Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2012 - V ZR 198/11

bei uns veröffentlicht am15.06.2012

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 198/11 Verkündet am:
15. Juni 2012
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Macht der Käufer das Angebot für einen Grundstückskaufvertrag, das von dem
Verkäufer in getrennter Urkunde angenommen wird, kommt es für seine Kenntnis
vom Mangel i.S.d. § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf den Zeitpunkt der Annahme
des Angebots, sondern auf den Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots an.

b) Das gilt nicht, wenn der Käufer die Weiterleitung seines Angebots selbst hinausgezögert
oder wenn er Veranlassung hatte, sich nach Möglichkeiten zu erkundigen
, den Eintritt der Bindungswirkung seines Angebots zu verhindern, und rechtzeitig
hätte entsprechend tätig werden können.
BGH, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11 - OLG Hamm
LG Essen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner
und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Juli 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger ließen am 24. November 2006 als Käufer ein Angebot an die beklagte Verkäuferin zum Kauf eines mit einem Altbau aus dem Jahr 1920 bebauten Grundstücks für 123.950 € notariell beurkunden. Das Angebot enthält einen Haftungsausschluss für Sachmängel und sollte vier Wochen nicht widerruflich sein. Am 30. November 2006 besichtigten die Kläger das Anwesen mit dem Makler, den sie mit der Vermittlung eines Käufers für den von vornherein beabsichtigten Weiterver- kauf des Anwesens beauftragt hatten, und stellten - nach dem Auszug der bisherigen Bewohner sichtbar gewordene - Feuchtigkeitsschäden fest. Sie teilten der Vertriebspartnerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. Dezember 2006 mit, sie erwarteten von der Beklagten, dass sie die Kosten der Beseitigung der Schäden von etwa 30.000 € übernehmen werde. Diese erhielt das Angebot der Kläger mit einem bei ihr am 14. Dezember 2006 eingegangenen Telefax des Notars vom 12. Dezember 2006 und nahm es am 27. Dezember 2006 formgerecht an. Zu diesem Zeitpunkt kannte sie die Feuchtigkeitsschäden. Ob sie auch wusste, dass die Kläger die Übernahme der Kosten für deren Beseitigung von ihr erwarteten, ist nicht festgestellt. Die Kläger verkauften das Anwesen Ende 2007 unsaniert für 133.000 € und verlangen Ersatz der Schadensbeseitigungskosten, die sie auf 35.000 € beziffern, sowie Ersatz vorge- richtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.604,12 €, jeweils nebst Zinsen.
2
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Zahlungsanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.


3
Das Berufungsgericht meint, die Haftung der Beklagten scheitere schon an dem Haftungsausschluss. Auf diesen dürfe sich die Beklagte berufen, weil sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe die Kläger über die Feuchtigkeitsschäden nicht aufklären müssen, weil diese Kenntnis hiervon erlangt hätten. Maßgeblich sei dabei der Zeitpunkt, zu dem sich die Kläger ihrer Vertragserklärung nicht mehr hätten ent- ziehen können. Das sei der Zugang des Angebots bei der Beklagten. Bis dahin hätten die Kläger ihr Angebot nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen können. Zu diesem Zeitpunkt hätten sie indessen Kenntnis von den Schäden gehabt.

II.


4
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung lassen sich die geltend gemachte Ansprüche nicht verneinen.
5
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten sowohl gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. § 441 Abs. 1 und 4 und § 346 Abs. 1 BGB auf Minderung als auch gemäß § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 und 3 und § 281 BGB auf Schadensersatz statt des ausgefallenen Leistungsteils stützen lässt.
6
a) Der Kaufvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Kläger zwar erst nach Ablauf von vier Wochen seit dem Tag der Beurkundung angenommen. Die Annahmefrist von vier Wochen begann aber nicht schon mit dem Tag der Beurkundung zu laufen, sondern erst mit dem Tag, an dem das Angebot und damit auch die in ihm vorgesehene Annahmefrist wirksam geworden sind. Das ist nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB der Tag, an dem das Angebot der Beklagten zugegangen ist, hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der 14. Dezember 2006. Die Angebotsfrist, zu deren Einhaltung nach dem Angebot nur die rechtzeitige Abgabe der Annahmeerklärung, nicht auch deren rechtzeitiger Zugang bei den Klägern erforderlich war, ist durch die Erklärung der Beklagten vom 27. Dezember 2006 gewahrt.

