung zunächst ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch gegen die Klägerin zu, und zwar gemäß § 747 Satz 2, § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeinschaftlich mit seinem früheren Mitgesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1993 - XII ZR 212/90, WM 1993, 849, 854; Urteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 11/08, BGHZ 187, 169 Rn. 12; Lemke/Regenfus, Immobilienrecht, § 1191 BGB Rn. 40). Dass der Beklagte nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks ist, ist unerheblich, weil sich aus der Sicherungsvereinbarung ergibt, wer als Sicherungsgeber anzusehen ist (näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 - V ZR 68/09, NJW 2010, 935 Rn. 14 mwN); in der maßgeblichen Sicherungsvereinbarung von 2002 werden der Beklagte und sein Mitgesellschafter ausdrücklich als Sicherungsgeber bezeichnet.
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- 2. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagte auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft Sicherungsgeber geblieben. Selbst wenn der Mitgesellschafter - wie es der Beklagte behauptet - im Innenverhältnis die Darlehensschuld übernommen haben sollte, ist im Außenverhältnis zu der Klägerin eine Schuldübernahme nicht erfolgt und der Beklagte infolgedessen nicht aus der persönlichen Haftung entlassen worden. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass er den Rückgewähranspruch schon aufgrund der im Innenverhältnis erfolgten Schuldübernahme stillschweigend an seinen Mitgesellschafter abgetreten hat. Dies ist nach der Interessenlage nur für den Fall einer Tilgung der übernommenen Forderung durch den Mitgesellschafter anzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 1991 - XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821, 1822; vom 13. Juli 1983 - VIII ZR 134/82, NJW 1983, 2502, 2503 unter II 1 b)). Diese (aufschiebende) Bedingung, unter der die stillschweigende Abtretung stand, ist gerade nicht eingetreten.
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- 3. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten scheide aus, weil der Klägerin die Erfüllung des Rückgewähranspruchs allein durch die Übertragung der Grundschuld auf eine andere Bank subjektiv unmöglich geworden sei. Hat der Schuldner eines Primäranspruchs den Leistungsgegenstand übertragen, ist ihm die Leistung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht schon deshalb unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat, sondern nur dann, wenn er die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf den Leistungsgegenstand einwirken kann. Darlegungs- und beweispflichtig für sein Unvermögen ist in diesem Fall der Schuldner, hier also die Klägerin; die fehlende Verfügungsmacht indiziert die Unmöglichkeit nicht (eingehend Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 ff.; zuletzt etwa noch BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - VII ZR 146/11, NJW 2013, 152 Rn. 33). Dies gilt auch im Falle der Übertragung einer Grundschuld (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 36; Urteil vom 25. Oktober 1984 - IX ZR 142/83, WM 1985, 12, 13; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 164 a.E.; Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 1191 Rn. 26).
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- 4. Ebenso wenig kann das Zurückbehaltungsrecht - wie das Berufungsgericht meint - wegen der in der Sicherungsabrede enthaltenen Klausel verneint werden, die den Rückgewähranspruch auf einen Löschungsanspruch reduziert. Hierbei handelt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die den Vorschriften über die richterliche Kontrolle des Inhalts Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 bis 309 BGB) unterliegt.
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- a) Die Klausel weicht von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Sicherungsgeber im Rahmen eines Wahlschuldverhältnisses (§§ 262 ff. BGB) zwischen drei Arten der Rückgewähr entscheiden kann. Er kann wählen, ob sein Anspruch entweder (erstens) durch Löschung der Grundschuld (§§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 BGB) erfüllt werden soll, (zweitens) durch Abgabe einer Verzichtserklärung, die eine Eigentümergrundschuld entstehen lässt (§ 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB), oder (drittens) durch Abtretung an sich oder einen Dritten (§§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 378; vom 6. Juli 1989 - IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237, 242 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 62; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 153).
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- b) Höchstrichterlich ist bereits entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sicherungsnehmers enthaltene Klausel unwirksam ist, wenn sie die Wahlmöglichkeiten des Sicherungsgebers auch insoweit beschränkt, als im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 380). Diesem Erfordernis trägt die verwendete Klausel Rechnung.
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- c) Noch nicht geklärt ist dagegen die Wirksamkeit der Klausel im Übrigen; der Senat hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (Urteil vom 4. Februar 2011 - V ZR 132/10, BGHZ 188, 186 Rn. 15).
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- aa) In der Literatur ist die Frage umstritten.
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- (1) Teilweise wird eine Beschränkung des Rückgewähranspruchs auf die Löschung der Grundschuld für wirksam gehalten. In der langjährigen Praxis sei die „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld in den Vordergrund gerückt, weil der Rückgewähranspruch regelmäßig nicht der Rangwahrung diene, sondern die Stellung nachrangiger Gläubiger verbessern solle; eine solche Rangverstärkung werde durch die Löschung erzielt. Verwiesen wird auch auf das Leitbild des gesetzlichen Löschungsanspruchs gemäß § 1179a BGB (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 756 ff.; Reithmann, WM 1990, 1985, 1986 f.; wohl auch Epp in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 94 Rn. 414 ff.). Komme es zu einem nachträglichen Eigentumswechsel, trete der Erwerber regelmäßig in den Sicherungsvertrag ein, so dass die Identität von Sicherungsgeber und Eigentümer gewahrt bleibe (Gaberdiel/Gladenbeck aaO, Rn. 757 aE).
