Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04

bei uns veröffentlicht am28.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 363/04 Verkündet am:
28. Juni 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
AGBG §§ 1, 2
Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen fallen nicht in den
Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB).
BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Tilgung e iner Aktienanleihe zum Nennbetrag, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Aufklärung über die Anleihebedingungen in Anspruch.
Die Klägerin, die bereits zweimal Aktienanleihen v on der Beklagten erworben hatte, kaufte, vertreten durch ihren Sohn, am 12. Juli 2000 zum Kurs von 98,20 von der Beklagten Teilschuldverschreibungen im Nennwert von 6.000 €. Diese waren Teile einer von der Beklagten selbst emittierten und mit einem Zinssatz von 16% ausgestatteten Inhaberschuldverschreibung. Nach den Inhaberschuldverschreibungsbedingungen, die Bestandteil der Global-Inhaberschuldverschreibung waren, war die Ausgabe effektiver Teilschuldverschreibungen ausgeschlossen. Die Teilschuldverschreibungen waren am 21. Juni 2001 zum Nennbetrag zu tilgen , sofern nicht der Kurs der N. -Aktien am Bewertungstag den Basispreis von 52,63 € unterschritt. In diesem Fall hatte die Tilgung durch Lieferung von 19 Aktien je 1.000 € Schuldverschreibung zu erfolgen. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen wurden der Klägerin nicht ausgehändigt.
Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben v om 2. Juni 2001 an, daß die Anleihe am 21. Juni fällig und der Einlösebetrag ihrem Konto gutgeschrieben werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 teilte sie ihr mit, die Einlösung der Anleihe sei durch Lieferung von 114 Aktien zum Kurs von 26,65 € erfolgt. Diese schrieb sie dem Wertpapierdepot der Klägerin gut. Das Schreiben vom 2. Juni 2001 erklärte die Beklagte in einem weiteren Schreiben vom 5. Juli 2001 mit einem Programmfehler.
Die Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 2. J uni 2001 habe die Beklagte die Zahlung des Nennbetrages gewählt. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Pflicht, über die gegebenenfalls durch die Lieferung von Aktien erfolgende Tilgung sowie über den Bewertungstag und den Basispreis aufzuklären, verletzt. Die Beklagte
hat demgegenüber vorgetragen, sie habe dem Sohn der Klägerin eine schriftliche Kurzbeschreibung der Anleihe ausgehändigt, die die gewünschten Informationen enthalten habe.
Das Landgericht (WM 2005, 1078) hat die Klage auf Rückzahlung des Nennbetrages in Höhe von 6.000 €, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.952,49 €, jeweils nebst Zinsen und Zug-umZug gegen Herausgabe der Aktien, abgewiesen. Das Berufungsgericht (BKR 2005, 117) hat ihr mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei aufgrund der Ausübung ihres Wahlr echts zur Rückzahlung des Nennbetrages der Anleihe verpflichtet. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten, sondern die Verpflichtung enthielten, bei Unterschreitung des vereinbar-
ten Basispreises die versprochenen Aktien zu liefern, seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Klägerin nicht die Möglichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 2 AGBG). Der vorliegende Fall des direkten Verkaufs einer Anleihe vom Emittenten an den Anleger, die sog. Eigenemission ohne Einschaltung einer Konsortialbank, könne nicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels vom Anwendungsbereich des § 2 AGBG ausgenommen werden. Dies sei aus Sicht des Verbraucherschutzes nicht gerechtfertigt und zur Wahrung der Fungibilität der Wertpapiere nicht erforderlich. § 2 AGBG könne problemlos eingehalten werden, indem der Emittent dem ersten Inhaber der Schuldverschreibungen deren Bedingungen übergebe. Erst bei der Person des Zweiterwerbers träten Fragen auf, die sich nicht mit der Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 2 AGBG lösen ließen.
Da die Parteien einen Vertrag ohne Geltung der Inh aberschuldverschreibungsbedingungen geschlossen hätten (§ 6 AGBG) und als Rückzahlungsarten die Zahlung des Nennbetrages und die Lieferung von Aktien in Betracht kämen, sei von einem Wahlrecht der Beklagten gemäß § 262 BGB auszugehen. Dieses habe die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2001 im Sinne der Rückzahlung des Nennbetrages ausgeübt. Diese Erklärung habe sie mit ihrem Schreiben vom 5. Juli 2001 nicht wirksam angefochten, weil kein Irrtum im Sinne des § 119 BGB vorliege. Software-Fehler beträfen nur die Erklärungsvorbereitung und berechtigten nicht zur Irrtumsanfechtung.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Die Klägerin hat aufgrund des Leistungsversprechen s, das die Beklagte durch die Ausstellung der Global-Inhaberschuldverschreibung abgegeben hat, keinen Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung des Nennbetrages der Teilschuldverschreibungen in Höhe von 6.000 €. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen seien nicht wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden, ist rechtsfehlerhaft.
1. Ob die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen V ertragsbestandteil geworden sind, ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nach § 2 Abs. 1 AGBG, sondern nach §§ 145 ff. BGB zu beurteilen.
Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibunge n sind nach ganz herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; BGHZ 119, 305, 312 und OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379 für Genußscheinbedingungen; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Bosch, in: Hellner /Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/159 ff.; Claussen, Bankund Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.203; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 13; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 1 Rdn. 13; Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht Rdn. 7.110 und
8.113; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 58; Schwintowski /Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 23 Rdn. 103; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 257; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 364; Köndgen NJW 1996, 558, 563; Rozijn ZBB 1998, 77, 92; ebenso für Eigenemissionen: Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen S. 232 ff.; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen S. 41 ff.; Bungert DZWir 1996, 185, 187 ff.; Joussen WM 1995, 1861, 1863 ff.; a.A. Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 71 ff.; Assmann WM 2005, 1053, 1057 f.).
Sie fallen aber nach der im Schrifttum (Kümpel, Ba nk- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.214 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Claussen, Bank- und Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 73 ff.; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 46 unter Aufgabe von ZBB 1994, 23, 27 ff.; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 367; Bungert DZWir 1996, 185, 193; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 305 Rdn. 27; Than, in: Festschrift für Heinsius S. 809, 831; vgl. aber Than, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 3, 23) ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG. Dieser Meinung schließt sich der Senat an.