7
b) Das verkaufte Grundstück hatte, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht , einen Mangel. Feuchtigkeitserscheinungen stellen bei einem sehr alten Gebäude wie dem hier verkauften zwar nicht immer einen Mangel dar (Senat, Urteile vom 7. November 2008, V ZR 138/07, juris Rn. 13, vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208 Rn. 8 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 175 f. Rn. 14). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Feuchtigkeit aber so erheblich, dass sie zur Bildung von Schimmel geführt und damit die Nutzung der Kellerräume in einem auch bei Altbauten nicht mehr bauartbedingt hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt hatte.
8
c) Diesen Mangel hat die Beklagte, worauf es bei dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung weiter ankommt, zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie die im Verkehr gebotene Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verletzt hat. Sie hat das Kaufangebot der Kläger angenommen, ohne die Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen und ohne auf die Aufnahme einer entsprechenden Vereinbarung in den Kaufvertrag zu dringen, obwohl sie, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, jedenfalls bei Annahme des Angebots die Feuchtigkeitsschäden kannte.
9
2. Die Ansprüche scheitern entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an dem in dem Vertrag vereinbarten Ausschluss der Haftung für Sachmängel.
10
a) Ob sich das, wie die Kläger meinen, gemäß § 444 BGB daraus ergibt, dass die Beklagte den Klägern die Feuchtigkeitsschäden arglistig verschwiegen hat, ist allerdings zweifelhaft. Der Verkäufer muss Umstände, die für den Kaufentschluss des Käufers erheblich sind, von sich aus nur offenbaren, wenn er sie selbst kennt oder sie zumindest für möglich hält (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW- RR 2003, 989, 990). Das ist für die Zeit vor der Entdeckung der Feuchtigkeit durch die Kläger zwischen den Parteien streitig und nicht festgestellt. Für die Zeit danach ist die Pflicht der Beklagten zur Offenbarung der Feuchtigkeit zweifelhaft, weil der Verkäufer über Mängel nicht aufklären muss, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind (Senat, Urteile vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21) oder die der Käufer kennt (Senat, Urteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773). Ob sich hier etwas anders daraus ergibt, dass die Kläger den Feuchtigkeitsschaden erst entdeckt hatten, als ihr Angebot bereits beurkundet war, bedarf keiner Entscheidung.
11
b) Für diesen Mangel gilt der Haftungsausschluss nämlich nicht.
12
aa) Der Haftungsausschluss ist nur scheinbar eindeutig und bedarf der Auslegung. Diese hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Sie kann der Senat nachholen, weil die maßgeblichen Urkunden vorliegen und eine weitere Sachaufklärung die Feststellung zusätzlicher für die Auslegung relevanter Umstände nicht erwarten lässt.
13
bb) Die Auslegung ergibt, dass der Haftungsausschluss einschränkend auszulegen ist und für den Kaufentschluss eines Käufers wesentliche Mängel nicht erfasst, die der Beklagten als Verkäuferin bei Annahme des Angebots bekannt waren.
14
(1) Die Entscheidung darüber, ob sie den Grundstückskaufvertrag in einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar schließen oder ob sie den Weg einer getrennten Beurkundung von Angebot und Annahme wählen und wer von ihnen welche dieser beiden Erklärungen beurkunden lassen soll, treffen die Parteien nach prakti- schen Gesichtspunkten oder im Hinblick darauf, dass sich eine Partei ihre Entscheidung , ob sie den Vertrag schließen möchte, noch einige Zeit offen halten möchte. Die Wahl der Vertragsschlusstechnik wird dagegen nicht durch das im Vertrag geregelte Haftungsrecht bestimmt und hat ihrerseits darauf keinen Einfluss. Auszugehen ist vielmehr davon, dass die Parteien unabhängig von der gewählten Technik den Vertrag so abschließen wollen, als wenn sie beide zu einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar zusammenkämen. Ihre wechselseitige Rechtsstellung soll nicht schlechter, aber auch nicht besser sein, wenn sie stattdessen den Weg einer getrennten Beurkundung wählen, und auch nicht davon abhängen, ob der Käufer das Vertragsangebot macht oder der Verkäufer. Deshalb sind die Vertragserklärungen der Parteien bei einem Vertragsschluss durch eine gesondert beurkundete Annahme eines Angebots so auszulegen, dass sie inhaltlich einem unter Teilnahme beider Parteien beurkundeten Vertrag entsprechen.
15
(2) Bei gemeinsamer Teilnahme der Vertragsparteien am Beurkundungstermin träfe den Verkäufer die Pflicht, verborgene Mängel oder Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, auch ungefragt dem Käufer zu offenbaren, wenn sie für dessen Entschluss von Bedeutung , insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21). Der Käufer hätte dann Gelegenheit, mit dem Verkäufer über Änderungen des Vertragstextes zu verhandeln oder von dem Vertragsschluss Abstand zu nehmen. Diese Möglichkeit besteht bei einem gestreckten Vertragsschluss durch gesonderte Annahme des Vertragsangebots des Käufers durch den Verkäufer nicht. Der Käufer wäre bei einem Vertragsschluss auf diesem Weg auch nicht in der Lage, auf Hinweise des Verkäufers zu Mängeln zu reagieren. Sein Vertragsangebot ist nach Zugang bei dem Verkäufer bindend. Er kann es weder zurückziehen noch ändern. Er kann nicht verhindern, dass der Verkäufer das Angebot annimmt. Für den Verkäufer ist bei dieser Situation offensichtlich, dass der Käufer den in das Angebot aufgenommenen Haftungsausschluss nicht für Mängel gelten lassen will, die der Verkäufer bei Erklärung der Annahme kennt. Offenbaren müsste der Verkäufer ihm diese Mängel zwar nur, wenn sie einer Besichtigung nicht zugänglich und nicht ohne weiteres erkennbar sind (Senat , Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21). Ob und zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen eingetreten sind, kann der Käufer aber bei Abgabe und Zugang seines Angebots typsicherweise nicht einschätzen. Er kann dem Verkäufer sinnvollerweise nur einen Haftungsausschluss für Mängel anbieten, die dieser nicht kennt, und es ihm überlassen, ob er von der Annahme des Angebots absieht oder ob er das Angebot mit dem eingeschränkten Haftungsausschluss annimmt und eine etwaige Kenntnis des Käufers von dem Mangel nach Maßgabe von § 442 BGB einwendet.
16
3. Die Ansprüche der Kläger müssen auch nicht daran scheitern, dass sie vor der Annahme ihres Angebots durch die Beklagte von den Feuchtigkeitsschäden erfahren haben.
17
a) Nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels, den er bei Vertragsschluss kennt, allerdings ausgeschlossen. Zustande gekommen ist der Kaufvertrag hier mit der Annahme des Vertragsangebots der Kläger durch die Beklagte. Zu diesem Zeitpunkt waren den Klägern die Feuchtigkeitsschäden bekannt.
18
b) Auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags kommt es indessen bei einem gestreckten Vertragsschluss nicht an. In dieser Fallkonstellation ist die Vor- schrift im Wege der teleologischen Reduktion einschränkend auszulegen. Maßgeblich ist bei einem so zustande gekommenen Vertrag die Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Beurkundung des Angebots, nicht bei Annahme des Angebots durch den Verkäufer.
19
aa) Umstritten ist schon die Frage, ob es auf die Kenntnis des Käufers vom Mangel im Zeitpunkt des förmlichen Zustandekommens des Vertrags oder bei Abgabe seines Angebots ankommt. Teilweise wird auch bei einem gestreckten Vertragsschluss der Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags für maßgeblich gehalten (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 442 BGB Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 442 Rn. 8). Nach der Gegenansicht ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Käufer sein Angebot abgibt (Bamberger/Roth/Faust, BGB, Online-Edition 24, Stand 1. 3. 2011, § 442 Rn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 19; unklar: MünchKomm/BGB/H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 6). Dabei soll es unerheblich sein, ob der Käufer seine Vertragserklärung noch nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen könnte, wenn er von dem Mangel erfährt. Ein ähnliches Meinungsbild ergibt sich bei der vergleichbaren Frage danach, ob es bei einem nach § 355 BGB widerruflichen Kaufvertrag auf die Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Vertragsschluss ankommt (so Bamberger/Roth/Faust, BGB, OnlineEdition 22, Stand 1. 3. 2011, § 442 Rn. 11; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 442 Rn. 7; MünchKomm/BGB/H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 6; Staudinger /Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 19; Kiefer, NJW 1989, 3120, 3125) oder bei Ablauf der Widerrufsfrist (so Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 460 Rn. 18).
20
Auf welchen Zeitpunkt bei einem notariell beurkundeten Vertragsangebot des Käufers abzustellen ist, wird, soweit ersichtlich, bislang nicht diskutiert. Rechtlich wird ein solches Angebot erst abgegeben, wenn der Notar es dem Verkäufer zuleitet.
Wann das geschieht, darauf hat der Käufer regelmäßig keinen Einfluss. In aller Regel erfährt er dies nicht einmal. Es fragt sich deshalb, ob es auf die Absendung des Angebots durch den Notar ankommt oder auf die Beurkundung der Erklärung.
21
bb) Nach Auffassung des Senats ist im Grundsatz der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots, bei einem notariell beurkundeten Angebot, der Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots durch den Notar maßgeblich.
22
(1) Der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat. Er ist dann nicht schutzwürdig, denn mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen stellt er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, nämlich dem Vertragsabschluss in Kenntnis des Mangels (Senat, Urteile vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 und vom 27. Mai 2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 14; MünchKommBGB /H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 1; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. § 460 Rn. 3; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 1). Die Vorschrift stellt deshalb auf die Kenntnis des Käufers von dem Mangel „bei Vertragsschluss“ ab.
23
(2) Wenn die Annahme des Angebots des Käufers durch den Verkäufer zeitlich versetzt erfolgt, führt das Abstellen auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags zu einem von dem Zweck des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr gedeckten Ausschluss von Mängelrechten. Die Gewährleistungsansprüche des Käufers werden dann nämlich auch für Mängel ausgeschlossen, die er bei Beurkundung seiner Vertragserklärung nicht kannte. Der Haftungsausschluss lässt sich nicht mit einem widersprüchlichen Verhalten des Käufers rechtfertigen. Dieser kann sich von dem An- gebot nicht mehr einseitig lösen und den Vertragsschluss verhindern, wenn er nachträglich Kenntnis von einem Mangel erlangt. Das gilt jedenfalls dann, wenn sein Angebot zu diesem Zeitpunkt dem Verkäufer zugegangen ist. Er kann davon ausgehen, dass der Verkäufer das Angebot nur annimmt, wenn er die darin vorgeschlagenen Verkäuferpflichten auch erfüllen kann und sich dessen notfalls vor Annahme des Angebots vergewissert. Die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten wegen solcher Mängel kann ihm dann nicht als widersprüchliches Verhalten angelastet werden. Die Vorschrift muss deshalb ihrem Zweck entsprechend eingeschränkt werden. Ausgeschlossen sind nur Mängel, die der Käufer bei Beurkundung seines Angebots kannte.
24
(3) Nichts anderes gilt, wenn der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von dem Mangel erfährt, seine Vertragserklärung noch nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen könnte. Mit dem Widerruf könnte er sich zwar von der Bindung an sein Angebot lösen. Nutzen kann er diese Möglichkeit aber nur, wenn er die rechtliche Möglichkeit, sich von seiner Erklärung zu lösen, und die tatsächlichen Voraussetzungen dafür kennt oder wenigstens Veranlassung hat, sich nach beidem zu erkundigen. Das hat der Senat für den Fall entschieden, dass der Käufer nach Abschluss eines nichtigen Vertrags, aber vor dessen Heilung von dem Mangel erfährt, von der Nichtigkeit aber keine Kenntnis hatte (Urteile vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 f. und vom 27. Mai 2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 14). Für das Fehlen der Kenntnis von einer Widerrufsmöglichkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt nichts anderes. An der Kenntnis wird es typischerweise fehlen, weil der Käufer die Weiterleitung eines notariell beurkundeten Angebots gewöhnlich nicht verfolgen kann und deshalb nicht weiß, wann es dem Verkäufer zugeht. Deshalb kann dem Käufer auch bei theoretischer Widerruflichkeit seines Angebots der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden.