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- (2) Nach anderer Auffassung sind derartige Klauseln unwirksam, sofern sie Geltung auch für den Fall beanspruchen, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer verschieden sind (Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 63 ff.; ders., Sicherung von Krediten durch Grundschulden [2001] Rn. 2418 f.; wohl auch Jacoby in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 24 Rn. 92; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Klauseln G 222 a.E.; Federlin in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 12.392).
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- (3) Weitergehend halten andere - gestützt auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB oder auf § 305c Abs. 1 BGB - die formularmäßige Verkürzung des Rückgewähranspruchs stets für unwirksam, weil dem Sicherungsgeber die Möglichkeit genommen werde, das Grundpfandrecht wiederholt als Kreditsicherungsmittel zu nutzen (MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 157 f.; Lemke/Regenfus, Immobilienrecht, § 1191 BGB Rn. 43; Clemente in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1190 ff.; ders., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 576 ff.; Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklärung [2003], Rn. 674 ff.; Müller, RNotZ 2012, 199, 202). Ausnahmen sollen nur für Bauträgerverträge gelten (MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Clemente in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1193; ders., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 585).
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- bb) Mit den beiden zuletzt genannten Auffassungen sieht der Senat eine derartige Klausel jedenfalls dann gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB als unwirksam an, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber - wie hier - nach einem Eigentumswechsel nicht mehr zugleich Grundstückseigentümer ist. Ob eine Beschränkung des Wahlrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stets unwirksam ist - also auch dann, wenn Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch sind oder von Anfang an ein Dritter Eigentümer ist -, bedarf keiner Entscheidung.
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- (1) Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr nach Erledigung des Sicherungszwecks gehört bei einer nicht akzessorischen Sicherheit unabdingbar zu dem Sicherungsvertrag; um einen solchen handelte es sich nämlich nicht, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit behalten dürfte. Weil der Anspruch ein Wesensmerkmal der Sicherungsabrede ist, darf er nicht völlig ausgeschlossen oder in einer Weise beschränkt werden, die einem Ausschluss gleichkommt (Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 156; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 723, 754). Zu Letzterem führt die Beschränkung auf einen Löschungsanspruch jedenfalls dann, wenn bei einem Eigentumswechsel der neue Eigentümer nicht in den Sicherungsvertrag eintritt und der frühere Eigentümer aus diesem Grund Sicherungsgeber bleibt. Dann kommt die Löschung - ebenso wie nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung - nicht dem Sicherungsgeber, sondern dem neuen Eigentümer zugute; eine effektive Rückgewähr an den Sicherungsgeber kann nur durch Abtretung der Grundschuld erfolgen.
- 20
- (2) Demgegenüber geht der Hinweis auf eine „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld, die sich unter anderem aus § 1179a BGB ergeben soll, und auf die Interessen der nachrangigen Grundpfandgläubiger schon im Ansatz fehl. Der Löschungsanspruch gemäß § 1179a BGB enthält kein gesetzliches Leitbild für die Rückgewähr von Grundschulden. Diese Norm regelt nämlich gerade nicht die Rückgewähr, sondern nur deren Folgen, wenn sie (nach Ausübung des Wahlrechts) durch Verzicht (§ 1192 Abs. 1, § 1168 Abs. 1 BGB) oder durch Übertragung an den Eigentümer zum Entstehen einer Eigentümergrundschuld geführt hat. Die Bestimmung bezweckt im Übrigen keineswegs die Besserstellung nachrangiger Gläubiger, sondern soll der Entlastung der Grundbuchämter dienen (Senat, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 270/10, BGHZ 193, 144 Rn. 15 mwN). Nichts anderes folgt aus den Interessen der nachrangigen Gläubiger als solchen. Diese haben bei der AGBKontrolle ohnehin außer Betracht zu bleiben, weil die nachrangigen Gläubiger - sofern es solche gibt - an dem maßgeblichen Vertragsverhältnis nicht beteiligt sind. Zudem begünstigt der Rückgewähranspruch nachrangige Gläubiger nicht; diese können von dem Grundstückseigentümer kein Verhalten verlangen, das den Rückübertragungsanspruch entstehen lässt (zutreffend Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklärung, Rn. 677). Insbesondere steht es dem Eigentümer frei, die Grundschuld nach Tilgung der ursprünglichen Forderung zu revalutieren, indem ihr neue Forderungen unterlegt werden (Senat, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 14; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - IX ZR 142/83, NJW 1985, 800, 803).
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- (3) Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN). Das ist nicht der Fall.
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- (a) Die Reduzierung auf den Löschungsanspruch macht zwar eine nähere Prüfung der Person des Sicherungsgebers entbehrlich und vereinfacht auf diese Weise die Vertragsabwicklung. Mögliche Regressansprüche wegen eines Irrtums über die Person des Sicherungsgebers können von vornherein ausgeschlossen werden. Diese Interessen des Sicherungsnehmers können den (faktischen) Ausschluss der Rückgewähr aber nicht rechtfertigen. Sie wiegen nämlich schon deshalb nicht schwer, weil der Sicherungsgeber ohne Mitwirkung des Sicherungsnehmers nicht ausgewechselt werden kann. Es liegt daher in der Hand des Sicherungsnehmers, Irrtümer durch eine sorgfältige Sachbearbeitung auszuschließen. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Abtretung von Rückgewähransprüchen, den der Senat wegen der Interessen der Bank an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung unter bestimmten Voraussetzungen für wirksam erachtet hat (Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 244 ff.).
