Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:180117UVIIIZR278.15.0
bei uns veröffentlicht am18.01.2017
vorgehend
Landgericht Halle, 5 O 322/14, 29.05.2015
Oberlandesgericht Naumburg, 7 U 40/15, 27.11.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 278/15 Verkündet am:
18. Januar 2017
Vorusso,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG 2012-I § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c
Ein Anspruch auf Einspeisevergütung nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG
2012-I setzt voraus, dass bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage ein
Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB über den Bebauungsplan vorlag. Fehlt es
hieran, kommt ein Vergütungsanspruch nach dem EEG 2012-I - auch für spätere
Zeiträume - selbst dann nicht in Betracht, wenn die Errichtung der Anlage auf
der Grundlage einer nach § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung erfolgte und
der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan anschließend noch gefasst
wird.
BGH, Urteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 278/15 - OLG Naumburg
LG Halle
ECLI:DE:BGH:2017:180117UVIIIZR278.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. November 2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, die in A. eine Photovoltaikanlage betreibt, begehrt von der Beklagten, die das dortige Verteilungsnetz unterhält, die Zahlung einer Einspeisevergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (im Folgenden: EEG) für den von ihr in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom.
2
Am 23. Februar 2012 beschloss der Stadtrat von A. für das Grundstück K. Straße die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Photovoltaikanlage K. Straße" und leitete damit das Planaufstellungsverfahren ein. Noch vor Abschluss dieses Verfahrens errichtete die Klägerin dort die Photovoltaikanlage mit einer ihr auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung. Sie nahm die Anlage am 29. Juni 2012 formal in Betrieb. Den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan nach § 10 BauGB erließ der Stadtrat wenige Wochen später am 19. Juli 2012. Die Anlage speist seit dem 31. Oktober 2013 Strom in das Netz der Beklagten ein.
3
Die Klägerin macht mit ihrer Klage für den in der Zeit vom 31. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 produzierten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom (insgesamt 1.798.730,55 Kilowattstunden) eine Einspeisevergütung von 286.717,65 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, geltend. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Einspeisevergütung für den in der Zeit vom 31. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 in ihrer Photovoltaikanlage erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom nicht zu. Insbesondere könne die Klägerin ihren Vergütungsanspruch nicht auf § 16 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in Verbindung mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II stützen, da sie ihre Freiflächen-Photovoltaikanlage nicht auf einer nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zugelassenen Fläche errichtet habe.
7
Der Anspruch der Klägerin beurteile sich nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in der bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung. Dies folge aus der Übergangsvorschrift des § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II, deren Voraussetzungen hier erfüllt seien. Denn der Solarpark der Klägerin sei am 29. Juni 2012 und damit vor dem Stichtag (1. Juli 2012) in kaufmännischer Hinsicht in Betrieb gesetzt worden und den Beschluss für die Aufstellung eines Bebauungsplanes nach § 2 BauGB habe die Stadt A. am 23. Februar 2012 und damit vor dem insoweit maßgeblichen Stichtag (1. März 2012) gefasst.
8
Entgegen der Auffassung der Berufung handele es sich bei § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II um eine bloße Übergangsvorschrift, die in ihrem Anwendungsbereich die uneingeschränkte Fortgeltung des EEG 2012-I in seiner bisherigen Fassung anordne, und nicht etwa um eine eigenständige Anspruchsnorm , die lediglich bezüglich der Rechtsfolgen auf die Vergütungsvorschriften des EEG 2012-I verweise.
9
Es komme deshalb entscheidend auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I an, die jedoch nicht erfüllt seien. Denn die Anlage der Klägerin sei nicht, wie von dieser Vorschrift gefordert , "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans im Sinn des § 30 BauGB errichtet worden". Im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Solarparks am 29. Juni 2012 sei zwar das Planverfahren durch den Aufstellungsbeschluss des Stadtrates vom 23. Februar 2012 bereits eingeleitet gewesen; der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan im Sinne des § 10 BauGB sei jedoch erst am 19. Juli 2012 ergangen. Dass der Klägerin eine Baugenehmigung für ihre Anlage auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilt worden sei, könne das Planerfordernis nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht ersetzen.
10
Schon nach dem Wortsinn könne mit der Formulierung "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans" nur der endgültige Beschluss des satzungsgebenden Gremiums über einen Bebauungsplan gemeint sein, nicht aber ein nur vorbereitender Beschluss. Der Gesetzgeber habe, was der Vergleich mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II zeige, begrifflich zwischen dem "Beschluss über die Aufstellung und Änderung des Bebauungsplans" in § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II sowie einem "beschlossenen Bebauungsplan" in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I differenziert. Hieraus folge, dass in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht ebenfalls der Aufstellungsbeschluss gemeint sein könne. Auch nach dem Sinn und Zweck sei es ausgeschlossen, im Rahmen von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I an den Aufstellungsbeschluss anzuknüpfen. Die Ziele des Gesetzgebers, einem ungesteuerten und schädlichen Flächenverbrauch durch das Planerfordernis entgegenzuwirken und die Akzeptanz von Photovoltaikanlagen in der Bevölkerung durch deren Beteiligung im Rahmen des Planungsverfahrens zu vergrößern , könnten nicht erreicht werden, wenn für einen Vergütungsanspruch bereits der Aufstellungsbeschluss genüge. Denn erst der Satzungsbeschluss stelle die maßgebliche Willensentscheidung der Gemeinde dar und binde diese.
11
Der Satzungsbeschluss müsse zudem zum Zeitpunkt der Errichtung bereits ergangen sein. Bereits die Wahl des Verbs "errichtet" in der Vergangenheitsform mache deutlich, dass der Satzungsbeschluss zeitlich vor der Errichtung der Anlage liegen müsse. Das entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers , der aus Klarstellungsgründen und zur Beseitigung der zuvor im Falle von Verzögerungen der Verkündung des Bebauungsplans bestehenden Rechtsunsicherheit nunmehr ausdrücklich auf den Satzungsbeschluss der Gemeinde abgestellt habe. Daraus folge eindeutig, dass für den Gesetzgeber der Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs maßgeblich gewesen sei.
12
Schließlich sei § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I auch nicht analog anwendbar, denn es fehle schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Bereits unter der Geltung der Vorgängerbestimmungen des EEG 2004 und 2009 sei es vorgekommen, dass Anlagen zunächst vor Erlass und Inkrafttreten eines Bebauungsplans errichtet worden und dementsprechend nach dem Gesetzeswortlaut nicht vergütungsfähig gewesen seien, später - nach Inkrafttreten des Satzungsbeschlusses - aber innerhalb dessen räumlichen Geltungsbereichs gelegen hätten. Ungeachtet dessen habe der Gesetzgeber bei der Novellierung der Vorschriften die hier in Rede stehende Fallkonstellation keiner Regelung zugeführt , obwohl ihm diese habe bekannt sein müssen. Von einer versehentlichen Regelungslücke könne daher keine Rede sein. Dem Gesetzgeber sei auch der bauplanerische Regelungsgehalt des § 33 BauGB bekannt gewesen, ohne dass ihn dieser veranlasst hätte, hinsichtlich der Vergütung bei der Neuregelung auf den Planungszustand nach dieser Vorschrift abzustellen. Zudem handele es sich bei § 33 BauGB um eine baurechtliche Sonderregelung, die dem Anlagenbetreiber allein die baurechtliche Realisierung seiner Anlage vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans ermögliche, jedoch nicht ohne weiteres auch Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I habe.

II.

