Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2011 - VI ZR 111/10

Tatbestand:

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Die Kläger machen gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach türkischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.

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Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Anteile dreier einer GmbH deutschen Rechts vergleichbaren Gesellschaften sowie Aktien von einundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen vierzehn im Mehrheitsbesitz der Beklagten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Textil-, Lebensmit- tel-, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte verfügte nicht über die Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2776; künftig: KWG a.F.). Eine Anzeige nach dem bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AuslInvestmG ) hatte sie ebenfalls nicht erstattet.

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Die Kläger, die ihr Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollten, erwarben im Jahre 1999 über einen Vermittler für DM 54.000 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über Y. A. abgewickelt. Einige Zeit später wurde den Klägern ein Teilhaberschaftssituationsbericht vom 28. März 2000 über 780 Anteile an der Beklagten mit einem Wert von DM 61.035 übermittelt. Mit der Klageschrift vom 4. Dezember 2006 kündigten die Kläger den Vertrag, hilfsweise fochten sie den Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung an.

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Das Landgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit verneint und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig, weil weder der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts, noch derjenige für Haustürgeschäfte und auch nicht der der unerlaubten Handlung gegeben sei. Die Bestimmungen der EuGVVO fänden keine Anwendung, weil die Beklagte ihren Sitz in der Türkei habe und die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union sei. Da die Beklagte keine Niederlassung in Deutschland unterhalte, lasse sich die internationale Zuständigkeit nicht auf §§ 12, 17 und 21 ZPO stützen. § 29 ZPO eröffne die Zuständigkeit vor den angerufenen Gerichten ebenfalls nicht, weil Erfüllungsort der begehrten Rückzahlung der Sitz der Beklagten in der Türkei sei. Die Parteien hätten weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Rechtswahl getroffen. Auch habe die Beklagte in der Klageerwiderung ausdrücklich und von den Klägern unwidersprochen vorgetragen, dass der Erfüllungsort für etwaige vertragliche Rückgewähransprüche nach türkischem Recht in der Türkei liege. Der Gerichtsstand für Haustürwiderrufsgeschäfte nach § 29c ZPO sei nicht gegeben, weil nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu 2 die für die Beklagte tätigen Personen erst auf seine ausdrückliche Aufforderung hin in seine Wohnung gekommen seien. Das Landgericht habe auch zu Recht die Voraussetzungen für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO verneint. Tatsachen, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergebe, hätten die Kläger nicht behauptet. Die unerlaubte Handlung sei insoweit eine doppelrelevante Tatsache, nämlich gleichzeitig zuständigkeits- und anspruchsbegründend. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB richteten sich die auf das Deliktsrecht gestützten Ansprüche nach deutschem Recht, weil nach dem Vortrag der Kläger die unerlaubte Handlung im Inland begangen worden sei. Deliktische Ansprüche seien auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nach deutschem Recht nicht gegeben. Die Beklagte habe die Kläger nicht durch die Zusage konkreter Gewinne und der Möglichkeit zu jederzeitiger Rückgabe der Anteile betrügerisch getäuscht, denn der Kläger zu 2 habe in seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt, dass bei dem Erwerb der Anteile in seiner Wohnung die Vermittler keine solchen Erklärungen abgegeben hätten. Im Hinblick auf den religiösen Hintergrund der von den Klägern gewünschten Anlage sei eine sittenwidrige Schädigung nicht deswegen gegeben, weil die Beklagte über die stark eingeschränkte Fungibilität der Anteile nicht aufgeklärt habe. Die Kläger seien an Aktien, die über Börsen gehandelt werden, nicht interessiert gewesen. Auch die Voraussetzungen für Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG seien nicht schlüssig dargelegt. Eine Anzeigepflicht nach den §§2, 7, 8 AuslInvestmG habe der Beklagten vor der Veräußerung der Anteile nicht oblegen, weil es sich nicht um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes gehandelt habe. Das Vermögen der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der Risikomischung im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes angelegt.

II.

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Die Revision ist unbegründet.

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1. Allerdings ist die Klage zulässig.

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a) Die Revision moniert mit Recht, dass das Berufungsgericht die Sachprüfung in den Zuständigkeitsstreit verlagert hat. Von der Klagepartei behauptete doppelrelevante Tatsachen werden im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Ob sie tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. No- vember 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 ZPO genügt es, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche aus §§ 823, 826, 831 BGB schlüssig behauptet. Die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sind nämlich sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage notwendigerweise erheblich. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Es müssen daher (nur) konkrete Tatsachen vorgetragen werden, die - ihre Richtigkeit unterstellt - bei zutreffender rechtlicher Würdigung alle Tatbestandsmerkmale der Deliktsnorm erfüllen (BGHZ 124, 237, 241; RGZ 95, 268, 271; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht, S. 23 f.).

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Ausgehend hiervon genügt der klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen. Ein Verstoß gegen das Auslandinvestmentgesetz ist schlüssig dargetan. Unterstellt man die streitige Behauptung der Kläger, die Beklagte habe nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie Kapitalwert sichernd anlegen wollen, als richtig, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen in §§ 8, 2 AuslInvestmG vor. Dass sich diese Behauptung nach einer Würdigung aller Umstände als unrichtig erweist, hindert die Zuständigkeit nicht.

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b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - WRP 2010, 653, 654; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen worden ist (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

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c) Der Begehungsort der von den Klägern behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihnen im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, wovon entsprechend dem Vortrag der Kläger im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auszugehen ist, käme ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte der Bundesanstalt für Kreditwesen gemäß § 7 AuslInvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AuslInvestmG getätigt hätte.

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Somit ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland gegeben. Es ist mithin umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren der Kläger aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben, sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).

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2. Ist die Klage in der Vorinstanz zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden, so kann das Revisionsgericht in der Sache entscheiden, sofern das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der eine verwertbare tatsächliche Grundlage für eine rechtliche Beurteilung bietet, und wenn im Falle einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGHZ 123, 137, 141 f. m.w.N.; Musielak/Ball ZPO, 7. Aufl., § 563 Rn. 23). So liegt der Fall hier. Unter den Umständen des Streitfalles hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG mit Recht verneint.

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a) Ob das der Klage zugrunde gelegte von den Klägern behauptete Geschehen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Deutsches Recht ist sowohl nach den Regelungen in Art. 40 ff. EGBGB (in Kraft getreten zum 1. Juni 1999 durch Gesetz vom 21. Mai 1999, BGBl. I 1999 S. 1026) als auch nach dem zuvor geltenden deutschen Kollisionsrecht analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) anzuwenden. Auch die von Amts wegen zu beachtende Regelung in Art. 41 EGBGB führt nicht zur Anwendung des türkischen Rechts als des Heimatrechts der Beklagten.

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Zwar sind nach Art. 41 EGBGB bei Bestehen wesentlich engerer Verbindungen zu dem Recht eines Staates als zu dem Recht, das nach den Artt. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB maßgebend wäre, die Regelungen dieses anderen Rechts anzuwenden. Dabei kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu dem anderen Recht auch im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Jedoch muss diese schuldrechtliche Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudinger /v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO). Die schuldrechtliche Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.

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Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil die Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Erwerbsvorgang das schuldrechtliche Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.

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b) Mit Recht verneint das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG.

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Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 8 AuslInvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an die Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

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aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch die Kläger noch in Kraft war, galt für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen , über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann/ Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BT-Drucks. V/3494 S. 17).

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bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AuslInvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar , ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten verneint hat, weil sie keine ausländischen Investmentanteile im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben hat.

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(1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges liegt der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya /Türkei. Die Beklagte unterliegt somit nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, dem türkischen Recht (BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Somit ist das Gesellschaftsstatut der Beklagten das türkische Recht. Die Anwendung der Regelungen des Auslandsinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies war nach den vom Berufungsgericht getroffenen und nicht zu beanstandenden Feststellungen aber nicht der Fall.

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(2) Die Beklagte verfolgte mit der Mischung der unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften.

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Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen , die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unter- nehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz ). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfüller /Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch , 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 - V 2-X-10/77 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens /Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Hapimag"; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 40 ff., Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428).

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Kein anzeigepflichtiges Investment liegt vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 - V 2- IX-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Zur Ermittlung des objektiven Zwecks der unternehmerischen Beteiligungen können die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen sowie Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 41; Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es hingegen nicht an.

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(3) Der Geschäftszweck nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten war auf Investitionen in unternehmerische Beteiligungen gerichtet. Gemäß § 3 der Satzung der Beklagten war Unternehmensgegenstand unter anderem die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie die Produktion und der Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen (§ 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten). Nach § 3 Satz 2 der Satzung durfte sich die Beklagte an anderen Unternehmen beteiligen und in deren Vorständen vertreten sein. Weiter war der Beklagten gestattet, bei Unternehmensgründungen oder Kapitalerhöhungen Hilfe zu leisten und aus diesem Anlass oder bei Kreditaufnahmen oder Käufen Garantien abzugeben oder Sicherheiten zu stellen. Die Beklagte durfte Dienste in Bezug auf die Lagerhaltung, Zoll, Transport und Inkasso erbringen und finanzielle und rechtliche Beratungen durchführen sowie Verträge über Lizenzen, Patente und Marken, auch im Hinblick auf die Unternehmen, an denen Beteiligungen bestehen, abschließen. Schließlich konnte sie soziale Einrichtungen für das Personal von Firmen errichten und betreiben und sich damit auch am Personalwesen der Unternehmen beteiligen. Damit eröffnete sich aber der Beklagten ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mit den Engagements waren zwangsläufig finanzielle Risiken verbunden, die die Beklagte zusätzlich zum Wertverlust der eigenen Anteile treffen konnten. Auch gehen diese Befugnisse weit über die bloße Teilhabe am Kapitalwert unternehmerisch selbständig bleibender Anlageobjekte, die für das Investment ansonsten charakteristisch ist, hinaus (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO). Nach den in der Satzung niedergelegten Geschäftszielen sollte sich die Beklagte auf vielfältige Weise an den unternehmerischen Entscheidungen der Anlageunternehmen beteiligen können, wozu sie unternehmerischen Sachverstand in strategische Entscheidungen dieser Unternehmen einbringen musste. Es bestand ein unternehmerisches Risiko neben dem Anlagerisiko. Die Gesellschaftsziele der Beklagten widersprachen damit dem Zweck der breiten Vermögensstreuung mit der Möglichkeit schneller Umschichtung, durch die auch kurzfristige Kurs- und Zinsschwankungen zur Gewinnerzielung ausgenutzt werden könnten. Ein solcher Zweck ist aber kennzeichnend für das von den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes betroffene Kapitalinvestment (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO; OLG Celle, WM 2003, 325, 328).

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(4) Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen maßgebend auch die Mehrheitsbeteiligungen der Beklagten. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies die Kläger verlangen, bedarf es dann nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO).

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Die Beklagte besaß in vierzehn Aktiengesellschaften mehr als die Hälfte der Anteile, bei zwölf Kapitalgesellschaften hielt sie über 75 % der Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1 Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO). Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft. Damit hatte die Beklagte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss zu nehmen auf die Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, sofern sie ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, haben auch die Kläger nicht in Frage gestellt.

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Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50 % lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die übrigen Anteile an diesen Unternehmen hielten die Schwestergesellschaften der Beklagten, so etwa die K. A.S. Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist. Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an drei Unternehmen, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, fehlt bereits eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Geschäftsanteile an einer GmbH sind nämlich keine Wertpapiere, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann /Scholtz/Vollmer, aaO, 448, Nr. 27).