a) Anleihebedingungen fallen zwar nicht unter die Bereichs- und Einzelausnahmen, auf die § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 23 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 1, 1 a, 1 b und Abs. 3 AGBG keine Anwendung findet. § 23 AGBG ist aber trotz seines Ausnahmecharakters nicht abschließender Natur, sondern läßt weitere Ausnahmen für andere Rechtsgebiete und Vertragstypen zu (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 1; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 1; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 3; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 59; a.A. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 2).

b) In bezug auf Anleihebedingungen unterliegt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 AGBG mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers, den Rechtsverkehr durch § 2 AGBG nicht unnötig zu behindern (vgl. Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 13; siehe ferner den vom Bundesministerium der Justiz im April 2003 vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Schuldverschreibungsrechts, S. 11) und Teilschuldverschreibungen als fungible Wertpapiere auszugestalten (vgl. § 793 Abs. 1 Satz 1, § 796 BGB), einer funktionalen Reduktion.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht da von ausgegangen , daß Emittenten, die Teilschuldverschreibungen unmittelbar an Verbraucher ausgeben, die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG durch die Aushändigung der Anleihebedingungen ohne weiteres einhalten können. Dies reicht aber zur Wahrung der Fungibilität der Schuldverschreibungen und damit der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels nicht aus, weil für Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht sicher erkennbar ist, ob die Anleihebedingungen wirksam Vertragsbestandteil geworden sind. In dem bei der Bewältigung des heutigen Massengeschäfts üblichen und auch im vorliegenden Fall praktizierten stü-
ckelosen Effektenverkehr (Senat, Urteile vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 273, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04, WM 2005, 274, 275) können die Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG in aller Regel nicht durch Übergabe von Wertpapierurkunden, auf denen die Anleihebedingungen abgedruckt sind, eingehalten werden (Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Ulmer, in: Ulmer/ Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Wolf, in: Festschrift Zöllner I S. 651, 652 f.). Der Emittent müßte den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG auf andere Weise, etwa durch die individuelle Aushändigung der Anleihebedingungen an jeden Ersterwerber, genügen. Für spätere Erwerber wäre dann nicht mehr erkennbar, ob bei der Emission der von ihm erworbenen Teilschuldverschreibung die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG erfüllt worden und die Anleihebedingungen Vertragsbestandteil geworden sind (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
Die Ungewißheit späterer Erwerber über die Konditi onen ihrer Teilschuldverschreibung würde noch dadurch verstärkt, daß es unterschiedliche Emissionsformen mit unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen gibt und für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht erkennbar ist, in welcher Weise ihre Teilschuldverschreibungen emittiert worden sind. Bei einer Fremdemission werden die Anleihebedingungen Bestandteil des Übernahmevertrages zwischen Emittenten und Konsortialbank (Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166), auf den § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 24 Satz 1 AGBG nicht anwendbar ist. Da die Anleihebedingungen durch den Übernahmevertrag Bestandteil des
verbrieften Rechts werden, müssen sie in die Verträge der Konsortialbank mit den einzelnen Anlegern nicht erneut einbezogen werden (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259). Auch Eigenemissionen gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB unterliegen nach § 24 Satz 1 AGBG nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG. Wäre § 2 Abs. 1 AGBG allein auf Eigenemissionen gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB anzuwenden, könnten in Abhängigkeit von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Schuldverschreibungen entstehen, die im Handel nicht hinreichend unterscheidbar wären. Rechtsnachfolger der Ersterwerber blieben über den Inhalt der erworbenen Rechte im Unklaren (Assmann WM 2005, 1053, 1060 f.). Ohne Sicherheit über die inhaltliche Austauschbarkeit aller Wertpapiere derselben Emission wäre aber die Funktionsfähigkeit des auf schnelle und anonyme Abwicklung des Massengeschäfts ausgerichteten Kapitalmarkts gefährdet (Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
bb) Gegen die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG sp richt auch der Grundsatz, daß die Auslegung von Schuldverschreibungen für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers erfolgen muß. Dieser Grundsatz, der die Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere sichern soll (vgl. RGZ 117, 379, 382; BGHZ 28, 259, 263), ist auf die Einbeziehung von Anleihebedingungen übertragbar (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl.
Rdn. 9.214). Dem Bedürfnis des Kapitalmarktes nach einem einheitlichen , standardisierten Inhalt der Wertpapiere widerspräche es, wenn Wertpapiere derselben Emission unterschiedlichen Anforderungen an die Einbeziehung der Anleihebedingungen unterlägen und infolgedessen unter Umständen unterschiedlich ausgestaltete Rechte verbrieften (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 30; Bungert DZWir 1996, 185, 193; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 64).