13
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.
14
Der Klägerin steht eine EEG-Einspeisevergütung für den in ihrer Photovoltaikanlage im streitgegenständlichen Zeitraum erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom nicht zu. Der von der Klägerin geltend gemach- te Vergütungsanspruch ergibt sich nicht aus § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634; im Folgenden: EEG 2012-I). Ein solcher Anspruch setzt - zwingend - voraus, dass im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage bereits ein Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB über den Bebauungsplan vorliegt, woran es bei der vor Erlass diese Beschlusses errichteten Anlage der Klägerin fehlt. Dies steht, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, einem EEGVergütungsanspruch dauerhaft entgegen, also auch für die hier streitigen - nach Erlass des Satzungsbeschlusses liegenden - Vergütungszeiträume; eine insoweit von der Revision befürwortete Analogie zu § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I kommt mangels einer (planwidrigen) Regelungslücke von vornherein nicht in Betracht.
15
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den Streitfall das Erneuerbare-Energien-Gesetz in der am 31. März 2012 geltenden Fassung (EEG 2012-I) anwendbar ist.
16
Nach § 100 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066; im Folgenden: EEG 2014) ist für Strom aus Anlagen, die vor dem 1. August 2014 in Betrieb genommen worden sind, unter anderem § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Rechtsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie und zu weiteren Änderungen im Recht der erneuerbaren Energien vom 17. August 2012 (BGBl. I S. 1754; im Folgenden: EEG 2012-II) anwendbar. Hiernach gilt für Strom aus Anlagen, die nach dem 31. März 2012 und vor dem 1. Juli 2012 in Betrieb genommen worden sind, das Erneuerbare-Energien-Gesetz in der am 31. März 2012 geltenden Fassung (EEG 2012-I), wenn zur Errichtung der Anlagen ein Bebauungsplan erforderlich und der Beschluss über dessen Aufstellung vor dem 1. März 2012 gefasst worden ist.
17
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Aufstellungsbeschluss des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Photovoltaikanlage K. Straße" wurde von der Gemeinde am 23. Februar 2012 und damit vor dem 1. März 2012 erlassen und die Anlage der Klägerin am 29. Juni 2012, also einen Tag vor dem Ende der Übergangsfrist in § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II, in Betrieb genommen.
18
2. Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht zu, da sie ihre Anlage nicht im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans errichtet hat. Denn die Errichtung und Inbetriebnahme ihrer Anlage erfolgte bereits am 29. Juni 2012 und damit zu einem Zeitpunkt , in dem der Stadtrat den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan nach § 10 Abs. 1 BauGB - dieser erging erst am 19. Juli 2012 - noch nicht gefasst hatte.
19
Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass es maßgeblich auf den Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB und nicht auf den Aufstellungsbeschluss nach § 2 BauGB ankommt. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass eine Vergütungspflicht nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zwingend voraussetzt, dass die Anlage erst errichtet - das heißt in Betrieb genommen - wird, wenn der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan schon gefasst worden ist. Es genügt mithin nicht, dass ein Satzungsbeschluss - wie hier - erst nachträglich gefasst wird und infolgedessen die Anlage in einem späteren Zeitraum, für den eine EEG-Vergütung begehrt wird, im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes "liegt".
20
a) Ein Bebauungsplan ist im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012-I erst dann beschlossen, wenn die Gemeinde den Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB gefasst hat. Das folgt sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut als auch aus einem systematischen Vergleich dieser Vorschrift mit § 66 Abs. 11 EEG 2012-I und entspricht außerdem dem aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen - eindeutigen - Willen des Gesetzgebers. Auch in der Literatur wird diese Auslegung einhellig vertreten (Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl., § 32 Rn. 57; BeckOK-EEG/Bues/Lippert, Stand: April 2015, § 32 Rn. 19; Frenz/Müggenborg/Schomerus, EEG, 3. Aufl., § 32 Rn. 53; Gabler/ Metzenthin, EEG, Stand: Dezember 2014, § 32 Rn. 31; Reshöft/Schäfermeier, EEG, 4. Aufl., § 32 Rn. 43; Schulz in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht , Band 2, 3. Aufl., § 32 EEG Rn. 115; Salje, EEG, 6. Aufl., § 32 Rn. 28; Geiger/Bauer ZNER 2012, 163, 166; aA lediglich OLG Koblenz, Urteil vom 23. Januar 2013 - 5 U 1276/12, ZMR 2014, 583, 584 [zu § 32 EEG 2009]).
21
aa) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist das in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I verwendete Adjektiv "beschlossen" gleichbedeutend mit "ausgemacht, endgültig, fest, feststehend, unabänderlich, verbindlich, vereinbart , verpflichtend" (vgl. Duden, Das Wörterbuch der Synonyme, 3. Aufl., S. 120 ["feststehend" / "beschlossen"]). Dafür dass der Gesetzgeber von einem abweichenden Sprachverständnis ausgegangen ist, ist nichts ersichtlich. Bereits durch die Wahl dieses den Bebauungsplan näher beschreibenden Adjektivs scheidet der von der Revision als entscheidend angesehene Aufstellungsbeschluss als der für § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I maßgebliche Anknüpfungspunkt aus. Der Aufstellungsbeschluss nach § 2 BauGB gibt lediglich den Anstoß für das Planungsverfahren und leitet dieses förmlich ein (vgl. Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl., § 2 Rn. 4; BeckOK-BauGB/ Uechtritz, Stand: Oktober 2016, § 2 Rn. 11). Eine bauplanungsrechtlich endgültige und verbindliche Entscheidung des Planungsträgers liegt hingegen erst mit dem Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB vor (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2010, 905 Rn. 38, 40).
22
bb) Weiter zeigt ein Vergleich mit der Vorschrift des § 66 Abs. 11 EEG 2012-I, dass der Gesetzgeber begrifflich bewusst zwischen dem in der Übergangsnorm in Bezug genommenen "Beschluss über die Aufstellung […] des Bebauungsplans" und dem in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I - und ebenso in dem in § 66 Abs. 11 EEG 2012-I genannten § 32 Abs. 2 EEG 2012-I - maßgeblichen "beschlossenen Bebauungsplan im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs" differenziert hat. Auch nach der Gesetzessystematik kommt es deshalb entscheidend auf den Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB an.
23
cc) Diese Auslegung wird, wie das Berufungsgericht auch insoweit richtig gesehen hat, durch die Gesetzesmaterialien und die Gesetzgebungsgeschichte weiter bestätigt. In dem ersten Entwurf des EEG 2012-I verwendete der Gesetzgeber noch - wie in § 32 des Gesetzes über den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074; im Folgenden: EEG 2009) - die Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" (BT-Drucks. 17/1147, S. 4). Eine Stellungnahme der Clearingstelle (Clearingstelle, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien i.d.F. vom 17. Mai 2011 [im Folgenden: Stellungnahme], S. 21 f.) nahm der Gesetzgeber zum Anlass, den Wortlaut von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst c für das EEG 2012-I zu ändern und nicht mehr auf die Errichtung der Anlagen "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" abzustellen.
24
Die Clearingstelle (Stellungnahme, aaO) hatte insoweit darauf hingewiesen , dass zu der bisherigen Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" bei ihr mehrere Anfragen dazu anhängig seien, ob Photovoltaikanlagen , die auf der Grundlage einer Genehmigung nach § 33 BauGB und somit vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplanes errichtet worden seien, "ab Errichtung , ab Inkrafttreten des Bebauungsplanes oder gar nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet worden seien". Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde die Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes" sodann ersetzt durch "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans". In den Gesetzesmaterialien wurde diese Änderung mit der Überlegung begründet , künftig solle auf den Satzungsbeschluss der Gemeinde über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans abgestellt werden, weil die bisherige Regelung einer Errichtung der Anlage "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt habe, insbesondere in den Fällen, in denen sich die Verkündung des Bebauungsplans verzögert habe (BTDrucks. 17/6071, S. 76).
25
Die Materialien belegen damit, dass der Gesetzgeber den Anlagenbetreibern insoweit entgegenkommen wollte, als - mit Rücksicht auf mögliche Verzögerungen bei der Verkündung eines bereits nach § 10 BauGB beschlossenen Bebauungsplanes - nicht mehr auf die erst mit dessen Verkündung eintretende Wirksamkeit des Bebauungsplanes (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) abgestellt werden, sondern bereits der Erlass des Satzungsbeschlusses ausreichen sollte. Gleichzeitig ergibt sich daraus aber auch im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine EEG-Vergütung zeitlich nicht noch weiter vorverlagern wollte, und zwar weder durch eine Anknüpfung an den bloßen Aufstellungsbeschluss noch an eine auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilte Genehmigung.
26
dd) Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass das von ihm gefundene Auslegungsergebnis auch dem Sinn und Zweck des Planerfordernisses in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I entspricht, weil insoweit einem ungesteuerten und schädlichen Flächenverbrauch entgegengewirkt und zugleich die Akzeptanz der Bevölkerung durch deren Beteiligung bei der Planung erhöht werden kann. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit darauf abgestellt, dass einerseits eine zunehmende Bebauung ökologisch bedeutsamer Flächen verhindert und andererseits die Bevölkerung in den Stand versetzt werden soll, bezüglich der Anlagenplanung über die gewählten Gemeinderäte oder vermittels einer Bürgerbeteiligung Einfluss zu nehmen. Diesem Ziel wird das Abstellen auf den Satzungsbeschluss, der der Errichtung der Anlage vorauszugehen hat, in besonderem Maße gerecht.
27
b) Vergeblich wendet die Revision demgegenüber ein, die gesetzliche Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I müsse - in direkter, zumindest aber im Wege analoger Anwendung - dahin ausgelegt werden, dass sie dem Anlagenbetreiber, der - wie hier die Klägerin - eine Anlage mit einer auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung errichtet habe, einen EEG-Vergütungsanspruch zumindest insoweit gewähre, als er nach dem späteren Erlass des Satzungsbeschlusses EEG-Strom erzeuge und diesen in das Verteilungsnetz des Netzbetreibers einspeise.
28
aa) Dabei blendet die Revision aus, dass eine derart verstandene direkte Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I schon mit dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift unvereinbar wäre und - jedenfalls im praktischen Ergebnis - auf die Schaffung einer neuen Anspruchsgrundlage hinausliefe, die die Vergütung nicht mehr an die Errichtung einer Solaranlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes knüpfte, sondern schon dann gewährte, wenn stattdessen bei Errichtung der Solaranlage eine auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilte Baugenehmigung vorhanden ist, zu einem späteren Zeitraum ein Bebauungsplan beschlossen und eine Einspeisevergütung nur für danach liegende Zeiträume begehrt wird.
29
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Willkürverbot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nichts für die von ihr befürwortete ("verfassungskonforme") Auslegung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I. Denn der Gesetzgeber, der ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern will, das ihm aus wirtschafts-, sozial-, umwelt- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist, hat eine große Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 17, 210, 216; 93, 319, 350; 110, 274, 293; Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 241/07, WM 2011, 514 Rn. 19). Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist (BVerfGE 110, aaO; Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 241/07, aaO). Die Gerichte haben in diesem Rahmen die vom Gesetzgeber getroffene Wertentscheidung zu respektieren.
30
Die Entscheidung des Gesetzgebers, die EEG-Vergütung in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I davon abhängig zu machen, dass eine Solaranlage im Bereich eines bereits beschlossenen Bebauungsplanes errichtet wird, beruht auf sachbezogenen Gründen, nämlich darauf, einen Investitionsanreiz für die Errichtung einer solcher Anlage unter klar definierten Voraussetzungen zu gewähren , während sogenannte Mitnahmeeffekte - also die Vergütung von Anlagen , die bei ihrer Errichtung die Voraussetzungen nicht erfüllen, zu einem spä- teren Zeitpunkt jedoch mit Rücksicht auf einen späteren Satzungsbeschluss im Bereich eines Bebauungsplanes "liegen" - gerade nicht honoriert werden sollen.
31
bb) Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich zugleich, dass auch eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in der von der Revision befürworteten Weise nicht in Betracht kommt (aA Schulz in Säcker, aaO Rn. 116; Clearingstelle, Voten vom 5. Oktober 2011, 2011/9 Rn. 42 ff. [zu § 11 Abs. 3 EEG 2004]; vom 3. Dezember 2013, 2013/50 Rn. 36 ff. [zu § 32 Abs. 2 EEG 2009]).
32
(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, juris Rn. 33, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteile vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 18; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, juris Rn. 18; Beschluss vom 14. Juni 2016 – VIII ZR 43/15, WuM 2016, 514 Rn. 10).
33
(2) Bereits an einer planwidrigenRegelungslücke fehlt es hier. Denn der Gesetzgeber hat - wie oben unter II 2 a cc dargelegt - die Vergütungsregelung bewusst daran geknüpft, dass die Anlage nach dem Satzungsbeschluss gemäß § 10 BauGB errichtet worden ist. Der Gesetzgeber ist damit gerade nicht von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan abgewichen, sondern er hat die konkrete Fallgestaltung gesehen und geregelt, wenn auch nicht entsprechend der Vorstellung der Revision.
34
3. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, ein Vergütungsanspruch sei auch allein mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II zu begründen. Denn diese Norm ist - entgegen der Auffassung der Revision - eine reine Übergangsvorschrift, die die Geltung des EEG 2012-I im Interesse von Projekten , die sich bereits in einem fortgeschrittenen Planungsstadium befinden, lediglich in zeitlicher Hinsicht und in begrenztem Umfang ausdehnt. Die Auffassung der Revision, die Vorschrift sei als eine eingeschränkte Rechtsfolgenverweisung auf § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zu verstehen, misst einer bloßen Übergangsvorschrift die Qualität einer eigenständigen Anspruchsgrundlage bei, mit der zudem für die Zeit vom 1. April 2012 bis zum 30. Juni 2012 eine durch nichts zu rechtfertigende Privilegierung von Anlagenbetreibern verbunden wäre.
35
Denn nach der Sichtweise der Revision wäre insoweit die alte und höhere Einspeisevergütung sogar unter geringeren Voraussetzungen als nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zu gewähren, nämlich bereits dann, wenn bei Errichtung der Anlage nur der Aufstellungsbeschluss schon gefasst wurde. Ein solches Verständnis widerspräche dem eindeutigen Wortlaut ebenso wie dem erklärten Willen des Gesetzgebers, Vorzieheffekte und damit Inbetriebnahmen zu verhindern, die allein mit dem Ziel vorgenommen werden, noch in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen (vgl. BT-Drucks. 17/8877, S. 16 f; Bundesrat, Protokoll der 896. Sitzung vom 11. Mai 2012, S. 198 [Vermeidung eines "kostentreibenden Installationsendspurts"]; vgl. auch Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 28). Denn diese sogenannten kaufmännischen Inbetriebnahmen, die allein zu dem Zweck erfolgen, noch in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen, beeinträchtigen die Effektivität der Gesetzgebung. Sie unterlaufen das gesetzgeberische Ziel, die aufgrund der Förderung notwendige EEG-Umlage zu senken (BT-Drucks. 17/8877, S. 17; vgl. BT-Drucks. 17/6071, S. 45). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 29.05.2015 - 5 O 322/14 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.11.2015 - 7 U 40/15 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15

