Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2014 - V ZR 118/13

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die bei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigentums - und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß "alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß". Schließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der S ondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des Kaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 bestimmt :
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei d er zuständigen Baubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß unter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung
der Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklärung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen ...") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde - zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in das Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt.
Die Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erw orbene Wohnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger de r Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom 23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben; die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend gemacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen beantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-umZug -Vorbehalts reduziert.
Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7 . Oktober 2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei beantragt , verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie in dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten "wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft" Schadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den Grundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, sondern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungserklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen werde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die Beklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und den Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine solche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen Nachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung liegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur eine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer weiteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls unstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten
ergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der Anschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungsgericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es nicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht zu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hätten.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Die Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufun gsgerichts, das von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die angenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze finden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als Begründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch
hat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen.
2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Be rufungsgericht offenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit läßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Berufungsgericht seine Auffassung gestützt hat.
3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die es seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreisminderung nicht zu vereinbaren.
4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit e s zu Lasten der Beklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Kläger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde
nach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet ist.

a) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern ver langte Rückabwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Beides führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie nach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß.
aa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang un d Übereignung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Dasselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, die nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt (Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen liegen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen der Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, wie sie sie erworben haben.
bb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Bür o genutzten Einheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des Grundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 war die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Ände rung der Teilungserklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zei t erfolgte, als die Be-
klagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des Vollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem Grundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259).
cc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Kläge rn jedoch nicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. Es fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 dazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änder ungsvorbehalt in der ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er berechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ursprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum.
dd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverletzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine Eigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben bekommen , können jedoch wegen der späteren Änderung der T eilungserklärung lediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich außer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. Das mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung "Teileigentum" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der erlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamberger /Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit keine Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro genutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als Wohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-
lich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten Störungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronutzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu kurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentumseinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht mehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - al s reine Wohnanlage angesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Kläger. Daran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit nichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nutzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte.
ee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach d en Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der Klage geltend gemachten sogenannten "großen Schadensersatz" zu verlangen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Kläger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigentumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht.

b) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerd ings insoweit, als sie die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen bleiben , ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den
geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentumseinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und werden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung nicht erfaßt.

c) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schade nspositionen, die das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von der Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des "großen Schadensersatzes" ersatzfähig angesehen.
5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € nebst Zinsen und nicht auch - wie das Landgericht - die restlichen 143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug eingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklagten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub

Tatbestand:

Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einer Erbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö-
rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- und Teileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dort befindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilienhaus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet werden. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Garagen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. In dem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude eingezeichnet ; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweils dem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restfläche als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.
Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Beklagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 das Wohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche. Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich der Bebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihm hierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sondernutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte insbesondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlich gelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eine erste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernutzungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garage bebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächen neu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2 gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklärung , so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh-
migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmachtlosen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Passage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche gelten sollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. Die Eintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.
Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ihrem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den noch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche verbunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten. Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streithelfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4 erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentumsanteil , der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Haus auf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.
Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhauses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnen am 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörper entlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter in östliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehörde am 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hielten sich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sie im Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden, was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO 1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be-
klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchten vergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Baugenehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen. In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge- richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung der Bindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbarten Änderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbeurkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabe eines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfsweise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind die Beklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert worden und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen. Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau des Hauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungsvertrages , hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmigung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zu bestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mit ihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel und die Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zu dem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebot zur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur unter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsangebot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zunächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam widerrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglich zur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein solcher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. Die Anpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden, wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe. Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehandelt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weil die Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehin zu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelung ergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht gegeben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Wohnungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen. Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme der Sondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungsfreiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungsfläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige
Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festgeschrieben werden könne. Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Beklagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellung einer Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdings nicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vordergrund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2 und des Streithelfers ohne Bedeutung.

a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Teilungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klage unbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Änderung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeit an einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist auch eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragung in das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEG Rdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt; denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden, das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun-
den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurde gegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinem Bauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klägern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebunden. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Änderung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, was jedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.