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War - wie dargelegt - nach der aus der Satzung ersichtlichen Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschränkender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungsund Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55, 57; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15).

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cc) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Kläger überspannt. Dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, haben die Kläger nach allgemeinen Beweisgrundsätzen als anspruchsbegrün- dende Voraussetzung darzulegen und zu beweisen. Dies gilt auch für den Nachweis, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn den Klägern substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zumutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409; BGHZ 140, 156, 158). Im Streitfall käme eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten mithin erst in Betracht, wenn auch nach Auswertung der Satzung und anderer öffentlich oder den Klägern zugänglicher Quellen, wie auch zum Beispiel den Berichten der Aktiengesellschaft , Lücken im vorzutragenden Geschehensablauf verblieben. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kläger stellen die Beteiligungen der Beklagten und die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte nicht in Frage. Unter Zugrundelegung des Vortrags der Kläger und der Satzung teilt der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine den Kapitalwert sichernde, risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht gegeben ist. Die Kläger können sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.

31

c) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB verneint hat. Dagegen ist auch von Rechts wegen nichts zu erinnern. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 31.03.2008 - 327 O 514/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.03.2009 - 6 U 89/08 -

Tatbestand

Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandhandelsgesellschaft. Mit Schreiben vom 30. Juni 2000 sandte sie der in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Klägerin eine "Wichtige Benachrichtigung wegen Bargeld-Zuteilung aus Auswahl-Verfahren". Darin teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Zuge einer "Extra-Auszahlung" würden noch vor dem 20. Juli 2000 12.300 DM vergeben. Weiter hieß es in dem Schreiben:
"Und stellen Sie sich vor, Frau M., Ihr Name wurde nicht nur nominiert, sondern sogar als Gewinner gezogen. Das heißt für Sie, der Bargeld-Betrag gehört jetzt schon Ihnen!"
Entsprechend der im Schreiben vom 30. Juni 2000 gegebenen Anleitung sandte die Klägerin der Beklagten den "Ziehungs-Bescheid" mit aufgeklebter "Zuteilungs-Marke" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.300 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt , das angerufene Landgericht Mönchengladbach sei weder international noch örtlich zuständig. Sie könne nur an ihrem Sitz in den Niederlanden verklagt werden. Das Landgericht hat abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und durch Zwischenurteil entschieden, daß die Klage zulässig sei. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat das Landgericht Mönchengladbach für international und örtlich zuständig erachtet. Es könne dahinstehen, ob Mönchengladbach Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September
1968, BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) sei. Die internationale Zu- ständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich jedenfalls aus dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Denn die Klage werde auf ein deliktsähnliches Verhalten der Beklagten gestützt.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
Die Klage ist zulässig. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
1. Das Revisionsgericht ist befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. § 545 Abs. 2 ZPO n.F., der hier anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO), steht insoweit nicht entgegen. Die Vorschrift hat die Regelungen in den bisherigen §§ 10, 549 Abs. 2 ZPO übernommen. Sie bestimmt - entsprechend dem neu gefaßten § 513 Abs. 2 ZPO (bisher: § 512 a ZPO) - darüber hinaus, die Revision könne nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 106, s. auch S. 94 zu § 513 Abs. 2-E und S. 107 zu § 547-E). Diese Regelung bezieht sich jedoch ungeachtet ihres weitgefaßten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. 2001 Rn. 1008 f und 1855; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. 2002 Übersicht § 38 Rn. 9; s. auch Albers aaO § 545 Rn. 17
a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002 § 280 Rn. 8; Zöller/Geimer aaO IZPR Rn. 38; s. auch BGH, Beschluß vom 17. September 2001 - VI ZR 105/02 - Umdruck S. 4; a.A. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. 2001 § 545 Rn. 13; Zöller/Gummer aaO § 545 Rn. 16 und § 513 Rn. 8; vgl. ferner Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. 2002 § 545 Rn. 12 f).

a) Hinsichtlich des § 549 Abs. 2 ZPO a.F., der die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges sowie die Frage nach der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und dem Vorliegen einer Familiensache der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen hatte, war anerkannt, daß er für die internationale Zuständigkeit nicht - auch nicht entsprechend - galt. Die internationale Zuständigkeit war in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren , von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 44, 46; BGHZ 115, 90, 91; 134, 127, 129 f; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 - NJW 1999, 1395 f; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 1993 §§ 549, 550 Rn. 56). Weder dem Wortlaut des § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) noch der Gesetzesbegründung ist ein ausreichender Hinweis darauf zu entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
aa) Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) erstreckt sich die revisionsrechtliche Prüfung nicht darauf, daß das Gericht des ersten Rechtszuges "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Damit kann allein die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten gemeint sein, nämlich die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, ferner - abweichend vom bisherigen Recht - der funktionellen Zuständigkeit, der Abgrenzung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen sowie zwischen Prozeßgericht und Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Musielak/Ball aaO Rn. 13
a.E.), nicht jedoch diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten.
bb) Die Gesetzesbegründung (Begründung aaO) verweist darauf, daß im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit "des Gerichts" gestützt werden, vermieden werden sollen. Die in den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werden. Diese Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die Zuständigkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen (BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entziehen wollen. Die internationale Zuständigkeit hat nämlich ein ungleich größeres Gewicht. Sie betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten. Es handelt sich darum, inwieweit die deutschen Gerichte in Rechtssachen mit Auslandsbeziehungen eine Entscheidungsbefugnis in Anspruch nehmen können (vgl. BGHZ aaO 51).
Es kommt hinzu, daß die internationale Zuständigkeit - anders als die örtliche, sachliche, funktionelle und ähnliche innerstaatliche Zuständigkeit - über das Verfahrensrecht entscheidet, dem der Rechtsstreit unterliegt. Denn nur das deutsche Gericht wendet deutsches Prozeßrecht, das ausländische Gericht aber sein eigenes Verfahrensrecht an. Darüber hinaus hängt von der internationalen Zuständigkeit nicht selten ab, nach welchem materiellen Recht die Rechtssache entschieden wird. Wird die deutsche internationale Zuständigkeit bejaht, so bestimmt das deutsche internationale Privatrecht, nach welchem materiellen Recht das streitige Rechtsverhältnis zu beurteilen ist; wird
aber die deutsche internationale Zuständigkeit verneint (und ruft deshalb der Kläger ein ausländisches Gericht an), so entscheidet dieses nach dem internationalen Privatrecht seines Landes über die anzuwendende Rechtsnorm. Demgemäß kann die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit - im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten - die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ aaO 50; Geimer aaO Rn. 1009).

b) Die Auffassung, daß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) die revisionsrechtliche Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht hindert, wahrt schließlich die Beachtung der Vorlagepflichten nach dem EuGVÜ und dem hierzu abgeschlossenen Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. Juni 1971 (BGBl. 1972 II S. 846, künftig: Protokoll). Danach können in der Bundesrepublik Deutschland nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 2 Nr. 1 des Protokolls) und andere Gerichte, sofern sie als Rechtsmittelgericht entscheiden (Art. 2 Nr. 2 des Protokolls), dem Gerichtshof eine Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen. Diese Vorlageberechtigung ginge ins Leere, wenn der Bundesgerichtshof aufgrund des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. die internationale Zuständigkeit nicht mehr zu prüfen hätte. Entsprechendes gälte dann nämlich auch für die Berufungsgerichte (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO n.F.), so daß es in der Bundesrepublik Deutschland kein Gericht gäbe, das berechtigt wäre, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des EuGVÜ (und des am selben Tag und am selben Ort unterzeichneten Protokolls sowie des Protokolls vom 3. Juni 1971 ) vorzulegen. Ein solches Ergebnis wäre aber mit der im Protokoll vom
3. Juni 1971 bestimmten Vorlageregelung unvereinbar (vgl. zu den völkerver- trags- und sekundärrechtlichen Kontrollpflichten Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f).
2. Die mithin zulässige revisionsrechtliche Prüfung ergibt, daß im Streitfall die deutschen Gerichte entweder gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ oder gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ international zuständig sind.

a) Grundsätzlich sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des EuGVÜ haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen (Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ); entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristische Personen, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ ). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff EuGVÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ; vgl. auch Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 3 EuGVÜ Rn. 1). So liegt der Streitfall. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte kann vor einem deutschen Gericht verklagt werden , weil in der Bundesrepublik Deutschland entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) begründet ist.

b) Für Klagen aus einem Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann, bestimmt sich die Zuständig-
keit nach den Art. 13 ff. EuGVÜ für "andere Verträge" (als Teilzahlungskauf oder Darlehen), wenn sie die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, sofern dem Vertragsschluß in dem Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative EuGVÜ). Es handelt sich bei dieser Zuständigkeit um einen Sonderfall des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ). Während Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfaßt Art. 13 EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698). Die in Art. 13 EuGVÜ verwendeten Begriffe sind autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um dessen volle Wirksamkeit zu sichern (EuGH aaO).
Die vorliegende auf eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage kann als Klage aus einem Verbrauchervertrag (Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ) angesehen werden.
aa) Zwar handelt es sich bei der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung der Beklagten nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl. 2002 § 661a Rn. 2; Ring, Fernabsatzgesetz 2002 Art. 2 Abs. 4 Rn. 172). Die vertragliche Natur des Klageanspruchs kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß eine untrennbare Verbindung zwischen der Gewinnzusage und der Warenbestellung bestanden
hätte (vgl. EuGH aaO S. 2699). Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte.
bb) Die an die Klägerin gerichtete Gewinnbenachrichtigung der Beklagten zielte jedoch auf eine Vertragsanbahnung. Die Klägerin, die unstreitig Verbraucherin im vorbeschriebenen Sinn war, sollte hierdurch veranlaßt werden, bei der Beklagten Waren zu bestellen (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative und lit. a EuGVÜ). Denn sie wurde in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Juni 2000 aufgefordert, von der Klägerin angebotene "Schnäppchen" zu nutzen. Auch das in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b EuGVÜ bestimmte Erfordernis, daß der Verbraucher in dem Staat seines Wohnsitzes die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, war - zumindest dem Rechtsgedanken nach - erfüllt. Die Klägerin versah entsprechend den Anweisungen der Beklagten im Schreiben vom 30. Juni 2000 den Ziehungsbescheid mit der Zuteilungsmarke und schickte ihn am 7. Juli 2000 zurück.
cc) Sind aber die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ gegeben , dann konnte die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Art. 14 Abs. 1 erste Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ) erheben.

c) Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) entscheidend auf den - hier nicht erfolgten - Abschluß eines Vertra-
ges abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig.
aa) Gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen auch vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3; Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist als autonomer Begriff anzusehen. Um eine einheitliche Lösung in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten, ist davon auszugehen, daß sich der Begriff der "unerlaubten Handlung" auf Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (st. Rspr. des EuGH, vgl. Urteil vom 11. Juli 2002 aaO; Urteil vom 27. September 1988 - Rs. 189/87 - EuGHE 1988, 5565, 5585 = NJW 1988, 3088, 3089 m. Anm. Geimer; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 201/86 - NJW 1988, 1466, 1467). So läge der Streitfall, wenn für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ) und, was hier in Frage steht, die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) die Anknüpfung an die mit der Gewinnzusage betriebene Vertragsanbahnung nicht genügte. Die Haftung wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB) wäre dann als nichtvertragliche deliktische oder deliktsähnliche Haftung - nicht als eine solche wegen zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3308) - aufzufassen.
Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro BT-Drucks. 14/2658 S. 48 f, Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 14/2920 S. 15; Lorenz aaO S. 3306 m.w.N.). Damit wurde - österreichischem Vorbild folgend (Lorenz IPRax 2002, 192) - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden (Lorenz NJW 2000, 3306; vgl. auch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem vorgenannten Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3195 S. 33 f; Ring aaO Rn. 167-169). Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (Begründung Fernabsatzgesetz aaO S. 49; Bericht aaO S. 34). Darin ist jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" - im oben beschriebenen weitgefaßten Sinn des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - zu sehen. Der Unternehmer wird für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3307) - täuschendes Versprechen "bestraft" , indem er gemäß § 661a BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung haftet (vgl. Gegenäußerung aaO; Rauscher/Schülke, The European Legal Fo-
rum 2000/01, 334, 337). Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Ge- winnzusage wahrt zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen (vgl. Lorenz aaO S. 3308 und 3309; s. aber dagegen ders. IPRax 2002, 192, 194 f; Rauscher/Schülke aaO), die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 aaO; Gottwald in MünchKomm ZPO 2. Aufl. 2001 Schlußanhang IZPR Art. 5 EuGVÜ Rn. 37; Wieczorek /Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. 1994 Anh. § 40 Art. 5 EuGVÜ Rn. 51; Albers aaO Rn. 17; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Auer in Bülow/ Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 5 EuGVÜ Rn. 100; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 1997 Art. 5 EuGVÜ Rn. 151; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5 Rn. 16; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 6. Aufl. 1998 Art. 5 EuGVÜ Rn. 57; Lorenz IPRax 2002, 192, 194).
Der Anspruch aus Gewinnzusage wäre im übrigen auch dann dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen, wenn es sich um einen gesetzlichen Fall der culpa in contrahendo handelte (vgl. Lorenz aaO 3307, 3309; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 - Rs. C 334/00 - NJW 2002, 3159 f).
bb) Der gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liegt sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 30. November 1976 - Rs. 21/76 - EuGHE 1976, 1735, 1746 f und vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 - EuGHE 1995 I S. 415, 460;
Gottwald aaO Rn. 42; Auer aaO Rn. 107). Dementsprechend konnte die Be- klagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden. Dort trat nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) ein (vgl. Rauscher /Schülke aaO S. 338; Lorenz NJW 2000, 3308, 3309).
3. Einer Vorlage wegen der hier vorgenommenen Auslegung der Art. 13 und 5 Nr. 3 EuGVÜ nach Art. 2 f des Protokolls vom 3. Juni 1971 bedarf es nicht. Zwar ist die Auslegungsfrage in der für den vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Form noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofes gewesen. Eine Vorlage ist aber - ebenso wie im Falle des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag und des Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag - entbehrlich, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, daß für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urteil vom 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 - BGHR EGÜbk Art. 6 Nr. 3 Zuständigkeit 1). So liegt es hier. Die auf eine Gewinnzusage oder eine vergleichbare Mitteilung (§ 661a BGB) gestützte Klage ist in Anlehnung an die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juli 2002 (aaO) und 17. September 2002 (aaO) dem internationalen Gerichtsstand für Verbrauchersachen (Art. 13 f EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen. Daß weder die eine noch die andere Vorschrift anwendbar ist und sich die Beklagte auf den allgemeinen Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ berufen könnte, hält der Senat im Hinblick auf die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs für ausgeschlossen. Er ist davon überzeugt, daß die gleiche Gewißheit für die Gerichte der übrigen Vertragsstaaten und den Europäischen Gerichtshof selbst besteht (vgl. EUGH, BVerfG und BGHZ aaO).

4. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil des Landgerichts zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger aaO § 280 Rn. 8 a.E.).
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Tatbestand:

1

Die Kläger machen gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach türkischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.

2

Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Anteile dreier einer GmbH deutschen Rechts vergleichbaren Gesellschaften sowie Aktien von einundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen vierzehn im Mehrheitsbesitz der Beklagten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Textil-, Lebensmit- tel-, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte verfügte nicht über die Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2776; künftig: KWG a.F.). Eine Anzeige nach dem bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AuslInvestmG ) hatte sie ebenfalls nicht erstattet.

3

Die Kläger, die ihr Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollten, erwarben im Jahre 1999 über einen Vermittler für DM 54.000 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über Y. A. abgewickelt. Einige Zeit später wurde den Klägern ein Teilhaberschaftssituationsbericht vom 28. März 2000 über 780 Anteile an der Beklagten mit einem Wert von DM 61.035 übermittelt. Mit der Klageschrift vom 4. Dezember 2006 kündigten die Kläger den Vertrag, hilfsweise fochten sie den Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung an.

4

Das Landgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit verneint und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig, weil weder der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts, noch derjenige für Haustürgeschäfte und auch nicht der der unerlaubten Handlung gegeben sei. Die Bestimmungen der EuGVVO fänden keine Anwendung, weil die Beklagte ihren Sitz in der Türkei habe und die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union sei. Da die Beklagte keine Niederlassung in Deutschland unterhalte, lasse sich die internationale Zuständigkeit nicht auf §§ 12, 17 und 21 ZPO stützen. § 29 ZPO eröffne die Zuständigkeit vor den angerufenen Gerichten ebenfalls nicht, weil Erfüllungsort der begehrten Rückzahlung der Sitz der Beklagten in der Türkei sei. Die Parteien hätten weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Rechtswahl getroffen. Auch habe die Beklagte in der Klageerwiderung ausdrücklich und von den Klägern unwidersprochen vorgetragen, dass der Erfüllungsort für etwaige vertragliche Rückgewähransprüche nach türkischem Recht in der Türkei liege. Der Gerichtsstand für Haustürwiderrufsgeschäfte nach § 29c ZPO sei nicht gegeben, weil nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu 2 die für die Beklagte tätigen Personen erst auf seine ausdrückliche Aufforderung hin in seine Wohnung gekommen seien. Das Landgericht habe auch zu Recht die Voraussetzungen für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO verneint. Tatsachen, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergebe, hätten die Kläger nicht behauptet. Die unerlaubte Handlung sei insoweit eine doppelrelevante Tatsache, nämlich gleichzeitig zuständigkeits- und anspruchsbegründend. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB richteten sich die auf das Deliktsrecht gestützten Ansprüche nach deutschem Recht, weil nach dem Vortrag der Kläger die unerlaubte Handlung im Inland begangen worden sei. Deliktische Ansprüche seien auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nach deutschem Recht nicht gegeben. Die Beklagte habe die Kläger nicht durch die Zusage konkreter Gewinne und der Möglichkeit zu jederzeitiger Rückgabe der Anteile betrügerisch getäuscht, denn der Kläger zu 2 habe in seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt, dass bei dem Erwerb der Anteile in seiner Wohnung die Vermittler keine solchen Erklärungen abgegeben hätten. Im Hinblick auf den religiösen Hintergrund der von den Klägern gewünschten Anlage sei eine sittenwidrige Schädigung nicht deswegen gegeben, weil die Beklagte über die stark eingeschränkte Fungibilität der Anteile nicht aufgeklärt habe. Die Kläger seien an Aktien, die über Börsen gehandelt werden, nicht interessiert gewesen. Auch die Voraussetzungen für Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG seien nicht schlüssig dargelegt. Eine Anzeigepflicht nach den §§2, 7, 8 AuslInvestmG habe der Beklagten vor der Veräußerung der Anteile nicht oblegen, weil es sich nicht um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes gehandelt habe. Das Vermögen der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der Risikomischung im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes angelegt.

II.

6

Die Revision ist unbegründet.

7

1. Allerdings ist die Klage zulässig.

8

a) Die Revision moniert mit Recht, dass das Berufungsgericht die Sachprüfung in den Zuständigkeitsstreit verlagert hat. Von der Klagepartei behauptete doppelrelevante Tatsachen werden im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Ob sie tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. No- vember 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 ZPO genügt es, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche aus §§ 823, 826, 831 BGB schlüssig behauptet. Die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sind nämlich sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage notwendigerweise erheblich. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Es müssen daher (nur) konkrete Tatsachen vorgetragen werden, die - ihre Richtigkeit unterstellt - bei zutreffender rechtlicher Würdigung alle Tatbestandsmerkmale der Deliktsnorm erfüllen (BGHZ 124, 237, 241; RGZ 95, 268, 271; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht, S. 23 f.).

9

Ausgehend hiervon genügt der klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen. Ein Verstoß gegen das Auslandinvestmentgesetz ist schlüssig dargetan. Unterstellt man die streitige Behauptung der Kläger, die Beklagte habe nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie Kapitalwert sichernd anlegen wollen, als richtig, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen in §§ 8, 2 AuslInvestmG vor. Dass sich diese Behauptung nach einer Würdigung aller Umstände als unrichtig erweist, hindert die Zuständigkeit nicht.

10

b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - WRP 2010, 653, 654; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen worden ist (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

11

c) Der Begehungsort der von den Klägern behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihnen im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, wovon entsprechend dem Vortrag der Kläger im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auszugehen ist, käme ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte der Bundesanstalt für Kreditwesen gemäß § 7 AuslInvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AuslInvestmG getätigt hätte.

12

Somit ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland gegeben. Es ist mithin umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren der Kläger aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben, sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).

13

2. Ist die Klage in der Vorinstanz zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden, so kann das Revisionsgericht in der Sache entscheiden, sofern das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der eine verwertbare tatsächliche Grundlage für eine rechtliche Beurteilung bietet, und wenn im Falle einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGHZ 123, 137, 141 f. m.w.N.; Musielak/Ball ZPO, 7. Aufl., § 563 Rn. 23). So liegt der Fall hier. Unter den Umständen des Streitfalles hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG mit Recht verneint.

14

a) Ob das der Klage zugrunde gelegte von den Klägern behauptete Geschehen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Deutsches Recht ist sowohl nach den Regelungen in Art. 40 ff. EGBGB (in Kraft getreten zum 1. Juni 1999 durch Gesetz vom 21. Mai 1999, BGBl. I 1999 S. 1026) als auch nach dem zuvor geltenden deutschen Kollisionsrecht analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) anzuwenden. Auch die von Amts wegen zu beachtende Regelung in Art. 41 EGBGB führt nicht zur Anwendung des türkischen Rechts als des Heimatrechts der Beklagten.

15

Zwar sind nach Art. 41 EGBGB bei Bestehen wesentlich engerer Verbindungen zu dem Recht eines Staates als zu dem Recht, das nach den Artt. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB maßgebend wäre, die Regelungen dieses anderen Rechts anzuwenden. Dabei kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu dem anderen Recht auch im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Jedoch muss diese schuldrechtliche Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudinger /v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO). Die schuldrechtliche Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.

16

Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil die Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Erwerbsvorgang das schuldrechtliche Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.

17

b) Mit Recht verneint das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG.

18

Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 8 AuslInvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an die Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

19

aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch die Kläger noch in Kraft war, galt für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen , über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann/ Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BT-Drucks. V/3494 S. 17).

20

bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AuslInvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar , ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten verneint hat, weil sie keine ausländischen Investmentanteile im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben hat.