Referenzen - Gesetze

Baugesetzbuch - BBauG | § 30 Zulässigkeit von Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans


(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsfl

Baugesetzbuch - BBauG | § 2 Aufstellung der Bauleitpläne


(1) Die Bauleitpläne sind von der Gemeinde in eigener Verantwortung aufzustellen. Der Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen, ist ortsüblich bekannt zu machen. (2) Die Bauleitpläne benachbarter Gemeinden sind aufeinander abzustimmen. Dabei können

Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien


Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG 2023

Baugesetzbuch - BBauG | § 10 Beschluss, Genehmigung und Inkrafttreten des Bebauungsplans


(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung. (2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden. (3) Die Er
Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15 zitiert 7 §§.

Baugesetzbuch - BBauG | § 30 Zulässigkeit von Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans


(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsfl

Baugesetzbuch - BBauG | § 2 Aufstellung der Bauleitpläne


(1) Die Bauleitpläne sind von der Gemeinde in eigener Verantwortung aufzustellen. Der Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen, ist ortsüblich bekannt zu machen. (2) Die Bauleitpläne benachbarter Gemeinden sind aufeinander abzustimmen. Dabei können

Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien


Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG 2023

Baugesetzbuch - BBauG | § 10 Beschluss, Genehmigung und Inkrafttreten des Bebauungsplans


(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung. (2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden. (3) Die Er

Baugesetzbuch - BBauG | § 33 Zulässigkeit von Vorhaben während der Planaufstellung


(1) In Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ist ein Vorhaben zulässig, wenn1.die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Absatz 2, § 4 Absatz 2 und § 4a Absatz 2 bis 4 durchgeführt worden is

Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG 2014 | § 100 Übergangsbestimmungen


(1) Soweit sich aus den nachfolgenden Absätzen nichts anderes ergibt, sind die Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2022 geltenden Fassung anzuwenden1.für Strom aus Anlagen,a)die vor dem 1. Januar 2023 in Betrieb geno

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15 zitiert 10 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2009 - XI ZR 36/09

bei uns veröffentlicht am 17.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 36/09 Verkündet am: 17. November 2009 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Nov. 2003 - V ZB 43/03

bei uns veröffentlicht am 27.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 43/03 vom 27. November 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 68 a) Die Interventionswirkung kommt Feststellungen des Erstgerichts, auf denen sein Urteil nicht beruht (sog. übersch

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2010 - IX ZR 65/09

bei uns veröffentlicht am 21.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 65/09 Verkündet am: 21. Januar 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 21, § 51 Nr. 1,

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2010 - VIII ZR 241/07

bei uns veröffentlicht am 01.12.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 241/07 Verkündet am: 1. Dezember 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02

bei uns veröffentlicht am 16.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 274/02 Verkündet am: 16. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2016 - VIII ZR 232/15

bei uns veröffentlicht am 14.12.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 232/15 Verkündet am: 14. Dezember 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15

bei uns veröffentlicht am 20.06.2016

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 1. Senats des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 11. September 2015 wird zurückgewiesen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15

bei uns veröffentlicht am 14.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 43/15 vom 14. Juni 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 41 Abs. 5, § 48 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 3, 9 Bei einer Klage des Mieters auf Feststellung einer Minderung

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Aug. 2015 - X ZB 5/14

bei uns veröffentlicht am 25.08.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X Z B 5 / 1 4 vom 25. August 2015 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festsetzung der Patentanwaltsvergütung RVG § 11 Die Vergütung des Patentanwalts für die Vertr

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2014 - VI ZR 345/13

bei uns veröffentlicht am 01.07.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 345/13 Verkündet am: 1. Juli 2014 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TMG § 12 Abs. 2, § 14
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2017 - VIII ZR 278/15.

Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 21. Dez. 2017 - 6 U 12/17

bei uns veröffentlicht am 21.12.2017

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 30.11.2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.01.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: a) Die Beklagte wird ver

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2017 - IV ZR 97/15

bei uns veröffentlicht am 18.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 97/15 Verkündet am: 18. Oktober 2017 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja NEhelG Art

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2017 - VIII ZR 5/16

bei uns veröffentlicht am 15.03.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 5/16 Verkündet am: 15. März 2017 Ring, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) In Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ist ein Vorhaben zulässig, wenn

1.
die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Absatz 2, § 4 Absatz 2 und § 4a Absatz 2 bis 4 durchgeführt worden ist,
2.
anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht,
3.
der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt und
4.
die Erschließung gesichert ist.

(2) In Fällen des § 4a Absatz 3 Satz 1 kann vor der erneuten Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung ein Vorhaben zugelassen werden, wenn sich die vorgenommene Änderung oder Ergänzung des Bebauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirkt und die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind.

(3) Wird ein Verfahren nach § 13 oder § 13a durchgeführt, kann ein Vorhaben vor Durchführung der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung zugelassen werden, wenn die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Der betroffenen Öffentlichkeit und den berührten Behörden und sonstigen Trägern öffentlicher Belange ist vor Erteilung der Genehmigung Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hatten.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) Die Bauleitpläne sind von der Gemeinde in eigener Verantwortung aufzustellen. Der Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen, ist ortsüblich bekannt zu machen.

(2) Die Bauleitpläne benachbarter Gemeinden sind aufeinander abzustimmen. Dabei können sich Gemeinden auch auf die ihnen durch Ziele der Raumordnung zugewiesenen Funktionen sowie auf Auswirkungen auf ihre zentralen Versorgungsbereiche berufen.

(3) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten.

(4) Für die Belange des Umweltschutzes nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 und § 1a wird eine Umweltprüfung durchgeführt, in der die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt werden und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet werden; die Anlage 1 zu diesem Gesetzbuch ist anzuwenden. Die Gemeinde legt dazu für jeden Bauleitplan fest, in welchem Umfang und Detaillierungsgrad die Ermittlung der Belange für die Abwägung erforderlich ist. Die Umweltprüfung bezieht sich auf das, was nach gegenwärtigem Wissensstand und allgemein anerkannten Prüfmethoden sowie nach Inhalt und Detaillierungsgrad des Bauleitplans angemessenerweise verlangt werden kann. Das Ergebnis der Umweltprüfung ist in der Abwägung zu berücksichtigen. Wird eine Umweltprüfung für das Plangebiet oder für Teile davon in einem Raumordnungs-, Flächennutzungs- oder Bebauungsplanverfahren durchgeführt, soll die Umweltprüfung in einem zeitlich nachfolgend oder gleichzeitig durchgeführten Bauleitplanverfahren auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden. Liegen Landschaftspläne oder sonstige Pläne nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe g vor, sind deren Bestandsaufnahmen und Bewertungen in der Umweltprüfung heranzuziehen.