c) Daß § 2 Abs. 1 AGBG auf Anleihebedingungen kein e Anwendung findet, ist mit der Schutzfunktion dieser Vorschrift vereinbar.
aa) Der durch die gesetzliche Einbeziehungskontrol le gewährte Schutz wirkt bei Inhaberschuldverschreibungen und anderen Wertpapieren ohnehin nur zugunsten von Ersterwerbern. Wenn die Anleihebedingungen wirksam in den Vertrag mit dem Ersterwerber einbezogen worden sind, gelten sie auch ohne erneute Einbeziehung gegenüber derivativen Erwerbern, weil diese nicht mehr oder andere Rechte als ihre Rechtsvorgänger erwerben können (vgl. Begr.RegE AGBG BTDrucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 366).
bb) Zudem wird der Schutzzweck des § 2 Abs. 1 AGBG , die Offenlegung der Anleihebedingungen gegenüber Anlegern, durch die in der
Börsenzulassungs-Verordnung und dem Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz geregelten kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten erreicht (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.216; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 45 f.; siehe auch Assmann WM 2005, 1053, 1066 f.). Diese Pflichten dienen ebenfalls dem Schutz des Anlegers und werden vom Gesetzgeber insoweit als ausreichend angesehen (vgl. Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74).

d) Die Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG auf Anl eihebedingungen ist, anders als die Revisionserwiderung meint, mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG 1993, Nr. L 95 S. 29 ff.) vereinbar. Die Richtlinie enthält keine ausdrücklichen Regeln über die Einbeziehung vorformulierter Klauseln in einen Vertrag. Allerdings müssen Vertragsklauseln nach Art. 5 Satz 1 stets klar und verständlich abgefaßt sein. Dies schließt nach der Präambelerwägung Nr. 20 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme ein. Diese ist bei Anleihebedingungen aufgrund der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten gewährleistet. Im übrigen bleibt in der Richtlinie die Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes gegen das Transparenzgebot offen. Die Nichteinbeziehung der betreffenden Klausel als Sanktion ist der Richtlinie nicht zu entnehmen (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB 4. Aufl. § 305 Rdn. 49).
2. Da § 2 Abs. 1 AGBG nicht anwendbar ist, genügt für die Einbeziehung der Anleihebedingungen in den Vertrag zwischen den Parteien
eine zumindest konkludente Einbeziehungsvereinbarung (vgl. für Fälle des § 23 Abs. 2: Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 34 und 36 f.; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 17). Eine solche haben die Parteien getroffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Sohn der Klägerin zwar nicht ausdrücklich auf die Geltung der Anleihebedingungen hingewiesen. Der Sohn der Klägerin wußte aber, daß er, wie bereits in früheren Fällen, Aktienanleihen erwarb, deren inhaltliche Ausgestaltung sich nur aus den Anleihebedingungen ergeben konnte. Diese sind als notwendiger Bestandteil des Vertrages von den Parteien stillschweigend vereinbart worden. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluß auch die Möglichkeit , die Anleihebedingungen einzusehen und sich aushändigen zu lassen. Sie hat zwar bestritten, die Kurzinformation der Beklagten erhalten zu haben, aber nicht vorgetragen, die Beklagte habe ihr die Anleihebedingungen während der Vertragsverhandlungen trotz einer Bitte um Aushändigung vorenthalten.
3. Gemäß § 3 Nr. 2 der somit Vertragsbestandteil g ewordenen Anleihebedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten vorsehen, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Tilgung zum Nennbetrag, weil der Kurs der N. -Aktie den Basispreis am Bewertungstag unstreitig unterschritten hat.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Mit der Revision der Beklagten gegen ihre Verur teilung aus dem Hauptanspruch ist auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (vgl. Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 123 m.w.Nachw.).
2. Der auf Schadensersatz in Höhe des entrichteten Kaufpreises gerichtete Hilfsanspruch ist unbegründet.

a) Die Parteien haben durch die Aufnahme eines Ber atungsgespräches konkludent einen Beratungsvertrag geschlossen (vgl. Senat BGHZ 123, 126, 128 sowie Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Der Klägerin steht aber kein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil von einer Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte war zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senat BGHZ 123, 126, 128). Dazu gehören, soweit erforderlich , eine Exploration des Kunden sowie eine zutreffende, vollständige und geordnete Aufklärung über das Anlageobjekt (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 241 ff.).
aa) Im vorliegenden Fall war eine erneute Ermittlu ng der Anlageziele , der finanziellen Verhältnisse sowie der einschlägigen Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin bzw. ihres Sohnes nicht erforderlich, weil die Klägerin bereits in den letzten eineinhalb Jahren vor Abschluß des streitgegenständlichen Geschäfts zwei Aktienanleihen bei der Beklagten erworben hatte, von denen eine erst am 2. Mai 2000 fällig geworden war.
Da der erneute Erwerb von Aktienanleihen dem bisherigen Anlageverhalten der Klägerin entsprach, war eine Exploration nicht mehr erforderlich.
bb) Die Beklagte mußte die Klägerin auch nicht dar über aufklären, daß die Tilgungsart nicht von der Ausübung eines Wahlrechts der Beklagten abhing, sondern in den Anleihebedingungen verbindlich geregelt war.
Ein erfahrener Anleger, der - wie die Klägerin - b ereits wiederholt Aktienanleihen erworben hat, ist ungefragt nur über risikoerhöhende besondere Umstände aufzuklären, die erkennbar für seinen Kaufentschluß von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Spekulation erheblich beeinträchtigen können, und über die er nach Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklärung erwarten darf (vgl. Senat BGHZ 117, 135, 143 für Aktienoptionsgeschäfte ). Das Risiko des Anlegers ändert sich aber nicht dadurch, daß der Inhalt der Rückgewährpflicht nicht von einem Wahlrecht der Emittentin , sondern von dem Aktienkurs an einem bestimmten Referenztag abhängt (vgl. Lenenbach NZG 2001, 481, 484). Der Erwerber einer Aktienanleihe muß davon ausgehen, daß sich der Emittent bei einer Unterschreitung des Basiswertes, die nach den im vorliegenden Fall vereinbarten Anleihebedingungen zu einer Tilgung durch Lieferung von Aktien führt, auch im Falle eines Wahlrechts für diese ihm günstigere Alternative entscheidet.
Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die B eklagte habe sie nicht über den Bewertungstag und den Basispreis aufgeklärt. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Sohn der Klägerin eine Kurzbe-
schreibung der Anleihe ausgehändigt erhalten. Dieses Vorbringen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das vom Berufungsgericht nach Beweisaufnahme insoweit angenommene non liquet geht zu Lasten der für die Aufklärungspflichtverletzung beweisbelasteten Klägerin.

b) Da die Beklagte ihre Pflichten zur Exploration und Aufklärung nicht verletzt hat, hat sie auch nicht gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG verstoßen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. Senat BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 348; Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719).