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- (b) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich die Wirksamkeit der Klausel auch nicht mit der Überlegung begründen, dass diese nur in seltenen Fällen einer effektiven Rückgewähr entgegensteht, die bei der im Rahmen der AGB-Kontrolle gebotenen generalisierenden Betrachtung außer Betracht bleiben könnten (so in der Tendenz Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 757 a.E.). Richtig ist zwar, dass Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch bleiben, sofern der neue Eigentümer bei einer Veräußerung des Grundstücks in den Sicherungsvertrag eintritt und hierdurch Sicherungsgeber wird (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO Rn. 636). Dies mag in der Regel der Fall sein; zwingend ist ein solcher Ablauf aber keineswegs, weil der Eintritt in den Sicherungsvertrag die Mitwirkung des Sicherungsnehmers voraussetzt. Gerade dann, wenn - wie hier - zwei (oder mehrere) Personen Grundstückseigentümer, Kreditnehmer und Sicherungsgeber sind und im späteren Verlauf einer von ihnen unter Übernahme der Schuld im Innenverhältnis Alleineigentümer wird, kann die Klausel den weichenden Eigentümer gravierend benachteiligen, nämlich dann, wenn er im Außenverhältnis nicht aus der Haftung entlassen wird. Bei einer auf die Löschung beschränkten Rückgewähr liefe er Gefahr, im Außenverhältnis die Kreditverbindlichkeit zurückführen zu müssen, ohne im Gegenzug die dingliche Sicherung zurückzuerhalten, die für die Durchsetzung seines Regressanspruchs im Innenverhältnis von wesentlicher Bedeutung sein kann (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981 - V ZR 245/80, NJW 1982, 928).
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- 5. Infolge der Unwirksamkeit der formularmäßigen Beschränkung kann dem Beklagten und seinem Mitgesellschafter ein fälliger Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zustehen, der das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB begründen kann.
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- a) Dem Zurückbehaltungsrecht steht nicht entgegen, dass der Beklagte gemeinsam mit seinem früheren Mitgesellschafter Sicherungsgeber ist und der ihnen zustehende Rückgewähranspruch nur gemeinschaftlich geltend gemacht werden kann, während allein der Beklagte Schuldner des inzwischen rechtskräftig zuerkannten Zahlungsanspruchs ist. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht ist zwar die Gegenseitigkeit der Ansprüche; es reicht jedoch aus, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier dem Beklagten) gemeinschaftlich mit anderen zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 323/01, NJW-RR 2005, 375, 377 mwN).
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- b) Unerheblich ist auch, dass die Sicherungsgeber im Grundsatz zunächst das Wahlrecht gemeinschaftlich ausüben müssen. Da der Beklagte nicht mehr Grundstückseigentümer ist, kommen weder Löschung noch Verzicht als Wahlmöglichkeit in Betracht. Vielmehr ist allein die Rückübertragung an beide Sicherungsgeber gemeinschaftlich interessengerecht und entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB; der Beklagte kann von seinem früheren Mitgesellschafter eine gemeinsame Forderungseinziehung verlangen (§ 754 Satz 2 BGB), mit der sein Anteil zum Tragen kommt (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981 - V ZR 245/80, NJW 1982, 928; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 769).
- 27
- c) Schließlich ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der Rückgewähranspruch - wie es das Zurückbehaltungsrecht voraussetzt - fällig ist.
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- aa) Hierzu muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) eingetreten sein, unter der der Rückgewähranspruch regelmäßig steht und die in dem Wegfall des Sicherungszwecks zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reichte es aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung des Beklagten einträte; denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (Senat, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/80, BGHZ 116, 244, 247 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 273 Rn. 7 mwN).
- 29
- bb) Wann die Bedingung eintritt, richtet sich nach der Sicherungsvereinbarung.
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- (1) Dient die Grundschuld der Sicherung einer bestimmten Darlehensforderung und sieht die Sicherungsabrede eine Revalutierung nicht vor (enger Sicherungszweck), müssen die Sicherungsgeber nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld zahlen (BGH, Urteil vom 5.Februar 1991 - XI ZR 45/90, NJW 1991, 1821). Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der Sicherungszweck entfallen ist (Senat, Urteil vom 27. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12; BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16 jeweils mwN).
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- (2) Hier sicherte die Grundschuld insgesamt vier Darlehen, nämlich das von dem Beklagten aufgenommene und drei weitere des Mitgesellschafters und der GmbH; eine Revalutierung sah der Sicherungsvertrag nicht vor. Die aufschiebende Bedingung kann deshalb eingetreten sein, wenn und soweit der Sicherungszweck endgültig entfallen ist. Auf eine etwaige anderweitige Vereinbarung im Zuge der Umschuldung kann sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht berufen, weil dieser an der Umschuldung nicht beteiligt worden ist. Feststellungen dazu, inwieweit die Grundschuld noch valutierte, hat das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen.