(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(2) Im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach § 12 ist ein Vorhaben zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(3) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (einfacher Bebauungsplan), richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben im Übrigen nach § 34 oder § 35.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) In Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ist ein Vorhaben zulässig, wenn

1.
die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Absatz 2, § 4 Absatz 2 und § 4a Absatz 2 bis 4 durchgeführt worden ist,
2.
anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht,
3.
der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt und
4.
die Erschließung gesichert ist.

(2) In Fällen des § 4a Absatz 3 Satz 1 kann vor der erneuten Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung ein Vorhaben zugelassen werden, wenn sich die vorgenommene Änderung oder Ergänzung des Bebauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirkt und die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind.

(3) Wird ein Verfahren nach § 13 oder § 13a durchgeführt, kann ein Vorhaben vor Durchführung der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung zugelassen werden, wenn die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Der betroffenen Öffentlichkeit und den berührten Behörden und sonstigen Trägern öffentlicher Belange ist vor Erteilung der Genehmigung Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hatten.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) Die Bauleitpläne sind von der Gemeinde in eigener Verantwortung aufzustellen. Der Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen, ist ortsüblich bekannt zu machen.

(2) Die Bauleitpläne benachbarter Gemeinden sind aufeinander abzustimmen. Dabei können sich Gemeinden auch auf die ihnen durch Ziele der Raumordnung zugewiesenen Funktionen sowie auf Auswirkungen auf ihre zentralen Versorgungsbereiche berufen.

(3) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten.

(4) Für die Belange des Umweltschutzes nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 und § 1a wird eine Umweltprüfung durchgeführt, in der die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt werden und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet werden; die Anlage 1 zu diesem Gesetzbuch ist anzuwenden. Die Gemeinde legt dazu für jeden Bauleitplan fest, in welchem Umfang und Detaillierungsgrad die Ermittlung der Belange für die Abwägung erforderlich ist. Die Umweltprüfung bezieht sich auf das, was nach gegenwärtigem Wissensstand und allgemein anerkannten Prüfmethoden sowie nach Inhalt und Detaillierungsgrad des Bauleitplans angemessenerweise verlangt werden kann. Das Ergebnis der Umweltprüfung ist in der Abwägung zu berücksichtigen. Wird eine Umweltprüfung für das Plangebiet oder für Teile davon in einem Raumordnungs-, Flächennutzungs- oder Bebauungsplanverfahren durchgeführt, soll die Umweltprüfung in einem zeitlich nachfolgend oder gleichzeitig durchgeführten Bauleitplanverfahren auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden. Liegen Landschaftspläne oder sonstige Pläne nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe g vor, sind deren Bestandsaufnahmen und Bewertungen in der Umweltprüfung heranzuziehen.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) Die Bauleitpläne sind von der Gemeinde in eigener Verantwortung aufzustellen. Der Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen, ist ortsüblich bekannt zu machen.

(2) Die Bauleitpläne benachbarter Gemeinden sind aufeinander abzustimmen. Dabei können sich Gemeinden auch auf die ihnen durch Ziele der Raumordnung zugewiesenen Funktionen sowie auf Auswirkungen auf ihre zentralen Versorgungsbereiche berufen.

(3) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten.

(4) Für die Belange des Umweltschutzes nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 und § 1a wird eine Umweltprüfung durchgeführt, in der die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt werden und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet werden; die Anlage 1 zu diesem Gesetzbuch ist anzuwenden. Die Gemeinde legt dazu für jeden Bauleitplan fest, in welchem Umfang und Detaillierungsgrad die Ermittlung der Belange für die Abwägung erforderlich ist. Die Umweltprüfung bezieht sich auf das, was nach gegenwärtigem Wissensstand und allgemein anerkannten Prüfmethoden sowie nach Inhalt und Detaillierungsgrad des Bauleitplans angemessenerweise verlangt werden kann. Das Ergebnis der Umweltprüfung ist in der Abwägung zu berücksichtigen. Wird eine Umweltprüfung für das Plangebiet oder für Teile davon in einem Raumordnungs-, Flächennutzungs- oder Bebauungsplanverfahren durchgeführt, soll die Umweltprüfung in einem zeitlich nachfolgend oder gleichzeitig durchgeführten Bauleitplanverfahren auf zusätzliche oder andere erhebliche Umweltauswirkungen beschränkt werden. Liegen Landschaftspläne oder sonstige Pläne nach § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe g vor, sind deren Bestandsaufnahmen und Bewertungen in der Umweltprüfung heranzuziehen.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(2) Im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach § 12 ist ein Vorhaben zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(3) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (einfacher Bebauungsplan), richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben im Übrigen nach § 34 oder § 35.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) In Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ist ein Vorhaben zulässig, wenn

1.
die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Absatz 2, § 4 Absatz 2 und § 4a Absatz 2 bis 4 durchgeführt worden ist,
2.
anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht,
3.
der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt und
4.
die Erschließung gesichert ist.

(2) In Fällen des § 4a Absatz 3 Satz 1 kann vor der erneuten Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung ein Vorhaben zugelassen werden, wenn sich die vorgenommene Änderung oder Ergänzung des Bebauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirkt und die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind.

(3) Wird ein Verfahren nach § 13 oder § 13a durchgeführt, kann ein Vorhaben vor Durchführung der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung zugelassen werden, wenn die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Der betroffenen Öffentlichkeit und den berührten Behörden und sonstigen Trägern öffentlicher Belange ist vor Erteilung der Genehmigung Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hatten.

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

(1) In Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ist ein Vorhaben zulässig, wenn

1.
die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Absatz 2, § 4 Absatz 2 und § 4a Absatz 2 bis 4 durchgeführt worden ist,
2.
anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht,
3.
der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt und
4.
die Erschließung gesichert ist.

(2) In Fällen des § 4a Absatz 3 Satz 1 kann vor der erneuten Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung ein Vorhaben zugelassen werden, wenn sich die vorgenommene Änderung oder Ergänzung des Bebauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirkt und die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind.

(3) Wird ein Verfahren nach § 13 oder § 13a durchgeführt, kann ein Vorhaben vor Durchführung der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung zugelassen werden, wenn die in Absatz 1 Nummer 2 bis 4 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Der betroffenen Öffentlichkeit und den berührten Behörden und sonstigen Trägern öffentlicher Belange ist vor Erteilung der Genehmigung Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hatten.

19
Will der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial-, umwelt- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist, hat er eine große Gestaltungsfreiheit. In der Entscheidung darüber, welche Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendung des Staates gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Zwar bleibt er auch hier an den Gleichheitssatz gebunden. Das bedeutet aber nur, dass er seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, also nicht willkürlich verteilen darf. Sachbezogene Gesichtspunkte - zu denen beispielsweise auch die durch Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht verwehrte Einführung von Stichtagen zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte gehört, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt (BVerfGE 87, 1, 43) - stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote; solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebens- sachverhalte stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist, kann sie verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (vgl. BVerfGE 110, 274, 293 und 299).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/02 Verkündet am:
16. Juli 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes
am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung
des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere
Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so
verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem
Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen
Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet
eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten
ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter
wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c
BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden
sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren
Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts
verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001 zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach. Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte , widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt 2.083,19 DM (1.065,12 age. Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt. Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni 1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr anwendbar. Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F. heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen , wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F. herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe, eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des § 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte, gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt , noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg, ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002, 744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm, ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich /Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65). 2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen , als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden , analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen. Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum ) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz , Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111). Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt /Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114). 2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539 BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes : ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist". Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. 3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz- lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst Dr. Frellesen
23
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).
32
2. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8).
14
aa) Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss "planwidrig" sein (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2013 - VI ZR 150/12, VersR 2013, 1013 Rn. 14; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN).
33
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, juris Rn. 18; Beschlüsse vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, WuM 2016, 514 Rn. 10; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, aaO; Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/02 Verkündet am:
16. Juli 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes
am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung
des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere
Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so
verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem
Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen
Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet
eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten
ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter
wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c
BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden
sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren
Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts
verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001 zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach. Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte , widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt 2.083,19 DM (1.065,12 age. Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt. Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni 1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr anwendbar. Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F. heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen , wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F. herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe, eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des § 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte, gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt , noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg, ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002, 744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm, ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich /Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65). 2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen , als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden , analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen. Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum ) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz , Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111). Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt /Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114). 2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539 BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes : ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist". Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. 3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz- lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst Dr. Frellesen
23
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).
32
2. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8).
33
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, juris Rn. 18; Beschlüsse vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, WuM 2016, 514 Rn. 10; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, aaO; Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 43/03
vom
27. November 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Interventionswirkung kommt Feststellungen des Erstgerichts, auf denen sein
Urteil nicht beruht (sog. überschießende Feststellungen), nicht zu.

b) Maßgeblich dafür, ob eine Feststellung überschießt, ist nicht die Sicht des Erstgerichts.
Es kommt vielmehr darauf an, worauf die Entscheidung des Erstprozesses
objektiv nach zutreffender Würdigung beruht.

c) Eine bei dem von dem Erstgericht gewählten Begründungsansatz objektiv notwendige
Feststellung wird nicht deshalb zu einer überschießenden Feststellung,
weil sie sich bei einem anderen Ansatz erübrigt hätte.
§ 12 SchuldRAnpG ist auf eine nach § 8 VZOG verfügungsbefugte Stelle jedenfalls
dann nicht analog anzuwenden, wenn diese über das Grundstück nicht verfügt.
Die Verfügungsbefugnis erlischt mit Eintritt der Bestandskraft eines Zuordnungsbescheids
und lebt nach dessen Aufhebung jedenfalls dann nicht wieder auf, wenn
dieser im Grundbuch vollzogen worden ist.
BGH, Beschl. v. 27. November 2003 - V ZB 43/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. November 2003 durch
den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Tropf,
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten hin wird der Beschluß des 25. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Juni 2003 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird gemäß § 148 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verwaltungsrechtsstreits VG 15 A 296.02 vor dem Verwaltungsgericht Berlin ausgesetzt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 350.000

Gründe


I.