25
(4) Das gilt auch für die zusätzliche Lösungsmöglichkeit, die sich für einen Käufer bei der Abgabe eines notariellen Angebots ergeben kann. Bei einem solchen Angebot könnte der Käufer schon die förmliche Abgabe vermeiden, wenn er nachträglich von dem Mangel erfährt. Er müsste den Notar nur anweisen, von der Zuleitung des Angebots an den Verkäufer abzusehen. Voraussetzung dafür ist, dass der Notar das Angebot zu diesem Zeitpunkt noch nicht dem Verkäufer zugeleitet hat. Auch diese Möglichkeit kann der Käufer nur nutzen, wenn er weiß oder wenigstens Anhaltspunkte dafür hat, dass der Notar noch nicht tätig geworden ist. Das ist ein Ausnahmefall. Normalerweise fertigt der Notar ein Angebot unverzüglich aus. Das wird insbesondere dann gelten, wenn es befristet sein soll. Deshalb kann dem Käufer auch unter diesem Gesichtspunkt regelmäßig nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn er sich auf einen Mangel beruft, von dem er nach Beurkundung seines Angebots Kenntnis erlangt hat.
26
cc) Etwas anderes gilt indessen, wenn der Käufer die Versendung seines Angebots selbst hinausgezögert oder wenn er Veranlassung hatte, sich nach Möglichkeiten zu erkundigen, den Eintritt der Bindungswirkung seines Angebots zu verhindern , und rechtzeitig hätte entsprechend tätig werden können. Denn dann verhielte er sich widersprüchlich. Er ließe den Vertrag in Kenntnis des Mangels zustande kommen, obwohl er das hätte verhindern können. Das entspricht dem Verhalten, das nach § 442 BGB zum Ausschluss von Mängelrechten führen soll. Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift im vorbeschriebenen Sinn wäre dann nicht gerechtfertigt. Es bliebe beim Wortlaut der Regelung in § 442 Abs. 1 BGB, wonach es auf die Kenntnis des Käufers bei Zustandekommen des Vertrags ankommt.
27
c) Auszugehen ist davon, dass die Kläger zu dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Kenntnis von dem Mangel hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger erst nach der Beurkundung ihres Angebots von den Feuchtigkeitsschäden erfahren. Sie hätten zwar sowohl die Abgabe als auch das Wirksamwerden ihres Angebots verhindern können, weil der Notar es erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 der Beklagten zugeleitet hat. Feststellungen dazu, ob die Kläger diese Möglichkeit erkannt oder Veranlassung hatten, ihr nachzugehen, hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass es an beidem fehlte. Dann wären die Mängelansprüche der Kläger nicht ausgeschlossen.
28
4. Lassen sich Mängelansprüche nicht ausschließen, kann auch der weiter geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB begründet sein.