IV.
- 32
- Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es ist aufzuheben und zurückzuverweisen, um den Parteien zunächst Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag im Hinblick auf die Unmöglichkeit der Rückgewähr und den Bedingungseintritt zu geben. Sollte die Klägerin ihr Unvermögen zur Rückgewähr beweisen können, ist zu prüfen, ob der Beklagte ihr anstelle des Primäranspruchs den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegenhalten kann. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass er einen Schaden darlegt. Dieser kann darin zu sehen sein, dass er die Darlehensforderung ohne Aussicht auf Rückgewähr der Grundschuld begleichen muss; hätte sich der Anspruch nur auf die Rückgewähr eines (nachrangigen) Teils der Grundschuld gerichtet, ist entscheidend, ob und inwieweit dieser werthaltig gewesen wäre.
Lemke Roth Brückner Weinland Kazele
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.10.2011 - 10 O 316/11 -
KG Berlin, Entscheidung vom 26.11.2012 - 12 U 134/11 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2014 - V ZR 178/13
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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2014 - V ZR 178/13 zitiert oder wird zitiert von 20 Urteil(en).
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).
(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen. Über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen können die Teilhaber nur gemeinschaftlich verfügen.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).
(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.
(1) Zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück ist, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt, die Erklärung des Berechtigten, dass er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch erforderlich. Die Erklärung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt.
(2) Vor der Löschung ist der Berechtigte an seine Erklärung nur gebunden, wenn er sie dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben oder demjenigen, zu dessen Gunsten sie erfolgt, eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Löschungsbewilligung ausgehändigt hat.
Zur Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist die Zustimmung des Eigentümers erforderlich. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Gläubiger gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich.
(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.
(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.
(1) Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt sie der Eigentümer.
(2) Der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des § 875 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung.
(3) Verzichtet der Gläubiger für einen Teil der Forderung auf die Hypothek, so stehen dem Eigentümer die im § 1145 bestimmten Rechte zu.
(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.
(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.
(1) Zur Abtretung der Forderung ist Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form und Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich; die Vorschrift des § 1117 findet Anwendung. Der bisherige Gläubiger hat auf Verlangen des neuen Gläubigers die Abtretungserklärung auf seine Kosten öffentlich beglaubigen zu lassen.
(2) Die schriftliche Form der Abtretungserklärung kann dadurch ersetzt werden, dass die Abtretung in das Grundbuch eingetragen wird.
(3) Ist die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen, so finden auf die Abtretung der Forderung die Vorschriften der §§ 873, 878 entsprechende Anwendung.
(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.
(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.
(1) Der Gläubiger einer Hypothek kann von dem Eigentümer verlangen, dass dieser eine vorrangige oder gleichrangige Hypothek löschen lässt, wenn sie im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. Ist das Eigentum nach der Eintragung der nach Satz 1 begünstigten Hypothek durch Sondernachfolge auf einen anderen übergegangen, so ist jeder Eigentümer wegen der zur Zeit seines Eigentums bestehenden Vereinigungen zur Löschung verpflichtet. Der Löschungsanspruch ist in gleicher Weise gesichert, als wenn zu seiner Sicherung gleichzeitig mit der begünstigten Hypothek eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen worden wäre.
(2) Die Löschung einer Hypothek, die nach § 1163 Abs. 1 Satz 1 mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist, kann nach Absatz 1 erst verlangt werden, wenn sich ergibt, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr entstehen wird; der Löschungsanspruch besteht von diesem Zeitpunkt ab jedoch auch wegen der vorher bestehenden Vereinigungen. Durch die Vereinigung einer Hypothek mit dem Eigentum nach § 1163 Abs. 2 wird ein Anspruch nach Absatz 1 nicht begründet.
(3) Liegen bei der begünstigten Hypothek die Voraussetzungen des § 1163 vor, ohne dass das Recht für den Eigentümer oder seinen Rechtsnachfolger im Grundbuch eingetragen ist, so besteht der Löschungsanspruch für den eingetragenen Gläubiger oder seinen Rechtsnachfolger.
(4) Tritt eine Hypothek im Range zurück, so sind auf die Löschung der ihr infolge der Rangänderung vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek die Absätze 1 bis 3 mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung des zurückgetretenen Rechts der Zeitpunkt der Eintragung der Rangänderung tritt.
(5) Als Inhalt einer Hypothek, deren Gläubiger nach den vorstehenden Vorschriften ein Anspruch auf Löschung zusteht, kann der Ausschluss dieses Anspruchs vereinbart werden; der Ausschluss kann auf einen bestimmten Fall der Vereinigung beschränkt werden. Der Ausschluss ist unter Bezeichnung der Hypotheken, die dem Löschungsanspruch ganz oder teilweise nicht unterliegen, im Grundbuch anzugeben; ist der Ausschluss nicht für alle Fälle der Vereinigung vereinbart, so kann zur näheren Bezeichnung der erfassten Fälle auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Wird der Ausschluss aufgehoben, so entstehen dadurch nicht Löschungsansprüche für Vereinigungen, die nur vor dieser Aufhebung bestanden haben.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).