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

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Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 796 Einwendungen des Ausstellers


Der Aussteller kann dem Inhaber der Schuldverschreibung nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Ausstellung betreffen oder sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen.

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(1) Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (Schuldverschreibung auf den Inhaber), so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen, es sei denn, dass er zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist. Der Aussteller wird jedoch auch durch die Leistung an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber befreit.

(2) Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann durch eine in die Urkunde aufgenommene Bestimmung von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig gemacht werden. Zur Unterzeichnung genügt eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

(1) Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (Schuldverschreibung auf den Inhaber), so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen, es sei denn, dass er zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist. Der Aussteller wird jedoch auch durch die Leistung an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber befreit.

(2) Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann durch eine in die Urkunde aufgenommene Bestimmung von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig gemacht werden. Zur Unterzeichnung genügt eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift.

Der Aussteller kann dem Inhaber der Schuldverschreibung nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Ausstellung betreffen oder sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 200/03 Verkündet am:
30. November 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB (1.1.2002) § 307 Bl
Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen
ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert
wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies gilt
auch für Übertragungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung.
BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. Mai 2003 aufgehoben und das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. Oktober 2002 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Wertpapierübertrag im Rahmen 8,00 € bei Girosamder laufenden Geschäftsver- melverwahrung bindung, 19,50 € bei WertAusgang , pro Posten papierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/ Auslieferung zzgl. Versandkosten , jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherve rbände N.s zusammengeschlossen habe n, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das Discount-Brokerage anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen Wertpapierübertrag im Rahmen einer Depotschließung kein Entgelt vorsieht, aber unter anderem folgende Klausel enthält:
"Wertpapierübertrag im Rahmen der 8,00 € bei Girolaufenden Geschäftsverbindung, sammelverwahrung Ausgang, pro Posten 19,50 € bei Wertpapierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/Auslieferung zzgl. Versandkosten, jeweils inkl. MwSt." Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungskl age ist in den Vorinstanzen (WM 2003, 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe entgegen § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 DepotG ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die Re-
gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem Interesse werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wertpapierübertragung auf ein Fremddepot im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabepflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des Depotvertrages hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzusehen. Sie stelle keine aufgrund des Depotvertrages geschuldete Leistung dar. Die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspun kt des Berufungsgerichts , daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen
zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.

a) Der in der Klausel geregelte Wertpapierübertrag ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.
aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und Wertpapierrechnung. Der Herausgabeanspruch gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136) wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne effektive Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden , im Effektengiroverkehr erfüllt. Anders wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung
der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von GirosammelDepotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine Sammelurkunde im Sinne des § 9 a DepotG ersetzt sind. Insbesondere wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), können nur durch eine depotmäßige Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Herausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1988 - II ZR 152/87, WM 1988, 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den Börsenusancen.
bb) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht e rst mit der Beendigung des Depotvertrages fällig, bei der der Wertpapierübertrag nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung gel-
tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB: BGHZ 109, 260, 264; MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 667 Rdn. 22).

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositivem Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung de s Berufungsgerichts , die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für
Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch den Wertpapierüber trag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5
Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deutlich , daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für eine Wertpapierübertragung bei Girosammelverwahrung fordert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruches durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkreter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung d er Klausel ohne Erfolg geltend, die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren Verwal-
tungsaufwand als die kostenlose Wertpapierübertragung bei der Depotauflösung. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten während der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der Depotschließung, berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von Teilforderungen zuläßt (MünchKomm/Krüger, BGB 4. Aufl. § 266 Rdn. 21 m.w.Nachw.).
Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach eine m Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen Wertpapierübertrag aus Anlaß einer Depotschließung ebenfalls nicht. Der Beklagten bleibt unbenommen , die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpapieren , die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwaltung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an einem Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und A bs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausgabeanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der Beklagten zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von die-
sem zu tragen sind (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 13). Die Klausel kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der Beklagten dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BGHZ 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat BGHZ 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abgenommen würde.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 49/04 Verkündet am:
30. November 2004
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB (1.1.2002) § 307 Bl
Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen
ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert
BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Januar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbr aucherinteressen wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Verzeichnis ihrer Depot-Preise, das unter anderem folgende Klausel enthält:
"Übertragung von Wertpapieren: innerhalb der Kreissparkasse B. € 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung
innerhalb der Sparkassenorganisation € 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten an netzfremde Institute € 15,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten" Die gegen diese Klausel, soweit sie nicht die Erst attung fremder Kosten vorsieht, gerichtete Unterlassungsklage ist in den Vorinstanzen (VuR 2003, 349 und 2004, 146) erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
l.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, sowei t sie Gebühren für die Übertragung sogenannter Bucheffekten, d.h. gegenständlich nicht vorhandener Wertpapiere, vorsehe. In diesem Umfang enthalte sie eine unangemessene Benachteiligung der Kunden. Die Rückgabe der verwahrten Gegenstände stelle eine gesetzliche Pflicht des Verwahrers und keine zusätzlich zu vergütende Leistung dar. Dies gelte nicht nur für ge-
genständlich vorhandene Wertpapiere, die die Beklagte kostenlos ausliefere , sondern auch für Bucheffekten, deren Rückgabe im eigentlichen Sinne nicht möglich sei und deshalb durch die Übertragung der Effekten auf ein anderes Depot zu erfolgen habe. Daß nach § 9 a Abs. 3 DepotG das Recht auf Auslieferung von Einzelurkunden ausgeschlossen werden könne, bedeute nicht, daß die Beendigung des Depotvertrages insoweit nicht zu den vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten gehöre. Da die Übertragung von Bucheffekten auf ein anderes Depot keinen größeren Aufwand als die Auslieferung von Wertpapieren erfordere, sei es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht unbillig, daß bei Bucheffekten deren Übertragung auf ein anderes Depot an die Stelle der Rückgabe trete. Nach dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sei die Klausel insgesamt unwirksam.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der Klausel, soweit er sie angreift.
1. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle, so weit der Kläger sie angreift, in vollem Umfang, und nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, soweit sie ein Entgelt für die Übertragung sogenannter Bucheffekten vorsieht.