21

(1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges liegt der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya /Türkei. Die Beklagte unterliegt somit nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, dem türkischen Recht (BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Somit ist das Gesellschaftsstatut der Beklagten das türkische Recht. Die Anwendung der Regelungen des Auslandsinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies war nach den vom Berufungsgericht getroffenen und nicht zu beanstandenden Feststellungen aber nicht der Fall.

22

(2) Die Beklagte verfolgte mit der Mischung der unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften.

23

Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen , die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unter- nehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz ). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfüller /Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch , 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 - V 2-X-10/77 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens /Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Hapimag"; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 40 ff., Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428).

24

Kein anzeigepflichtiges Investment liegt vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 - V 2- IX-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Zur Ermittlung des objektiven Zwecks der unternehmerischen Beteiligungen können die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen sowie Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 41; Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es hingegen nicht an.

25

(3) Der Geschäftszweck nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten war auf Investitionen in unternehmerische Beteiligungen gerichtet. Gemäß § 3 der Satzung der Beklagten war Unternehmensgegenstand unter anderem die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie die Produktion und der Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen (§ 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten). Nach § 3 Satz 2 der Satzung durfte sich die Beklagte an anderen Unternehmen beteiligen und in deren Vorständen vertreten sein. Weiter war der Beklagten gestattet, bei Unternehmensgründungen oder Kapitalerhöhungen Hilfe zu leisten und aus diesem Anlass oder bei Kreditaufnahmen oder Käufen Garantien abzugeben oder Sicherheiten zu stellen. Die Beklagte durfte Dienste in Bezug auf die Lagerhaltung, Zoll, Transport und Inkasso erbringen und finanzielle und rechtliche Beratungen durchführen sowie Verträge über Lizenzen, Patente und Marken, auch im Hinblick auf die Unternehmen, an denen Beteiligungen bestehen, abschließen. Schließlich konnte sie soziale Einrichtungen für das Personal von Firmen errichten und betreiben und sich damit auch am Personalwesen der Unternehmen beteiligen. Damit eröffnete sich aber der Beklagten ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mit den Engagements waren zwangsläufig finanzielle Risiken verbunden, die die Beklagte zusätzlich zum Wertverlust der eigenen Anteile treffen konnten. Auch gehen diese Befugnisse weit über die bloße Teilhabe am Kapitalwert unternehmerisch selbständig bleibender Anlageobjekte, die für das Investment ansonsten charakteristisch ist, hinaus (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO). Nach den in der Satzung niedergelegten Geschäftszielen sollte sich die Beklagte auf vielfältige Weise an den unternehmerischen Entscheidungen der Anlageunternehmen beteiligen können, wozu sie unternehmerischen Sachverstand in strategische Entscheidungen dieser Unternehmen einbringen musste. Es bestand ein unternehmerisches Risiko neben dem Anlagerisiko. Die Gesellschaftsziele der Beklagten widersprachen damit dem Zweck der breiten Vermögensstreuung mit der Möglichkeit schneller Umschichtung, durch die auch kurzfristige Kurs- und Zinsschwankungen zur Gewinnerzielung ausgenutzt werden könnten. Ein solcher Zweck ist aber kennzeichnend für das von den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes betroffene Kapitalinvestment (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO; OLG Celle, WM 2003, 325, 328).

26

(4) Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen maßgebend auch die Mehrheitsbeteiligungen der Beklagten. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies die Kläger verlangen, bedarf es dann nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO).

27

Die Beklagte besaß in vierzehn Aktiengesellschaften mehr als die Hälfte der Anteile, bei zwölf Kapitalgesellschaften hielt sie über 75 % der Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1 Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO). Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft. Damit hatte die Beklagte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss zu nehmen auf die Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, sofern sie ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, haben auch die Kläger nicht in Frage gestellt.

28

Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50 % lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die übrigen Anteile an diesen Unternehmen hielten die Schwestergesellschaften der Beklagten, so etwa die K. A.S. Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist. Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an drei Unternehmen, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, fehlt bereits eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Geschäftsanteile an einer GmbH sind nämlich keine Wertpapiere, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann /Scholtz/Vollmer, aaO, 448, Nr. 27).

29

War - wie dargelegt - nach der aus der Satzung ersichtlichen Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschränkender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungsund Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55, 57; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15).

30

cc) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Kläger überspannt. Dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, haben die Kläger nach allgemeinen Beweisgrundsätzen als anspruchsbegrün- dende Voraussetzung darzulegen und zu beweisen. Dies gilt auch für den Nachweis, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn den Klägern substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zumutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409; BGHZ 140, 156, 158). Im Streitfall käme eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten mithin erst in Betracht, wenn auch nach Auswertung der Satzung und anderer öffentlich oder den Klägern zugänglicher Quellen, wie auch zum Beispiel den Berichten der Aktiengesellschaft , Lücken im vorzutragenden Geschehensablauf verblieben. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kläger stellen die Beteiligungen der Beklagten und die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte nicht in Frage. Unter Zugrundelegung des Vortrags der Kläger und der Satzung teilt der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine den Kapitalwert sichernde, risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht gegeben ist. Die Kläger können sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.

31

c) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB verneint hat. Dagegen ist auch von Rechts wegen nichts zu erinnern. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 31.03.2008 - 327 O 514/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.03.2009 - 6 U 89/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin, die seit Anfang der 70er Jahre die Angabe "MARITIM" zur Bezeichnung ihres Geschäftsbetriebs verwendet, betreibt in Deutschland 40 Hotels.
Sie ist Inhaberin der am 8. November 1991 und am 6. Februar 1992 u.a. für "Betrieb von Hotels, gastronomischen Betrieben" eingetragenen Marken Nr. 1 182 140 und Nr. 2 009 048 "MARITIM".
Die Beklagte führt seit 1994 in Kopenhagen ein Hotel-Garni mit der Bezeichnung "HOTEL MARITIME". Seit 1996 unterhält sie die Domain "www.hotelmaritime.dk". Auf ihrer Homepage stellt sie in dänischer, englischer und deutscher Sprache ihr Hotel dar und bietet die Möglichkeit zu Online-Hotelreservierungen und -buchungen in deutscher Sprache. Für ihr Hotel wirbt sie mit einem mehrsprachigen, auch in deutscher Sprache verfaßten Hotelprospekt, den sie auf Anfrage nach Deutschland versendet.
Die Beklagte ist Inhaberin der für "Hotel- und Gastronomiebetrieb, Vermietung von Versammlungslokalen" mit Priorität vom 4. November 1999 eingetragenen dänischen Marke Nr. VB 2000 00763 "HOTEL MARITIME".
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und eine wettbewerbswidrige Ausnutzung ihres guten Rufs in der Werbung der Beklagten im Internet und der Versendung des Hotelprospekts nach Deutschland.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) im kaufmännischen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland sich zur Bezeichnung des von ihr betriebenen Hotels der Bezeichnung "HOTEL MARITIME" zu bedienen,

b) sich der Internet-Domain www.hotel-maritime.dk zu bedienen , soweit unter diesem Domain-Namen in deutscher Sprache für das "HOTEL MARITIME" in Kopenhagen geworben wird.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat wegen des Antrags zu b) die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt und die Ansicht vertreten, ihr von der Klägerin beanstandetes Verhalten weise keinen ausreichenden Inlandsbezug auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg GRUR Int. 2002, 163). Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Hamburg Mitt. 2003, 39).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen erstrebt. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht, die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche jedoch als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Nach dem Schutzlandprinzip, nach dem bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten das Recht des Staates anwendbar sei, für dessen Gebiet Schutz in Anspruch genommen werde, sei deutsches Recht anwendbar. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin jedoch weder nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 oder § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG noch nach §§ 1, 3 UWG a.F. zu, weil es an einem hinreichenden Inlandsbezug fehle. Die Beklagte könne
ihre Dienstleistungen nur am Standort ihres Hotels in Kopenhagen erbringen und nicht im räumlichen Schutzbereich der Kennzeichenrechte der Klägerin. Zwar könnten auch werbliche Aktivitäten im Inland zu einer Verletzung inländischer Kennzeichenrechte führen. Wegen der Möglichkeit des weltweiten Abrufs der Informationen aus dem Internet sei zur räumlichen Beschränkung des ansonsten unbegrenzten Kennzeichenschutzes eine Abwägung der wechselseitigen Interessen erforderlich. Dabei sei auf die Schutzbedürftigkeit des Kennzeicheninhabers und die Intensität des Inlandsbezugs abzustellen. Auch wenn die Werbung der Beklagten in deutscher Sprache verfaßt sei, spreche gegen einen ausreichenden Inlandsbezug, daß die Beklagte ihre Dienstleistungen nur in Kopenhagen erbringen könne und die wirtschaftlichen Auswirkungen der angegriffenen Verhaltensweisen auf die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin in Deutschland nur marginal seien.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausgegangen. Die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist im Streitfall auch nach dem Inkrafttreten der EuGVVO im Verhältnis der übrigen Mitgliedsstaaten zu Dänemark unabhängig vom Zeitpunkt der Klageerhebung anwendbar, weil Dänemark sich an der EuGVVO nicht beteiligt hat (Erwägungsgründe Nr. 21, Art. 1 Abs. 3 EuGVVO, Art. 1 EuGVÜ).
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen, die Unterlassungsansprüche wegen Kennzeichenverletzung zum Gegenstand haben (Staudinger/Fezer, Internationales Wirtschaftsrecht, Rdn. 789; Stauder, GRUR Int. 1976, 465, 473; Kieninger, GRUR Int. 1998, 280, 282), und Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 - AGIAV; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 23. Aufl., Einl. Rdn. 5.32). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ liegt in Deutschland, weil hier die (behauptete) Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist. Ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - gleiches würde für Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gelten - aufgrund einer Kennzeichenverletzung im Internet erforderlich ist, daß sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auch auf das Inland richtet, ist umstritten (bejahend Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 216; v. Schultz, Markenrecht , Anh. zu § 5 Rdn. 21; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 14 Rdn. 16; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 210; Hoeren, NJW 1998, 2849, 2851; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159, 160; a.A. OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 815 - Intel; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Einl. Rdn. 48; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 141 Rdn. 8; Bettinger /Thum, GRUR Int. 1999, 659, 669; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: KG NJW 1997, 3321; OLG München CR 2002, 449, 450). Die Frage braucht im Streitfall
nicht abschließend entschieden zu werden, obwohl viel für eine Begrenzung einer ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen auf diejenigen spricht, in deren Zuständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann. Denn die unter der Internet-Domain abrufbare Homepage der Beklagten richtet sich auch inhaltlich bestimmungsgemäß an die Verkehrskreise im Inland. Die Beklagte wirbt in ihrem Internetauftritt in deutscher Sprache für ihr Hotel und wendet sich mit der Werbung daher auch an das deutsche Publikum, für das sie zusätzlich eine Online-Reservierungs- und Buchungsmöglichkeit bereithält.
Die Zuständigkeit ist nicht davon abhängig, daß durch die Benutzung eines Kennzeichens im Internet tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt. Es reicht vielmehr aus, daß eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. Bettinger/Thum, GRUR Int. 1999, 659, 665; Kur, WRP 2000, 935, 936).
Soweit der Unterlassungsanspruch zu a) auch an die Versendung des Hotelprospekts anknüpft, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ebenfalls gegeben. Der in deutscher Sprache gehaltene Hotelprospekt, den die Beklagte auf Anfrage nach Deutschland versendet, wird bestimmungsgemäß im Inland verbreitet (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1977 - VI ZR 24/75, GRUR 1978, 194, 195 = WRP 1977, 487 - profil; Großkomm.UWG/Erdmann, § 24 Rdn. 31; Harte/ Henning/Retzer aaO § 14 Rdn. 62).
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht Unterlassungsansprüche der Klägerin aus ihren Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und ihrem Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG gegen den Auftritt der Beklagten unter der Internet-Domain "www.hotel-maritime.dk"
und gegen die Verwendung der Bezeichnung "HOTEL MARITIME" verneint, weil es an einer relevanten Verletzungshandlung im Inland fehle. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zu hohe Anforderungen an den Inlandsbezug gestellt.