(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Der Gläubiger einer Hypothek kann von dem Eigentümer verlangen, dass dieser eine vorrangige oder gleichrangige Hypothek löschen lässt, wenn sie im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. Ist das Eigentum nach der Eintragung der nach Satz 1 begünstigten Hypothek durch Sondernachfolge auf einen anderen übergegangen, so ist jeder Eigentümer wegen der zur Zeit seines Eigentums bestehenden Vereinigungen zur Löschung verpflichtet. Der Löschungsanspruch ist in gleicher Weise gesichert, als wenn zu seiner Sicherung gleichzeitig mit der begünstigten Hypothek eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen worden wäre.
(2) Die Löschung einer Hypothek, die nach § 1163 Abs. 1 Satz 1 mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist, kann nach Absatz 1 erst verlangt werden, wenn sich ergibt, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr entstehen wird; der Löschungsanspruch besteht von diesem Zeitpunkt ab jedoch auch wegen der vorher bestehenden Vereinigungen. Durch die Vereinigung einer Hypothek mit dem Eigentum nach § 1163 Abs. 2 wird ein Anspruch nach Absatz 1 nicht begründet.
(3) Liegen bei der begünstigten Hypothek die Voraussetzungen des § 1163 vor, ohne dass das Recht für den Eigentümer oder seinen Rechtsnachfolger im Grundbuch eingetragen ist, so besteht der Löschungsanspruch für den eingetragenen Gläubiger oder seinen Rechtsnachfolger.
(4) Tritt eine Hypothek im Range zurück, so sind auf die Löschung der ihr infolge der Rangänderung vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek die Absätze 1 bis 3 mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Zeitpunkts der Eintragung des zurückgetretenen Rechts der Zeitpunkt der Eintragung der Rangänderung tritt.
(5) Als Inhalt einer Hypothek, deren Gläubiger nach den vorstehenden Vorschriften ein Anspruch auf Löschung zusteht, kann der Ausschluss dieses Anspruchs vereinbart werden; der Ausschluss kann auf einen bestimmten Fall der Vereinigung beschränkt werden. Der Ausschluss ist unter Bezeichnung der Hypotheken, die dem Löschungsanspruch ganz oder teilweise nicht unterliegen, im Grundbuch anzugeben; ist der Ausschluss nicht für alle Fälle der Vereinigung vereinbart, so kann zur näheren Bezeichnung der erfassten Fälle auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Wird der Ausschluss aufgehoben, so entstehen dadurch nicht Löschungsansprüche für Vereinigungen, die nur vor dieser Aufhebung bestanden haben.
(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.
(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.
(1) Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt sie der Eigentümer.
(2) Der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des § 875 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung.
(3) Verzichtet der Gläubiger für einen Teil der Forderung auf die Hypothek, so stehen dem Eigentümer die im § 1145 bestimmten Rechte zu.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß. Die Ehe der Eltern des Klägers ist seit 1993 rechtskräftig geschieden. Der Vater des Klägers nahm dessen Mutter vor dem Amtsgericht auf Zugewinnausgleich in Anspruch. Er verstarb während dieses Rechtsstreits und wurde vom Kläger und dessen Bruder beerbt. Das Verfahren wurde vom Kläger allein - ohne Beteiligung des Bruders - für die Erbengemeinschaft wieder aufgenommen. Das Amtsgericht verurteilte die Mutter des Klägers, an diesen und seinen Bruder 369.669 DM nebst Zinsen zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es zu ¾ dem Kläger und zu ¼der Beklagten auferlegt. Im Berufungsverfahren schlossen der Kläger und seine Mutter am 14. Juni 2000 einen Vergleich, wonach sich die Mutter zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 230.500 DM nebst Zinsen an die Erbengemeinschaft verpflichtete; die Forderung wurde bis zum 20. September 2000 gestundet. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits wurde folgendes vereinbart: "Es bleibt bei der Kostenentscheidung erster Instanz. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben". Die Mutter trat ihren Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger am 20. Juni 2000 an die Beklagte - ihre damalige Prozeßbevollmächtigte - ab. Das Amtsgericht setzte die vom Kläger gemäß dem Vergleich an seine Mutter zu erstattenden Kosten auf 13.292,65 DM nebst Zinsen fest. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß seine Mutter ihren Kostenerstattungsanspruch an sie, die Beklagte, abgetreten habe. Gegen diesen Anspruch erklärte der Kläger die Aufrechnung mit der (inzwischen fälligen) Zugewinnausgleichsforderung. Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß für unzulässig zu erklären und die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieses Beschlusses zu verurteilen. Das Amtsgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist nicht begründet.I.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß nicht unzulässig und das Verlangen auf Herausgabe des Titels nicht begründet, weil der Kläger mit seiner Forderung aus dem Vergleich vom 14. Juni 2000 gegen die Kostenforderung der Beklagten nicht wirksam habe aufrechnen können. Da der Kostenerstattungsanspruch formell und materiell nur gegen den Kläger gerichtet sei, die Zugewinnausgleichsforderung aus dem Vergleich aber der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zustehe, fehle es - mangels Gegenseitigkeit der Forderungen - an einer Aufrechnungslage. Außerdem stelle die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar. Sie hätte deshalb gemäß § 2040 Abs. 1 BGB nur vom Kläger und seinem Bruder als Miterben gemeinschaftlich erklärt werden können. Die sich aus §§ 2039, 2040 BGB ergebende Pozeßführungsbefugnis berechtige den Kläger nicht zur Verfügung über Nachlaßgegenstände; für eine etwaige rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Klägers zur Aufrechnung fehle ein entsprechender Sachvortrag.II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. a) Eine Aufrechnung setzt voraus, daß zwei Personen "einander" Leistungen schulden, der Gläubiger der Hauptforderung also zugleich Schuldnerder Gegenforderung und der Schuldner der Hauptforderung zugleich der Gläubiger der Gegenforderung ist (§ 387 BGB). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Umstand der Abtretung der Kostenforderung der Mutter an die Beklagte hindert die Aufrechnung allerdings nicht (vgl. § 406 BGB), weil die Zugewinnausgleichsforderung bereits vor der Abtretung an die Beklagte entstanden und fällig geworden war (10. September 2002) bzw. der Kläger beim Erwerb der Zugewinnausgleichsforderung von der Abtretung keine Kenntnis hatte.