a) aa) Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die S telle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Die streitige Klausel enthält eine solche Abrede in bezug auf alle depotfähigen Wertpapiere.
bb) Die in der Klausel geregelte Übertragung von W ertpapieren ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. §§ 695 Satz 1, 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136). Dies gilt unabhängig davon , ob eine körperliche Herausgabe der Wertpapierurkunden, die die Beklagte kostenlos vornimmt, möglich ist.
Wenn die Ausgabe einzelner, herausgabefähiger Wert papiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde ge-
richtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch in den hiervon, was das Berufungsgericht verkannt hat, zu unterscheidenden Fällen urkundlich nicht verkörperter Wertrechte (Bucheffekten ), z.B. Bundesschatzbriefen (vgl. Gößmann, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/ Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), ist zur Herausgabe eine depotmäßige Umbuchung erforderlich. Aber auch bei allen Wertpapieren, deren effektive Auslieferung möglich ist, wird der gesetzliche Herausgabeanspruch nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden im Effektengiroverkehr, ohne den ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar wäre, erfüllt (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Da eine körperliche Auslieferung der Wertpapierurkunden, auch sofern sie möglich ist, wie die Revision selbst einräumt, in der Regel nicht erfolgt, stellt die an ihre Stelle getretene Übertragung der Wertpapiere auf ein anderes Depot die tatsächliche Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs, nicht aber eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistung dar.

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositiven Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Der somit eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel, soweit sie angegriffen ist, in vollem Umfang nicht stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Beklagte beruft sich insoweit ohne Erfolg darauf, der Kunde, der Wertpapiere kaufe, deren körperliche Herausgabe nicht möglich sei, setze damit die entscheidende Ursache für eine spätere Übertragung dieser Wertpapiere auf ein anderes Depot. Diese Argumentation geht fehl, weil das Verursacherprinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch die Übertragung vo n Wertpapieren keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5 Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand, wie der Kläger in den Tatsacheninstanzen unbestritten vorgetragen hat, im Verhältnis zu einer kör-
perlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vorgesehen werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkre-
ter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden , nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für Wertpapierübertragungen ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Der mit der Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot verbundene EDV-mäßige Aufwand, auf den sich die Revision beruft, reicht hierfür nicht aus, weil er - wie dargelegt - geringer ist als die personellen und sachlichen Aufwendungen, die eine effektive Auslieferung der Wertpapiere verursacht.

III.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuw eisen.
Nobbe Joeres Mayen
Appl Ellenberger

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 379/02 Verkündet am:
25. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Juli 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 einen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von 1 Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche
der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindung übernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweck bestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM an ihrem Betriebsgrundstück.
Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin ein Darlehen in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereignung von Maschinen gesichert wurde.
Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. Bestandteil dieser Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Zur Sicherung dieser Darlehensforderungen sowie sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die sicherungsübereigneten Maschinen.
Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Sicherung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einer Isolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 DM.

Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und einer anderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen, bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von anfänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten - ebenso wie zur Sicherung des Kontokorrentkredits vom 13. Juni 1995 - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995.
Zur Neuordnung des Kontokorrentkredits schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen Vertrag über 850.000 DM. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuld über 500.000 DM, eine Globalzession und die Sicherungsübereignung des Warenlagers gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Kontokorrentkredits am 9. Juni 1998 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 750.000 DM.
Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber der Hauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokorrentkredit auf 1.161.684,75 DM.

Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die sicherungsübereigneten Maschinen für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der Beklagte als Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000 mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.
Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlung ! " $# &% von 300.000 DM (= 153.387,56 die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit der Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom 19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise aufgrund des Hauptanspruchs und im übrigen aufgrund des Hilfsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom 5. Juli 1995 und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von 300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrer weiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Sicherungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996, in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lasse sich den Verträgen und den Umständen, unter denen sie geschlossen worden seien, nicht entnehmen.
Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen. Anzusetzen sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von der zahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Herausgabe des Sicherungsguts zu entrichtende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe.
Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. Juli
2000 sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habe keine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmung zeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom 19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine Tilgungsvereinbarung zugunsten dieser beiden Darlehen.
Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig auf die offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den übrigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende Betrag von 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb die lästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den Hauptanspruch zuerkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben, weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das noch in voller Höhe von 686.000 DM valutiere.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die verbürgten Darlehensforderungen, die der Klage zugrunde liegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige Teile des Streitgegenstandes (vgl. BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - IX ZR 111/89, WM 1990, 969, 970). Die teilweise Geltendmachung dieser Darlehensforderungen in einem Eventualverhältnis ist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines Hilfsanspruchs anzusehen. Die Abweisung des Hauptanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM (162.020,44 DM aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995) durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung , weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. Die Verurteilung des Beklagten aufgrund des Hauptanspruchs in Höhe von 18.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 aufgrund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vom selben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. Formularklauseln, die die Bürgschaft von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforderung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die Hauptschuldne-
rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG (BGHZ 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329; jeweils m.w.Nachw.).
Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Finanzierungszusage der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere Kredite an die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. Dieses Schreiben bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringung die Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersichtlich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot dem Beklagten keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329) weite Sicherungszweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußte der Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995 nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin auch den Kontokorrentkreditvertrag unterzeichnete, der ausdrücklich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In den späteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner Erwähnung mehr.

b) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einvernehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus Anlaß
der Neuordnung des Kontokorrentkredits neue Bürgschaften übernommen. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer interessengerechten Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824). Die Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin. Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als die vom 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die die Klägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die Anrechnung des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.
aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weil weder eine Tilgungsvereinbarung noch eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.
(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daß mit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, die an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten sind, zuerst die Kreditanstalt für Wiederaufbau befriedigt wird. Diese Vereinbarung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des
Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entneh- men ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der Klägerin dazu bestand.
(2) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom 14. Juli 2000 ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat BGHZ 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt als Leistung der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247, 1288 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang des Erlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor der Tilgungsbestimmung, eingetreten.
bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die Schuld getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.
Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, ob das Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat, nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt worden sind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteil der aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe von 162.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte An-
spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist deshalb davon auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlöses gemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nur noch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM) und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher von 18.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Verwertungserlös gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung für die Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch die darin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der Isolierglaswaschmaschine und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zweckerklärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom 19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten, nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen DM, 1 Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der Maschinen , gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.
Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom 5. Juli 1995 und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schulden waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze gleich lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlich nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitli-
chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der Verwertungserlös , den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf die Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darlehen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 ist damit vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 DM der Verurteilung des Beklagten zugrunde gelegt werden.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsanspruch, d.h. die Bürgschaftsforderung in Verbindung mit dem Darlehen über 686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von 281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Darlehensforderung besteht auch nach teilweiser Anrechnung des Verwertungserlöses noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.

a) Anrechenbar ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nicht anzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behalten kann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese Vorschriften gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines Konkursverfahrens , während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Bruttoerlös für sich beanspruchen kann (BGHZ 58, 292, 295; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 95
Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkursbzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte will aus der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld deren teilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägt er aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230). Er hat weder vorgetragen , daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein Konkurs - oder Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig war, noch bestritten , daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der Beklagte im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten ist.

b) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe von 137.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im Verhältnis 1 : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in Höhe von 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfsweise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt demnach ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in Höhe von 572.869,42 DM valutiert.

III.


1. Soweit das Berufungsgericht den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Hauptantrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung aus dem Hauptanspruch ist aber auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, WM 1991, 1909, 1910). Da die dem Hilfsanspruch zugrunde liegende Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhe valutiert, war der Beklagte aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe weiterer 18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