b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einer Vollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft , das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl. § 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Sondernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem notwendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daß dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststellungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind den Klägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht verpflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mithin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechte ihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungen hinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeßparteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH, Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson-
dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten Dritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien von Bedeutung ist.
2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangte Genehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu 3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden, weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben worden sind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes. Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eine entsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfer geschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung dieses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel der Kläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung an die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dies könnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfalls mittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht entsprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand des zweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung des Teilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur auf das Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nachtragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Urkunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach-
tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweiten Nachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.
3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweiten Hauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - abweist , keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann den Klägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommt es bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigentumsanteil , der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsgesetzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbunden ist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet sein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolierte" ) Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommt vorliegend in Betracht.

a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.
aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEG Voraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch und damit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daß dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räume beschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein-
schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166). Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur gemeinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausführung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmöglich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLG Düsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3 WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Niedenführ /Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146; Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991, 240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlung umstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) - Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vorliegt , die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteres nach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen sind.
bb) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsfläche von den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderung allein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seiner Grundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmung mit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vorgesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderes Gebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsvertrag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige
Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus- hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realität nicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforderlichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittleren Sondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplan ausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigentum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Gemeinschaftseigentum verblieben.
cc) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßes der Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184) oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftseigentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konnte - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl, WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei einer werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), besteht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentum schon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedoch unterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der Anwendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seiner Substanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar (Senat, BGHZ 110, 36, 39).

b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist, begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentümer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Sie sind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und eine angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Miteigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen des Zumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag und Aufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht. Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung von Ausgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung auf Dauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).
aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Ausgleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hauses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfer gehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1 und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfer vereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Kläger ihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keine Nachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischen den Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Verpflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichung von dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.
(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüber den für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses der Kläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rückwand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemeinschaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern, insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8 "die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegen wehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abweichungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, so ist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an geänderten Bauausführung hinzunehmen.
(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungsplan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweit nicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Umbauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplan ersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgt aus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nach der die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzusehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Beachtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden
Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Aufteilungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ 1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Wohnungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten, soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danach maßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO 1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht in seinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteil lediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cm ausgegangen ist.
cc) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) die wertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3 und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstandsflächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwirken , wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach § 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht im Einklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGB auf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhalt wirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwendung , wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehung der Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi-
schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht daher nichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich der Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort widersprochen haben.
(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last. Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt, eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sich später als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979, V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Kläger nicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelfer zur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nach Maßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die erste Nachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zu jeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Kläger konnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eine Baugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern gestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorhabens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem 10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelegenes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zum Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situierung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflächen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der
Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit- eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten die Kläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daß die Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrung im Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, die den Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vorwurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soergel /Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.
(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht klären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. Ein Widerspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, so daß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995 geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oder zu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Feststellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGB muß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweck ist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles noch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung des Überbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat, BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruch innerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegenüber dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl. Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Widerspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für
dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Kläger etwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davon erlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden wollten.
(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Duldungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwendung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach erweist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Überbaus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647), sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.
(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Berufungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben, ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912 Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4 die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondern auch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechtsgedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974, 571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeit einer Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funktion , den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat,
BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller- dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzung ihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsfläche tatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).

c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf der mittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zuzumuten , sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können sie gehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmigen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt allerdings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durch diese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung entspricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem noch eine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstand hat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einer konkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.; a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudinger /Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein Anspruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl. BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigen einvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auch durch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder- um an Feststellungen des Berufungsgerichts.
4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteil ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgten Anspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum echtes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegenüber einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Eigentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen entspricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenen Umständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigentümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216, 217).

b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die - bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern in der Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem der Umbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagten zu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert der geltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim
redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Beklagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auch wegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit dem Hauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhaltung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist. Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichtete Gebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließt sich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht. Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich.
5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschilderten Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit, ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand:

Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einer Erbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö-
rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- und Teileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dort befindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilienhaus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet werden. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Garagen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. In dem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude eingezeichnet ; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweils dem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restfläche als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.
Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Beklagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 das Wohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche. Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich der Bebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihm hierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sondernutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte insbesondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlich gelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eine erste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernutzungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garage bebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächen neu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2 gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklärung , so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh-
migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmachtlosen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Passage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche gelten sollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. Die Eintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.
Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ihrem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den noch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche verbunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten. Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streithelfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4 erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentumsanteil , der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Haus auf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.
Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhauses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnen am 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörper entlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter in östliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehörde am 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hielten sich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sie im Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden, was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO 1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be-
klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchten vergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Baugenehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen. In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge- richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung der Bindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbarten Änderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbeurkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabe eines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfsweise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind die Beklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert worden und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen. Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau des Hauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungsvertrages , hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmigung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zu bestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mit ihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel und die Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zu dem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebot zur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur unter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsangebot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zunächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam widerrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglich zur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein solcher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. Die Anpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden, wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe. Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehandelt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weil die Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehin zu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelung ergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht gegeben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Wohnungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen. Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme der Sondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungsfreiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungsfläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige
Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festgeschrieben werden könne. Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Beklagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsordnung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellung einer Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdings nicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vordergrund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2 und des Streithelfers ohne Bedeutung.

a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Teilungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klage unbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Änderung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeit an einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist auch eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragung in das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEG Rdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt; denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden, das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun-
den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurde gegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinem Bauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klägern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemeinschaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebunden. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Änderung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, was jedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.

b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einer Vollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft , das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl. § 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Sondernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem notwendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daß dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststellungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind den Klägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht verpflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mithin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechte ihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungen hinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeßparteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH, Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson-
dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten Dritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien von Bedeutung ist.
2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangte Genehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu 3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden, weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben worden sind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes. Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eine entsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfer geschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung dieses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel der Kläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung an die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dies könnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfalls mittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht entsprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand des zweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung des Teilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur auf das Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nachtragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Urkunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach-
tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweiten Nachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.
3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweiten Hauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - abweist , keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann den Klägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommt es bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigentumsanteil , der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsgesetzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbunden ist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet sein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolierte" ) Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommt vorliegend in Betracht.

a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.
aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEG Voraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch und damit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daß dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räume beschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein-
schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166). Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur gemeinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausführung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmöglich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLG Düsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3 WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Niedenführ /Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146; Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991, 240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlung umstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) - Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vorliegt , die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteres nach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen sind.
bb) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsfläche von den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderung allein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seiner Grundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmung mit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vorgesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderes Gebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsvertrag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige
Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus- hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realität nicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforderlichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittleren Sondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplan ausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigentum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Gemeinschaftseigentum verblieben.
cc) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßes der Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184) oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftseigentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konnte - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl, WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei einer werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), besteht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentum schon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedoch unterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der Anwendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seiner Substanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar (Senat, BGHZ 110, 36, 39).

b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist, begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentümer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Sie sind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und eine angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Miteigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen des Zumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag und Aufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht. Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung von Ausgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung auf Dauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).
aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Ausgleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hauses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfer gehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1 und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfer vereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Kläger ihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keine Nachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischen den Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Verpflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichung von dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.
(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüber den für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses der Kläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rückwand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemeinschaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern, insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8 "die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegen wehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abweichungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, so ist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an geänderten Bauausführung hinzunehmen.
(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungsplan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweit nicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Umbauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplan ersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgt aus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nach der die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzusehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Beachtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden
Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Aufteilungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ 1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Wohnungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten, soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danach maßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO 1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht in seinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteil lediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cm ausgegangen ist.
cc) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) die wertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3 und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstandsflächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwirken , wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach § 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht im Einklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGB auf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhalt wirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwendung , wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehung der Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi-
schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht daher nichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich der Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort widersprochen haben.
(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last. Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt, eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sich später als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979, V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Kläger nicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelfer zur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nach Maßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die erste Nachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zu jeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Kläger konnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eine Baugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern gestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorhabens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem 10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelegenes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zum Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situierung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflächen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der
Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit- eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten die Kläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daß die Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrung im Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, die den Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vorwurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soergel /Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.
(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht klären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. Ein Widerspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, so daß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995 geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oder zu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Feststellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGB muß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweck ist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles noch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung des Überbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat, BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruch innerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegenüber dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl. Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Widerspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für
dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Kläger etwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davon erlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden wollten.
(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Duldungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwendung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach erweist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Überbaus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647), sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.
(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Berufungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben, ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912 Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4 die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondern auch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechtsgedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974, 571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeit einer Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funktion , den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat,
BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller- dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzung ihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsfläche tatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).