b) Die Aufrechnung scheitert aber deshalb, weil der Schuldner der Hauptforderung und der Gläubiger der Gegenforderung nicht identisch sind. Denn der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten richtet sich nur gegen den Kläger, nicht aber gegen die aus dem Kläger und seinem Bruder bestehende Erbengemeinschaft, während die Zugewinnausgleichsforderung nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder als Miterben zur gesamten Hand zusteht. Die notwendige Gegenseitigkeit (vgl. etwa Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 387 Rdn. 5; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 17) wird nicht dadurch bewirkt, daß der Kläger den von seinem Vater begonnenen Rechtsstreit über den Zugewinnausgleich als Miterbe fortgesetzt hat. Denn der Kostenerstattungsanspruch beruht auf einem Prozeßvergleich, den der Kläger - als alleinige Klagpartei und im eigenen Namen, wenn auch als Prozeßstandschafter für die Erbengemeinschaft gemäß § 2039 Satz 1 BGB - geschlossen hat. Aus diesem Prozeßvergleich ist deshalb nur der Kläger, nicht aber auch dessen Bruder oder die aus den Brüdern bestehende Erbengemeinschaft als solche verpflichtet. Ob der Kläger im Innenverhältnis zu seinem Bruder eine Erstattung der von ihm im Prozeßvergleich übernommenen Kosten aus dem Nachlaß verlangen kann (vgl. etwa MünchKomm/Dütz BGB 4. Aufl. § 2038 Rdn. 50) und ob es sich bei der Kostenschuld, wie die Revision hervorhebt, um eine sog. Nachlaßerbenschuld (vgl. BGH Beschluß vom 21. Dezember 1955
- IV ZR 285/54 - S. 3 f. unveröffentlicht und Johannsen WM 1972, 914, 920; ferner Soergel/Stein BGB 13. Aufl. § 1967 Rdn. 8, 12; MünchKomm/Siegmann BGB 4. Aufl. § 1967 Rdn. 26 ff., 37 f.) handelt, kann dahinstehen, weil dies für die Frage der Gegenseitigkeit keine Bedeutung hat.
c) Zudem scheitert die vom Kläger erklärte Aufrechnung an dessen fehlender Verfügungsmacht. aa) Die Forderung auf Ausgleich des Zugewinns steht, wie dargelegt, nicht dem Kläger persönlich, sondern der aus dem Kläger und seinem Bruder bestehenden Erbengemeinschaft zu. Eine Aufrechnung mit dieser Forderung stellt sich als eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand dar, die nach § 2040 Satz 1 BGB grundsätzlich nur von allen Miterben gemeinsam getroffen werden kann. Der Bruder des Klägers hat indes keine Aufrechnungserklärung abgegeben. Das Oberlandesgericht hat auch nicht festgestellt, daß er den Kläger zur Abgabe einer solchen Erklärung ermächtigt hat. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge der Revision greift nicht durch. Zwar hat der Kläger vorgetragen , nach dem Tod des Vaters von seinem Bruder zur Fortsetzung des Rechtsstreits mit der Mutter ermächtigt worden zu sein. Es ist jedoch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, daß diese Ermächtigung zur Prozeßführung auch eine Aufrechung der Klagforderung mit dem sich erst aus dem Prozeßvergleich ergebenden und an die Beklagte abgetretenen Kostenerstattungsanspruch der Mutter umfaßt. Dasselbe gilt für die vom Kläger behauptete Bereitschaft seines Bruders, sich hälftig an den Kosten des Rechtsstreits mit der Mutter zu beteiligen. bb) Eine Befugnis des Klägers zur Aufrechnung ergibt sich auch nicht aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB. Nach dieser Vorschrift kann zwar jeder Miterbe die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln auch
ohne die Mitwirkung der anderen Miterben treffen. Ob dieses "Notverwaltungsrecht" des einzelnen Miterben auch die Befugnis zu Verfügungen über Nachlaßgegenstände umfaßt, kann dahinstehen (vgl. einerseits BGHZ 38, 122, 124; anderseits BGHZ 108, 21, 30; m.w.N.: MünchKomm/Dütz BGB 3. Aufl. § 2038 Rdn. 62; Soergel/Wolf BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 12). Es setzt in jedem Falle voraus, daß die vom einzelnen Miterben allein getroffene Maßregel so dringlich ist, daß eine vorherige Abstimmung unter den Miterben ausgeschlossen ist oder doch untunlich erscheint. Eine solche Dringlichkeit ist hier weder festgestellt noch sonst erkennbar. Dagegen spricht bereits, daß der die Kostenlast des Klägers begründende Vergleich schon im Juni 2000 - mithin ein halbes Jahr vor Mitteilung der Abtretung der Kostenforderung - geschlossen worden ist, so daß für den Kläger hinreichend Zeit bestand, sich mit seinem Bruder über die Möglichkeit einer Erfüllung dieser Kostenschuld durch Aufrechnung - wäre sie denn zulässig - ins Benehmen zu setzen. Daß der Bruder nicht rechtzeitig erreichbar war oder sich einem solchen Benehmen entzogen hätte, ist nicht geltend gemacht. 2. Der Kläger kann sich nach Ansicht des Oberlandesgerichts gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wie es die Revision aus einer entsprechenden Anwendung des § 404 in Verbindung mit § 770 Abs. 2 BGB, § 129 Abs. 3 HGB herleiten will. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die Haftung des Miterben setze voraus, daß zwischen der gegen den Miterben geltend gemachten Forderung und einer der Erbengemeinschaft zustehenden Gegenforderung eine Aufrechnungslage bestehe; daran fehle es hier. Auch hiergegen sind Bedenken nicht zu erheben.