IV.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, ohne daß die vollständige Abweisung des Hauptanspruchs eines ausdrücklichen Ausspruchs im Urteilstenor bedurfte.
Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts wegen zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1980 - VIII ZR 208/79, WM 1981, 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuheben , weil der Hauptanspruch unbegründet und der gleichwertige Hilfsanspruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet ist.
Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den Hauptanspruch nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 159/99 Verkündet am:
9. Mai 2000
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei
einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993
anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur
Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war
im Oktober 1993 anlagegerecht.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,
Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein selbständiger Kaufmann, begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf einer DM-Auslandsanleihe.
Nach Verkauf eines Grundstücks legte der Kläger im September 1992, beraten durch den Zeugen E., Leiter der Abteilung Vermögensberatung /Wertpapiere bei der Beklagten, zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer 400.000 DM, die er "zur steuerlichen Optimierung" in bar
nach Luxemburg gebracht hatte, dort als Festgeld zu 8,25% Zinsen für etwa ein Jahr an. Kurz bevor dieses Geld fällig wurde, wandte er sich am 4. Oktober 1993 erneut an den Zeugen E., um sich über die Wiederanlage beraten zu lassen. Der Inhalt des anschließenden Beratungsgesprächs ist streitig.
Der Kläger behauptet, er habe eine risikolose Anlage zum Zweck der Alterssicherung gewünscht. Der Zeuge E. habe ihm darauf die im August 1993 emittierte Fokker-Anleihe mit einem Zinssatz von 6,5% und einer Laufzeit von drei Jahren mit der Erklärung empfohlen, die Anleihe sei "ohne jegliches Risiko" und "so gut wie mündelsicher". Daraufhin habe er über Anleihen im Nennwert von 300.000 DM eine Kauforder gegeben, die von der Beklagten in zwei Tranchen (am 4. Oktober 1993 195.000 DM und am 8. Oktober 1992 105.000 DM) zum Kurs von 100,40% ausgeführt worden sei.
Die Beklagte behauptet, der Kläger, der - was unstreitig ist - schon im Jahre 1991 für 85.000 DM eine DM-Auslandsanleihe der Lufthansa International Finance im Nennwert von 100.000 DM gekauft und ein Devisentermingeschäft über 200.000 US-Dollar getätigt habe, sei mit dem Wunsch an sie herangetreten, eine gegenüber einer Festgeldanlage höhere Rendite zu erzielen. Von mündelsicherer Anlage zur Alterssicherung sei keine Rede gewesen. Der Zeuge E., der das frühere Engagement des Klägers in einer DM-Auslandsanleihe gekannt habe, habe dem Kläger Einblick in eine Liste der Landesbank Rheinland-Pfalz International S.A. Luxemburg mit verschiedenen solcher Anleihen unter Empfehlung einer Streuung gegeben. Der Kläger habe sich für eine Anlage nur in Fokker-Anleihen entschieden. Der Zeuge E. habe daraufhin geraten, nur 195.000 DM in dieser Anleihe anzulegen, und über das Risiko von Industrieanleihen unterrichtet. Weiterhin habe er erläutert,
daß bei Fokker inzwischen die DASA mit Daimler-Benz sowie der niederländische Staat beteiligt seien und er keine Anhaltspunkte dafür habe , daß die Anleihe bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Der Kläger habe am 4. Oktober 1993 zunächst Fokker-Anleihen im Nennwert von 195.000 DM und - nach einem Gespräch mit einem Anlageberater in Luxemburg - am 8. Oktober 1993 von weiteren 105.000 DM gekauft.
Nachdem Fokker im Jahre 1996 in Konkurs gefallen war, hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Fokker-Anleihen erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 1999, 1667 ff. veröffentlicht ist, hat ihr unter Abzug der auf die Anleihe gezahlten 19.500 DM Zinsen in Höhe von 280.500 DM zuzüglich Prozeßzinsen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf - vollständige - Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger, der aus der Konkursmasse von Fokker inzwischen 60.000 DM erhalten und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat, erstrebt mit der Anschlußrevision die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe ihre daraus folgende Pflicht zur sorgfältigen , sachlich richtigen und vollständigen Beratung und umfassenden Auskunftserteilung unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers verletzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger, wie die Zeugin L. bekundet habe, betont habe, er wünsche eine sichere Anlage für seine Altersversorgung, und ob der Anlageberater E. erklärt habe, FokkerAnleihen seinen so gut wie mündelsicher und so sicher wie ein "holländischer Bundesschatzbrief". Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege schon darin, daß E. dem Kläger eine Anlage empfohlen habe, ohne sich nach dessen Wünschen und Risikobereitschaft zu erkundigen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, den Kläger über die Bonität sowie die "besonderen Verhältnisse" des Emittenten Fokker aufzuklären. Die wirtschaftliche Lage von Fokker im Oktober 1993 sei in der Fachpresse trotz des Einstiegs der DASA als alles andere als unproblematisch bewertet worden. Da für die Fokker-Anleihe kein Rating vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger die für die Bewertung wesentlichen Faktoren mitzuteilen. Dabei habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, daß Fokker sich noch Anfang 1993 in wirtschaftlich ganz prekärer Situation befunden habe und ein Sanierungsfall gewesen sei. Die Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates habe nur unmittelbare Liquiditätsschwierigkeiten beseitigt. Wegen dieser Beteiligung habe E. das Risiko nicht, wie geschehen , als tragbar bezeichnen dürfen, zumal Daimler-Benz nicht als Mehrheitsaktionärin eingestiegen sei. Die danach fehlerhafte Beratung
sei für die Entscheidung des Klägers, Fokker-Anleihen im Nennwert von 300.000 DM zu erwerben, ursächlich geworden. Die Beklagte sei dem Kläger daher schadensersatzpflichtig. Bei der Berechnung des Schadens habe berücksichtigt werden müssen, daß der Kläger aus der Anlage 19.500 DM Zinsen gezogen habe. Um diesen Betrag sei die Klageforderung zu kürzen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, welche Zinsen er mit einer sicheren Geldanlage in drei Jahren erzielt hätte.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand; das Berufungsgericht hat es versäumt, zu einem Beratungsverschulden der Beklagten ausreichende Feststellungen zu treffen.
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128).
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten schuldhaft verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.


a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken , wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126, 128 f.).