III.


29
Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
30
1. Hinsichtlich des Anspruchsgrunds wird zu prüfen sein, ob die an sich bestehenden Mängelansprüche der Kläger nach § 442 BGB ausgeschlossen sind. Es ist nämlich nach den Umständen nicht auszuschließen, dass diese selbst die verzögerte Versendung des Angebots veranlasst haben oder dass sie Veranlassung hatten, sich z.B. bei dem Urkundsnotar nach der Möglichkeit zu erkundigen, den Eintritt der Bin- dungswirkung zu verhindern. Das Berufungsgericht hatte bisher keine Veranlassung, dem nachzugehen. Dies wird nachzuholen sein.
31
2. Die Kläger können den ihnen zu ersetzenden Schaden auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten berechnen, weil sie von der Beklagten die Herstellung des vertragsgemäßen mangelfreien Zustands verlangen konnten. Dieser Anspruch besteht auch, wenn der Mangel nicht beseitigt werden soll und wenn das Anwesen verkauft ist. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Nachbesserungsanspruch im Werkvertragsrecht anerkannt (Urteile vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 ff. und vom 22. 7. 2004 - VII ZR 275/03, NJW-RR 2004, 1462, 1463). Für den inhaltsgleichen Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht nach §§ 433, 439 BGB gilt nichts anderes. Die anderen Grundsätzen folgende Rechtsprechung des Senats zu Ansprüchen wegen Beschädigungen eines Grundstücks (Senat, Urteile vom 2. Oktober 1981 -V ZR 147/80, BGHZ 81, 385, 390 f. und vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320, 322 f.; Krüger in Festschrift Wenzel [2005] S. 491, 493 f.) ist auf diesen Anspruch nicht übertragbar.
32
3. Einem Anspruch der Kläger stünde auch nicht entgegen, dass sie bei dem Weiterverkauf einen Mehrerlös erzielt haben. Ein solcher Mehrerlös schloss zwar einen Anspruch nach § 463 BGB aF aus (Senat, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 NJW 2008, 436, 437). Das beruhte aber darauf, dass der Käufer unter der Geltung von § 463 BGB aF keinen Anspruch auf Herstellung der Mängelfreiheit der Kaufsache hatte. Das ist nach § 433 Abs. 1, § 439 BGB anders. Der Mehrerlös führt auch nicht zu einer Einschränkung des Minderungsanspruchs (Senat, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 9 f.).

