Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2016 - VIII ZR 38/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Mängel an mittels eines Reibschweißverfahrens zusammengefügten und an die Klägerin ausgelieferten Ronden und Achsstummeln geltend, die für Spannwalzen bestimmt waren.
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- Dem Unternehmen H. (im Folgenden: H. ) war im Jahr 2008 ein Großauftrag zum Bau einer Trocknungsanlage für Klärschlamm in China erteilt worden, bei der Klärschlamm auf Transportbändern befördert werden sollte. Für die Transportbänder wurden nach ursprünglicher Planung jeweils 20 Antriebs- und 20 Spannwalzen benötigt, mit deren Anfertigung H. die Klägerin beauftragte. Bei den Walzen handelt es sich um beschichtete Metallrohre, die seitlich mit Ronden verschlossen werden, in die wiederum Achsstummel eingeschweißt sind. Diesbezüglich erhielt die Beklagte am 6. Mai 2008 von der Klägerin den Auftrag, für jede Walze zwei - aus Stahl zu fertigende - Ronden und zwei - aus Edelstahl herzustellende - Achsstummel zu fertigen und diese im Reibschweißverfahren jeweils zu sogenannten Walzenzapfen zusammenzufügen. Die Beklagte lieferte am 3. Juni 2008 die von ihr im Reibschweißverfahren gefertigten 80 Walzenzapfen (Ronden mit Achsstummel) an die Klägerin aus. Diese stellte unter Verwendung von 64 Walzenzapfen jeweils 16 Antriebs- und 16 Spannwalzen her und lieferte diese an H. , die sie längere Zeit später in China in die Trocknungsanlage für Klärschlamm einbaute.
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- Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe die für China benötigten Walzen hergestellt und ausgeliefert und nun unter Verwendung überzähliger Zapfen eine weitere Rolle (Walze) hergestellt , bei der ohne jegliche mechanische Beanspruchung ein Zapfenbruch aufgetreten sei. Die von der Beklagten daraufhin veranlasste Untersuchung ergab, dass durch das Reibschweißen eine sichere Bauteilverbindung gewährleistet sei und der aufgetretene Zapfenbruch andere Ursachen, etwa eine nicht ausreichend entfernte Oxidschicht, habe. Vom Untersuchungsergebnis wurde die Klägerin am 6. Februar 2009 unterrichtet.
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- Am 4. Februar 2010 kam es im Rahmen eines Probebetriebs in der Anlage in China zu einem Zapfenbruch an einer Spannwalze. Bei einer Besprechung bei H. am 10. Februar 2010 kamen die Parteien und H. überein, dass die Ursache für den Bruch untersucht werden, die Klägerin aber in der Zwischenzeit gegen erneute Vergütung 16 neue Spannwalzen liefern und die Beklagte ihrerseits - auf Kosten der Klägerin - die hierfür benötigten 32 Walzenzapfen herstellen sollte. Im März 2010 brachen an den in China eingebauten Spannwalzen weitere drei Walzenzapfen.
- 5
- Nach anschließender Fertigung von 32 neuen reibgeschweißten Walzenzapfen durch die Beklagte, die diese vor der Auslieferung einer Ultraschalluntersuchung durch einen Fachbetrieb unterziehen ließ, stellte die Klägerin 16 neue Spannwalzen her und lieferte sie an H. . Diese tauschte in der Trocknungsanlage die bisherigen Spannwalzen durch die neu gelieferten Walzen aus.
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- H. , die der Klägerin die Neulieferung vergütet hatte, verlangte von der Klägerin unter anderem Ersatz der für die Neulieferung und den Austausch der 16 Spannwalzen angefallenen Kosten, die sie mit 81.125 € beziffert. Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte auf Freistellung von dieser Forderung und auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren weiter, stützt ihren Freistellungsantrag nun aber ausschließlich auf eine Sachmängelhaftung und nicht mehr - wie in den Vorinstanzen - auch auf Beratungsfehler.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Der Klägerin stehe der geltend gemachte Freistellungsanspruch schon deswegen nicht zu, weil ein möglicher Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung verjährt sei.
- 10
- Die Beklagte habe zu Recht die Einrede der Verjährung erhoben. Nach § 651 Satz 1, § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB belaufe sich die Verjährungsfrist für Sachmängelansprüche vorliegend auf zwei Jahre und beginne mit der Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 2 BGB). Da nach dem Vorbringen der Parteien die letzten Werkstücke am 3. Juni 2008 bei der Klägerin angeliefert worden seien, sei die Verjährungsfrist regulär spätestens am 3. Juni 2010 abgelaufen gewesen. Die Klageschrift sei indes erst am 1. März 2012 bei Gericht eingegangen.
- 11
- Entgegen der Auffassung der Klägerin unterliege der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch nicht der für Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendung für ein Bauwerk verwendet worden sind, geltenden fünfjährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB. Die zweijährige Verjäh- rungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB bilde die Regel. Daher trage der Käufer, der sich auf eine längere Verjährungsfrist berufe, hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Dieser Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin nicht nachgekommen. Sie habe schriftsätzlich lediglich pauschal vorgetragen, bei der Trocknungsanlage in China handele es sich um ein Bauwerk, was nicht näher ausgeführt werden müsse. Die von der Beklagten gelieferten und von der Klägerin in Antriebs- und Spannwalzen eingebauten Ronden mit Achsstummeln seien dazu bestimmt gewesen, in eine Trocknungsanlage für Klärschlamm eingebaut zu werden, und seien deshalb entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden. Dem sei die Beklagte indes entgegengetreten. In der mündlichen Berufungsverhandlung habe die Klägerin schließlich erklärt, die Ronden mit Achsstummel seien ihrer Dimension nach ausschließlich für den Einbau in ortsfeste, mit dem Boden verbundene Transportanlagen bestimmt gewesen; insoweit seien aber keine erläuternde Angaben zur genauen Beschaffenheit der in China errichteten Trocknungsanlage gemacht worden. Außerdem habe die Beklagte auch dieses Vorbringen bestritten.
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- Die danach maßgebliche Verjährungsfrist von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) sei nicht ausreichend gehemmt (§ 209 BGB) und auch nicht neu in Gang gesetzt (§ 212 BGB) worden. Zwar sei aufgrund der Anzeige eines Zapfenbruchs mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 und der anschließend von der Beklagten veranlassten Untersuchung der Lauf der Verjährung bis zur Mitteilung des Untersuchungsergebnisses am 6. Februar 2009 gehemmt worden. Eine weitere Hemmung sei nach dem Bruch eines weiteren Zapfens am 4. Februar 2010 in China aufgrund der am 10. Februar 2010 einberufenen Besprechung eingetreten, die dann aber spätestens mit der endgültigen Ablehnung einer Regulierung durch das Schreiben des Haftpflichtversicherers der Beklagten vom 20. September 2010 geendet habe. Durch die beschriebenen Hemmungszeiträume sei die zweijährige Verjährung um höchstens 293 Tage bis zum 22. März 2011 verlängert worden. Eine weitere Hemmung sei vor Verjährungsablauf dagegen nicht erfolgt.
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- Auch ein Neubeginn der Verjährung habe nicht stattgefunden. Die Neulieferung von 32 Ronden und Achsstummeln für 16 neue Spannwalzen habe die Verjährung deswegen nicht neu in Gang gesetzt, weil es sich hierbei nicht um eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 BGB) gehandelt habe. Vielmehr habe die Klägerin eingeräumt, der Beklagten diese Nachbestellung gesondert vergütet zu haben.
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- Abgesehen von der eingetretenen Verjährung scheide ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung auch deswegen aus, weil die von der Beklagten gelieferten Werkstücke gemäß § 377 Abs. 2, 3, § 381 Abs. 2 HGB als genehmigt anzusehen seien. Die Klägerin, die mit der Beklagten ein Handelsgeschäft (§ 343 Abs. 1 HGB) abgeschlossen habe, habe die Obliegenheit getroffen, die Ware unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich sei, und einen sich dabei zeigenden Mangel unverzüglich anzuzeigen. Die Vorschriften über die Mängelrüge beim Handelskauf trügen in erster Linie den Belangen des Verkäufers Rechnung, der davor bewahrt werden solle, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger dann nur schwer feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen, wodurch zugleich dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung des Rechtsverkehrs im Handelsverkehr entsprochen werde.