a) Nach dem im Immaterialgüterrecht maßgeblichen Territorialitätsprinzip richtet sich der Schutz der inländischen Kennzeichen der Klägerin nach dem Recht des Schutzlandes und damit nach deutschem Recht (vgl. BGHZ 41, 84, 87 - Maja; zur Verfügung über eine inländische Marke: BGH, Urt. v. 2.5.2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 973 = WRP 2002, 1156 - FROMMIA; Fezer aaO Einl. Rdn. 80; Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 15; v. Schultz aaO Einf. Rdn. 78; Kur, WRP 2000, 935, 936). Aufgrund des Territorialitätsprinzips ist der Schutzbereich einer inländischen Marke oder eines inländischen Unternehmenskennzeichens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt (Fezer aaO Einl. Rdn. 80; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 40 und § 15 Rdn. 21; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rdn. 76 und § 14 Rdn. 10; v. Schultz aaO Einf. Rdn. 78). Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG oder § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG setzt deshalb eine das Kennzeichenrecht verletzende Benutzungshandlung im Inland voraus. Diese ist regelmäßig gegeben, wenn im Inland unter dem Zeichen Waren oder Dienstleistungen angeboten werden (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG; vgl. auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).

b) Nicht jede Kennzeichenbenutzung im Internet ist jedoch dem Schutz von Kennzeichen gegen Verwechslungen nach der nationalen Rechtsordnung unterworfen. Ansonsten würde dies zu einer uferlosen Ausdehnung des Schutzes nationaler Kennzeichenrechte und - im Widerspruch zur Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - Rs. C-243/01, NJW
2004, 139, 140 Tz. 54 f. - Gambelli) - zu einer unangemessenen Beschränkung der Selbstdarstellung ausländischer Unternehmen führen (vgl. auch Fezer aaO Einl. Rdn. 215; Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 54; Omsels, GRUR 1997, 328, 337; Völker/Weidert, WRP 1997, 652, 662; Kur, WRP 2000, 935, 937). Damit einhergehen würde eine erhebliche Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten von Kennzeichenrechten im Internet, weil die Inhaber verwechslungsfähiger Kennzeichenrechte, die in verschiedenen Ländern geschützt sind, unabhängig von der Prioritätslage wechselseitig beanspruchen könnten, daß die Benutzung des Kollisionszeichens unterbleibt. Die Anwendung des Kennzeichenrechts in solchen Fällen darf nicht dazu führen, daß jedes im Inland abrufbare Angebot ausländischer Dienstleistungen im Internet bei Verwechslungsgefahr mit einem inländischen Kennzeichen kennzeichenrechtliche Ansprüche auslöst. Erforderlich ist vielmehr, daß das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug (von der WIPO als "commercial effect" bezeichnet) aufweist (vgl. OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 816; Bettinger/Thum, GRUR Int. 1999, 659, 673 f.; für die Notwendigkeit einer Spürbarkeit des Eingriffs: Fezer aaO Einl. Rdn. 217; Kur, WRP 2000, 935, 937).
Von einem auch die inländischen Verkehrskreise ansprechenden Angebot der Beklagten ist im Streitfall auszugehen. Die unter der beanstandeten Domain betriebene Homepage unterrichtet den Interessenten in deutscher Sprache über das Hotelangebot der Beklagten in Kopenhagen und erlaubt - ebenfalls in deutscher Sprache - Online-Reservierungen und -Buchungen.
Gleichwohl haben die Interessen der Klägerin an dem beanspruchten Verbot hinter denjenigen der Beklagten an der Werbung für ihr in Kopenhagen betriebenes Hotel unter der Domain "www.hotel-maritime.dk" zurückzutreten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-
gerichts sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der Werbung und des Angebots der Leistungen der Beklagten für ihr Stadthotel in Kopenhagen auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin in Deutschland nur geringfügig. Ist die Beeinträchtigung der Klägerin aufgrund des Angebots der ausländischen Dienstleistungen der Beklagten im Inland aber nur unwesentlich und ist deshalb von einem Fehlen wirtschaftlicher Auswirkungen auf den Schutz der Kennzeichenrechte der Klägerin auszugehen, haben ihre Interessen im Rahmen einer Gesamtabwägung zurückzutreten.

c) Die auf Einzelanfragen erfolgte Versendung von Hotelprospekten nach Deutschland begründet ebenfalls keinen ausreichenden Inlandsbezug. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch bei einem in Druckwerken enthaltenen Angebot ausländischer Dienstleistungen im Inland ist es erforderlich, daß die Beeinträchtigung des Inhabers eines inländischen Kennzeichens nicht unwesentlich ist (vgl. Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 54; zu der gelegentlichen Verbreitung von Zeitschriften: BGH, Urt. v. 23.10.1970 - I ZR 86/69, GRUR 1971, 153, 154 - Tampax; mit Anm. Droste, GRUR 1971, 155, 156).
Nach der Art des Geschäftsbetriebs der Beklagten liegt die Annahme fern, deren werbliche Aktivitäten im Inland führten zu einem eigenen kennzeichenrechtlichen Schutz gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1, Art. 8 PVÜ, dem die prioritätsälteren Rechte der Klägerin entgegenstünden.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch auf das UWG gegründete Ansprüche schon mangels eines hinreichenden Inlandsbezugs nicht für gegeben erachtet (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, WRP 2004, 1484, 1485 - Rotpreis-Revolution). Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob im Streitfall für
die Anwendung des UWG neben den kennzeichenrechtlichen Vorschriften Raum ist (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de; BGHZ 153, 131, 146 ff. - Abschlußstück).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beleidigung in Tateinheit mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener in drei Fällen, in einem Fall (II.2) zudem in weiterer Tateinheit mit Volksverhetzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt.
Die Staatsanwaltschaft greift mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision den Schuldspruch in den Internet-Fällen II.1 und II.3 mit der Begründung an, der Angeklagte hätte auch in diesen Fällen wegen Volksverhetzung verurteilt werden müssen. Zudem beanstandet sie die Strafzumessung. Der Angeklagte erhebt eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat insoweit Erfolg, als die Verurteilung auch wegen Volksverhetzung erstrebt wird; die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

A.

I. Der 1944 in Deutschland geborene Angeklagte ist australischer Staatsbürger. Er emigrierte 1954 mit seinen Eltern nach Australien. Nachdem er dort Philosophie, Deutsch und Englisch studiert hatte, kam er 1970/1971 nach Deutschland, wo er als Lehrer an einer Werkschule tätig war. Anschließend studierte er in Deutschland. 1977 begab er sich nach Afrika, 1980 kehrte er nach Australien zurück und war dort als Lehrer tätig.
1996 schloß sich der Angeklagte mit Gleichgesinnten in Australien zum “Adelaide Institute” zusammen, dessen Direktor er ist. Seit 1992 befaßte er sich mit dem Holocaust. Er verfaßte Rundbriefe und Artikel, die er über das Internet
zugänglich machte, in denen er “revisionistische” Thesen vertrat. Darin wurde unter dem Vorwand wissenschaftlicher Forschung die unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Ermordung der Juden bestritten und als Erfindung “jüdischer Kreise” dargestellt, die damit finanzielle Forderungen durchsetzen und Deutsche politisch diffamieren wollten.
II. Drei Publikationen des Angeklagten sind Gegenstand der Verurteilung :
1. Internet-Fall II.1: Zwischen April 1997 und März 1999 – der genaue Zeitpunkt ist nicht festgestellt – speicherte der Angeklagte Webseiten auf einem australischen Server, die von der homepage des Adelaide Institutes über dessen Internetadresse abgerufen werden konnten. Diese Seiten enthielten drei englischsprachige Artikel des Angeklagten mit den Überschriften “Über das Adelaide Institut”, “Eindrücke von Auschwitz” und “Mehr Eindrücke von Auschwitz”. Darin heißt es unter anderem: “In der Zwischenzeit haben wir festgestellt, daß die ursprüngliche Zahl von vier Millionen Toten von Auschwitz ... auf höchstens 800.000 gesenkt wurde. Dies allein ist schon eine gute Nachricht, bedeutet es doch, daß ca. 3,2 Millionen Menschen nicht in Auschwitz gestorben sind – ein Grund zum Feiern.” “Wir erklären stolz, daß es bis heute keinen Beweis dafür gibt, daß Millionen von Menschen in Menschengaskammern umgebracht wurden.” “Keine dieser Behauptungen ist je durch irgendwelche Tatsachen oder schriftliche Unterlagen belegt worden, mit Ausnahme der fragwürdigen Zeugenaussagen , welche häufig fiebrigen Gehirnen entsprungen sind, die es auf eine Rente vom deutschen Staat abgesehen haben.” 2. Fall II.2: Im August 1998 verurteilte eine Amtsrichterin Günter Deckert, weil dieser Max Mannheimer, einen Überlebenden von Auschwitz, beleidigt
hatte. Darauf schrieb der Angeklagte aus Australien einen “offenen Brief” an die Richterin und versandte diesen zugleich an zahlreiche weitere Adressaten, auch in Deutschland, unter anderem an die Berliner Zeitschrift “Sleipnir”. Den englischsprachigen Text des Briefes stellte er in die homepage des Adelaide Institutes ein. In dem Brief warf er Mannheimer vor, Lügen über Auschwitz zu erzählen, und er schrieb unter anderem: “Ich habe Auschwitz im April 1997 besucht und bin aufgrund meiner eigenen Nachforschungen jetzt zu der Schlußfolgerung gelangt, daß das Lager in den Kriegsjahren niemals Menschengaskammern in Betrieb hatte.” 3. Internet-Fall II.3: Ende Dezember 1998/Anfang Januar 1999 stellte der Angeklagte eine weitere Webseite in die homepage des Adelaide Institutes ein. Diese Seite enthielt einen englischsprachigen Artikel des Angeklagten mit der Überschrift “Fredrick Töbens Neujahrsgedanken 1999”. Darin heißt es unter anderem: “In diesem ersten Monat des vorletzten Jahres der Jahrtausendwende können wir auf eine fünfjährige Arbeit zurückblicken und mit Sicherheit feststellen: die Deutschen haben niemals europäische Juden in todbringenden Gaskammern im Konzentrationslager Auschwitz oder an anderen Orten vernichtet. Daher können alle Deutschen und Deutschstämmigen ohne den aufgezwungenen Schuldkomplex leben, mit dem sie eine bösartige Denkweise ein halbes Jahrhundert lang versklavt hat.” “Auch wenn die Deutschen jetzt aufatmen können, müssen sie sich doch darauf gefaßt machen, daß sie weiterhin diffamiert werden, da Leute wie Jeremy Jones von den organisierten Juden Australiens sich nicht über Nacht grundlegend ändern. Ihre Auschwitz-Keule war ein gutes Instrument für sie, das sie gegen alle diejenigen geschwungen haben, die mit ihrer politischen Überzeugung nicht einverstanden sind, um sie ‚funktionsfähig zu machen’, wie Jones sich äußerte.”
Das Landgericht konnte bei den Internet-Fällen weder feststellen, daß der Angeklagte von sich aus Online-Anschlußinhaber in Deutschland oder anderswo angewählt hätte, um ihnen die genannten Webseiten zu übermitteln (zu “pushen”), noch daß – außer dem ermittelnden Polizeibeamten – Internetnutzer in Deutschland die homepage des Adelaide Institutes angewählt hatten.
III. Die Publikationen des Angeklagten hat das Landgericht wie folgt rechtlich gewürdigt:
1. In allen drei Fällen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Beleidigung (der überlebenden Juden) in Tateinheit mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener verurteilt.
2. In allen drei Fällen habe der Angeklagte das Verfolgungsschicksal der ermordeten und überlebenden Insassen des Konzentrationslagers Auschwitz geleugnet. In den Fällen II.1 und II.3 habe er den Holocaust als erfundenes Druckmittel zur Erlangung politischer Vorteile und im Fall II.3 zusätzlich auch zur Erlangung finanzieller Vorteile bezeichnet.
Durch das von vornherein beabsichtigte öffentliche Zugänglichmachen dieser die Menschenwürde verletzenden Beleidigungen und Verunglimpfungen habe der Angeklagte zugleich auch die Gefahr begründet, daß dadurch der öffentliche Friede gestört würde. Seine ins Internet gestellten Artikel seien geeignet gewesen, das Sicherheitsempfinden und das Vertrauen in die Rechtssicherheit insbesondere der jüdischen Mitbürger empfindlich zu stören.
Das erfülle zwar den Tatbestand der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Aber lediglich im Fall II.2 (offener Brief) könne eine Verurteilung auch wegen Volksverhetzung erfolgen. Nur hier läge eine Inlandstat vor, für die deutsches Strafrecht gelte. Für die Internet-Fälle (II.1 und II.3) gelte das deutsche Strafrecht indessen nicht, soweit es die Volksverhetzung betrifft (§ 3 StGB). Insoweit sei kein inländischer Ort der Tat (§ 9 StGB) gegeben, denn gehandelt (§ 9 Abs. 1 1. Alt. StGB) habe der Angeklagte nur in Australien, und einen zum Tatbestand gehörenden Erfolg (§ 9 Abs. 1 3. Alt. StGB) könne es bei einem abstrakten Gefährdungsdelikt wie der Volksverhetzung nicht geben. Auch sonst (§§ 5 bis 7 StGB) gelte das deutsche Strafrecht nicht.