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 04.01.2011 - 17 O 61/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 07.07.2011 - I-22 U 25/11 -

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Tenor Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Januar 2017 im Kostenpunkt und inso

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2014 - V ZR 275/12

bei uns veröffentlicht am 04.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 275/12 Verkündet am: 4. April 2014 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja zu III.5., IV BGHR: ja BGB § 25

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2015 - V ZR 26/15

bei uns veröffentlicht am 11.12.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 26/15 Verkündet am: 11. Dezember 2015 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2012 - V ZR 198/11 zitiert 7 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. März 2009 - V ZR 30/08

bei uns veröffentlicht am 27.03.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 30/08 Verkündet am: 27. März 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2001 - V ZR 435/99

bei uns veröffentlicht am 04.05.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 435/99 Verkündet am: 4. Mai 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03

bei uns veröffentlicht am 22.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 275/03 Verkündet am: 22. Juli 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2003 - V ZR 25/02

bei uns veröffentlicht am 07.02.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 25/02 Verkündet am: 7. Februar 2003 K a n i k Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2003 - V ZR 437/01

bei uns veröffentlicht am 07.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 437/01 Verkündet am: 7. März 2003 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2012 - V ZR 18/11

bei uns veröffentlicht am 16.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 18/11 Verkündet am: 16. März 2012 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2008 - V ZR 138/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 138/07 Verkündet am: 7. November 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat a
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2012 - V ZR 198/11.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Apr. 2013 - V ZR 266/11

bei uns veröffentlicht am 12.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 266/11 Verkündet am: 12. April 2013 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja7 BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2015 - V ZR 26/15

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 26/15 Verkündet am: 11. Dezember 2015 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17

bei uns veröffentlicht am 22.02.2018

Tenor Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Januar 2017 im Kostenpunkt und inso

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2018 - V ZR 274/16

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 274/16 Verkündet am: 9. Februar 2018 Weschenfelder Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Referenzen

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

13
Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).
8
Ob der bei Errichtung eines Gebäudes übliche oder als unbedenklich angesehene Einsatz bestimmter Techniken oder Materialien aufgrund des technischen Fortschritts oder besserer wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Bewertung der Kaufsache als mangelhaft führt, kann nicht schematisch für alle Fälle gleichermaßen beantwortet werden. Dazu sind die möglichen Sachverhaltskonstellationen - auch in ihren Auswirkungen - zu vielgestaltig. So kommt es etwa bei Altbauten mit Feuchtigkeitsschäden auf die Umstände des Einzelfalles an (Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, Rdn. 13, juris, m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 16. Juni 1989, V ZR 74/88, Rdn. 17, juris), weil die Verwendbarkeit der Sache je nach Art und Ausmaß der Feuchtigkeitserscheinungen unterschiedlich in Mitleidenschaft gezogen wird und der Rechtsverkehr bei älteren Häusern von vornherein nicht die heute gültigen Trockenheitsstandards erwartet. Demgegenüber ist das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Mangels bei der Kontaminierung eines Grundstücks mit sog. Altlasten , deren Gefährdungspotential ursprünglich als nicht gegeben oder nur als geringfügig eingestuft, nunmehr aber als gravierend erkannt worden ist, zumindest in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 213; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März 1992, III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954 f.). Insoweit besteht zwar eine Gemeinsamkeit mit dem Einsatz von Baumaterialien , die ein gravierendes gesundheitsschädigendes Potential aufweisen. Das gilt umso mehr, wenn diese Materialien Stoffe enthalten, die selbst in geringen Dosen karzinogen wirken. Andererseits gilt es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass selbst Baustoffe mit bedenklichen Inhaltsstoffen je nach der Art ihrer Verwendung und Nutzung keine konkrete Gefährlichkeit aufweisen und sie ihre Funktion unproblematisch erfüllen können, solange es nicht zu einem Substanzeingriff kommt - man denke etwa an eine von Mauern umschlossene und von außen nicht zugängliche Dämmschicht, die, solange die Ummantelung aufrechterhalten wird, keine gefährlichen Stoffe diffundiert.
14
aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 437/01 Verkündet am:
7. März 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Soweit Arglist die Kenntnis offenbarungspflichtiger Umstände voraussetzt, kann sich
der Tatrichter nicht mit der Feststellung begnügen, der Verkäufer habe sich der
"Kenntnis bewußt verschlossen". Ausreichend ist demgegenüber, daß der Verkäufer
die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und
sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände
für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind.
BGH, Urt. v. 7. März 2003 - V ZR 437/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier
und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.


Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
14
aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 25/02 Verkündet am:
7. Februar 2003
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim Verkauf
eines Hausgrundstücks einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdacht
besteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallen
wird.

b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklären
, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schluß
auf die Gefahr zieht.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 25/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von den Beklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villa bebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Kläger vor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer handelnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bautenschutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravierende Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekäferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. Der Gutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwamm gegen Zugluft sehr empfindlich sei.
Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni 1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gutachten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am 6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem er den vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält keinen Vorbehalt wegen Mängel.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandensein von Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls, arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit Echtem Hausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gutachtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur allgemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sanierungsaufwand , verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügten den Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sich der Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habe nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunkt fort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinen Standpunkt aufrechterhalten habe.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdacht eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen
kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unter den weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedoch angenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Recht rügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht getragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammverdacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunkt der Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein. Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichen Bauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeit möglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach bestand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - kein Verdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.
2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Hausschwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihm nicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich solcher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzelnen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts ab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba-
ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagten kannte.
Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravierenden Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildung und zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführt hatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichtigungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert. Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts, das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit es meint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Intensität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Offensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwänden , an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Geruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden, kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht bestand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichts dessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis des Zeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachverständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, waren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.
Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wenn anzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat, für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käufer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten
vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall. Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laien nahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für den Kläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein Informationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen die Feststellungen daher nicht zu.
3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus § 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464 BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.