- 15
- Ihrer danach bestehenden Rügeobliegenheit sei die Klägerin nicht ausreichend nachgekommen. Nach der Auslieferung der Werkstücke am 6. Juni 2008 habe sie erstmals mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 einen Mangel (Zapfenbruch) angezeigt, den sie bei der Kontrolle eines der nicht an H.
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- Wenn man gleichwohl eine Sichtprüfung als Eingangsuntersuchung ausreichen lassen wollte, hätte die Ware ebenfalls als genehmigt zu gelten, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, dass sie die schriftliche Mitteilung vom 5. Dezember 2008 unverzüglich nach Entdeckung des behaupteten Mangels (§ 377 Abs. 3 HGB) abgesandt habe. Sie habe weder vorgetragen, wann sie die Rolle (Walze) mit den bei ihr verbliebenen Zapfen hergestellt habe, noch zu welchem Zeitpunkt der Zapfenbruch aufgetreten sei.
II.
- 17
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß §§ 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 BGB auf Freistellung von der Schadensersatzforderung der H. in Höhe von 81.125 € und ein aus § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs.4 BGB folgender Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.680,10 €, jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - bei seinen Erwägungen zu Art und Ausmaß der von der Klägerin nach § 377 HGB zu verlangenden Untersuchung wesentliche Gesichtspunkte im Klägervortrag unberücksichtigt gelassen. Weiter hat es unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür aufgebürdet, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern der - zum Zeitpunkt der Klageeinreichung (§ 167 ZPO, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) noch nicht verstrichenen - fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB unterliegt.
- 18
- 1. Das Berufungsgericht hat bislang nicht geklärt, ob die von der Beklagten gelieferten Walzenzapfen (Ronden und Achsstummel) bei Übergabe mit einem von der Beklagten zu vertretenden Mangel behaftet waren. Für das Revisionsverfahren ist daher vom Vorliegen eines solchen Mangels auszugehen.
- 19
- 2. Anders als das Berufungsgericht - der Beklagten folgend - meint, kann auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, die Klägerin habe gegen ihre Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten nach § 377 Abs. 1, 3 HGB verstoßen mit der Folge, dass die zuerst gelieferten Walzenzapfen als genehmigt zu gelten hätten. Zwar findet § 377 HGB im Streit- fall grundsätzlich Anwendung, weil es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein beiderseitiges Handelsgeschäft (§§ 343, 344 HGB) handelt und die Vorschrift des § 377 HGB auch für einen Werklieferungsvertrag gilt (§ 381 Abs. 2 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436 unter II 2 b aa (2), zum Werkvertrag). Das Berufungsgericht hat aber die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Auslegung des § 377 Abs. 1 HGB maßgeblichen Grundsätze nicht hinreichend erfasst und seine Annahme, die Klägerin habe sich nicht mit einer reinen Sichtprüfung begnügen dürfen, auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt, weil es teilweise in sich widersprüchliche Feststellungen getroffen und wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art und Umfang der Untersuchungspflicht übergangen hat.
- 20
- a) Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat eine Untersuchung zu erfolgen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Welche Anforderungen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400 unter 3; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter II 2 b). Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebs vergleichbarer Art herausgebildet hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). Die Anforderungen an eine Untersuchung sind letztlich durch eine Interessenabwägung zu ermitteln (BGH, Urteile vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75, WM 1977, 821 unter II 3 c; vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285 unter II 1 b), die in erster Linie dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO).
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- b) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder Werklieferanten dienen. Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor geschützt werden, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO; vom 24. Januar1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 138). Ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann besonders groß sein, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache zu wertvollen Objekten mit hohen Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der Käufer das Ausmaß der drohenden Schäden übersehen kann (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO).
- 22
- Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer/Werklieferanten und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO). Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko auf dem Wege über die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen (Senatsurteil vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75, aaO unter II 3 a). Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis ei- gener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen (Senatsurteile vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75, aaO; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO; vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO).
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- c) Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, aaO). Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben (BGH, Urteile vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, aaO; vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO).
- 24
- d) Die vorstehenden Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet; zudem hat es seine Überzeugung auf einer nicht tragfähigen Tatsachengrundlage gebildet, weil seine Feststellungen in sich widersprüchlich sind und es entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu Art und Umfang der Untersuchungsobliegenheit übergangen hat.
- 25
- aa) Es hat zwar gesehen, dass § 377 Abs. 1 HGB in erster Linie den Interessen des Verkäufers dient, hat sich aber nicht damit befasst, welche Grenzen der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gezogen sind. Dadurch hat es sich den Blick dafür verschlossen, dass es für die Bestimmung der Art und des Umfangs der Untersuchungsobliegenheit des Käufers auf die beiderseitige Interessenlage ankommt, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen sind. Das Berufungsgericht hat sich lediglich auf zwei - aus seiner Sicht für eine über eine bloße Sichtprüfung hinausgehende Untersuchungsobliegenheit sprechen- de - Aspekte beschränkt. Es hat zum einen von dem ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen erkennbaren, im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch auf eine unzureichende Untersuchung der Werkstücke unmittelbar nach deren Anlieferung geschlossen. Weiter hat es dem Umstand, dass die Lieferung der Antriebs - und Spannwalzen Teil eines Großauftrags zum Bau einer neuartigen Trocknungsanlage in China - eines überregional bedeutsamen Prestige- und Pilotprojekts - gewesen sei, entnommen, von der Klägerin sei nicht nur eine Sichtprüfung, sondern, wie von der Beklagten vor Auslieferung der von der Klägerin bestellten Neulieferung veranlasst, eine Ultraschallprüfung zu verlangen gewesen. Gegenteilige Anhaltspunkte - etwa das Vorbringen der Klägerin, Mängel der Werkstücke seien erst nach deren Zerstörung (Bruch) im Rahmen einer aufwendigen Materialienprüfung durch einen Sachverständigen feststellbar gewesen - hat es dagegen für unbeachtlich gehalten. Die Frage, ob eine Mangelhaftigkeit nur im Falle der Zerstörung der Ware sichtbar wird, ist für die Reichweite der Untersuchungsobliegenheit aber ein zu berücksichtigender (gewichtiger ) Gesichtspunkt.
- 26
- bb) Weiter beruhen die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Aspekte auf verfahrensfehlerhaft getroffenen, nicht tragfähigen Feststellungen, denn das Berufungsgericht hat hierbei wesentliches Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen.
- 27
- (1) Dies gilt zum einen, soweit das Berufungsgericht aus dem im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch und dem Umstand, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ohne aufwendige Materialprüfungen durch einen Sachverständigen einen Bruch des Werkstücks und damit einen Mangel hat feststellen können, geschlossen hat, einen solchen Mangel hätte sie auch bei einer Kontrolle nach Anlieferung der Ware erkennen können. Dabei hat das Berufungsgericht aufgrund einer unzureichenden Erfassung des Klägervortrags verkannt, dass die Klägerin gerade nicht vorgetragen hat, sie habe den Bruch anlässlich einer Kontrolle des Werkstücks bemerkt. Vielmehr hat sie von Anfang an unter Vorlage der Mängelanzeige vom 5. Dezember 2008 geltend gemacht, sie habe unter Verwendung von der Beklagten gelieferter und bei ihr verbliebener Werkstücke am 5. Dezember 2008 eine weitere Walze (Rolle) hergestellt, bei der es ohne jede mechanische Beanspruchung zu einem Bruch im Bereich des Walzenzapfens gekommen sei. Dies hat sie in dem genannten Schreiben näher dahin präzisiert, dass zum Zeitpunkt des Zapfenbruchs die geschweißte Rolle (Walze) noch auf der Drehbank aufgebaut gewesen sei und sich lediglich gedreht habe, also keiner Beanspruchung durch den Drehstahl ausgesetzt gewesen sei. Im Berufungsverfahren hat sie dies auch unter Beweis gestellt.