Die Klägerin machte Verwendungen auf ein ehemals volkseigenes Grundstück in der Gemeinde W. . Dieses Grundstück wurde durch bestandskräftig gewordenen Zuordnungsbescheid der Präsidentin der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) vom 21. Juli 1997 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 6 des Vermögenszuordnungsgesetzes (VZOG) dem Land B. zugeordnet. Durch Bescheid des nunmehr zuständigen Präsi-
denten der Oberfinanzdirektion Berlin vom 13. Oktober 2000 wurde dieser Be- scheid ersatzlos aufgehoben, ohne festzustellen, wem das Grundstück stattdessen gehört. Hiergegen erhob die Beklagte am 30. April 2003 vor dem Verwaltungsgericht Berlin Klage.
Eine gegen die Gemeinde W. gerichtete Klage der Klägerin auf Ersatz ihrer Verwendungen auf das Grundstück wurde in zweiter Instanz durch Urteil des Landgerichts P. vom 19. Februar 2002 abgewiesen. In diesem Rechtsstreit hatte die Klägerin der Beklagten den Streit verkündet; diese war dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Nunmehr verlangt die Klägerin Ersatz dieser Verwendungen von der Beklagten, von deren Eigentum sie nach dem Aufhebungsbescheid vom 13. Oktober 2000 ausgeht.
Die Beklagte hat beantragt, das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verwaltungsrechtsstreits gegen den Bescheid vom 13. Oktober 2000 auszusetzen. Dem hat das Landgericht entsprochen. Das Beschwerdegericht hat die Aussetzung aufgehoben und die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet. Dagegen richtet sich die von dem Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

II.


Das Beschwerdegericht sieht den Verwaltungsrechtsstreit über den Zuordnungsbescheid vom 13. Oktober 2000 zwar mit dem Landgericht als vorgreiflich an. An der Berufung hierauf sei die Beklagte aber wegen der Wirkungen der Streitverkündung der Klägerin gegenüber der Beklagten in dem vorausgegangenen Rechtsstreit der Klägerin gegen die Gemeinde W. vor
dem Landgericht Potsdam gehindert. Zu den das in jenem Rechtsstreit ergan- gene klagabweisende Urteil tragenden Erwägungen gehöre die Feststellung des Landgerichts, der Bund sei Eigentümer des Grundstücks, auf das die Klägerin Verwendungen gemacht haben will.

III.


Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Der Verwaltungsrechtsstreit ist für die vorliegende Klage vorgreiflich. Der Erfolg der Klage hängt unter jedem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt entscheidend davon ab, daß die Beklagte Eigentümerin des Grundstücks ist, auf das die Klägerin Verwendungen gemacht hat. Für diese Frage ist der Ausgang des Verwaltungsrechtsstreits vor dem Verwaltungsgericht Berlin ausschlaggebend. Bei einem Obsiegen der Beklagten in diesem Verwaltungsrechtsstreit würde entweder die Nichtigkeit des Zuordnungsbescheids des Präsidenten der Oberfinanzdirektion Berlin vom 13. Oktober 2000 festgestellt oder dieser aufgehoben. In beiden Fällen würde damit der Fortbestand des Zuordnungsbescheids der Präsidentin der BvS vom 21. Juli 1997 bestätigt. Ausweislich dieses Bescheids ist das Land B. Eigentümer. Die Beklagte wäre dann im vorliegenden Rechtsstreit nicht passivlegitimiert. Bei einem Unterliegen der Beklagten würde die Aufhebung des Zuordnungsbescheids der Präsidentin der BvS vom 21. Juli 1997 bestätigt. Das Grundstück würde damit gewissermaßen wieder „zuordnungslos“. Da ein Zuordnungsverfahren nicht anhängig ist und auch nicht eingeleitet werden soll, wäre das Landgericht verpflichtet , in eigener Zuständigkeit festzustellen, wem das Grundstück nach dem
Einigungsvertrag und den diesen ergänzenden Vorschriften des Zuordnungsrechts zugefallen ist. Das wäre die Beklagte. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hat das Grundstück vor dem 3. Oktober 1990 nicht bestimmten Verwaltungszwecken oder der kommunalen Daseinsvorsorge, sondern den Erholungsbedürfnissen der Mitglieder des damaligen FDGB gedient. Es wäre deshalb nach Art. 22 des Einigungsvertrags als Finanzvermögen der Beklagten zugefallen. Deren Passivlegitimation im vorliegenden Rechtsstreit wäre deshalb gegeben.
2. Der Vorgreiflichkeit steht auch nicht entgegen, daß die Beklagte in dem Verwaltungsrechtsstreit einen In-sich-Prozeß gegen sich selbst führt. Ein solcher In-sich-Prozeß ist zwar gewöhnlich unzulässig, weil sein Ergebnis durch eine interne Weisung der gemeinsamen vorgesetzten Dienststelle der streitenden Stellen schneller und einfacher zu erreichen ist. Für Zuordnungsbescheide gilt das aber nicht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 VZOG darf das Bundesministerium der Finanzen hier als gemeinsame oberste Dienstbehörde aller Zuordnungsstellen keine Einzelweisungen erteilen. Deshalb sind bei Zuordnungsbescheiden In-sich-Prozesse nach § 1 Abs. 1 Satz 4 VZOG ausdrücklich zugelassen.
3. Einer Berufung der Beklagten auf ein etwaiges obsiegendes Urteil in dem vorgreiflichen Verwaltungsstreit steht auch nicht die Interventionswirkung entgegen, die das Urteil des Landgerichts P. im Vorprozeß der Klägerin gegen die Gemeinde W. nach § 74 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 68 ZPO hat.