a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihm eingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenen Gutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Einzelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Hausschwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sich auch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umstände bekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht eines Hausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinen Anspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.

b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung von Mängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGB a.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthält einen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen
Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einen mündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfür aber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auch nicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichen Schriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klägers , die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrücklich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW 1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nicht mehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis war erhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Beklagten , denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil der als Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe des Grundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einen etwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ursprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme des Kaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich die Voraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachten Vorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhalts jedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Berufungsgerichts nicht tragen.
Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für den Verkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nicht verzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht
der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August 1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen, daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiteren Vorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.
In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß versteckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wird angenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. Dieser Mahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachten konnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauchschwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeint gewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchen Befall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Kläger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes arglistiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise auf vorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben angekündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreis vor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daß gleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrauen , daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtsposition nicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinandersetzung ankommen lassen wollte.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Gaier Schmidt-Räntsch
14
aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 275/03 Verkündet am:
22. Juli 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der
zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert
(Bestätigung von BGH, Urteil vom 6. November 1986 – VII ZR 97/85, BGHZ
99, 81).
BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines Betrags von 35.970,03 € (= 70.325,83 DM) zu Lasten des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht im Revisionsverfahren noch Schadensersatz in Höhe von 35.970,03 € wegen mangelhafter Dachdeckerarbeiten , die der Beklagte an dem vom Kläger gemieteten Haus ausgeführt hat. Nachdem die Auftraggeberin, die damalige Eigentümerin des Gebäudes und Vermieterin des Klägers (im folgenden: Auftraggeberin), den Beklagten erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, trat sie die ihr gegen den Be-
klagten zustehenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche an den Kläger ab. Nach dem Tod der Auftraggeberin veräußerten deren Erben das Gebäude an einen Dritten, der die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten ablehnt. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsurteil angegriffen ist, zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, zunächst sei dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB gegeben gewesen. Dieser Schadensersatzanspruch umfasse auch die geltend gemachten Kosten der Mängelbeseitigung. Der Kläger sei aufgrund der Abtretung zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche aktivlegitimiert. Der Anspruch sei jedoch dadurch erloschen, daß das Anwesen inzwischen an einen Erwerber veräußert
worden sei, der seine Zustimmung zur Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen jeglicher Art definitiv verweigere.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, ein Anspruch aus § 635 BGB habe zunächst bestanden, dieser Anspruch umfasse die Kosten der Mängelbeseitigung und sei an den Kläger wirksam abgetreten worden. Aus den getroffenen Feststellungen zu dem der Abtretung zugrundeliegenden Kausalverhältnis ergeben sich keine durchgreifenden Einwendungen, die der Wirksamkeit oder dem Fortbestand der Abtretung entgegenstehen. Die Beendigung des Auftragsverhältnisses, auf dem die Abtretung beruht, und eine Rückabtretungsverpflichtung des Klägers berühren seine Gläubigerstellung als solche nicht. 2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, daß der Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB nicht mehr in Höhe der Mängelbeseitigungskosten gegeben sei, nachdem das Grundstück veräußert worden sei und der neue Eigentümer des Grundstücks eine Mängelbeseitigung abgelehnt habe. Der erkennende Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB bestehe auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert habe (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81; BGH, Urteil vom 25. April 1996 – VII ZR 157/94, BauR 1996, 735, 736). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die vom
Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des V. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1981 – V ZR 147/80, BGHZ 81, 385; BGH, Urteil vom 5. März 1993 - V ZR 87/91, NJW 1993, 1793; BGH, Urteil vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320) betrifft Ansprüche außerhalb des Werkvertragsrechts und steht, wie der erkennende Senat ebenfalls bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, aaO), dieser Rechtsprechung nicht entgegen. 3. Auch die Besonderheiten des Streitfalls rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB hat weder in seinen Voraussetzungen noch in seinem Inhalt und Umfang allein dadurch eine Änderung erfahren, daß er nach Abtretung vom Kläger geltend gemacht wird, der zu keiner Zeit Eigentümer des Grundstücks war. Auch die Beendigung eines der Abtretung zugrundeliegenden Auftragsverhältnisses mit der Folge, daß den Kläger nunmehr eine Pflicht zur Rückabtretung an die Veräußerer des Grundstücks trifft, denen er gemäß § 667 BGB gegebenenfalls auch das auskehren muß, was er aus der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs von der Beklagten erlangt, nimmt dem Kläger nicht von vornherein das Recht, den Anspruch, dessen Gläubiger er noch ist, in vollem Umfang gegen die Beklagte durchzusetzen. Das Berufungsgericht wird allerdings bei seiner erneuten Prüfung der Frage nachzugehen haben, ob sich aus dem Sachverhalt die erforderlichen Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Kläger zur Vermeidung rechtsmißbräuchlichen Verhaltens Zahlung auf den abgetretenen Anspruch nicht an sich, sondern
nur an die aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis Berechtigten verlangen kann und daher seinen Antrag entsprechend umstellen muß.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 435/99 Verkündet am:
4. Mai 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
-----------------------------------
Wird das Eigentum an einem beschädigten Grundstück übertragen, so erlischt der
Anspruch aus § 249 Satz 2 BGB auf Zahlung des zur Herstellung erforderlichen
Geldbetrags dann nicht, wenn er spätestens mit Wirksamwerden der Eigentumsübertragung
an den Erwerber des Grundstücks abgetreten wird (teilw. Aufgabe
von BGHZ 81, 385, 392).
BGH, Urt. v. 4. Mai 2001 - V ZR 435/99 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. September 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Das Land Berlin war Eigentümer des mit einem Mietshaus bebauten Grundstücks K. Straße, das vorrangig an Mieter veräußert werden sollte. Dazu brachte das Land Berlin das Grundstück in eine GmbH ein, die es für 878.270 DM an eine KG veräußerte, die sich verpflichtete, ein in notarieller Form unterbreitetes Kaufangebot einer Mietergemeinschaft anzunehmen.
1993 beabsichtigte die später in Konkurs gegangene P. Verwaltungsund Beteiligungsgesellschaft mbH (P. GmbH), auf dem ihr gehörenden Nachbargrundstück ein Wohn- und Geschäftshaus mit Tiefgarage zu errichten. Die
Arbeiten für Baugrube, Verbau und Unterfangung wurden der Beklagten zu 1 übertragen, die als Subunternehmer die Beklagte zu 2 für die Unterfangungsund Ankerarbeiten und die später in Konkurs gefallene O. Grundbau GmbH für die Verbau- und Wasserhaltungsarbeiten einschaltete. Der Streithelfer der Beklagten zu 1 ist Konkursverwalter über das Vermögen dieser Subunternehmerin.
Während der Durchführung der Bauarbeiten zeigten sich am Haus K. Straße Setzungsrisse, deren Beseitigung nach einem von der P. GmbH veranlaßten Sachverständigengutachten 499.560 DM kosten soll.
Am 17. März 1994 unterbreiteten die Kläger sowie weitere Mieter des Hauses K. Straße als Gesellschaft bürgerlichen Rechts der KG ein notarielles Angebot zum Kauf des Hausgrundstücks für 878.270 DM. Wegen der Verpflichtung zur Vertragsannahme entspann sich in der Folgezeit zwischen einer Gesellschaft, die behauptete, Rechtsnachfolgerin der KG geworden zu sein, und den Mitgliedern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Rechtsstreit, der mit einem Vergleich endete und zur Auflassung an die Kläger führte, die am 11. November 1997 als Eigentümer (in gesellschaftlicher Verbundenheit) in das Grundbuch eingetragen wurden. In diesem Zusammenhang erklärten die KG sowie eine Gründergesellschaft der KG am 3. März 1997 die Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 und 2 sowie gegen die O. Grundbau GmbH an die Kläger.
Diese behaupten, die Setzungsrisse seien Folge unsachgemäßer Vertiefungsarbeiten durch die Beklagten, und machen Schadensersatz in Höhe der von dem Gutachter ermittelten Beseitigungskosten geltend. Land- und Ober-
landesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihren Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob den Klägern aus abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 831 BGB in Verbindung mit § 909 BGB dem Grunde nach zusteht. Es hält die Klage schon deswegen für unbegründet, weil es an einem ersatzfähigen Schaden fehle. Denn die Kläger machten allein die Wiederherstellungskosten aus abgetretenem Recht der Voreigentümerin geltend. Insoweit sei der Anspruch aber erloschen, da eine Wiederherstellung für die geschädigte Voreigentümerin infolge Veräußerung des Grundstücks unmöglich geworden sei.