c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf der mittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zuzumuten , sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können sie gehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Vereinbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmigen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt allerdings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durch diese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung entspricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem noch eine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstand hat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einer konkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.; a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudinger /Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein Anspruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl. BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigen einvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auch durch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder- um an Feststellungen des Berufungsgerichts.
4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteil ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgten Anspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum echtes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegenüber einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Eigentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen entspricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungsmäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und den Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenen Umständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigentümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216, 217).

b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die - bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern in der Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem der Umbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagten zu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert der geltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim
redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Beklagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auch wegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit dem Hauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhaltung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist. Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichtete Gebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließt sich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht. Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich.
5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschilderten Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit, ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand:

Der 1924 geborene Kläger war Eigentümer mehrerer Grundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehören und von denen eines mit einem Wohnhaus und mit Wirtschaftsgebäuden bebaut ist. Das Eigentum hatte der Kläger nach dem Tod seiner Ehefrau 1995 im Wege der Erbfolge zu ¾ erlangt und anschlieûend die Erbteile seiner Miterben erworben. Mit notarieller Urkunde vom 6. Dezember 1996, teilweise abgeändert durch Nachtragsurkunde vom 11. Dezember 1996, veräuûerte der Kläger, dessen Ehe kinderlos geblieben war, die Grundstücke nebst landwirtschaftlichem Inventar sowie dem Milchkontingent an die Beklagten. Als Barkaufpreis wurden 130.000 DM vereinbart. Au-
ûerdem ist unter dem Abschnitt "Kaufpreis" in der Vertragsurkunde bestimmt, daû die Beklagten die Zahlung einer wertgesicherten Leibrente von monatlich zunächst 1.450 DM, nach Zahlung von insgesamt 70.000 DM nur noch 500 DM, schulden und der Kläger ein alleiniges und ausschlieûliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Hauptgebäude sowie ein Mitbenutzungsrecht an den Gemeinschaftseinrichtungen und dem Garten erhält. Zur Sicherung dieser Rechte wurden eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit und eine Reallast bestellt. Die Beklagten übernahmen in der notariellen Urkunde ferner die Kosten für die Beerdigung des Klägers und für die Pflege seines Grabes. Sie wurden am 15. Juli 1997 als Eigentümer der Grundstücke in das Grundbuch eingetragen.
Der Kläger macht geltend, der zwischen ihm und den Beklagten geschlossene Vertrag sei wegen Wuchers, in jedem Falle aber wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Er hat behauptet, der Wert der Grundstücke und des Inventars habe sich auf mindestens 800.000 DM belaufen, während die Beklagten für die von ihnen geschuldeten Leistungen über die 130.000 DM für den Barkaufpreis hinaus nur noch weitere 270.000 DM hätten aufwenden müssen. Die Beklagten hätten ausgenutzt, daû er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses physisch und psychisch nicht in der Lage gewesen sei, sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Mit dem Hauptantrag hat der Kläger von den Beklagten - jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung des Barkaufpreises und bereits gezahlter Leibrenten in Höhe von zusammen 164.800 DM - verlangt, seiner Wiedereintragung als Eigentümer der Grundstücke im Wege der Grundbuchberichtigung zuzustimmen, hilfsweise, die Grundstücke an ihn aufzulassen. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht insoweit die Klage abgewiesen, die Beklagten je-
doch auf den Hilfsantrag zur Rückauflassung verurteilt. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision und erstrebt mit der Anschluûrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschluûrevision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht ein grobes Miûverhältnis zwischen der Leistung des Klägers und der Gegenleistung der Beklagten. Es stehe allerdings nicht fest, daû die Beklagten einen Mangel an Urteilsvermögen und eine erhebliche Willensschwäche des Klägers ausgebeutet hätten. Trotz der Zeugenaussage des ihn behandelnden Arztes sei nicht auszuschlieûen, daû der Kläger in dem Bestreben, die Nachfolge in sein Vermögen zu regeln, seine körperlichen und seelischen Beschwerden überwunden und den Vertrag mit den Beklagten bei ausreichendem Urteilsvermögen geschlossen habe. Die Nachtragsbeurkundung zeige, daû der Kläger nicht nur in der Lage gewesen sei, das Ergebnis der Beurkundung zu kontrollieren, sondern auch seine Interessen habe durchsetzen können. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag sei jedoch als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das besonders grobe Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lasse den Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu. Gestützt werde diese Schluûfolgerung namentlich durch den Umstand, daû es dem Kl äger in einer Position der Verhandlungsschwäche und bei zugleich einge-
schränkter körperlicher und psychischer Leistungsfähigkeit nicht gelungen sei, sich von den Wertvorstellungen, die Grundlage der Erbauseinandersetzung gewesen seien, zu lösen. Von den Beklagten sei diese eingeengte Position des Klägers zu ihrem Vorteil ausgenutzt worden.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines wucherähnlichen, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Geschäfts seien gegeben. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht, weshalb das Berufungsurteil , soweit es die Verurteilung der Beklagten auf den Hilfsantrag betrifft, der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Allerdings verkennt das Berufungsgericht bei Prüfung des Bereicherungsanspruchs (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), der Gegenstand des Hilfsantrags ist, im Ansatz die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Danach kann ein auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichtetes Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301).