a) Ob sich das schon daraus ergibt, daß ein Urteil im Verwaltungsrechtsstreit nachträglich die von dem Landgericht P. im Vorprozeß der
Klägerin gegen die Gemeinde W. angenommene Rechtslage verändern würde, ist zweifelhaft. Sowohl die von der Beklagten beantragte Feststellung der Nichtigkeit des Zuordnungsbescheids als auch seine hilfsweise beantragte Aufhebung würden auf den Zeitpunkt seines Erlasses am 13. Oktober 2000 zurückwirken. Diese Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung.
b) Die Feststellung des Landgerichts P. im Vorprozeß der Klägerin gegen die Gemeinde W. , die Beklagte sei Eigentümerin, löst nämlich keine Interventionswirkung aus.
aa) Diese Wirkung kommt zwar nicht nur dem Entscheidungsausspruch, sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das Urteil im Vorprozeß beruht (BGHZ 85, 252, 255; 96, 50, 53; 100, 257, 262; 103, 275, 278; 116, 95, 102; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. § 68 Rdn. 9). Das gilt aber nicht für Feststellungen des Erstgerichts, auf denen sein Urteil nicht beruht (sog. überschießende Feststellungen, OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1506; OLG Köln, NJW-RR 1992, 119, 120; LG Stuttgart, NJW-RR 1993, 296, 297; MünchKomm-ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 68 Rdn. 15; Musielak/Weth, ZPO, 3. Aufl., § 68 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer aaO; Bischof, JurBüro 1984, 1141, 1143). Aus wessen Sicht sich beurteilt, ob eine Feststellung das Urteil trägt, wird unterschiedlich gesehen. Das OLG München (NJW 1986, 263) stellt auf die subjektive Sicht des Erstgerichts ab. Demgegenüber kommt es nach herrschender Meinung darauf an, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (RG, JW 1911, 767, 768; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1506; LG Stuttgart, NJW-RR 1993, 296, 297; Musielak /Weth aaO; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 68 Rdn. 5; Vollkommer, NJW 1986, 264; Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 68 Rdn. 96; Zöller /Vollkommer aaO; Bischof aaO; im Ergebnis ebenso: Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 68 Rdn. 7). Dem schließt sich der Senat an. Die Nebeninterventionswirkungen treffen auch den nicht beitretenden Streitverkündungsempfänger, weil er die Möglichkeit hat, auf den Rechtsstreit Einfluß zu nehmen. Bei korrekter Prozeßführung durch das Gericht kann er nur auf den Streitstoff Einfluß nehmen, auf den es bei objektiver Betrachtung ankommt. Die Entscheidung, ob und auf welcher Seite er dem Streit beitritt, kann der Streitverkündungsempfänger sinnvoll nur treffen, wenn er von einer solchen korrekten Prozeßführung und den hierbei zu erwartenden Feststellungen ausgeht. Allerdings muß der Empfänger einer Streitverkündung auch damit rechnen, daß sich das Erstgericht für einen Begründungsansatz entscheidet, den er nicht für richtig hält. Dieser Begründungsansatz gibt den Rahmen vor. Eine in diesem Rahmen objektiv notwendige Feststellung wird nicht deshalb überschießend, weil sie sich bei der Wahl eines anderen rechtlichen Ansatzes erübrigt hätte (Wieczorek/Schütze/Mansel, § 68 Rdn. 98).
bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts handelt es sich bei der Annahme des Erstgerichts, die Beklagte sei Eigentümerin des Grundstücks , auf das die Klägerin Verwendungen gemacht haben will, um eine solche überschießende Feststellung. Das Erstgericht hat eine analoge Anwendung des § 12 des Schuldrechtsanpassungsgesetzes (SchuldRAnpG) auf den nach § 8 VZOG Verfügungsberechtigten geprüft und „bereits“ wegen Fehlens einer (planwidrigen) Lücke verneinen wollen. Eine solche Lücke hat es zwar mit der Begründung verneint, der Bund sei Eigentümer. Auf das Eigentum gerade des Bundes kam es aber bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht an, um eine Lücke zu verneinen.
(1) Eine solche Analogie setzte nämlich voraus, daß die verklagte Gemeinde bei Beendigung des Nutzungsverhältnisses gemäß § 8 VZOG verfügungsbefugt war. Nach den Feststellungen des Erstgerichts kommen hierfür nur der 1. Mai oder der 1. August 2000 in Betracht. Zu beiden Zeitpunkten fehlte es an der Verfügungsbefugnis der Gemeinde W. . Diese war 1992 nach § 8 VZOG verfügungsbefugt, weil das Grundstück als Eigentum des Volkes gebucht und als dessen Rechtsträger der Rat der Gemeinde W. eingetragen war. Diese Verfügungsbefugnis ist gemäß § 8 Abs. 3 Buchst. a VZOG mit Eintritt der Bestandskraft des Zuordnungsbescheids der BvS vom 21. Juli 1997 kraft Gesetzes erloschen. Der Bescheid ist zwar durch den Zuordnungsbescheid des Präsidenten der Oberfinanzdirektion Berlin vom 13. Oktober 2000 aufgehoben worden. Dieser Umstand hat aber entgegen der in dem Bescheid zum Ausdruck gebrachten Beurteilung jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zum Wiederaufleben der Verfügungsbefugnis geführt. Die Verfügungsbefugnis nach § 8 VZOG setzt nämlich voraus, daß das Grundstück noch als Eigentum des Volkes gebucht und noch ein Rechtsträger von Volkseigentum eingetragen ist. Diese Voraussetzungen konnte die Aufhebung des Zuordnungsbescheids nicht wiederherstellen. Zwar wäre das Grundstück, wenn, was das Verwaltungsgericht Berlin in dem Rechtsstreit VG zu klären hat, diese Art der Bescheidung rechtlich zulässig sein sollte, wieder „zuordnungslos“. An dem Verlust der Verfügungsbefugnis ändert das jedoch nichts. Diese hängt nämlich nicht von der materiellen Rechtslage ab, sondern allein von dem formalen Inhalt des Grundbuchs. Sie ist deshalb auch keineswegs bei allen ehemals volkseigenen Grundstücken gegeben (gewesen). Der frühere formale Grundbuchstand ist nicht wiederhergestellt und auch nicht wiederherstellbar , weil „Eigentum des Volkes“ seit dem 3. Oktober 1990 als Inhalt
einer Buchung im Grundbuch unzulässig ist. Damit fehlt einer Analogie auf den Verfügungsbefugten nach § 8 VZOG im vorliegenden Fall die Grundlage.
(2) Eine Analogie wäre im übrigen nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthielte (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz /Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar wäre, den der Gesetzgeber geregelt hat, so daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 13. März 2003, I ZR 290/00, NJW 2003, 1932, 1933; Urt. v. 16. Juli 2003, VIII ZR 274/02, NJW 2003, 2601, 2603; BAG, NJW 2003, 2473, 2475). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urt. v. 16. Juli 2003 aaO). Auch daran fehlt es. § 12 SchuldRAnpG setzt eine Abschöpfungslage voraus. Er knüpft tatbestandlich an § 11 SchuldRAnpG an. Danach erwirbt der Eigentümer des genutzten Grundstücks mit der Beendigung des Nutzungsvertrags kraft Gesetzes das Eigentum an den bis dahin im Eigentum des Nutzers stehenden, auf dem Grundstück errichteten Baulichkeiten. Hierdurch erfährt der Grundstückseigentümer regelmäßig einen Wertzuwachs, der ihm wirtschaftlich nicht zusteht, weil die Baulichkeit eine Investition des Nutzers oder seines Rechtsnachfolgers ist. Diese soll wertmäßig dem Nutzer verbleiben, der dazu (§ 11 Abs. 2 SchuldRAnpG) den in § 12 SchuldRAnpG geregelten Anspruch auf Wertersatz erhält. Eine solche Abschöpfungslage besteht nur im Verhältnis
zum wirklichen Grundstückseigentümer. Gegenüber einem Zuordnungsberechtigten besteht sie typischerweise nicht. Es mag anders sein, wenn eine im Sinne von § 8 VZOG verfügungsbefugte Stelle von ihren Befugnissen Gebrauch macht und sich den Wertzuwachs verschafft. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Außer der Entgegennahme der Kündigungserklärung der Klägerin hatte die seinerzeit verklagte Gemeinde W. nichts unternommen. Nicht einmal diese konnte sie wirksam entgegen nehmen, weil sie nicht mehr verfügungsbefugt war.
(3) Schließlich würde eine analoge Anwendung des § 12 SchuldRAnpG auf eine nach § 8 VZOG verfügungsbefugte Stelle auch nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Darauf hätte das Landgericht letztlich abgestellt, weil es eine Analogie „bereits“ am Fehlen einer Lücke scheitern ließ. Der Gesetzgeber wollte mit § 12 SchuldRAnpG einen Wertausgleich schaffen, der in der Person einer nach § 8 VZOG verfügungsbefugten Stelle nicht zu verwirklichen war. Außerdem sollte § 8 VZOG nur eine Möglichkeit zur Verfügung über noch nicht förmlich zugeordnete Grundstücke schaffen (Kimme/Dick, Offene Vermögensfragen, § 8 VZOG Rdn. 6; RVI/Schmidt-Räntsch/Hiestand § 8 VZOG Rdn. 5). Zweck des § 8 VZOG war dagegen nicht, möglichen Gläubigern der Eigentümer zugeordneter Grundstücke noch einen zusätzlichen Schuldner zu verschaffen. Den verfügungsbefugten Stellen eine solche Last zuzumuten, wäre unter dem Gesichtspunkt einer verbotenen Mischfinanzierung verfassungsrechtlich bedenklich und wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen. Sie hätte der Verfügungsbefugnis ihren Beschleunigungseffekt genommen. Etwas anderes könnte nur in dem hier nicht gegebenen Fall gelten, daß sich die verfügungsbefugte Stelle unter Nutzung ihrer gesetzlichen Möglichkeiten den Wertzuwachs verschafft.

Danach trug die Feststellung des Erstgerichts, die Beklagte sei Eigen- tümerin des Grundstücks, sein Urteil nicht. Diese Feststellung nimmt deshalb auch nicht an seiner Interventionswirkung teil.
4. Das Landgericht hat den Rechtsstreit, was das Beschwerdegericht insoweit nicht in Zweifel zieht, auch zu Recht ausgesetzt. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Frage, wer Eigentümer des Grundstücks ist, kann umfassend nur in dem anhängigen Verwaltungsrechtsstreit geklärt werden.

IV.

Über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht gesondert, sondern in der das Verfahren insgesamt abschließenden Entscheidung zu befinden (OLG Köln, OLGR 1998, 89, 90; MünchKom-ZPO/Lipp, § 577 n. F. Rdn. 23; Zöller/Greger, § 252 Rdn. 3; a. M. MünchKom-ZPO/Feiber § 252 Rdn. 28).
Wenzel Tropf Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann
19
(a) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige oder ungewollte Regelungslücke enthält, die sich aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergibt, und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift , zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; Beschluss vom 18. Dezember 2012 - X ZB 6/12, GRUR 2013, 430; Urteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZB 4/14, WM 2014, 2167 Rn. 12; Urteil vom 26. Februar 2015 - IX ZR 172/14, WM 2015, 684 Rn. 28, 31).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 1. Senats des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 11. September 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit 1979 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im Jahr 1995 verlieh ihm die Beklagte die Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen.

2

Mit Schreiben vom 28. Januar 2014 forderte die Beklagte den Kläger auf, zehn Stunden Fortbildung für die vorgenannte Fachanwaltsbezeichnung nachzuweisen. Der Kläger teilte ihr daraufhin mit, er habe bisher für das Jahr 2013 eine Fortbildung nicht durchgeführt, da er aufgrund beruflicher Belastungen nicht die erforderliche Zeit habe aufwenden können; zugleich kündigte er einen Verzicht auf das Führen seiner Fachanwaltsbezeichnung zum 30 Juni 2014 an. Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit, die Fachanwaltsbezeichnung werde grundsätzlich zu dem Zeitpunkt widerrufen, zu welchem der Verzicht auf diese erklärt werde.

3

Mit Schreiben vom 1. August 2014 forderte die Beklagte den Kläger erneut zum Nachweis der vorbezeichneten Fortbildung auf. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach und erklärte mit Schreiben vom 25. August 2014 den Verzicht auf den Titel "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" mit Wirkung zum 31. August 2014. Mit Bescheid vom 28. August 2014 widerrief die Beklagte daraufhin die Befugnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wegen des von diesem erklärten Verzichts.

4

Auf die hiergegen erhobene Anfechtungsklage des Klägers hat der Anwaltsgerichtshof den vorstehend genannten Widerrufsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers sei - entgegen der Auffassung der Beklagten - trotz des von diesem erklärten Verzichts vorhanden. Die Klage sei auch begründet. Der angegriffene Widerrufsbescheid sei rechtswidrig. Es fehle bereits an einem zu widerrufenden Grundverwaltungsakt. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten - als der zuständigen Behörde - wirksam aufgrund der ihm zustehenden Dispositionsbefugnis auf das Recht zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung verzichtet. Hierdurch sei diese den Kläger begünstigende Rechtsposition erloschen.