- 28
- Nach dem Vorbringen der Klägerin ist der festgestellte Mangel (Zapfenbruch ) also erst im Rahmen des Weiterverarbeitungsprozesses und nicht bei einer (nachgeholten) Kontrolle der gelieferten Werkstücke aufgetreten. Dies hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der Erörterung einer Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 3 HGB, auch erkannt, so dass es sich bei seiner tatrichterlichen Würdigung zugleich in Widersprüche verwickelt hat.
- 29
- Dass die Klägerin nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen den im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch bei der Herstellung einer weiteren Walze ohne Einschaltung eines Sachverständigen feststellen konnte, lässt nach alledem nicht den Schluss zu, ein solcher Mangel hätte schon bei einer unverzüglichen Überprüfung der Walzenzapfen nach Anlieferung ohne weiteren Aufwand , insbesondere ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen, erkannt werden können. Die Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB erstreckt sich nicht darauf, sofort mit der Weiterverarbeitung zu beginnen. Zudem war (selbst) beim Herstellungsprozess eine Aufdeckung möglicher Mängel nicht gewährleistet. Denn es kam nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin nur einmal, nämlich am 8. Dezember 2008, während des Herstellungsprozesses zu einem Zapfenbruch. Bei der zuvor erfolgten Herstellung der 32 nach China gelieferten Antriebs- und Spannwalzen ist dagegen ein solcher Mangel (unstreitig) nicht aufgetreten; erst in China kam es bei einem Probebetrieb am 4. Februar 2010 und anschließend an drei Tagen im März 2010 zu insgesamt vier (weiteren) Zapfenbrüchen.
- 30
- (2) Auch soweit das Berufungsgericht der Klägerin eine Obliegenheit zur Durchführung einer Ultraschalluntersuchung auferlegt, hat es maßgeblichen Vortrag der Klägerin übergangen. Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin hätte eine Ultraschalluntersuchung keine gesicherten Erkenntnisse erbracht. Die Revisionserwiderung wendet diesbezüglich zwar ein, mit einer Ultraschalluntersuchung hätte zumindest - wie von der Beklagten bei der Neulieferung unter Beweis gestellt - die Verbindungsfestigkeit überprüft werden können. Dies ändert aber nichts daran, dass die Frage der Zuverlässigkeit eines Ultraschallverfahrens offen ist und deshalb nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt auch insoweit nicht von einer Verletzung der Untersuchungsobliegenheit auszugehen ist.
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- Weiter hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine solche Untersuchung im Maschinenbau völlig unüblich sei und nicht für erforderlich gehalten werde, um den Anforderungen an die Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten zu genügen. Im Übrigen könnten - so das weitere unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin - nur wenige externe Prüflabore eine Ultraschalluntersuchung durchführen; eine von diesen Unternehmen durchgeführte Untersuchung sei zudem mit Kosten in Höhe von etwa 10 % des Materialwerts und einem erheblichen Zeitverlust verbunden. Schließlich macht die Klägerin unter Beweisantritt geltend, die Konstruktion der Walzen und die dabei verwendete Technologie entsprächen dem Stand der Technik und seien ausgiebig praxiserprobt , so dass sich hieraus keine besonderen Anforderungen und Gefahren ergäben. Mit all diesen Gesichtspunkten, die für den durch Interessenabwägung zu bestimmenden Umfang der Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB von Bedeutung sein können, hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht befasst.
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- cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Rügeobliegenheit nach Auftreten eines zunächst verdeckten Mangels (§ 377 Abs. 3 HGB) verstoßen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Sachvortrag der Klägerin dazu vermisst, wann es zu dem am 5. Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch gekommen ist. Hierbei hat es übergangen, dass die Klägerin schon in erster Instanz vorgetragen hat, der "Achsenbruch" sei Anfang Dezember 2008 erfolgt, und dies im Berufungsverfahren unter Beweisantritt dahin präzisiert hat, dass der "Achsenbruch" am 5. Dezember 2008 aufgetreten und am selben Tag gerügt worden sei.
- 33
- dd) Anders als die Revisionserwiderung meint, stellt sich das Urteil des Berufungsgerichts hinsichtlich der von ihm angenommenen Genehmigungsfiktion (§ 377 Abs. 2, 3 HGB) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Sie macht geltend, selbst wenn eine Genehmigungsfiktion nicht eingetreten wäre, wären Gewährleistungsansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 242 BGB aufgrund des Rechtsgedankens der § 651 Satz 3, § 645 BGB ausgeschlossen , weil die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Stahlqualität vorgegeben habe und ein Unternehmer nicht für Mängel verantwortlich sei, die auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen seien, sofern der Unternehmer seine Untersuchungs- und Hinweispflicht erfüllt habe (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 21 mwN). Dabei lässt die Revisionserwiderung aber außer Acht, dass es schon nicht feststeht, ob die gerügten Mängel (Zapfenbrüche) auf der fehlerhaften Vorgabe einer bestimmten Stahlqualität, auf der Lieferung von Stahl minderer Qualität durch das von der Beklagten beauftragte Stahlwerk oder auf einem fehleranfälligen Schweißverfahren beruhen. Hierzu haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen; insbesondere haben sie von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen.
- 34
- 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann mit den von ihm angestellten Erwägungen eine Verjährung eines möglichen Schadensersatzanspruchs nach §§ 651, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 BGB nicht bejaht werden.
- 35
- a) Zwar wäre entgegen der Auffassung der Revision der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verjährt, wenn im Streitfall die zweijährige Frist des § 438 Nr. 3 BGB gelten würde. Die Revision nimmt hin, dass der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 203 BGB nur hinsichtlich der vom Berufungsgericht darlegten Zeiträume gehemmt worden ist, meint aber, das Berufungsgericht habe entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu einem Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 BGB übergangen. Dies trifft nicht zu.
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- Die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe dem nicht bei der Klägerin tätigen Zeugen Hi. gegenüber eingeräumt, er habe ungeeignetes Material verwendet und wolle zudem die Schweißvorbereitung verändern, stellt schon deswegen kein tatsächliches Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB dar, weil sie nicht dem Gläubiger gegenüber abgegeben worden ist. Gegenüber der Klägerin hat die Beklagte eine Verantwortlichkeit abgelehnt, so dass diese gezwungen war, auf eigene Kosten eine Nachbestellung in Auftrag zu geben. Zudem würde durch die Ein- räumung einer Fehlerhaftigkeit des verwendeten Materials noch nicht - wie erforderlich - das Bewusstsein vom Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Denn zum einen würde damit noch nicht eingeräumt, dass die Beklagte für die Fehlerhaftigkeit des Materials die Verantwortung übernimmt. Zum anderen hat sich die Beklagte darauf berufen, auch für einen möglicherweise von ihr zu vertretenden Mangel nicht eintrittspflichtig zu sein, weil die Klägerin ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht rechtzeitig nachgekommen sei.
- 37
- b) Jedoch ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zur Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gelangt. Es hat unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die primäre Darlegungslast und die Beweislast für die Umstände auferlegt, nach denen vorliegend anstelle der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB (Baustoffe und Baumaterialien) zum Tragen käme.
- 38
- aa) Die Darlegungs- und Beweislastverteilung hinsichtlich der Frage, welche der in § 438 Abs. 1 BGB aufgeführten Verjährungsfristen eingreift, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die zweijährige Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 den Regelfall bilde (Staudinger /Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2013, § 438 Rn. 119; MünchKommBGB /Westermann, 7. Aufl., § 438 Rn. 11 [Grundfall]; Pammler in jurisPKBGB , 7. Aufl., § 438 Rn. 15 [Normalfall]; ähnlich Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 438 Rn. 13 [Nr. 3 erfasse weit überwiegende Zahl der Fälle]), während die Tatbestände des § 438 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB hiervon Ausnahmen normierten (MünchKommBGB/Westermann, aaO; Pammler in jurisPKBGB , aaO). Hieraus wird vereinzelt abgeleitet, dass den Käufer die Beweislast für das Eingreifen einer längeren Verjährungsfrist treffe (Staudinger/Matusche- Beckmann, aaO). Dies solle auch für das Verhältnis der Verjährungsfristen von § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB (Baustoffe und Baumaterialien) und § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gelten (Becker in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 438 BGB Rn. 3).