II.


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Allerdings entspricht die Auffassung des Berufungsgerichts der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Senats, woran auch im Ausgangspunkt festzuhalten bleibt.
Der - hier geltend gemachte - Anspruch auf Zahlung des zur Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrags (§ 249 Satz 2 BGB) stellt nur eine besondere Form des Naturalersatzanspruchs nach § 249 Satz 1 BGB dar. Er setzt daher wie dieser voraus, daß die Naturalrestitution noch möglich ist (Senat, BGHZ 81, 385, 390 ff; Urt. v. 5. März 1993, V ZR 87/91, NJW 1993, 1793, jew. m.w.N. auch zur Gegenmeinung; grundsätzlich ebenso Staudinger/ Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 220; Schiemann, Festschrift für Hagen, 1999, S. 27 ff, 44 f; für Grundstücke ebenso Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rdn. 27; vgl. auch Senat, Beschl. v. 10. Juni 1998, V ZR 324/97, NJW 1998, 2908). Sonach scheidet er grundsätzlich aus, wenn der Geschädigte den Gegenstand, um dessen Wiederherstellung es geht, veräußert oder wenn der Gegenstand untergegangen ist. Der Geschädigte bleibt dann nicht schutzlos, er kann vielmehr Kompensation seines Schadens nach § 251 Abs. 1 BGB verlangen.
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß die Kläger ihren Anspruch allein auf die Rechtsfolge des § 249 Satz 2 BGB gestützt und Schadensersatz nach § 251 Abs. 1 BGB nicht verlangt haben. Die Rüge der Revision, das Gericht habe hinsichtlich der Möglichkeit, den Schaden nach § 251 Abs. 1 BGB geltend zu machen, einen gebotenen Hinweis unterlassen (§ 278 Abs. 3 ZPO), ist nicht begründet. Der Berichterstatter hatte schriftlich auf die Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit der Klage bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Alternative des § 251 Abs. 1 BGB war im Anwaltsprozeß nicht geboten. Diese Möglichkeit der Rechtsverfolgung ergab sich aus der angeführten Rechtsprechung des Senats.
3. Keinen Bestand hat demgegenüber die Annahme des Berufungsgerichts , die Veräußerung des Grundstücks habe ungeachtet des Umstands zum Erlöschen des Anspruchs nach § 249 Satz 2 BGB geführt, daß dieser Anspruch vor der Übertragung des Grundstücks an die Kläger abgetreten worden ist. Allerdings entspricht das angefochtene Urteil auch insoweit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 81, 385, 392). Daran wird jedoch nicht festgehalten.