5

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen Berufung, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

6

Die Berufung ist nach § 112e Satz 1 BRAO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 2, 3 VwGO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

7

Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht den angegriffenen Widerrufsbescheid der Beklagten vom 28. August 2014 aufgehoben.

8

1. Die Klage ist, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat, als Anfechtungsklage (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht auch das - von der Beklagten in Zweifel gezogene - Rechtsschutzbedürfnis des Klägers bejaht. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nach den hier gemäß § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO maßgeblichen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung nur ausnahmsweise dann, wenn die Rechtsstellung des Klägers selbst bei einem Erfolg der Klage nicht verbessert würde, die Klage also nutzlos wäre; nutzlos ist eine Klage nur, wenn sie dem Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen - auch ideellen - Vorteil bringen könnte (BVerwG, NVwZ 2016, 316 Rn. 19 mwN; BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2003 - 6 C 18.02, juris Rn. 17).

9

So liegt der Fall hier indes nicht. Denn die vom Kläger erstrebte gerichtliche Aufhebung des Widerrufsbescheids bringt ihm jedenfalls den - von ihm auch angestrebten - Vorteil, nicht mit einem Rechtsanwalt gleichbehandelt zu werden, dessen Fachanwaltsbezeichnung wegen einer Verfehlung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO widerrufen worden ist. Eine solche Gleichbehandlung hat im Übrigen auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung als "nicht wünschenswert" angesehen.

10

2. Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Recht auch als begründet angesehen und den angefochtenen Widerrufsbescheid aufgehoben. Denn dieser ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war zu einem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung weder gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO noch aufgrund einer analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmung in Verbindung mit der Vorschrift über den Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach erfolgtem Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) berechtigt. Für eine solche Analogie fehlt es bereits an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die dem Kläger verliehene Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen, hat bereits durch dessen gegenüber der Beklagten wirksam erklärten Verzicht ihre Wirksamkeit verloren, indem sie sich "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat. Eines zusätzlichen rechtsgestaltenden Aktes in Gestalt eines Widerrufs bedurfte es hierzu nicht.

11

a) Gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO kann die Erlaubnis des Rechtsanwalts zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer widerrufen werden, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf sind hier nicht erfüllt. Der Kläger hat zwar unstreitig die ihm nach § 15 Abs. 1 FAO obliegende Fortbildungspflicht für das Jahr 2013 nicht erfüllt. Auf diesen - im angegriffenen Widerrufsbescheid nicht erwähnten - Umstand hat die Beklagte den Widerruf der Erlaubnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung indes nicht gestützt. Er vermag - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat - an der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Widerrufsbescheids auch schon deshalb nichts zu ändern, weil es sich hier unstreitig um eine erstmalige Verletzung der Fortbildungspflicht des Klägers handelt und die Beklagte die in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 5. Mai 2014 - AnwZ (Brfg) 76/13, NJW-RR 2014, 1083 Rn. 10 mwN) vor einem Widerruf erforderliche Ausübung pflichtgemäßen Ermessens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten war diese Ermessensausübung hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil ihr Ermessen aufgrund der vom Kläger in allgemeiner Form geäußerten Zweifel, ob die Fachanwaltsbezeichnung angesichts der großen Zahl inzwischen vorhandener Fachanwälte noch Sinn ergebe, auf Null reduziert gewesen wäre.

12

b) Der Anwaltsgerichtshof ist ebenfalls zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass die Beklagte auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO berechtigt war, nach dem vom Kläger erklärten Verzicht auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese zusätzlich noch zu widerrufen. Die von der Beklagten vertretene gegenteilige Auffassung, wonach der Gesetzgeber bei der Schaffung der Widerrufsvorschrift des § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO den Fall des Verzichts auf die Fachanwaltsbezeichnung - anders als beim Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) - schlicht nicht bedacht habe und daher eine im Wege der analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmungen zu schließende planwidrige Regelungslücke vorliege, trifft nicht zu.

13

aa) Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft der Rechtsanwaltskammer gegenüber schriftlich verzichtet hat. Eine solche Regelung enthält § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO für den hier in Rede stehenden Fall des Verzichts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung hingegen nicht.

14

Allerdings hat der Senat für die in § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO vorgesehene Möglichkeit der Rücknahme der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung entschieden, dass diese Bestimmung nicht als abschließende Regelung anzusehen ist, die eine Rücknahme bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts in jedem Fall ausschließt. § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO lässt vielmehr Raum für die entsprechende (vgl. § 2 Abs. 3 VwVfG) Anwendung des § 48 VwVfG auf andere Fälle der rechtswidrigen Erlaubniserteilung (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2004 - AnwZ (B) 36/01, NJW 2004, 2748 unter 1; Feuerich/Weyland/Vossebürger, Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Aufl., § 43c BRAO Rn. 44).

15

Es kann dahin gestellt bleiben, ob Gleiches auch für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO und eine mögliche entsprechende Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 49 Abs. 2 VwVfG über den Widerruf eines - wie hier - rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsaktes gilt (vgl. Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 43c BRAO Rn. 39; Quaas in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 43c BRAO Rn. 50; vgl. auch Hartung/Scharmer, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 5. Aufl., § 43c BRAO Rn. 67; aA Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung mit Berufs- und Fachanwaltsordnung, 6. Aufl., § 25 FAO Rn. 2 mwN). Denn im vorliegenden Fall liegen - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat - lediglich die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG vor, wonach der Widerruf erfolgen darf, wenn er durch Rechtsvorschrift - hier § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO als maßgebliche spezielle Regelung - zugelassen ist, nicht hingegen diejenigen der weiteren in § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG genannten Widerrufsgründe.

16

bb) Die Frage, ob - wie die Beklagte anders als der Anwaltsgerichtshof meint - im Fall eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung der Vorstand der Rechtsanwaltskammer berechtigt oder gar verpflichtet ist, diese zu widerrufen, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Allerdings verliert der Rechtsanwalt die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung im Falle eines Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 BRAO) mit der Bestandskraft dieses Widerrufs und dem damit einhergehenden Erlöschen der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 13 BRAO), ohne dass es hierfür eines rechtsgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf (Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5). In Fortführung dieser Grundsätze entscheidet der Senat die eingangs genannte Rechtsfrage dahin, dass auch im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese bereits hierdurch ihre Wirksamkeit verliert, ohne dass es eines Widerrufs nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf.

17

cc) Eine Berechtigung des Vorstands der Rechtsanwaltskammer zum Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung folgt - wie der Anwaltsgerichtshof mit Recht angenommen hat - auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO.

18

(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2), insoweit in BGHZ 157, 97 nicht abgedruckt; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, aaO; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, aaO), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

19

(2) Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich weder aus der Bundesrechtsanwaltsordnung selbst noch aus den Gesetzesmaterialien ein Regelungsplan des Gesetzgebers, wonach das im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO bestehende Erfordernis eines zusätzlich zur Verzichtserklärung auszusprechenden Widerrufs auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gelten solle.

20

(a) Eine Vorschrift über den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wurde in die Bundesrechtsanwaltsordnung erstmals im Zusammenhang mit der Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150; im Folgenden: BRAO a.F.) - als § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. - eingefügt. Nach dieser Vorschrift konnte die Erlaubnis widerrufen werden, wenn eine nach § 42d Abs. 1 BRAO a.F. durch Rechtsverordnung vorgeschriebene Fortbildung trotz Aufforderung des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer unterlassen wurde. In der ursprünglichen Fassung des zunächst mit der Bezeichnung "Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung" (BT-Drucks. 11/6007) eingebrachten Gesetzentwurfs waren diese Vorschriften noch nicht enthalten. Erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurden auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages die Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung (§§ 42a bis 42d sowie § 210 BRAO a.F.) einschließlich der eingangs genannten Bestimmung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. in den Gesetzentwurf eingefügt und die Bezeichnung des Gesetzes wie oben genannt geändert (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 11/8307, S. 4, 13 bis 15, 17 und 19 f.). Der Gesetzentwurf ist in dieser Fassung vom Bundestag angenommen (BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18628 ff.) und nach erfolgter Zustimmung des Bundesrates (BR-Plenarprotokoll 625, S. 674, sowie BR-Drucks. 834/90 [Beschluss]) wie oben angeführt verkündet worden.

21

(b) Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. weitere Widerrufsgründe als den darin genannten Grund des Unterlassens der vorgeschriebenen Fortbildung erwogen und namentlich einen der Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO entsprechenden Widerrufsgrund in seinen Regelungsplan der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung aufgenommen gehabt hätte, sind weder dem Gesetz noch den vorgenannten Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Vielmehr bestätigen diese die bereits aus dem Wortlaut des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. folgende Erkenntnis, dass es dem Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen ging (so auch BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

22

Nach dem Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages sollte die- auf Beratungen der Berichterstatter des Rechtsausschusses und Gesprächen mit den Sachverständigen der betroffenen Berufsverbände (Bundesnotarkammer, Bundesrechtsanwaltskammer, Deutscher Anwaltsverein) sowie mit Vertretern des Bundesjustizministeriums und mehrerer Bundesländer zurückgehende - Einfügung der Regelungen über das Führen von Fachanwaltsbezeichnungen dazu dienen, in Vorwegnahme der in der nächsten Legislaturperiode zu beschließenden Berufsrechtsnovelle baldmöglichst eine rechtlich einwandfreie Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen zu schaffen (BT-Drucks. 11/8307, S. 16 f., 19). In der Einzelbegründung zu § 42c BRAO a.F. heißt es zum Widerrufsgrund lediglich:

"Die Vorschrift befasst sich mit der Rücknahme und dem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung." (BT-Drucks. 11/8307, S. 19)

23

Anhaltspunkte für einen über die in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. genannten Widerrufsvoraussetzungen hinausgehenden Regelungsplan des Gesetzgebers ergeben auch die oben genannten weiteren Materialien des Gesetzgebungsverfahrens nicht (vgl. insbesondere BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18629, 18636, sowie Protokoll der 625. Sitzung des Bundesrates, S. 674).