B.

Presserechtliche Verjährung ist auch bei dem Fall II.1 schon deshalb nicht eingetreten, weil kein Presseinhaltsdelikt vorliegt, denn es geht nicht um die körperliche Verbreitung eines an ein Druckwerk gegenständlich gebundenen strafbaren Inhalts (vgl. BGH NStZ 1996, 492).
C. Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
1. Rechtsanwalt B. , der Wahlverteidiger des Angeklagten v or dem Landgericht, war am 25. März 1999 wegen Volksverhetzung verurteilt worden, weil er in einem anderen Strafverfahren gegen den dortigen Angeklagten Dek-
kert einen Beweisantrag gestellt hatte, mit dem er den Völkermord an der jüdischen Bevölkerung unter der Herrschaft des Nationalsozialismus verharmlost hatte. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hat der Bundesgerichtshof in der Revisionshauptverhandlung vom 6. April 2000 verworfen (BGHSt 46, 36).
2. Unter Hinweis auf das gegen ihn anhängige Revisionsverfahren hatte der Verteidiger deshalb am 3. November 1999 – noch vor Beginn der zweitägigen Hauptverhandlung am 8. November 1999 – sein Wahlmandat niedergelegt und darum gebeten, ihn auch nicht als Verteidiger zu bestellen, weil er sich nicht in der Lage sehe, eine effiziente Verteidigung zu führen. Gleichwohl bestellte der Vorsitzende der Strafkammer am 4. November 1999 Rechtsanwalt B. als Verteidiger nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO mit der Begründung, dieser sei nicht gehindert, an der ordnungsgemäßen Durchführung des Strafverfahrens durch sachdienliche Verteidigung des Angeklagten mitzuwirken.
Am ersten Hauptverhandlungstag gab RechtsanwaltB. nach Feststellung der Personalien des Angeklagten eine Erklärung ab, in der er konkret darlegte, daß er zu einer substantiierten Verteidigung nicht in der Lage sei. In der jetzigen Lage gäbe es für ihn – aus Angst vor weiterer Strafverfolgung – nur die Möglichkeit, die Hauptverhandlung zu verlassen oder schweigend zu verbleiben. Er werde jedoch die Hauptverhandlung, solange er beigeordnet sei, nicht verlassen. Die Verantwortung, ob der Angeklagte sachdienlich verteidigt sei, liege daher beim Vorsitzenden. Am zweiten Hauptverhandlungstag stellte der Angeklagte den Antrag auf Zurücknahme der Bestellung von Rechtsanwalt B. und auf Beiordnung eines namentlich benannten anderen Verteidigers. Der vorgeschlagene Verteidiger lehnte jedoch die Verteidigung wegen Ar-
beitsüberlastung ab. Die Bestellung von Rechtsanwalt B. nahm der Vorsitzende nicht zurück. Rechtsanwalt B. s ei nicht gehindert, den Angeklagten im Rahmen der Gesetze zu verteidigen. Das Vertrauensverhältnis sei ersichtlich nicht gestört. Im übrigen sei dem Angeklagten die persönliche Situation seines Verteidigers bekannt gewesen; gleichwohl habe er keinen anderen Verteidiger beauftragt. Im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot komme eine Zurücknahme der Bestellung nicht in Betracht.
Rechtsanwalt B. stellte in der Hauptverhandlung keine Beweisanträge; nach dem Schluß der Beweisaufnahme machte er keine Ausführungen und stellte auch keinen Antrag.
3. Rechtsanwalt B. legte für den Angeklagten Revision ein. Nachdem der Bundesgerichtshof in dem Verfahren gegen Rechtsanwalt B. den Termin für die Revisionshauptverhandlung bestimmt hatte, wies Rechtsanwalt B. das Landgericht darauf hin, daß mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zu rechnen sei, und beantragte erneut die Bestellung eines anderen Verteidigers. Der Vorsitzende der Strafkammer lehnte den Antrag ab. In der von ihm verfaßten Revisionsbegründungsschrift erhob Rechtsanwalt B. lediglich die allgemeine Sachrüge. Er machte unter Hinweis auf die oben geschilderten Vorgänge geltend, er sei gehindert , die Sachrüge näher auszuführen, und beantragte die Bestellung eines anderen Verteidigers zur weiteren Revisionsbegründung, insbesondere zu der Frage, ob der Angeklagte vor dem Landgericht ordnungsgemäß verteidigt war. Diesen Antrag ließ der Vorsitzende der Strafkammer unbeschieden. Der Vorsitzende des erkennenden Senats hat mit Verfügung vom 25. Juli 2000 die Bestellung von Rechtsanwalt B. zurückgenommen und dem Angeklagten einen
anderen Verteidiger bestellt, der die Verfahrensrüge erhoben und insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erhalten hat.
II. Mit dieser Verfahrensrüge wird der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend gemacht. RechtsanwaltB. sei aus Furcht vor eigener Bestrafung daran gehindert gewesen, den Angeklagten sachgerecht und effektiv zu verteidigen. Er sei zwar körperlich anwesend gewesen, in der Hauptverhandlung jedoch untätig geblieben, insbesondere habe er keinen Schlußvortrag gehalten (§ 145 Abs. 1 StPO).
III. Der Senat kann offen lassen, ob der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist (vgl. BGHSt 39, 310, 313; BGH NStZ 1992, 503), denn sowohl in den Entscheidungen des Vorsitzenden der Strafkammer über die Auswahl und Bestellung als auch über die Nichtzurücknahme der Bestellung liegt ein Verfahrensverstoß, auf dem das Urteil beruhen kann.
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß die Verfügung des Vorsitzenden, durch die ein Verteidiger bestellt wird, als Vorentscheidung gemäß § 336 StPO unmittelbar der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, weil das Urteil auf ihr beruhen kann. Die Statthaftigkeit einer solchen Rüge hängt nicht davon ab, daß der Angeklagte zuvor eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt hat. Dies gilt in gleicher Weise für eine Entscheidung des Vorsitzenden, mit der die Zurücknahme der Bestellung abgelehnt worden ist (BGHSt 39, 310, 311; BGH NStZ 1992, 292; NStZ 1995, 296 jew. m.w.N.; vgl. auch BGH StV 1995, 641; NStZ 1997, 401; StV 1997, 565).
2. Die Entscheidungen des Vorsitzenden verletzten § 140 und § 141 StPO und damit das Recht des Angeklagten auf wirksame Verteidigung (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Buchstabe c MRK). Sie verstießen zudem gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. BGHSt 39, 310, 312). Es lag ein wichtiger Grund vor, Rechtsanwalt B. nicht zu bestellen und dessen Bestellung zurückzunehmen.
Als wichtiger Grund für die Bestellung oder die Zurücknahme der Bestellung kommt jeder Umstand in Frage, der den Zweck der Verteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet. Die Fürsorgepflicht gegenüber dem Angeklagten wird es dem Vorsitzenden regelmäßig verbieten , einen Verteidiger zu bestellen, der die Verteidigung wegen eines Interessenkonflikts möglicherweise nicht mit vollem Einsatz führen kann (BVerfG – Kammer – NJW 1998, 444).
Bei Rechtsanwalt B. lag ein solcher Interessenkonflikt offensichtlich vor. Er konnte den Angeklagten im Hinblick auf sein eigenes Strafverfahren nicht unbefangen verteidigen. Da die Maßstäbe für die Grenzen eines zulässigen Verteidigerverhaltens in Fällen der vorliegenden Art (§ 130 Abs. 5 StGB) höchstrichterlich noch nicht geklärt waren, konnte er keine effektive Verteidigung führen, denn er mußte besorgen, sich selbst strafbar zu machen.
IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß im Fall II.2 zu prüfen sein wird, ob neben dem Leugnungstatbestand (§ 130 Abs. 3 StGB) auch eine qualifizierte Auschwitzlüge (§ 130 Abs. 1 StGB) vorliegt.
D. Revision der Staatsanwaltschaft
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg; auch für die in den Internet-Fällen II.1 und II.3 tateinheitlich begangene Volksverhetzung gilt das deutsche Strafrecht.
I. Die Ä ußerungen in den Internet-Fällen II.1 und II.3 haben einen volksverhetzenden Inhalt, und zwar sowohl nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB als auch nach § 130 Abs. 3 StGB.
1. In beiden Internet-Fällen liegt die sog. qualifizierte Auschwitzlüge (BGH NStZ 1994, 140; BGHSt 40, 97) vor, die den Tatbestand des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Beschimpfungs-Alternative) und des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Aufstachelungs-Alternative) erfüllt.