- 39
- Diese Ansicht wird vom Berufungsgericht geteilt. Es hat daher der Klägerin die primäre Darlegungslast und die Beweislast dafür aufgebürdet, dass vorliegend die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB gilt.
- 40
- bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch in Widerspruch zu dem allgemeinen Grundsatz, dass rechtsvernichtende Einwendungen von der Partei darzulegen und zu beweisen sind, die sich darauf beruft (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 135/04, NJW-RR 2007, 705 Rn. 19). Daher ist der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsvernichtenden Umstand beruft, darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Verjährungsvorschrift vorliegen (BGH, Urteile vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, NJW-RR 2003, 1320 unter 2 b mwN; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 13 ff.).
- 41
- (1) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen bestimmten Anspruch je nach Fallgestaltung verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO [zur Beweislast bei § 638 Abs. 1 BGB aF]). Dementsprechend hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass zugunsten eines Unternehmers, der sich auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB aF alternativ geregelten Verjährungsfristen (sechs Monate; bei Arbeiten an einem Grundstück ein Jahr; bei Bauwerken fünf Jahre) beruft, ein früherer Ablauf der Verjährungsfrist nur dann anzunehmen ist, wenn auszuschließen ist, dass das vom Unternehmer zu erstellende Werk der Herstellung eines Bauwerks diente (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO).
- 42
- (2) Nichts anderes hat für die kaufrechtlichen Verjährungsregelungen des § 438 Abs. 1 BGB zu gelten. Sieht das Gesetz verschiedene Verjährungsfristen für einen Gewährleistungsanspruch des Käufers vor, so hat der Verkäufer, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (§ 214 Abs. 1 BGB), darzulegen und zu beweisen, dass keiner der vom Gesetzgeber als vorrangig aufgeführten Tatbestände einer längeren Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 BGB) vorliegt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 438 Abs. 1 BGB eine Rangfolge von Verjährungsfristen aufgestellt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB soll nach dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers nur "im Übrigen" eingreifen, also nur dann, wenn kein vorrangiger Verjährungstatbestand Geltung beansprucht (vgl. auch BTDrucks. 14/6040, S. 228).
- 43
- cc) Daher hat die Beklagte, die sich auf den Ablauf der kürzeren Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beruft, darzulegen und zu beweisen, dass die vorrangige Verjährungsregelung des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB nicht zum Zuge kommt, also die Walzenzapfen entweder nicht in einem Bauwerk verwendet wurden oder sie entgegen ihrer üblichen Verwendungsweise hierfür verwendet wurden. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen der vorgenannten Vorschrift sind die nachfolgenden Grundsätze zu beachten.
- 44
- (1) Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB kann hinsichtlich der Frage, ob die Kaufsache "für ein Bauwerk" verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden (Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19). Danach ist ein Bauwerk ei- ne unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, sondern auch Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind (BT-Drucks. 14/6040, S. 227; Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 182/10, NJW 2013, 601 Rn. 17 f.).
- 45
- Der Ausdruck "Bauwerk" beschreibt dabei nach der Auslegung, die er durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB aF erfahren hat, nicht nur die Ausführung des Baus als Ganzem, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie äußerlich als hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO unter 2 a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - VII ZR 287/95, NJW-RR 1998, 89 unter II). Daraus folgt, dass eine Kaufsache aus verschiedenen Gründen als "für ein Bauwerk verwendet" angesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie selbst als Bauwerk einzustufen ist, oder wenn sie Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, und schließlich, wenn die Sache , deren Teil oder Glied die Kaufsache ist, zwar selbst kein Bauwerk ist, jedoch ihrerseits Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - VII ZR 287/95, aaO). Im Streitfall kommen nach dem Vortrag der Klägerin die Alternativen zwei und drei in Betracht (Trocknungsanlage für Klärschlamm als eigenständiges Bauwerk oder als Teil des Bauwerks "Kläranlage").
- 46
- (2) Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die gelieferten Walzenzapfen seien keine Sachen, welche üblicherweise für ein Bauwerk verwen- det würden, kann sie insoweit nicht auf Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen verweisen. Auch ist der Anwendungsbereich des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht auf herkömmliche Baustoffe und Baumaterialien wie Beton, Zement, Bauholz, Fenster, Dachplatten oder ähnliche Materialien beschränkt. Ohne Erfolg erhebt die Revisionserwiderung ferner den Einwand, Einzelteile, die erst durch einen zusätzlichen Verarbeitungsschritt zu einem in eine Anlage einzusetzenden Bauteil (Walze) zusammengesetzt werden, seien nicht von § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB erfasst.
- 47
- Denn den Gesetzesmaterialien sind solche Einschränkungen nicht zu entnehmen. Vielmehr war der Gesetzgeber bestrebt, im Interesse eines Gleichlaufs mit § 634a Abs.1 Nr. 2 BGB grundsätzlich sämtliche von einem Käufer für ein Bauwerk eingesetzten Materialien und Stoffe unter den Tatbestand des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu fassen, und zwar unabhängig davon, ob sie zu den "klassischen" Baumaterialien zählen und unabhängig davon, ob sie noch weiteren Verarbeitungsschritten zu unterziehen sind. Nicht erfasst werden sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nur solche Sachen, deren bauliche Verwendung außerhalb des Üblichen liegt, "etwa wenn ein Künstler extravagante Sachen verwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zu geben" (BT-Drucks. 14/6040, S. 227). Damit hat sich der Gesetzgeber bezüglich der üblichen Verwendungsweise für eine objektive Betrachtungsweise entschieden; es soll nicht darauf ankommen, ob der Lieferant im Einzelfall von der konkreten Verwendungsweise Kenntnis hatte (BT-Drucks. aaO).
III.
- 48
- Nach alledem hat das Urteil im angefochtenen Umfang keinen Bestand; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Denn das Berufungsgericht hat bislang zum Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 BGB, insbesondere eines von der Beklagten zu vertretenden Sachmangels, keine und zum Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 377 Abs. 2, 3 HGB sowie zum Eintritt der Verjährung nur unzureichende Feststellungen getroffen.
- 49
- Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 50
- 1. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung (§§ 439, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) gesetzt hat oder ob eine solche Fristsetzung entbehrlich war. An einer fehlenden Fristsetzung würde ein möglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin jedoch nicht scheitern. Denn die Parteien haben die Nacherfüllungsobliegenheit der Beklagten zumindest konkludent abbedungen, was, wenn - wie hier - kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, uneingeschränkt möglich ist (vgl. § 475 Abs. 1 BGB). Die Parteien und H. haben sich nach den insoweit verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts am 10. Februar 2010 dahin verständigt , es solle ohne weiteres Zuwarten eine Neulieferung von Spannwalzen erfolgen , wobei H. der Klägerin hierfür eine Vergütung zahlen und die Klägerin ihrerseits hierfür von der Beklagten gegen Bezahlung 32 neue Walzenzapfen beziehen sollte. Bei der Besprechung am 10. Februar 2010 war allen Beteiligten bewusst, dass H. später Schadensersatzansprüche geltend machen würde, die schon anlässlich der Besprechung überschlägig beziffert und im Besprechungsprotokoll aufgeführt wurden.
- 51
- 2. Bei der Frage, ob die von der Beklagten bezogenen Walzenzapfen gemäß § 377 Abs. 2, 3 HGB als genehmigt zu gelten haben, wird das Berufungsgericht auch - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien - zu erwägen haben, ob der Verständigung der Parteien und H. am 10. Februar 2010 nicht ein nachträglicher konkludenter Verzicht der Beklagten auf die Folgen einer etwaig verspäteten Mängelrüge zu entnehmen ist.