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, daû das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als ein auf Leistungsaustausch gerichtetes Rechtsgeschäft angesehen hat. Eine gemischte Schenkung, von der die Revision ausgehen will, setzt eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit voraus (BGHZ 82, 274, 281; BGH, Urt. v. 6. März 1996, IV ZR 374/94, NJW-RR 1996, 754, 755). Eine solche Einigung verneint das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern. Die Revision verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, das eine andere Feststellung tragen könnte. Vielmehr ist im Gegenteil eine Schenkung selbst nach dem Tatsachenvortrag auszuschlieûen, den die Revision anführt. Die Beklagten sollen danach nämlich ein Schenkungsangebot des Klägers ausdrücklich abgelehnt haben, worauf sich die Parteien auf einen Kauf einigten und sich unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bemühten, einen angemessenen Kaufpreis auszuhandeln.
3. Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, daû das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) keine Feststellungen zum Wert der Gegenleistung der Beklagten getroffen hat, obwohl dieser Umstand im Hinblick auf die Prüfung eines auffälligen Miûverhältnisses der wechselseitigen Leistungen entscheidungserheblich ist. Schon deshalb kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
4. Darüber hinaus ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bei Abschluû des Kaufvertrages mit verwerflicher Gesinnung gehandelt, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Senat hält unverändert daran fest, daû für die Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen Geschäfts auch subjektive Merkmale entscheidend sind. Für die Annahme, diese Voraussetzung sei zugunsten eines der "laesio enormis" des gemeinen Rechts entsprechenden Ergebnisses aufgegeben (so Flume , ZIP 2001, 1621; anders aber Lorenz, Anm. zu LM § 138 [D] Nr. 3; Bork, JZ 2001, 1138, 1139), gibt auch das Urteil des Senats vom 19. Januar 2001 (BGHZ 146, 298) keine Grundlage. Die Entscheidung befaût sich im Gegenteil gerade mit der Frage, welche objektiven Umstände den Schluû auf das subjektive Merkmal der verwerflichen Gesinnung zulassen. Eine solche Schluûfolgerung ist aufgrund eines besonders groben Äquivalenzmiûverhältnisses selbst dann möglich, wenn der Begünstigte keine Kenntnis von den Wertverhältnissen hatte (Senat, aaO, 303). Es handelt sich jedenfalls um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regel sind zwar im vorliegenden Fall erfüllt, die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schluûfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäûig ausschlieûenden Bemühungen zur Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).

b) Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet, als es von einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung der Beklagten geschlossen hat. Zu Recht rügt die Revision , daû von dem Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO das - unter Be-
weisantritt gestellte und vom Kläger bestrittene - Vorbringen der Beklagten zu den Umständen des Vertragsschlusses nicht berücksichtigt worden ist. Hiernach soll der Kläger ihnen, den Beklagten, zunächst eine Schenkung angeboten haben, um so - dem Wunsch seiner verstorbenen Ehefrau entsprechend - Erhalt und Fortführung des Hofes zu sichern. Sie hätten die Schenkung jedoch nicht annehmen wollen, worauf der Kläger einen Rechtsanwalt seines Vertrauens gebeten habe, einen für alle akzeptablen Kaufpreis vorzuschlagen. Unter Mitwirkung dieses Rechtsanwalts sei dann auf der Grundlage des vom Kläger selbst genannten und für die Erbauseinandersetzung zugrunde gelegten Nachlaûwerts von 500.000 DM sowie unter Berücksichtigung bereits aus dem Erbe getätigter Schenkungen und Zahlungen die von ihnen geschuldete Gegenleistung ermittelt worden.
Gelingt den beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305) hierfür der Beweis, so ist für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten kein Raum. Selbst wenn der Kläger nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder bei Vorliegen eines der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Merkmale, insbesondere unter Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit aus gesundheitlichen Gründen, einen ungünstigen Vertrag abgeschlossen haben sollte, hätten sich die Beklagten der Einsicht dieses Umstands nicht leichtfertig verschlossen. Die Beklagten haben den gesamten Umständen nach die erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich groûem Maûe dadurch verletzt, daû sie schon einfachste, naheliegende Überlegungen unterlassen und das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (vgl. BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Wegen des keineswegs unvernünftigen Motivs des Klägers, insbesondere aber wegen der Beratung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens und der aus ihrer Sicht vernünftigen und nachvollziehbaren
Ermittlung des Kaufpreises nach dem Nachlaûwert, konnten die Beklagten, ohne sich dem Vorwurf der Leichtfertigkeit auszusetzen, nicht davon ausgehen, daû sich der Kläger nur wegen einer Zwangslage oder einer vergleichbaren Schwächesituation auf das Geschäft mit ihnen einlieû. Zwar will das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgehen, daû es dem Kläger gelungen war, bei der Auseinandersetzung mit den anderen Erben einen deutlich zu niedrigen Nachlaûwert zugrunde zu legen, Anhaltspunkte dafür, daû dies den Beklagten auch nur hätte bekannt sein müssen, sind indes nicht festgestellt.

III.

Auf die Anschluûrevision des Klägers ist das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage im Hauptantrag zum Gegenstand hat.
1. Die unselbständige Anschluûrevision ist zulässig. Ihrer akzessorischen Natur ist bereits dann Rechnung getragen, wenn sie in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem von der Revision erfaûten Streitgegenstand steht (BGHZ 148, 156, 159). Dies zumindest ist vorliegend der Fall, weil Anschluûrevision und Revision den Haupt- bzw. Hilfsantrag einer auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Klage zum Gegenstand haben (vgl. BGHZ aaO, 164 f; ähnlich auch BGH, Urt. v. 30. April 2001, II ZR 322/99, NJW-RR 2001, 1177, 1178). Soweit der Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2001 (V ZR 462/99, Umdruck S. 13, insoweit in BGHReport 2001, 450 nicht abgedruckt) anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