24

(c) Auch im Rahmen der im Jahre 1994 erfolgten Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung ist ein solcher Regelungsplan des Gesetzgebers nicht zutage getreten. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278) wurden die §§ 42a-42d BRAO a.F. in dem neuen § 43c BRAO zusammengefasst. An die Stelle des bisherigen § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. trat § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO in der bis heute geltenden Fassung, wonach die Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung widerrufen werden kann, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift sollte nach dem Willen des Gesetzgebers damit nicht verbunden sein (BT-Drucks. 12/4993, S. 29). Dem entsprechend heißt es in der Begründung des Entwurfs des vorgenannten Gesetzes:

"Mit der Regelung in § 43c wird die Entscheidung des Gesetzgebers aufrechterhalten, dass die Rechtsanwaltskammer die Befugnis aussprechen kann, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen. […]. Aus den bisherigen Vorschriften der §§ 42a bis d werden die Normen mit statusbildendem Charakter aufgegriffen, ohne dass inhaltliche Änderungen gegenüber dem geltenden Recht vorgesehen wären. Absatz 1 erhält die grundsätzliche Möglichkeit der Vergabe einer Fachanwaltsbezeichnung, […]. Die Grundzüge des Verfahrens der Erteilung der Befugnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung regelt Absatz 2 […], während Absatz 4 die Voraussetzungen für Rücknahme und Widerruf vorsieht." (BT-Drucks. 12/4993, aaO).

25

Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke ergeben sich auch weder aus dem auf § 14 BRAO bezogenen Teil der Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 24 f.) noch sonst aus den Materialien des weiteren Gesetzgebungsverfahrens, welches der Gesetzentwurf hinsichtlich der beiden vorbezeichneten Bestimmungen unverändert durchlaufen hat (vgl. insbesondere Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7656, S. 8; BT-Plenarprotokoll 12/230, S. 20019 f.).

26

(d) Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht zudem, dass die Bundesrechtsanwaltsordnung bereits seit ihrem Erlass im Jahre 1959 (vgl. den Gesetzentwurf einer Bundesrechtsanwaltsordnung vom 8. Januar 1958, BT-Drucks. 3/120, S. 10, 62 f. [§ 26 Abs. 1 Nr. 5 BRAO-E]) - wie zuvor auch schon die Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 (RGBl. S. 177; vgl. hierzu BT-Drucks. 3/120, S. 62) - eine Regelung enthält, wonach ein Verzicht des Rechtsanwalts auf die Zulassung zur Anwaltschaft möglich ist und im Falle eines solchen Verzichts ein Widerruf (gemäß der damaligen Regelung: eine Zurücknahme) der Anwaltszulassung zu erfolgen hat.

27

Da dem Gesetzgeber mithin bei der Einführung der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung bereits seit mehr als 100 Jahren vor Augen stand, dass ein Rechtsanwalt auf eine ihm verliehene Rechtsposition wirksam verzichten und das Gesetz für diesen Fall zusätzlich einen Widerruf jener Rechtsposition durch die zuständige Behörde vorsehen kann, liegt die Annahme der Beklagten fern, der Gesetzgeber habe dies bei den Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung übersehen. Insofern verfängt auch die Auffassung der Beklagten nicht, ein Widerruf der Fachanwaltsbefugnis sei aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der Anfechtbarkeit der Verzichtserklärung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 25. Januar 1971 - AnwZ (B) 11/70, juris Rn. 8, 10 ff.; Feuerich/Weyland/Vossebürger, aaO, § 14 BRAO Rn. 43 ff.; Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 14 BRAO Rn. 25; jeweils mwN) erforderlich. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst davon abgesehen, eine der speziellen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO vergleichbare Regelung in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. beziehungsweise in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO aufzunehmen. Ihm ging es, wie bereits erwähnt, bei der Schaffung der auf die Fachanwaltsbezeichnung bezogenen Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen (vgl. BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

28

(e) Die Schaffung einer Widerrufsregelung auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung war für den Gesetzgeber - was zusätzlich gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke spricht - rechtlich auch nicht erforderlich. Denn bereits der Verzicht des Rechtsanwalts auf diese Befugnis führt, ohne dass es darüber hinaus eines rechtgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis bedarf, zu ihrem Erlöschen, indem sie sich als Verwaltungsakt "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt und damit ihre Wirksamkeit verliert.

29

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Er verliert folglich seine Wirksamkeit, wenn eine der vorgenannten Voraussetzungen eingetreten ist (vgl. BVerwG, NVwZ 1998, 729, 730; BVerwGE 139, 337 Rn. 13). Zu den von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen der Erledigung des Verwaltungsakts "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante des § 43 Abs. 2 VwVfG zählt der - hier in Rede stehende - einseitige Verzicht (vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 2015, 254 Rn. 3; CR 2010, 97 Rn. 18; VGH Mannheim, NVwZ 2014, 1597, 1598; jeweils mwN; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 43 Rn. 209; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., § 43 Rn. 45).

30

In Rechtsprechung und Literatur ist die Möglichkeit des Verzichts des Bürgers auf eine durch Verwaltungsakt vermittelte begünstigende öffentlich-rechtliche Rechtsposition anerkannt (vgl. nur BVerwG, CR 2010; VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 495; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 53 Rn. 29 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO, § 53 Rn. 50 ff.; Nebendahl/Rönnau, NVwZ 1988, 873, 875 ff. mwN). Ein solcher Verzicht setzt die Dispositionsbefugnis des Verzichtenden voraus (BVerwG, CR 2010, aaO; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 36 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO); die Dispositionsbefugnis kann ausnahmsweise fehlen, wenn gesetzliche Bestimmungen die Verzichtsbefugnis einschränken oder wenn der Fortbestand der betroffenen Rechtsposition auch öffentlichen oder anderweitigen privaten Interessen dient (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 37; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 876 f.; vgl. auch BVerwG, CR 2010, aaO). Der Verzicht muss eindeutig und unmissverständlich gegenüber der zuständigen Behörde erklärt werden und wird mit dem Zugang bei dieser wirksam (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 33 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 879; vgl. auch BT-Drucks. 3/120, S. 62 f.). Ab dem Zugang entfaltet der Verzicht Bindungswirkung und kann vom Verzichtenden nicht mehr widerrufen werden (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2013, 304 Rn. 24 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 51).

31

Der auf diese Weise wirksam erklärte Verzicht führt - wenn nicht das Gesetz, wie etwa in § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO, weitergehende Anforderungen beinhaltet - unmittelbar zum Verlust beziehungsweise zum Erlöschen der von ihm betroffenen öffentlich-rechtlichen Rechtsposition (vgl. BVerwGE 84, 209, 211 f.; BVerwG, NVwZ-RR 2013, aaO Rn. 28; OVG Saarlouis, NVwZ 1984, 657, 658; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 50; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 29) mit der Folge, dass der diese Rechtsposition vermittelnde Verwaltungsakt "auf andere Weise" gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt ist und damit - ohne weiteren rechtsgestaltenden Akt, wie hier etwa in Gestalt eines Widerrufs der Fachanwaltsbefugnis - seine äußere und innere Wirksamkeit verliert (vgl. Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5; BVerwG, NVwZ 1998, aaO; BVerwGE 139, aaO Rn. 13, 15).

32

(3) Da es mithin bereits an einer planwidrigen Regelungslücke in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO fehlt, kommt es auf die weitere Annahme der Beklagten nicht entscheidend an, es bestehe, jedenfalls was das öffentliche Interesse betreffe, hinsichtlich des Verzichts auf die Fachanwaltsbefugnis eine mit dem Verzicht auf die Anwaltszulassung vergleichbare Interessenlage.

33

dd) Für den Streitfall ergibt sich aus dem Fehlen der Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO, dass die Beklagte mangels einer Rechtsgrundlage nicht berechtigt war, die Fachanwaltsbefugnis des Klägers nach erfolgtem Verzicht zu widerrufen. Die Fachanwaltsbefugnis ist vielmehr gemäß den vorstehend genannten Grundsätzen des § 43 Abs. 2 VwVfG durch den Verzicht des Klägers, den der Anwaltsgerichtshof zutreffend als wirksam und insbesondere auch als von der erforderlichen Dispositionsbefugnis des Klägers getragen angesehen hat, erloschen.

34

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt ein Recht zum Widerruf der Fachanwaltsbefugnis des Klägers schließlich auch nicht etwa "spiegelbildlich" aus ihrem Recht zur Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung (§ 43c Abs. 1, 2 BRAO). Da der Gesetzgeber die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO gesetzlich geregelt hat und die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier weder in direkter Anwendung noch in analoger Anwendung in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO erfüllt sind, kann der Beklagten - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend erkannt hat - durch das Gericht keine weitergehende Widerrufsbefugnis zuerkannt werden. Ob im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen - etwa wenn der Rechtsanwalt trotz des von ihm erklärten Verzichts das Erlöschen der Fachanwaltsbezeichnung in Zweifel zieht oder die Fachanwaltsbezeichnung weiterhin führt - ausnahmsweise durch einen Verwaltungsakt klarstellend festgestellt werden darf, dass die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung durch den ausgesprochenen Verzicht erloschen ist, bedarf keiner Entscheidung.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 2 GKG.

Kayser                     Seiters                       Bünger

                 Kau                         Wolf

10
(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.