b) Ausgehend von der Aussage des Zeugen E., die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegt ein Beratungsverschulden der Beklagten nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand keine Pflicht der Beklagten, sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagewünschen des Klägers zu erkundigen.
Der Beklagten war bekannt, daß der Kläger zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer bereits in eine DM-Auslands-Industrieanleihe investiert hatte. Er kannte das damit verbundene Risiko, auf das er im Beratungsgespräch zusätzlich aufmerksam gemacht worden war. Nachdem sein in Luxemburg angelegtes Festgeld fällig geworden und ihm eine weitere Festgeldanlage, wie im Beratungsgespräch zum Ausdruck kam, wegen des gesunkenen Zinsniveaus nicht attraktiv genug war, wünschte der Kläger eine Anlage mit einer über dem erzielbaren Festgeldzins liegenden Rendite. Er zeigte sich damit begrenzt risikobereit
und renditeorientiert. Diesen Anlagewünschen entsprechend eröffnete ihm der Zeuge E. die Bildschirmliste der Landesbank Rheinland-Pfalz in Luxemburg mit verschiedenen Möglichkeiten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren, aus denen die Fokker-Anleihe ausgewählt wurde.
Der Vorschlag, in die Fokker-Anleihe zu investieren, war auf der Grundlage der Aussage des Zeugen E. anlegergerecht. Das Berufungsgericht , das dem Urteil des OLG Nürnberg WM 1998, 379 ff. folgt, übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß vorliegend der mit den Risiken einer DM-Auslands-Industrieanleihe vertraute Kläger - ausgehend von der Aussage des Zeugen E. - eine renditeorientierte Anlage und nicht, wie die Klägerin in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall, eine "konservative und sichere" Anlage wünschte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte , ausgehend von der Aussage des Zeugen E., auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der vorgeschlagenen Anlage verletzt.
(1) Die Belehrung über das allgemeine Risiko einer DM-Auslands -Industrieanleihe, nämlich die Abhängigkeit der Rückzahlung von der geschäftlichen Lage, also die Solvenz des Emittenten, war zutreffend und für den Kläger als Kaufmann verständlich und eindeutig.
(2) Nach der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Aussage des Zeugen E. ist der Kläger auch über besondere Risiken der FokkerAnleihe nicht fehlerhaft beraten worden. Die im August 1993 emittierte Anleihe wurde Anfang Oktober 1993 über pari notiert; der Markt schätzte die Bonität des Unternehmens also als gut ein. Der vom Klä-
ger konsultierte Anlageberater in Luxemburg äußerte ebenfalls keine Sicherheitsbedenken.
Die Markterwartung einer gesicherten Rückzahlung der Anleihe hatte nicht zuletzt ihren Grund in der Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates. Der Zeuge E. hat diese Beteiligung zwar nicht korrekt, sondern laienhaft verkürzt dargestellt, wenn er davon sprach, daß Daimler-Benz als Mehrheitsgesellschafter eingestiegen sei, während Daimler-Benz lediglich über die Mehrheitsbeteiligung an der DASA und deren Mehrheitsbeteiligung bei Fokker entscheidenden Einfluß ausüben konnte. Diese Fehlinformation über das Beherrschungsverhältnis ist indessen nicht schadensursächlich geworden.
Nach dem der Öffentlichkeit mitgeteilten strategischen Ziel, das mit der Beteiligung verfolgt wurde, sollte Fokker zu einem erfolgreichen und schlagkräftigen Unternehmen ausgebaut werden, das bei wirtschaftlichen Engpässen der finanziellen Unterstützung durch die DASA (und den niederländischen Staat) sicher sein könne. Deshalb wurde nach deren Beteiligung der Fortbestand des Unternehmens und die Anleiherückzahlung nicht als gefährdet angesehen. Die Anleihe wurde daher auch in den Jahren 1994/95 im Bereich des Emissionskurses gehandelt. Der Ausstieg der DASA im Januar 1996, der zum Konkurs von Fokker führte, war im Zeitpunkt der Anlageempfehlung nicht vorhersehbar. Bis dahin war es nämlich noch nicht vorgekommen, daß ein großes deutsches Industrieunternehmen für Verbindlichkeiten eines beherrschten Tochterunternehmens nicht mehr aufkommen wollte. Der Markterwartung entsprechend meldete die Börsenzeitung noch am 21. Februar 1995, Fokker habe die volle Unterstützung der DASA, und am 8. Juli 1995, die DASA stehe zu Fokker und werde Fokker nicht in
den Konkurs abstürzen lassen, weil die strategische Bedeutung der Beteiligung viel zu groß sei.
Bei dieser allgemein verbreiteten Einschätzung war es vertretbar, gegenüber einem renditeorientierten und damit begrenzt risikobereiten Anlageinteressenten wie dem Kläger im Oktober 1993 das Risiko als "tragbar" zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E. war die erfolgte Beratung im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts also auch anlagegerecht.

c) Die Anlageberatung durch die Beklagte wäre jedoch fehlerhaft, wenn der Kläger, wie er behauptet und die Zeugin L. in ihrer Aussage bestätigt hat, eine sichere Anlage zur Alterssicherung gewünscht hätte und der Zeuge E. die Fokker-Anleihe als sichere Anlagedargestellt und als "so gut wie mündelsicher" und eine Art "holländischer Bundesschatzbrief" bezeichnet hätte. Eine solche Beratung wäre nicht anlegergerecht gewesen (vgl. OLG Nürnberg WM 1998, 378 ff.; OLG Braunschweig WM 1998, 375 ff.). Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen; es hat vielmehr dahinstehen lassen, ob die Aussage der Zeugin L. oder die ihr widersprechende Bekundung des Zeugen E. zutreffend ist. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nachzuholen.

III.


Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er eine Verurteilung der Beklagten auch in Höhe der vom Berufungsgericht abgesetzten Zinserträge (19.500 DM) erstrebt, ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht ist bei Absetzung der Zinserträge davon ausgegangen, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Zinsschadens habe; zu einem solchen Schaden habe er jedoch nichts vorgetragen, so daß sich sein Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen ab Rechtshängigkeit beschränke.
Das hält der Überprüfung nicht stand. Die Anschlußrevision macht mit einer Verfahrensrüge zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 27. August 1997 übergangen , daß er bei richtiger Beratung 300.000 DM bis zur Möglichkeit einer attraktiven Festgeldanlage oder bis zur Emission eines neuen Bundesschatzbriefs anderweitig angelegt und dabei Zinseinnahmen in Höhe von mindestens 5% erzielt hätte. Erweist sich dieser Vortrag als richtig, sind dem Kläger Zinseinnahmen entgangen, die die ihm aus der Fokker-Anleihe zugeflossenen Zinserträge deutlich übersteigen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne weitere Aufklärung nicht 19.500 DM vom Schadensbetrag absetzen.

IV.


Das Berufungsurteil war somit insgesamt aufzuheben. Aufgrund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht den der Entscheidung zugrundezulegenden und zur Beweislast des Klägers stehenden Inhalt des Beratungsgesprächs festzustellen und, soweit sich danach
ein Beratungsverschulden ergeben sollte, dem Vortrag des Klägers zu einem erlittenen Zinsschaden nachzugehen. Bei der erneuten Entscheidung wird gegebenenfalls die Teilerledigungserklärung des Klägers zu berücksichtigen sein.
Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth Dr. Schramm ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. van Gelder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen.

(2) Die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter kann zur Prozessführung mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels zugelassen werden, wenn mit dem Verzug Gefahr für die Partei verbunden ist. Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beseitigung des Mangels zu bestimmende Frist abgelaufen ist.

Kommt es nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gerichtsverfassungsgesetzes auf den Wert des Streitgegenstandes, des Beschwerdegegenstandes, der Beschwer oder der Verurteilung an, so gelten die nachfolgenden Vorschriften.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.