2. Ohne Erfolg rügt die Anschluûrevision eine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe insoweit, als sich das Berufungsgericht mit dem Hauptantrag des Klägers befaût. Aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht die Klage im Hauptantrag für nicht begründet erachtet, kann vielmehr den Entscheidungsgründen entnommen werden. Dort ist nämlich ausgeführt, die Ausbeutung eines Mangels an Urteilsvermögen und einer erheblichen Willensschwäche des Klägers könne nicht festgestellt werden. Dies bezieht sich zweifelsfrei auf die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB), aus dem der Kläger seinen Hauptantrag mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung herleitet.
3. Dagegen sind dem Berufungsgericht bei seiner Würdigung der erhobenen Beweise Rechtsfehler unterlaufen.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der weiteren Rüge der Anschluûrevision bei Würdigung der Aussage des (sachverständigen) Zeugen Dr. N. nicht gegen § 398 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. verstoûen. Zwar ist hiernach die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rechtspr., s. nur BGH, Urt. v. 3. April 2001, XI ZR 223/00, NJW-RR 2001, 1430 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Berufungsgericht jedoch nicht im geschilderten Sinne von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts abgewichen. Es hat lediglich den Bekundungen des Zeugen keine entscheidenden Erkenntnisse entnehmen können, weil der Kläger sich gegenüber dem Zeugen nicht zu den Problemen bei der Nachfolge in sein Vermögen geäuûert hatte. Dem Berufungsgericht hat danach der objektive
Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen Dr. N. nicht ausgereicht , um die Beweisfrage zu bejahen. Unter diesen Umständen war eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (vgl. BGH, Urt. v. 12. November 1991, VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742; Urt. v. 2. Juni 1999, VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974).

b) Die Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. N. durch das Berufungsgericht verstöût auch nicht gegen die Denkgesetze. Das Berufungsgericht hat nicht etwa, wie die Anschluûrevision meint, aus dem Umstand, daû der Kläger mit dem ihn behandelnden Arzt keine Gespräche über seine Vermögensnachfolge führte, den Schluû gezogen, er habe seine physische und psychische Schwäche überwunden. Vielmehr ist das Berufungsgericht nur davon ausgegangen, daû die Aussage des Zeugen mangels solcher Unterredungen ein ausreichendes Urteilsvermögen des Klägers bei Regelung seiner Vermögensfragen nicht ausschlieûen könne.

c) Die Beweiswürdigung ist jedoch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sich das Berufungsgericht - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat - mit dem Sachverhalt und den Beweisergebnissen nicht widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Bei Erörterung der subjektiven Voraussetzungen des Wuchers gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Kläger habe bei Vertragsschluû seine Lage "vernünftig und sachgerecht" beurteilen können, das "Ergebnis kontrolliert" und "hinreichend starken Willen" gehabt, seine Interessen durchzusetzen. Das Berufungsgericht ist hiernach davon ausgegangen, daû der Kläger nicht nur über genügende Willensstärke, sondern auch über ausreichendes Urteilsvermögen
verfügte, so daû eine Schwächesituation im Sinne des Wuchertatbestandes ausgeschlossen war. Damit läût sich nicht vereinbaren, daû das Berufungsgericht bei Prüfung des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit, für das die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschlieûung ebenfalls Bedeutung erlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157), feststellt , der Kläger habe sich wegen seiner "Position der Verhandlungsschwäche" und seiner "zugleich eingeschränkten körperlichen und psychischen Leistungsfähigkeit" nicht von den - nun für ihn nachteiligen - Wertvorstellungen lösen können, die Grundlage der von ihm betriebenen Erbauseinandersetzung gewesen seien. Dies besagt aber nichts anderes, als daû der Kläger unfähig war, die Vor- und Nachteile des Vertrages mit den Beklagten vernünftig zu bewerten , also - entgegen der zuvor getroffenen Feststellung - doch ein Mangel an Urteilsvermögen bestand (vgl. Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 209; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 23).

IV.

Nach alledem ist das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann. Hierbei wird das Berufungsgericht den Beweisangeboten der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen H. B. , E. K. , R. K. , Dr. F. und F. P. nachgehen müssen. Können die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis erbringen, so wäre damit auch der Wuchertatbestand ausgeschlossen. Die Beklagten waren sich dann nämlich einer etwaigen
Schwächesituation des Klägers jedenfalls nicht bewuût, so daû die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind (vgl. Senat, Urt v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275). Angesichts der Rügen der Revision weist der Senat für das weitere Verfahren ferner darauf hin, daû die Feststellungen
zum Wert der drei im Berufungsurteil erörterten Grundstücke frei von Rechtsfehlern getroffen sein dürften.
Wenzel Tropf Klein Lemke Gaier