- 52
- 3. Hinsichtlich der primären Darlegungslast der Beklagten zum Nichteingreifen des Verjährungstatbestands des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Ein Sachvortrag zur Begründung eines rechtsvernichtenden Umstands ist dann schlüssig und erheblich , wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, den geltend gemachten Einwand als bestehend erscheinen zu lassen. Dabei ist es unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 11). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16 mwN). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die erhobene Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 BGB) vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO mwN). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es, sofern ein Beweisantritt erfolgt ist, Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzel- heiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO mwN).
- 53
- Falls die Beklagte nicht in der Lage sein sollte, die beschriebenen (geringen ) Darlegungsanforderungen bezüglich der Ausräumung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu erfüllen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast trifft. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger
LG Dresden, Entscheidung vom 01.11.2012 - 9 O 549/12 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 15.01.2015 - 10 U 1793/12 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2016 - VIII ZR 38/15
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2016 - VIII ZR 38/15
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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2016 - VIII ZR 38/15 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.
(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn
- 1.
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder - 2.
eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.
(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.
(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
Die Kosten der Hinterlegung fallen dem Gläubiger zur Last, sofern nicht der Schuldner die hinterlegte Sache zurücknimmt.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bezog seit März 1987 von der Beklagten Kabel, die die Beklagte in Zusammenarbeit mit der B. GmbH nach deren Anforderungen
entwickelt hatte. Den einzelnen Aufträgen lagen die Bestellvorschriften der B. GmbH sowie die darin in Bezug genommene B. -Norm und B. - Prüfvorschrift zugrunde. Diese forderten unter anderem, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen ohne auf dem Leiter verbleibende Isolierreste einwandfrei abziehen lassen müßten.
Die Klägerin verarbeitete die Kabel, die ihr von der Beklagten zum Teil als Meterware und zum Teil "vorkonfektioniert" mit abgemantelten Enden geliefert wurden, weiter, indem sie die Isolierung der Aderenden und bei Meterware die Enden des Mantels maschinell entfernte ("strippte") und die abisolierten Leiter in einem Quetschverfahren mit Kontaktfahnen verband ("crimpte" ), die mit Steckern versehen und in Kabelgehäuse eingegossen wurden.
Das Strippen und Crimpen erfolgte zunächst in zwei getrennten Arbeitsvorgängen ; später setze die Klägerin dazu einen Stripp-Crimp-Automaten ein, der beides in einem Arbeitsgang zusammenfaßte. Die von ihr so bearbeiteten Kabel lieferte die Klägerin an die B. GmbH, die sie ihrerseits zur Verwendung bei Kraftfahrzeugmotoreinspritzpumpen weiter an ... lieferte.
Die Zusammenarbeit der Parteien verlief zunächst problemlos. Im Januar 1989 reklamierte die B. GmbH bei der Klägerin, daß es zu Feldausfällen der Einspritzpumpen bei ... gekommen sei, die auf Abrissen bzw. Brüchen einzelner Leiteranschlüsse zurückzuführen seien.
Ein Kundendiensttechniker der von der Klägerin zugezogenen A. GmbH, der Herstellerin des Stripp-Crimp-Automaten, gelangte zu dem Ergebnis , daß die Isolierung der Adern die einzelnen Drähte bis in die Zwischenräu-
me hinein umschloß, so daß beim Strippen trotz optimaler Einstellung der Messer des Stripp-Crimp-Automaten ein Teil der äußeren Drähte mitabgerissen und dadurch der Querschnitt des gekrümmten Aderendes reduziert wurde.
In der Folgezeit kam es zu mehreren Besprechungen der Parteien unter Zuziehung von Vertretern der B. GmbH und der A. GmbH und zu umfangreicher Korrespondenz, in die auch der Haftpflichtversicherer der Beklagten eingeschaltet war. Zu einer Einigung kam es nicht. Die Klägerin erwirkte am 22. Dezember 1989 einen Mahnbescheid über 365.424,72 DM nebst Zinsen, der am 29. Dezember 1989 zugestellt wurde und gegen den die Beklagte am 8. Januar 1990 Widerspruch erhob. Es schloß sich sodann weitere Korrespondenz an, in deren Verlauf der Haftpflichtversicherer der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 1990 die Einrede der Verjährung erhob. Mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 23. November 1990 beantragte schließlich die Klägerin die Durchführung des streitigen Verfahrens und begründete die mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Forderung.
Die Klägerin hat behauptet, die B. GmbH habe im April 1989 die Geschäftsbeziehungen zu ihr beendet. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, daß die B. GmbH produzierte Ware nicht mehr abgenommen habe. Die Beklagte hafte ihr, weil den von der Beklagten gelieferten Kabeln eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, diese sich nämlich nicht mit automatischen Vorrichtungen einwandfrei hätten abisolieren lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die vertraglichen Beziehungen der Parteien als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren seien. Es hat angenommen, die Beklagte habe zugesichert, daß die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen abzuziehen seien, ohne daß Isolierreste auf dem Leiter verblieben.
Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die von der Beklagten gelieferten Kabel dieser Zusicherung nicht uneingeschränkt entsprochen hätten , insbesondere habe aufgrund der teilweise starken Haftung zwischen Isolierung und Leiter beim maschinellen Strippen die Gefahr von Abrissen der äußeren Drähte bestanden. Infolge der nicht immer zentrischen Lage der Adern in der Leitung habe es zudem zu Anschnitten des Leiters und an anderen Stellen zu Isolierungsrückständen auf dem Leiter kommen können. Diese Mängel sei-
en nicht nur bei Verarbeitung mit dem Stripp-Crimp-Automaten, sondern beim Einsatz jeder Art von automatischer Abziehvorrichtung aufgetreten.
Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht hat sodann unterschieden: Für die bis Oktober 1988 und nach dem 1. Februar 1989 erfolgten Lieferungen hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin ihrer Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 und 2 oder nach § 377 in Verbindung mit § 381 Abs. 2 HGB nicht nachgekommen sei. In bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar 1989 und 1. Februar 1989 hat das Berufungsgericht offengelassen, ob diese durch eine schriftliche Rüge der Klägerin vom 3. Februar 1989 wirksam beanstandet worden seien. Es sei jedenfalls kein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesen beanstandeten Lieferungen und dem geltend gemachten Schaden festzustellen.
II. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß es für alle Lieferungen, ausgenommen diejenigen unmittelbar vor der schriftlichen Rüge vom 3. Februar 1989, an einer rechtzeitigen Rüge fehlt und deshalb vertragliche Schadensersatzansprüche ausscheiden. Durch das Unterlassen der Rüge gehen neben den Gewährleistungsansprüchen im eigentlichen Sinne auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen eines nicht rechtzeitig gerügten Fehlers verloren (BGHZ 101, 337, 340).
1. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts rügt, die Klägerin habe hinsichtlich der Lieferungen bis Oktober 1988 und nach dem
1. Februar 1989 bei der gebotenen Prüfung die vorhandenen Mängel erkennen können, hat die Revision damit keinen Erfolg.
a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB sich danach bemißt, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei, ohne eigene Sachkunde darzulegen, von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen abgewichen, wonach eine Prüfung der bei der Weiterverarbeitung relevanten Eigenschaften der Kabel nicht zu den zwingenden Sorgfaltspflichten im Rahmen der Wareneingangsprüfung seitens der Klägerin gehört habe, greift nicht. Allerdings kann ein bestehender Handelsbrauch die Art und den Umfang der Rügepflicht beeinflussen. Auch ein bestehender Handelsbrauch kann aber nicht von jeder Untersuchungspflicht entbinden. Gäbe es einen solchen, so wäre dies ein unbeachtlicher Mißbrauch (BGH, Urt. v. 03.12.1975 - VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 377 Rdn. 8). Dies gilt erst recht, soweit sich die Revision auf Branchenüblichkeit beruft. Ist eine sachlich gebotene und zumutbare Art der Untersuchung nicht branchenüblich, so verdient eine solche Übung keinen rechtlichen Schutz (BGH, Urt. v. 03.12.1975 aaO).
b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe bei sachgerechter Prüfung ohne fachlich oder organisatorisch oder finanziell unverhältnismäßigen Aufwand die Mängel erkennen können. Es habe möglicherweise dazu bereits eine Sichtprüfung ausgereicht, die die mangelnde Zentrizität der Adern hätte erkennen lassen. Es habe für jeden Fachkundigen auf der Hand gelegen, daß bereits dieser Mangel zu Beschädigungen des Leiters beim
automatischen Abisolieren habe führen müssen. Die Klägerin hätte die Mängel jedenfalls aber dann erkannt, wenn sie Schnittstellen angelegt und eine Probeverarbeitung vorgenommen hätte. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten hätte die Klägerin die Mängel schließlich auch bei Zwischenkontrollen zwischen den Arbeitsgängen Strippen und Crimpen entweder im Rahmen einer Probeverarbeitung oder auch im Rahmen der Serienproduktion erkennen können. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der Klägerin an die Beklagte, wonach die Klägerin eine solche Sichtprüfung nach Aufdeckung der Fehlerursache sogar in der Serienproduktion durchgängig eingeführt habe.
Auch die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg. Der gerichtliche Sachverständige hat die Frage, ob Zwischenprüfungen nach dem Umstellen der Bearbeitung der Kabel auf dem neuen Automaten die Mängel der Kabel hätten erkennen lassen, bejaht. Diese Zwischenkontrolle hätte die Klägerin im Rahmen ihrer Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB durchführen müssen. Auf die Notwendigkeit von Probeverarbeitungen und der stichprobenweisen Anlegung von Schnittstellen kommt es deshalb nicht an.
Allgemein ist die nach § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmende Untersuchung auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt durchgeführten Überprüfung der Ware sichtbar werden. Dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie vor allem von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der
gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab. Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben. (BGH, Urt. v. 14.10.1970 - VIII ZR 156/68, BB 1970, 1416; Urt. v. 03.12.1975, aaO; Urt. v. 20.4.1977 - VIII ZR 141/75, BB 1977, 1408; Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2623; Gemeinschaftskomm. z. HGB/Achilles, 6. Aufl., § 377 Rdn. 29) .
Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben zu Recht darauf abgestellt , daß der Klägerin an einer eigenen sorgfältigen Prüfung gelegen sein mußte, weil diesbezügliche Mängel mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Fehlern an den von ihr gefertigten Kabelabschnitten führten und damit nicht nur ganze Produktionspartien unbrauchbar werden konnten, sondern für den Fall des bestimmungsgemäßen Einbaus in Kraftfahrzeuge noch wesentlich weitergehende Mangelfolgeschäden drohten. Es hat auch zu Recht berücksichtigt , daß bereits in der Vergangenheit ähnliche Beanstandungen aufgetreten waren, die nach der eigenen Darstellung der Klägerin nicht richtig analysiert worden waren. Es hat auch zu Recht angenommen, die Tatsache, daß wiederholt solche Fehler aufgetreten seien, habe die Klägerin zu besonderer Sorgfalt anhalten müssen. Hinzu kommt, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, daß die Klägerin sich in ihrem Verhältnis zur B. GmbH verpflichtet hatte, bei Einsatz neuer oder anderer Werkzeuge, Maschinen oder Fertigungsverfahren zunächst Muster vorzulegen, die sorgfältig geprüft sein mußten (Nr. 5 der Qualitätsvorschriften für Lieferer der B. GmbH). Dies ist jedenfalls im Rahmen der Zumutbarkeit der durchzuführenden Prüfung zu berücksichtigen. War die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu umfangreichen Untersuchungen verpflichtet, so war es ihr auch zumutbar, diese Untersuchun-
gen zugleich im eigenen Interesse zur Wahrung ihrer Obliegenheiten aus § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmen, um zu klären, ob die automatische Abisolierung an den Kabeln der Beklagten mit dem zum Einsatz kommenden StrippCrimp -Automaten einwandfrei möglich war.
c) Soweit die Revision rügt, die Klägerin habe sich auf die Zusicherung der Beklagten verlassen dürfen, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen einwandfrei abziehen ließen, ist auch diese Rüge nicht berechtigt. Die Zusicherung einer Eigenschaft schließt die Anwendung von § 377 HGB nicht aus (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen , daß die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu Untersuchungen verpflichtet war. Das durch die Qualitätsvereinbarung zugesagte Beschaffenheitsmerkmal betraf die Weiterverarbeitung durch die Klägerin und die Verwendung der zu liefernden Kabel. Hatte die Klägerin Anlaß und durch zumutbare Maßnahmen Gelegenheit, die Einhaltung der Qualitätszusagen durch die Beklagte zu überprüfen, so war sie hierzu auch im Rahmen von § 377 HGB gehalten.
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 sei die Klägerin ihren Obliegenheiten aus § 377 HGB auch in bezug auf die nach diesem Zeitpunkt eingegangenen weiteren Lieferungen nicht gerecht geworden. Bei der wiederholten Lieferung gleichartiger Waren sei in der Regel jede Einzellieferung zu untersuchen und zu rügen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 101, 337, 339). Auch die Revision geht hiervon aus, meint aber, der Sachverhalt liege hier deshalb anders , weil die B. GmbH, wie der Beklagten bekannt gewesen sei, eine hun-
dertprozentig fehlerfreie Lieferung habe verlangen können, die aufgrund der mit den Mängeln behafteten Lieferungen der Beklagten nicht habe gewährleistet werden können. In einem solchen Fall sei auch jede nachfolgende Lieferung erkennbar mangelhaft, so daß es dann einer gesonderten ausdrücklichen Rüge nicht mehr bedürfe.
Auch mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Die Beklagte mußte nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß mit dem von ihr gelieferten Material in keinem Fall die geforderte hundertprozentig fehlerfreie Lieferung zu erreichen war. Dies hätte bei der Beklagten die damals nicht vorhandene Kenntnis vorausgesetzt, was im einzelnen Grund für die Beanstandungen gewesen war und daß insbesondere Fehler bei der Verarbeitung durch die Klägerin hierfür nicht als Ursache in Betracht kamen.
e) Das Berufungsgericht hat schließlich einen Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB verneint. Zwar könne ein solcher Verzicht auch stillschweigend erklärt werden; es genüge jedoch nicht die bloße Aufnahme von Verhandlungen über die vom Erwerber gerügten Mängel. Vielmehr bedürfe es eindeutiger Umstände, die auf einen Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB schließen ließen (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Das Berufungsgericht hat solche Umstände nicht gesehen; das Eingehen der Beklagten auf Besprechungen und Korrespondenz sei vor dem Hintergrund der laufenden Geschäftsbeziehungen zu sehen, die es erfordert hätten, die aufgetretenen Probleme für die Zukunft abzustellen. Finanzielle Forderungen der Klägerin und Schuldvorwürfe habe die Beklagte demgegenüber stets zurückgewiesen.
Auch dies hält den Rügen der Revision stand. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB erfolgt ist, macht es keinen Unterschied, ob die Parteien im Rahmen von Zuliefer- oder anderen Verträgen Vertragsbeziehungen zueinander unterhalten haben. Das Berufungsgericht hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, daß es den Parteien gerade im Rahmen solcher besonderen Vertragsgestaltungen darum ging, eine sachorientierte Lösung für die Zukunft zu finden. Dies spricht gerade im Rahmen von Zulieferverträgen jedenfalls nicht für einen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB.