a) Mit offenkundig unwahren Tatsachenbehauptungen (BVerfGE 90, 241; BGH NStZ 1994, 140; 1995, 340) wird nicht nur das Schicksal der Juden unter der Herrschaft des Nationalsozialismus als Lügengeschichte dargestellt, sondern diese Behauptung wird auch mit dem Motiv der angeblichen Knebelung und Ausbeutung Deutschlands zugunsten der Juden verbunden. Im Fall II.1 wird die Qualifizierung insbesondere deutlich durch die Formulierung: “... häufig fiebrigen Gehirnen entsprungen sind, die es auf eine Rente vom deutschen Staat abgesehen haben.”. Im Fall II.3 insbesondere durch die Formulierungen “Schuldkomplex”, “versklavt” und “Auschwitz-Keule”.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht deshalb angenommen, daß der Ä ußerungstatbestand des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB, zumindest in der Form des
Beschimpfens (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 130 Rdn. 22), gegeben ist. Es liegt eine besonders verletzende Form der Mißachtung vor. Im Fall II.1 insbesondere durch die Formulierung “ein Grund zum Feiern” und im Fall II.3 insbesondere durch die Formulierung “mit dem sie eine bösartige Denkungsweise ein halbes Jahrhundert lang versklavt hat”. Da die Behauptungen darauf ausgingen , feindliche Gefühle gegen die Juden im allgemeinen und gegen die in Deutschland lebenden Juden zu erwecken und zu schüren, liegt auch ein Angriff gegen die Menschenwürde vor (BGH NStZ 1981, 258; vgl. auch BGHSt 40, 97, 100; von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 12, 18; Lenckner in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 130 Rdn. 7).

c) Nach den Feststellungen liegt aber auch – was dem Angeklagten bereits in der Anklage vorgeworfen wurde – eine Volksverhetzung im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB vor (vgl. dazu BGHSt 31, 226, 231; 40, 97, 100; BGH NStZ 1981, 258; 1994, 140; von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 18; Lenckner aaO § 130 Rdn. 5a; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 130 Rdn. 4; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 130 Rdn. 5, 20b). Die Feststellungen belegen (vgl. UA S. 21), daß die Ä ußerungen dazu bestimmt waren, eine gesteigerte, über die bloße Ablehnung und Verachtung hinausgehende feindselige Haltung gegen die in Deutschland lebenden Juden zu erzeugen (vgl. BGHSt 40, 97, 102).
2. Zugleich wird – was gleichfalls angeklagt ist – eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 220a Abs. 1 StGB bezeichneten Art geleugnet und verharmlost (§ 130 Abs. 3 StGB). Die vom Angeklagten persönlich verfaßten Internetseiten waren für einen nach Zahl und Individualität unbestimmten Kreis von Personen unmittelbar wahrnehmbar und damit öffentlich (Lackner/Kühl aaO § 80a Rdn. 2). Der Leug-
nungstatbestand des § 130 Abs. 3 StGB steht in Tateinheit zum Ä ußerungstatbestand des § 130 Abs. 1 StGB (von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 50).
3. Soweit daneben der Schriftenverbreitungstatbestand des § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b StGB erfüllt sein sollte, wird er von § 130 Abs. 1 StGB verdrängt , wenn sich – wie hier – die Ä ußerung gegen Teile der (inländischen) Bevölkerung richtet (Lenckner aaO § 130 Rdn. 27; für Tateinheit auch insoweit wohl von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 50).
4. Die Voraussetzungen der Tatbestandsausschlußklausel des § 130 Abs. 5 StGB i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB (vgl. dazu BGHSt 46, 36) liegen nicht vor. Die Ä ußerungen dienen nicht der Wissenschaft, Forschung oder Lehre (BVerfG – Kammer – Beschluß vom 30. November 1988 – 1 BvR 900/88 –; BVerwG NVwZ 1988, 933); sie sind auch nicht durch das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung geschützt (BVerfGE 90, 241; BVerfG – Kammer – Beschluß vom 6. September 2000 – 1 BvR 1056/95 –).
5. Die Eignung zur Friedensstörung ist gemeinsames Tatbestandsmerkmal von § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, die zusätzlich zu der Ä ußerung hinzutreten muß.

a) Mit der Eignungsformel wird die Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB zu einem abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikt (vgl. Senat in BGHSt 39, 371 zum Freisetzen ionisierender Strahlen nach § 311 Abs. 1 StGB und in NJW 1999, 2129 zur Straftat nach § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG); teilweise wird diese Deliktsform auch als “potentielles Gefährdungsdelikt” bezeichnet (BGH NJW 1994, 2161; vgl. auch Sieber NJW 1999, 2065, 2067 m.w.N.). Da-
bei ist die Deliktsbezeichnung von untergeordneter Bedeutung; solche Gefährdungsdelikte sind jedenfalls eine Untergruppe der abstrakten Gefährdungsdelikte (Senat NJW 1999, 2129).

b) Für die Eignung zur Friedensstörung ist deshalb zwar der Eintritt einer konkreten G e f a h r nicht erforderlich (so aber Rudolphi in SK-StGB 6. Aufl. § 130 Rdn. 10; Roxin Strafrecht AT Bd. 1 3. Aufl. § 11 Rdn. 28; Schmidhäuser, Strafrecht BT 2. Aufl. S. 147; Gallas in der Festschrift für Heinitz S. 181). Vom Tatrichter verlangt wird aber die Prüfung, ob die jeweilige Handlung bei genereller Betrachtung gefahrengeeignet ist (vgl. BGH NJW 1999, 2129 zu § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG).
Notwendig ist allerdings eine konkrete E i g n u n g zur Friedensstörung; sie darf nicht nur abstrakt bestehen und muß – wenn auch aufgrund generalisierender Betrachtung – konkret festgestellt sein (HansOLG Hamburg MDR 1981, 71; OLG Koblenz MDR 1977, 334; OLG Köln NJW 1981, 1280; von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 4; Tröndle/Fischer aaO § 130 Rdn. 2; Lenckner aaO § 130 Rdn. 11; Lackner/Kühl aaO § 130 Rdn. 19 i.V.m § 126 Rdn. 4; Streng in der Festschrift für Lackner S. 140 ). Deshalb bleibt der Gegenbeweis der nicht gegebenen Eignung zur Friedensstörung im Einzelfall möglich.

c) Dieses Verständnis von der Eignung zur Friedensstörung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vergleichbaren Eignungsdelikten wie dem Freisetzen ionisierender Strahlen nach § 311 Abs. 1 StGB (BGHSt 39, 371; NJW 1994, 2161) oder der Straftat nach § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG (BGH NJW 1999, 2129). Ä hnliches gilt für den unerlaubten Um-
gang mit gefährlichen Abfällen nach § 326 Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. BGHSt 39, 381, 385; BGH NStZ 1994, 436; 1997, 189).

d) Für die Eignung zur Friedensstörung genügt es danach, daß berechtigte – mithin konkrete – Gründe für die Befürchtung vorliegen, der Angriff werde das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit erschüttern (BGHSt 29, 26; BGH NStZ 2000, 530, zur Veröffentlichung in BGHSt 46, 36 bestimmt, BGH NStZ 1981, 258).
6. Die Taten waren geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören.

a) Eine solche Eignung wird durch die bisherigen Feststellungen belegt. Im Hinblick auf die Informationsmöglichkeiten des Internets, also aufgrund konkreter Umstände, mußte damit gerechnet werden – und darauf kam es dem Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen auch an –, daß die Publikationen einer breiteren Öffentlichkeit in Deutschland bekannt werden.

b) Der Angeklagte verfolgte das Ziel, revisionistische Thesen zu verbreiten (UA S. 3, 4) und er wollte auch, daß jedermann weltweit und damit auch in Deutschland die Artikel lesen konnte (UA S. 18; die mißverständlichen Ausführungen auf UA S. 43 widersprechen dem nicht). Er wollte damit auch aktiv in die Meinungsbildung bei der Verbreitung der Thesen in Kreisen deutscher “Revisionisten” eingreifen, wie der “offene Brief” mit seinem Verteilerkreis im Fall II.2 zeigt.

c) Es ist offenkundig, daß jedem Internet-Nutzer in Deutschland die Publikationen des Angeklagten ohne weiteres zugänglich waren. Die Publikatio-
nen konnten zudem von deutschen Nutzern im Inland weiter verbreitet werden. Daß gerade deutsche Internet-Nutzer – unbeschadet der Abfassung in englischer Sprache – zum Adressatenkreis der Publikationen gehörten und gehören sollten, ergibt sich insbesondere auch aus ihrem Inhalt, der einen nahezu ausschließlichen Bezug zu Deutschland hat (etwa: “untersuchen wir die Behauptung , daß die Deutschen systematisch sechs Millionen Juden umgebracht haben” ; “Die Jagdsaison auf die Deutschen ist eröffnet”; “Daher können alle Deutschen und Deutschstämmigen ohne den aufgezwungenen Schuldkomplex leben”; “Die Deutschen können wieder stolz sein”).

d) Das Landgericht hat daher zu Recht angenommen, daß der Angeklagte eine Gefahrenquelle schuf, die geeignet war, das gedeihliche Miteinander zwischen Juden und anderen Bevölkerungsgruppen empfindlich zu stören und die Juden in ihrem Sicherheitsgefühl und in ihrem Vertrauen auf Rechtssicherheit zu beeinträchtigen (UA S. 21).
II. Das deutsche Strafrecht gilt für das abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikt der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB auch in den Internet-Fällen. Seine Anwendbarkeit ergibt sich aus § 3 StGB in Verbindung mit § 9 StGB. Denn hier liegt eine Inlandstat (§ 3 StGB) vor, weil der zum Tatbestand gehörende Erfolg in der Bundesrepublik eingetreten ist (§ 9 Abs. 1 3. Alt. StGB).
1. Die Auslegung des Merkmals “zum Tatbestand gehörender Erfolg” muß sich an der ratio legis des § 9 StGB ausrichten. Nach dem Grundgedanken der Vorschrift soll deutsches Strafrecht – auch bei Vornahme der Tathandlung im Ausland – Anwendung finden, sofern es im Inland zu der Schädi-
gung von Rechtsgütern oder zu Gefährdungen kommt, deren Vermeidung Zweck der jeweiligen Strafvorschrift ist (BGHSt 42, 235, 242; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 9 Rdn. 24). Daraus folgt, daß das Merkmal “zum Tatbestand gehörender Erfolg” im Sinne des § 9 StGB nicht ausgehend von der Begriffsbildung der allgemeinen Tatbestandslehre ermittelt werden kann.
2. Die Vorverlagerung der Strafbarkeit kann der Gesetzgeber durch verschiedene Ausgestaltungen eines Gefährdungsdelikts vornehmen. Er kann konkrete Gefährdungsdelikte schaffen (wie § 315c StGB), oder aber abstraktkonkrete (wie § 130 Abs. 1 und Abs. 3, § 311 Abs. 1 StGB, § 34 AWG) und rein abstrakte Gefährdungstatbestände (wie § 316 StGB). Wie der Gesetzgeber den Deliktscharakter bestimmt, hängt häufig vom Rang des Rechtsguts und der spezifischen Gefährdungslage ab.
Daß konkrete Gefährdungsdelikte – als Untergruppe der Erfolgsdelikte – dort, wo es zur konkreten Gefahr gekommen ist, einen Erfolgsort haben, ist weitgehend unbestritten (vgl. nur Gribbohm aaO § 9 Rdn. 20 und Hilgendorf NJW 1997, 1873, 1875 m.w.N.). Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte stehen zwischen konkreten und rein abstrakten Gefährdungsdelikten. Sie sind unter dem hier relevanten rechtlichen Gesichtspunkt des Erfolgsorts mit konkreten Gefährdungsdelikten vergleichbar, weil der Gesetzgeber auch hier eine zu vermeidende Gefährdung – den Erfolg – im Tatbestand der Norm ausdrücklich bezeichnet. Ob bei rein abstrakten Gefährdungsdelikten ein Erfolgsort jedenfalls dann anzunehmen wäre, wenn die Gefahr sich realisiert hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden.
3. Bei abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten ist ein Erfolg im Sinne des § 9 StGB dort eingetreten, wo die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestand umschriebene Rechtsgut entfalten kann. Bei der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB ist das die konkrete Eignung zur Friedensstörung in der Bundesrepublik Deutschland (Collardin CR 1995, 618: speziell zur Auschwitzlüge, wenn der Täter in Deutschland wirken will; Kuner CR 1996, 453, 455: zu Ä ußerungen im Internet; Beisel/Heinrich JR 1996, 95; Heinrich mit beachtlichen Argumenten in GA 1999, 72; ähnlich Martin ZRP 1992, 19: zu grenzüberschreitenden Umweltdelikten).

a) Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers bei Schaffung des Volksverhetzungstatbestandes im Jahre 1960 (vgl. dazu Streng aaO). Schon im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen wollte er dem Ingangsetzen einer historisch als gefährlich nachgewiesenen Eigendynamik entgegenwirken und schon den Anfängen wehren (Streng aaO S. 508: “Klimaschutz”).
Mit der Einfügung des Leugnungstatbestandes des § 130 Abs. 3 StGB im Jahre 1994 betonte der Gesetzgeber nochmals die Intention, “eine Vergiftung des politischen Klimas durch die Verharmlosung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft zu verhindern” (Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 12/8588 S. 8; vgl. auch Bundesministerin der Justiz bei der 1. Beratung des Gesetzentwurfs zur Strafbarkeit der Leugnung des nationalsozialistischen Völkermordes – BTDrucks. 12/7421 – am 18. Mai 1994, Plenarprotokoll der 227. Sitzung des Deutschen Bundestages, S. 19671).
Der Gesetzgeber wollte somit den strafrechtlichen Schutz vorverlagern; schon die “Vergiftung des politischen Klimas” sollte unterbunden werden. Die Vorverlagerung der Strafbarkeit war – wie das Abstellen auf das “politische Klima” zeigt – auch davon bestimmt, daß eine konkrete Gefährdung oder gar eine individuelle Rechtsgutverletzung nur sehr selten unmittelbar auf eine einzelne Ä ußerung zurückgeführt werden könne (vgl. Streng aaO S. 512, der zusätzlich darauf hinweist, daß die Menschenwürde anderer nur angegriffen, nicht aber verletzt werden muß).

b) Auch sonst wird der Begriff des Erfolgsorts nicht im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre verstanden.
So hat der Bundesgerichtshof bei abstrakten Gefährdungsdelikten einen “zum Tatbestand gehörenden Erfolg” im Sinne des § 78a Satz 2 StGB (Verjährungsbeginn ) durchaus für möglich gehalten: “Bei diesen Delikten [§ 326 Abs. 1 StGB, abstraktes Gefährdungsdelikt] tritt mit der Begehung zugleich der Erfolg der Tat ein, der in der eingetretenen Gefährdung, nicht in einer aus der Gefährdung möglicherweise später erwachsenden Verletzung besteht” (BGHSt 36, 255, 257; siehe auch Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 11).
Auch kann ein abstraktes Gefährdungsdelikt durch Unterlassen begangen werden. Dabei setzt § 13 StGB gleichfalls einen Erfolg voraus, “der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört” (vgl. BGH NStZ 1997, 545: Tatbestandsverwirklichung des § 326 Abs. 1 StGB durch Unterlassung, die lediglich nicht fahrlässig war; BGHSt 38, 325, 338: die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 Nr. 3 StGB waren durch Unterlassen erfüllt, dieser Tatbestand wurde allerdings von § 324 StGB verdrängt). Das entspricht auch der
überwiegenden Auffassung in der Literatur (Tröndle/Fischer aaO § 13 Rdn. 2; Lackner/Kühl aaO § 13 Rdn. 6; Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 13 Rdn. 3; aA Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 2, 15).

c) Soweit von einer verbreiteten Meinung die Auffassung vertreten wird, abstrakte Gefährdungsdelikte könnten keinen Erfolgsort im Sinne des § 9 StGB haben (OLG München StV 1991, 504: zur Hehlerei als schlichtem Tätigkeitsdelikt; KG NJW 1999, 3500; Gribbohm aaO § 9 Rdn. 20; Tröndle/Fischer aaO § 9 Rdn. 3; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 9 Rdn. 6; Lackner/Kühl aaO § 9 Rdn. 2; Jakobs Strafrecht AT 2. Aufl. S. 117; Horn/Hoyer JZ 1987, 965, 966; Tiedemann/Kindhäuser NStZ 1988, 337, 346; Cornils JZ 1999, 394: speziell zur Volksverhetzung im Internet), wird nicht immer hinreichend zwischen rein abstrakten und abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten differenziert. Aber auch dort, wo die Auffassung vertreten wird, daß abstrakt-konkrete bzw. potentielle Gefährdungsdelikte – als Unterfall der abstrakten Gefährdungsdelikte – keinen Erfolgsort hätten (Hilgendorf NJW 1997, 1873; Satzger NStZ 1998, 112), vermag das nicht zu überzeugen.
Die Verneinung eines Erfolgsorts bei abstrakten Gefährdungsdelikten wird zumeist nicht näher begründet, stützt sich aber ersichtlich auf den geänderten Wortlaut des § 9 StGB. Durch das 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl I S. 717), in Kraft getreten am 1. Januar 1975 (BGBl I 1973 S. 909), wurde der Erfolgsort nicht mehr nur mit dem “Erfolg”, sondern mit dem “zum Tatbestand gehörenden Erfolg” umschrieben. Da eine konkrete Gefahr oder gar eine Gefahrverwirklichung gerade nicht zum Tatbestand eines abstrakten Gefährdungsdelikts gehöre, könne auch der Ort der Gefährdung nicht Tatort sein.
Allerdings war das Ziel der Gesetzesänderung nicht, eine Begrenzung des § 9 Abs. 1 3. Alt. StGB auf Erfolgsdelikte vorzunehmen, wie Sieber (NJW 1999, 2065, 2069) überzeugend dargelegt hat. Das Merkmal “zum Tatbestand gehörender Erfolg” sollte lediglich klarstellen, daß der Eintritt des Erfolges in enger Beziehung zum Straftatbestand zu sehen ist (Kielwein in: Niederschriften über die Sitzung der Großen Strafrechtskommission IV, AT, 38. bis 52. Sitzung, 1958, S. 20).
Mit der Aufnahme der (konkreten) Eignung zur Friedensstörung in den Tatbestand des § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB hat der Gesetzgeber indes die enge Beziehung des Eintritts des Erfolges zum Straftatbestand umschrieben und damit den zum Tatbestand gehörenden Erfolg selbst bestimmt.

d) Auch die vermittelnden Meinungen von Oehler (Internationales Strafrecht 2. Aufl. Rdn. 257), Jescheck (Lehrbuch des Strafrechts AT 4. Aufl. S. 160; nicht eindeutig Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. S. 178) und Sieber (NJW 1999, 2065), die bei der hier vorliegenden Fallgestaltung zu einer Verneinung des Erfolgsorts führen würden, vermögen an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern.
4. Für die Anwendung des deutschen Strafrechts bei der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB in Fällen der vorliegenden Art liegt auch ein völkerrechtlich legitimierender Anknüpfungspunkt vor. Denn die Tat betrifft ein gewichtiges inländisches Rechtsgut, das zudem objektiv einen besonderen Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufweist (vgl. Jescheck/Weigend aaO S. 179; Hilgendorf NJW 1997, 1873, 1876; Derksen
NJW 1997, 1878, 1880; Martin ZRP 1992, 19, 22). Auch soll die Verletzung dieses Rechtsguts gerade von dieser Strafvorschrift unterbunden werden.
Das Ä ußerungsdelikt nach § 130 Abs. 1 StGB schützt Teile der inländischen Bevölkerung schon im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen und will – wegen der besonderen Geschichte Deutschlands – dem Ingangsetzen einer historisch als gefährlich nachgewiesenen Eigendynamik entgegenwirken. Der Leugnungstatbestand des § 130 Abs. 3 StGB hat aufgrund der Einzigartigkeit der unter der Herrschaft des Nationalsozialismus an den Juden begangenen Verbrechen einen besonderen Bezug zur Bundesrepublik Deutschland (vgl. von Bubnoff aaO § 130 Rdn. 45; Lackner/Kühl aaO § 130 Rdn. 8a; Gemeinsame Maßnahme des Rates der Europäischen Union betreffend die Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit vom 15. Juli 1996, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 24. Juli 1996, Nr. L 185/5).
5. Es kann offen bleiben, ob der Angeklagte auch im Inland gehandelt haben könnte (§ 9 Abs. 1 1. Alt. StGB), wenn ein inländischer Internet-Nutzer die Seiten auf dem australischen Server aufgerufen und damit die Dateien nach Deutschland “heruntergeladen” hätte. Der Senat hätte allerdings Bedenken , eine auch bis ins Inland wirkende Handlung darin zu sehen, daß der Angeklagte sich eines ihm zuzurechnenden Werkzeugs (der Rechner einschließlich der Proxy-Server, Datenleitungen und der Übertragungssoftware des Internets ) zur – physikalischen – “Beförderung” der Dateien ins Inland bedient hätte. Eine Übertragung des im Zusammenhang mit der Versendung eines Briefes (vgl. dazu Gribbohm aaO § 9 Rdn. 39) entwickelten Handlungsbegriffes (zu
Rundfunk- und Fernsehübertragungen siehe auch KG NJW 1999, 3500) auf die Datenübertragung des Internets liegt eher fern.
III. Das deutsche Strafrecht gilt auch für die Erfolgsdelikte der Beleidigung (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 185 Rdn. 15; Roxin aaO § 10 Rdn. 102; Hilgendorf NJW 1997, 1783, 1876) und der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 189 Rdn. 2) in den Internet-Fällen. Die Ehrverletzung (zu den Grenzen der Meinungsfreiheit vgl. BVerfG – Kammer – Beschluß vom 6. September 2000 – 1 BvR 1056/95 –) trat jedenfalls mit der Kenntniserlangung des ermittelnden Polizeibeamten ein (vgl. BGHSt 9, 17; Tröndle/Fischer aaO § 185 Rdn. 15; Lenckner aaO § 185 Rdn. 5, 16). Hierbei handelte es sich nicht etwa um vertrauliche Ä ußerungen, von denen sich der Staat Kenntnis verschafft hat (vgl. BVerfGE 90, 255).
IV. Die somit entsprechend § 354 Abs. 1 StPO vorzunehmende Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen II.1 und II.3 führt zur Aufhebung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Da der Schuldspruch im Fall II.2 von der Revision der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen wird, war die in diesem Fall verhängte Einsatzstrafe nicht aufzuheben, denn insoweit enthält die Strafzumessung keinen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler.
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