a) Die Auffassung des Senats, den Anspruch nach § 249 Satz 2 BGB zu versagen, wenn die beschädigte Sache veräußert worden ist, beruht auf der Überlegung, daß der durch § 249 BGB bezweckte Rechtsgüterschutz nach Veräußerung der Sache nicht mehr erreicht werden kann, weil die Integrität der Rechtsgüter des Geschädigten nicht mehr wiederhergestellt werden kann. Dieser Gedanke trifft aber nur zu, wenn der Geschädigte zwar den beschädigten Gegenstand veräußert, weiterhin aber Schadensersatz begehrt. Die Ersatzleistung kann dann nicht mehr dem Herstellungsinteresse dienen, sondern nur noch den rechnerischen Schaden im Vermögen ausgleichen. Anders ist es hingegen, wenn mit der Veräußerung der Sache der Schadensersatzanspruch abgetreten wird. Dann bleibt die Verfolgung des Herstellungsinteresses möglich. Allerdings kann sie nicht mehr der ursprünglich Geschädigte betreiben, wohl aber sein Rechtsnachfolger. Der Umstand der Rechtsnachfolge läßt das Herstellungsinteresse nicht entfallen und steht einer Fortgeltung des § 249 BGB nicht entgegen. Das zeigt sich einleuchtend im Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Es unterliegt keinem Zweifel, daß der Gesamtrechtsnachfolger den in der Person des Rechtsvorgängers entstandenen, auf Herstellung gerichteten Schadensersatzanspruch (nach § 249 Satz 1 oder Satz 2 BGB) weiterhin geltend machen kann. Er ist in dessen Rechtsstellung eingerückt. Es gibt keinen für die Bewertung beachtlichen Grund, den Fall der Einzelrechtsnachfolge hin-
sichtlich Eigentum und Forderungsinhaberschaft anders zu behandeln. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Abtretung des Schadensersatzanspruchs nicht später wirksam wird als die Eigentumsübertragung der beschädigten Sache. Ob die Rechtslage anders ist, wenn die Forderungsabtretung der Sachübertragung nachfolgt, oder ob die Abtretung dann ins Leere geht, weil der Herstellungsanspruch mit der Veräußerung der Sache bereits erloschen ist, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall wurde sie vorgenommen - ihre Wirksamkeit unterstellt -, bevor das Eigentum an dem Grundstück auf die Kläger überging.

b) Ein Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung ist nicht durch Vertrauensschutz - und Rechtssicherheitsgesichtspunkte geboten. Vielmehr überwiegen deutlich die Sachgründe für eine Abkehr von der Senatsrechtsprechung in dem dargestellten Umfang (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 4. Oktober 1982, GSZ 1/82, NJW 1983, 228; Senat, Urt. v. 25. März 1983, V ZR 268/81, NJW 1983, 1610).
Die Ä nderung der Rechtsprechung betrifft nicht den Grundsatz des Verhältnisses von § 249 zu § 251 BGB. Insoweit hält der Senat vielmehr an der bisherigen Rechtsprechung fest. Sie bezieht sich auf die Auswirkungen dieses Grundsatzes in einer bestimmten Fallkonstellation, für die die Begründung der Rechtsprechung das bisher für richtig erachtete Ergebnis nicht trägt. Vertrauensschutzinteressen treten schon deswegen zurück, weil auch bislang der Schädiger in solchen Fällen nicht damit rechnen konnte, von Ansprüchen verschont zu bleiben. Vielmehr mußte er gewärtigen, mit einem nach § 251 Abs. 1 BGB bemessenen Schadensersatzanspruch belangt zu werden. Daß er dadurch im Regelfall günstiger gestanden hätte, ist nicht anzunehmen. Andererseits führt die Ä nderung der Rechtsprechung in diesem Teilbereich im Ergebnis
zu einer Annäherung an die Rechtsprechung des VI. Zivilsenats, die bei der Beschädigung von Kraftfahrzeugen generell davon ausgeht, daß der Anspruch nach § 249 Satz 2 BGB fortbesteht, auch wenn das beschädigte Fahrzeug veräußert wird (BGHZ 66, 239; Urt. v. 5. März 1985, VI ZR 204/83, NJW 1985, 2469). Der damit verbundenen Rechtsvereinheitlichung gebührt angesichts der geringen Auswirkungen auf die Rechtssicherheit der Vorrang.

III.


Da das Berufungsgericht, von seinem Ansatz her konsequent, bislang keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die Beklagten wegen der geltend gemachten Schäden in Anspruch genommen werden können und ob etwaige Ansprüche wirksam an die Kläger abgetreten worden sind, ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit diese Feststellungen nachgeholt werden können. Bei der Frage der Abtretung wird insbesondere auch zu prüfen sein, ob der Zedent Inhaber des Anspruchs war oder
ob er der GmbH zustand bzw. ob er mit der Veräußerung des Grundstücks an die KG erloschen ist.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.