III. 1. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 trotz fehlender Zuordnung in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsgemäße Fehleranzeige angesehen werden könne. Jedenfalls fehle es insoweit an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den beanstandeten Mängeln und dem geltend gemachten Schaden. Es sei auszuschließen, daß die unmittelbar vor der Rüge gelieferten Materialien bereits verarbeitet gewesen seien, als der Kundendiensttechniker der A. GmbH den von dieser gelieferten Automaten untersucht habe. Dessen Feststellungen seien aber in die Rügen der Klägerin eingeflossen. Aus den Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 könne der Klägerin danach nur dann ein Schaden entstanden sein, wenn die B. GmbH nach den Fehleranzeigen von Januar 1989 zunächst bereit gewesen sei, die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen und diese Bereitschaft erst aufgrund weiterer mangelhafter Lieferungen der Klägerin, die aus Fehlern der genannten Lieferung der Beklagten resultierten, entfallen sei. Dies sei jedoch nicht ersichtlich. Die Klägerin habe nicht im einzelnen vorgetragen, wann und aufgrund welcher Umstände die B. GmbH endgültig entschieden habe, keine
Waren mehr abzunehmen, und sie habe auch nicht geltend gemacht, daß fehlerfreie Restbestände nicht noch anderweitig hätten veräußert werden können.
Die Revision rügt demgegenüber, die Klägerin habe auch in der Berufungsinstanz vorgetragen, daß nach der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 die von der Beklagten gelieferten Kabel noch in die bei ihr lagernden Kabelgehäuse eingearbeitet worden seien, da die B. GmbH eine Weiterlieferung gefordert habe, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Die Klägerin habe weiter vorgetragen, daß die B. GmbH im April 1989 die Geschäftsbeziehungen mit ihr abgebrochen habe, weil auch bei den letzten Lieferungen Aderbrüche aufgetreten seien. Die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 seien danach jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der Lieferbeziehungen mit der B. GmbH gewesen, unabhängig von der Frage, aus welcher Lieferung die vom Sachverständigen untersuchten Gehäuse gestammt hätten.
Mit dieser Rüge hat die Revision Erfolg. Im Rahmen der Revision ist, nachdem das Berufungsgericht diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat, zunächst von einer ordnungsgemäßen, der Prüfungs- und Rügepflicht nach § 377 Abs. 1 HGB entsprechenden Beanstandung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 3. Februar 1989 auszugehen. Zwar trifft es dann zu, daß, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, die Rügen der B. GmbH vom 16. Januar, 17. Januar und 24. Januar 1989 nicht die ordnungsgemäß gerügten Lieferungen der Beklagten vom 23. Januar und 1. Februar 1989 betroffen haben können. Es trifft aber nicht zu, daß die Klägerin nicht vorgetragen habe, aufgrund welcher Umstände die B. GmbH sich zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen mit der Klägerin entschlossen habe. Die Klägerin hat dazu,
wie die Revision zu Recht geltend gemacht hat, vorgetragen, die B. GmbH habe zunächst ausdrücklich eine Weiterlieferung gefordert, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Erst nachdem auch die weiteren Lieferungen mangelhaft gewesen seien, habe sich die B. GmbH zu einer Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin, und zwar im April 1989, entschlossen.
2. Eine Mitursächlichkeit der Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der B. GmbH und der Klägerin ist danach nicht zu verneinen, solange dieser Vortrag nicht aufgeklärt ist. Dabei könnte auch die Behauptung der Beklagten beachtlich sein, in Wirklichkeit habe die B. GmbH nur Zeit benötigt, um einen alternativen Lieferer aufzubauen, sie sei jedoch spätestens Ende Januar 1989 zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen endgültig entschlossen gewesen. Solange ungeklärt ist, warum es zum Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH gekommen ist, kann eine Mitursächlichkeit der gerügten Lieferungen hierfür und damit für den eingetretenen Schaden nicht verneint werden.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch mit der Hilfsbegründung , die Klägerin habe nicht dargelegt, daß sie Restbestände nicht anderweitig habe absetzen können, keinen Bestand haben. Es handelte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um fehlerhafte Ware, die zudem auf die Anforderungen der B. GmbH zugeschnitten war. Die Klägerin hat dazu nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils vorgetragen, die B. GmbH habe bereits ausgelieferte Kabel zurückgegeben, weitere produ-
zierte Ware nicht mehr abgenommen und die Geschäftsbeziehungen im April 1989 beendet. Dieser Vortrag genügt für die Darlegung des Schadens.
4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als zutreffend, weil die Ansprüche der Klägerin verjährt wären. Zwar käme Verjährung dann in Betracht, wenn von der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. auszugehen wäre. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien sahen jedoch eine einjährige Gewährleistungsfrist vor. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß eine Einigung über Allgemeine Geschäftsbedingungen weder ausdrücklich noch stillschweigend durch widerspruchslose Entgegennahme der gelieferten Ware zustande gekommen ist, weil beide Parteien in ihren Bestellungen und Auftragsbestätigungen jeweils auf ihre eigenen Geschäftsbedingungen Bezug genommen haben und beide Regelwerke eine Abwehrklausel gegen die jeweils anderen Geschäftsbedingungen enthalten haben. Gleichwohl ist aber in der Regel anzunehmen, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Teile Vertragsbestandteil werden, soweit sie übereinstimmen (BGH, Urt. v. 20.03.1985 - VII ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1839; Urt. v. 23.01.1991 - VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1606). Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien wollten diese jeweils eine einjährige Verjährungsfrist vereinbaren und die gesetzliche Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Entspricht dies dem Parteiwillen beider Seiten, so ist trotz des Widerspruchs in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen von einer vereinbarten Gewährleistungsfrist von einem Jahr auszugehen.
IV. Das Berufungsgericht wird demnach zunächst die offen gelassene Frage zu beantworten haben, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsge-
mäße Fehleranzeige angesehen werden kann. Es wird sodann gegebenenfalls aufzuklären haben, ob die Fehlerhaftigkeit dieser beiden Lieferungen jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH waren. Falls es danach darauf ankommt, wird das Berufungsgericht auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Bezugnahme auf eine Vielzahl von Bestellvorschriften der B. GmbH in den jeweiligen Aufträgen der Annahme entgegensteht, die Eignung der Kabel zu der in diesen Bestellvorschriften unter anderem vorgeschriebenen Abziehbarkeit auf automatischen Vorrichtungen sei von der Beklagten im Sinne des Kaufrechts zugesichert worden. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die von ihm offengelassene Frage zu entscheiden haben, ob es sich bei den Kabeln um nicht vertretbare Sachen gehandelt hat, so daß es auf eine Zusicherung im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 BGB a.F. nicht ankäme. Falls ein ursächlicher Zusammenhang zwischen rechtzeitig gerügten fehlerhaften Lieferungen und dem Abbruch der Vertragsbeziehungen durch die B. GmbH festgestellt wird, wird weiter zu klären sein, worin der eingetretene Schaden besteht und gegebenenfalls, ob ein Mitverschulden in Betracht kommt, das der Klägerin zuzurechnen ist.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.
(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn
- 1.
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder - 2.
eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.
(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.
(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gab er bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanlage hierfür bei der Beklagten.
Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahre nicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die Steuerungsanlage Arbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dann fest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wurde , falsch angegeben hatte.
Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaft gewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. Das Landgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision sein Schadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertrag der Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zum Gegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.F. führe.
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klage nicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangelfolgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635 BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbußen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des Klägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführen sind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der auf Mängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Klageeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638 Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eine Arbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungsanlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelletieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauerhaft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der Pelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pressen , die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen der Mühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinweises zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vorgetragen.
Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne daß es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v. 12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Gebäude , wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nach der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.). Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer Sache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenen Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterliegen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nach ihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förderanlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die Anlage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlage einer Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94, NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die
Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseits aber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.
Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten ersten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzu getroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welche die Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. Die Steuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein und die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieser Zuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerkseigenschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeit und Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine unbewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung mit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer Förderanlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtung einer Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eine Lebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in Anspruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v. 23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Unternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sache mitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), die von ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung
vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typischerweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zu ziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und deshalb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eine Anlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in dem sie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagen nur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wiedergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungserheblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelletieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend gemacht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden in den Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahme der Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr in Betracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlage hergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts als unbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hätten sich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstrecken müssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit, daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungshalle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein
rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubigers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners, der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativ geregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlage ein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nicht aus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbst wenn diese Möglichkeit naheliegend ist.
c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick darauf , daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründung darauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierung einer Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoftware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Maschine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonsten Festgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstükkelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Besteller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) eingesetzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einer in das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zusammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßen Bauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei
der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung in das Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die insoweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen werden. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers um solche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzustellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundeliegende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefahren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der Hauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellung erledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durch den Besteller erfolgt.
d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlage orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellung führen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht aufrechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit bei einem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelletieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.
Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart auf ein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Betrachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen Errichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v.
19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden bei dem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und aus Teilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowie mit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtet werden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hauses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89, MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierentsorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ventilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einer Zentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71, BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereigebäude , zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauer verbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR 1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, deren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindung dauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkommen die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe bei der Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.
Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Es hat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwischen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Verjährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen
Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mit der Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag für nötig gehalten.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gab er bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanlage hierfür bei der Beklagten.
Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahre nicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die Steuerungsanlage Arbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dann fest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wurde , falsch angegeben hatte.
Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaft gewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. Das Landgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision sein Schadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertrag der Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zum Gegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.F. führe.
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klage nicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangelfolgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635 BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbußen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des Klägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführen sind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der auf Mängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Klageeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638 Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eine Arbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungsanlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelletieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauerhaft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der Pelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pressen , die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen der Mühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinweises zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vorgetragen.
Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne daß es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v. 12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Gebäude , wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nach der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.). Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer Sache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenen Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterliegen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nach ihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förderanlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die Anlage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlage einer Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94, NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die
Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseits aber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.
Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten ersten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzu getroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welche die Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. Die Steuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein und die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieser Zuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerkseigenschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeit und Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine unbewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung mit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer Förderanlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtung einer Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eine Lebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in Anspruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v. 23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Unternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sache mitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), die von ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung
vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typischerweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zu ziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und deshalb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eine Anlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in dem sie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagen nur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wiedergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungserheblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelletieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend gemacht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden in den Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahme der Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr in Betracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlage hergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts als unbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hätten sich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstrecken müssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit, daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungshalle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein
rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubigers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners, der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativ geregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlage ein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nicht aus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbst wenn diese Möglichkeit naheliegend ist.
c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick darauf , daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründung darauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierung einer Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoftware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Maschine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonsten Festgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstükkelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Besteller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) eingesetzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einer in das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zusammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßen Bauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei
der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung in das Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die insoweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen werden. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers um solche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzustellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundeliegende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefahren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der Hauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellung erledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durch den Besteller erfolgt.
d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlage orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellung führen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht aufrechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit bei einem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelletieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.
Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart auf ein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Betrachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen Errichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v.
19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden bei dem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und aus Teilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowie mit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtet werden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hauses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89, MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierentsorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ventilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einer Zentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71, BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereigebäude , zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauer verbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR 1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, deren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindung dauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkommen die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe bei der Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.
Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Es hat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwischen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Verjährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen
Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mit der Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag für nötig gehalten.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gab er bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanlage hierfür bei der Beklagten.
Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahre nicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die Steuerungsanlage Arbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dann fest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wurde , falsch angegeben hatte.
Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaft gewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. Das Landgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision sein Schadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertrag der Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zum Gegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.F. führe.
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klage nicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangelfolgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635 BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbußen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des Klägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführen sind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der auf Mängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Klageeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638 Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eine Arbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungsanlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelletieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauerhaft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der Pelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pressen , die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen der Mühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinweises zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vorgetragen.
Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne daß es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v. 12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Gebäude , wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nach der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.). Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer Sache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenen Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterliegen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nach ihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förderanlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die Anlage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlage einer Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94, NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die
Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseits aber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.
Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten ersten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzu getroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welche die Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. Die Steuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein und die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieser Zuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerkseigenschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeit und Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine unbewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung mit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer Förderanlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtung einer Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eine Lebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in Anspruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v. 23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Unternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sache mitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), die von ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung
vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typischerweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zu ziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und deshalb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eine Anlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in dem sie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagen nur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wiedergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungserheblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelletieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend gemacht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden in den Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahme der Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr in Betracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlage hergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts als unbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hätten sich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstrecken müssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit, daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungshalle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein
rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubigers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners, der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativ geregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlage ein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nicht aus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbst wenn diese Möglichkeit naheliegend ist.
c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick darauf , daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründung darauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierung einer Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoftware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Maschine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonsten Festgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstükkelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Besteller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) eingesetzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einer in das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zusammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßen Bauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei
der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung in das Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die insoweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen werden. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers um solche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzustellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundeliegende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefahren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der Hauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellung erledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durch den Besteller erfolgt.
d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlage orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellung führen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht aufrechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit bei einem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelletieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.
Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart auf ein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Betrachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen Errichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v.
19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden bei dem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und aus Teilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowie mit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtet werden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hauses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89, MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierentsorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ventilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einer Zentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71, BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereigebäude , zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauer verbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR 1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, deren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindung dauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkommen die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe bei der Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.
Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Es hat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwischen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Verjährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen
Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mit der Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag für nötig gehalten.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.
(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
in 30 Jahren, wenn der Mangel - a)
in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder - b)
in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,
besteht, - 2.
in fünf Jahren - a)
bei einem Bauwerk und - b)
bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
- 3.
im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gab er bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanlage hierfür bei der Beklagten.
Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahre nicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die Steuerungsanlage Arbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dann fest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wurde , falsch angegeben hatte.
Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaft gewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. Das Landgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision sein Schadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertrag der Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zum Gegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkvertrag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.F. führe.
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klage nicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangelfolgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635 BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbußen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des Klägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführen sind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der auf Mängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Klageeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638 Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eine Arbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungsanlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelletieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauerhaft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der Pelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pressen , die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen der Mühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinweises zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vorgetragen.
Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne daß es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v. 12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Gebäude , wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nach der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.). Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer Sache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenen Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterliegen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nach ihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förderanlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die Anlage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlage einer Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94, NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die
Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseits aber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.
Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten ersten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzu getroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welche die Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. Die Steuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein und die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieser Zuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerkseigenschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeit und Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine unbewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung mit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer Förderanlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtung einer Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eine Lebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in Anspruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v. 23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Unternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sache mitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), die von ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung
vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typischerweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zu ziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und deshalb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eine Anlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in dem sie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagen nur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wiedergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungserheblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelletieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend gemacht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden in den Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahme der Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr in Betracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlage hergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts als unbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hätten sich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstrecken müssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit, daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungshalle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein
rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubigers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners, der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativ geregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlage ein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nicht aus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbst wenn diese Möglichkeit naheliegend ist.
c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick darauf , daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründung darauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierung einer Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoftware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Maschine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonsten Festgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstükkelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlage der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Besteller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) eingesetzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einer in das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zusammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßen Bauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei
der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung in das Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die insoweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen werden. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers um solche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzustellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundeliegende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefahren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der Hauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellung erledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durch den Besteller erfolgt.
d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlage orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellung führen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht aufrechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit bei einem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelletieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.
Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart auf ein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Betrachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen Errichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v.
19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden bei dem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und aus Teilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowie mit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtet werden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hauses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89, MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierentsorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ventilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einer Zentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71, BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereigebäude , zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauer verbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR 1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, deren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindung dauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkommen die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe bei der Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.
Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Es hat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwischen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Verjährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen
Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mit der Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag für nötig gehalten.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.
(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.
(3) § 439 Absatz 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 442, 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.
(4) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.
(5) Der Unternehmer hat die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen, wobei die Art der Ware sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt, zu berücksichtigen sind.
(6) Im Fall des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung wegen eines Mangels der Ware ist § 346 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der Ware trägt. § 348 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Nachweis des Verbrauchers über die Rücksendung der Rückgewähr der Ware gleichsteht.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.