a) § 770 Abs. 2 BGB gestattet dem Bürgen, die Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger zu verweigern, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Dasselbe gilt nach § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, der auf die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird: Auch er kann die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers verweigern, solange der Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit hat, die ihm gegen die Gesellschaft zustehende Forderung gegen eine Forderung, die der Gesellschaft ihm gegenüber zusteht, aufzurechnen. In beiden Fällen besteht eine Aufrechnungslage, welche die gegenseitige Saldierung der Forderungen nahelegt. Die Aufrechnungslage greift jedoch über diejenigen Personen hinaus, die sich gerade als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehen, so daß die unmittelbare Saldierung zwischen ihnen nicht möglich ist. Deshalb gewährt das Gesetz dem Schuldner (Bürgen, Gesellschafter) das Recht , den Gläubiger auf diese Aufrechnungslage zu verweisen und die eigene Leistung abzulehnen (BGHZ 38, 122, 126 f.). Diesen Grundgedanken hat der Bundesgerichtshof auf Fälle angewandt, in denen ein Nachlaßgläubiger einen Miterben wegen einer ursprünglich gegen den Erblasser gerichteten Forderung in Anspruch nimmt, der eine Forderung der Erbengemeinschaft gegen den Nachlaßgläubiger aufrechenbar gegenübersteht. Hier seien die Hauptbeteiligten beim geltend gemachten Nachlaßanspruch mit denjenigen bei dem behaupteten Gegenanspruch identisch: Die vom Nachlaßgläubiger geltend gemachte Erblasserschuld richte sich nach ihrer Herkunft und ihrer sachlichen Bedeutung nicht in erster Linie gegen den Miterben als Einzelperson, sondern gegen die Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolger des Erblassers; die Erbengemeinschaft sei aber gleichzeitig, und zwar wiederum als Rechtsnachfolger des Erblassers, Gläubiger der behaupteten Gegenforderung. Soweit beiderseits Geldforderungen in Frage stünden, sei es wirtschaft-
lich sinnvoll, deren Abwicklung in einen Zusammenhang zu bringen. Wenn und soweit es sich im Verhältnis zwischen dem Nachlaßgläubiger und der Erbengemeinschaft um beiderseits aufrechenbare Forderungen handele, sei es deshalb geboten, dem mit der Gesamtschuldklage in Anspruch genommenen Miterben das gleiche Leistungsverweigerungsrecht zu gewähren, wie es das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB für den Bürgen und in § 129 Abs. 3 HGB für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft vorsehe (BGHZ 38, 122, 126 ff).
b) Diese Ausführungen lassen sich - entgegen der Auffassung der Revision - allerdings nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen: Voraussetzung für die entsprechende Anwendung der §§ 770 Abs. 2 BGB, 129 Abs. 3 HGB ist eine Aufrechungslage zwischen der Forderung des Nachlaßgläubigers und dem Anspruch der Erbengemeinschaft; diese Aufrechnungslage gestattet es, dem Nachlaßgläubiger den Zugriff auf den einzelnen Miterben zu verwehren, solange ihm die Möglichkeit offensteht, sich wegen der Nachlaßverbindlichkeit durch Aufrechnung zu befriedigen. So liegen, worauf das Oberlandesgericht mit Recht hinweist, die Dinge hier jedoch gerade nicht. Der von der Mutter erworbene Kostenerstattungsanspruch richtet sich - anders als die Erblasserschuld in dem vom Bundesgerichtshof (BGHZ 38 aaO) entschiedenen Fall - nicht gegen die Erbengemeinschaft, sondern gegen den Kläger als Einzelperson; die Forderung auf Zugewinnausgleich steht dagegen nicht dem Kläger, sondern der Erbengemeinschaft zu. Deshalb konnte der Kläger seine Mutter nicht darauf verweisen, eine Befriedigung ihres Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Aufrechnung gegen den Zugewinnausgleichsanspruch zu suchen; ihm steht folglich auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, das er seiner Mutter hätte entgegenhalten können und das er nunmehr - nach Abtretung der Kostenforderung - gemäß § 404 BGB auch gegenüber der Beklagten geltend machen könnte.
c) Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht aus dem Umstand, daß die Mutter den Kostenerstattungsanspruch in einem Prozeß erworben hat, in dem der Kläger den Zugewinnausgleichsanspruch in Prozeßstandschaft für die Erbengemeinschaft eingeklagt hat. Zum Teil wird angenommen, daß ein Gläubiger, der seine Forderung in gewillkürter Prozeßstandschaft einklagen läßt, sich einen Kostenerstattungsanspruch aufrechnungsweise entgegenhalten lassen muß, den der Schuldner gegen den Prozeßstandschafter erwirbt. In einem solchen Fall sei dem Gläubiger die Berufung auf die fehlende Gegenseitigkeit nach Treu und Glauben versagt, da das Kostenrisiko des Schuldners vergrößert würde, wenn dieser darauf angewiesen wäre, seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Prozeßstandschafter unabhängig von der Bezahlung der titulierten Klagforderung geltend machen zu müssen (KG MDR 1983, 752; vgl. zum Ganzen auch Soergel/Zeiss BGB 12. Aufl. § 387 Rdn. 3; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 387 Rdn. 14 ff., 27). Dies kann hier dahinstehen. Jedenfalls soll nicht die Möglichkeit des Kostengläubigers , den Prozeßstandschafter als Kostenschuldner unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ausgeschlossen werden. 3. Schließlich steht dem Kläger nach der zutreffenden Ansicht des Oberlandesgerichts auch kein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zu, das der Kläger der Beklagten gemäß § 404 BGB entgegenhalten könnte; denn die von der Mutter des Klägers an die Beklagte abgetretene Kostenforderung und die gegen die Mutter des Klägers gerichtete Forderung auf Zugewinnausgleich beruhen nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis.
a) Einem Zurückbehaltungsrecht des Klägers würde allerdings nicht entgegenstehen , daß die Zugewinnausgleichsforderung, derentwegen der Kläger gegenüber der Kostenforderung seiner Mutter ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen und gemäß § 404 BGB auch der Beklagten
entgegensetzen könnte, nicht dem Kläger allein, sondern dem Kläger und seinem Bruder zur gesamten Hand zusteht. Zwar setzt § 273 BGB nach seinem Wortlaut ebenfalls voraus, daß der zurückhaltende Schuldner selbst zugleich Gläubiger des Gegenanspruchs ist. Diese Gegenseitigkeitsvoraussetzung wird jedoch beim Zurückbehaltungsrecht weniger streng als bei der Aufrechnung verstanden und auch dann bejaht, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier: dem Kläger) nur gemeinschaftlich mit anderen (hier: gesamthänderisch mit seinem Bruder) zusteht (BGHZ 5, 173, 176; 38, 122, 125 f.).
b) Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers scheitert jedoch an der notwendigen Konnexität beider Forderungen. Nach § 273 Abs. 1 BGB soll der Schuldner eine Leistung nicht wegen eines jeden beliebigen Gegenanspruchs zurückhalten dürfen, sondern nur dann, wenn die gegenseitigen Ansprüche einem innerlich zusammenhängenden einheitlichen Lebensverhältnis entspringen , wenn sie also in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so daß es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (BGHZ 47, 157, 167; 64, 122, 125; 92, 194, 196; vgl. auch MünchKomm /Krüger BGB 4. Aufl. § 273 Rdn. 13). Das ist hier nicht der Fall. Zwar sind sowohl die Zugewinnausgleichsforderung als auch der Kostenerstattungsanspruch Gegenstand des Vergleichs. Beide Ansprüche haben aber verschiedene Grundlagen: Während der Zugewinnausgleichsanspruch aus dem güterrechtlichen Verhältnis der Eltern des Klägers herrührt, beruht der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten auf dem späteren Prozeßrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Mutter (vgl. OLG Köln JMBl. NRW 1983, 274, 275).
c) Auch Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, dem Kläger nach § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem seiner Mutter im Prozeßvergleich eingeräumten Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, um Nach-
teile der Erbengemeinschaft bei der Durchsetzung des gegen die Mutter gerichteten Zugewinnausgleichsanspruchs zu vermeiden. Solche Nachteile sind nicht zu besorgen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, hat sich der Bruder des Klägers vertraglich zur Tilgung dieser Forderung verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, daß dieser Anspruch nicht werthaltig ist. Dies gilt um so mehr, als die Mutter dem Bruder als Gegenleistung ihren Grundbesitz übertragen und der Kläger den Anspruch der Mutter gegen den Bruder mit der Maßgabe gepfändet hat, daß sein Bruder die Zahlung des in diesem Vergleich titulierten Betrags an die aus ihm und dem Kläger bestehende Erbengemeinschaft zu bewirken hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.
(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.
(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.
Der Verkauf einer gemeinschaftlichen Forderung ist nur zulässig, wenn sie noch nicht eingezogen werden kann. Ist die Einziehung möglich, so kann jeder Teilhaber gemeinschaftliche Einziehung verlangen.
(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.
(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.