Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2014 - V ZR 51/13

bei uns veröffentlicht am27.06.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 2. Zivilsenat - vom 25. Januar 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger ist Eigentümer und Erbbauberechtigter mehrerer Grundstücke, auf welchen sich ein Golfplatz befindet. Dieser wurde in den Jahren 1992 bis 1994 von der Beklagten errichtet, die zunächst auf der Grundlage eines Vertrags vom 22. Juli 1992 tätig wurde. Am 25. Februar 1994 ersetzten die Parteien diesen Vertrag durch eine „Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit", in welcher der Kläger der Beklagten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Golfplatzgelände bestellte, wonach die Errichtung und der Betrieb eines Golfplatzes geduldet wurde. Die Beklagte verpflichtete sich schuldrechtlich zur Errichtung und Erhaltung eines Golfplatzes und zur Zahlung eines jährlichen Nutzungsentgelts. Das Nutzungsverhältnis sollte am 31. Dezember 2043 enden. Gemäß § 8 wurde dem Kläger das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund eingeräumt. Ein wichtiger Grund sollte insbesondere bei einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen vorliegen. Bei einer Beendigung des Vertrags durch Zeitablauf oder durch Kündigung des Klägers sollten die von der Beklagten errichteten Anlagen entschädigungslos auf den Kläger übergehen. Der Vertrag wurde vollzogen.

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Mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Nutzungsverhältnisses über den Golfplatz. Die Kündigung wurde mit verschiedenen behaupteten Vertragsverstößen des Klägers begründet. Mit Schreiben vom 25. August 2010 erklärte der Kläger ebenfalls die fristlose Kündigung und begründete dies unter anderem mit einer behaupteten strafbaren Vollstreckungsvereitelung durch die Beklagte. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 3. September 2010 mit, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits zuvor gekündigt habe. Sie werde den Golfplatz gegen Zahlung der geltend gemachten Entschädigungsansprüche räumen.

3

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Herausgabe des Grundbesitzes, auf welchem sich der Golfplatz befindet und die Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzziel weiter.

Entscheidungsgründe

I.

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Das Berufungsgericht meint, die Vereinbarung vom 25. Februar 1994 sei kein Pacht- oder Mietvertrag, sondern diene der näheren Ausgestaltung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit. Dem Kläger stehe kein Herausgabe- und Löschungsanspruch zu, da die Vereinbarung weder wirksam gekündigt noch einvernehmlich aufgehoben worden sei. Die Kündigungen der Beklagten seien mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes unwirksam. Gleiches gelte für die Kündigung des Klägers. Ob die Beklagte eine strafbare Vollstreckungsvereitelung zu Lasten des Klägers begangen habe, könne dahinstehen, da auch eine solche kein Kündigungsgrund wäre. Zwar berechtige die Begehung von Straftaten gegen den Vertragspartner diesen grundsätzlich zur Kündigung. Im vorliegenden Fall gelte dies jedoch nicht, da der Kläger erst ab einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen zur Kündigung berechtigt sei. Dann könne die Vereitelung der Vollstreckung niedrigerer Beträge kein Kündigungsgrund sein, ansonsten läge ein Wertungswiderspruch vor. Die wechselseitigen Kündigungserklärungen könnten auch nicht in einen Aufhebungsvertrag umgedeutet werden.

II.

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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

6

1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Kläger von der Beklagten die Räumung der Golfplatzflächen nicht nach § 546 Abs. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB verlangen kann, weil es sich bei der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 nicht um einen Miet- oder Pachtvertrag gemäß §§ 535 ff. bzw. §§ 581 ff. BGB, sondern allein um einen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB gehandelt habe.

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a) Der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Dienstbarkeit nach dem beiderseitigen Parteivortrag lediglich der Absicherung eines in der Bestellungsurkunde vereinbarten Pachtverhältnisses habe dienen sollen, bleibt ohne Erfolg. Die Rüge, das Berufungsgericht habe sich über den übereinstimmenden Parteivortrag zur Rechtsnatur des Vertrags hinweggesetzt, ist angesichts der das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 1, § 314 ZPO bindenden Feststellungen zum Vorbringen des Beklagten, es habe sich um eine Dienstbarkeitsvereinbarung gehandelt, sachlich nicht richtig und ginge - selbst wenn sie zuträfe - ins Leere, weil das Gericht bei der rechtlichen Qualifizierung des tatsächlich Vereinbarten nicht an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden ist. Dass in dem Verlauf des Rechtsstreits nicht nur der Kläger, sondern auch die Beklagte den Vertrag vom 25. Februar 1994 als Pachtvertrag bezeichnet haben, ändert - ebenso wie beispielweise die falsche Bezeichnung des Erbbauzinses als (Erb-)Pacht statt als Preis (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR 201/11, NJW-RR 2013, 1319 Rn. 27) - daran nichts.

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b) Die Qualifizierung der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 als Dienstbarkeitsvereinbarung ist nicht zu beanstanden.

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aa) Die Abreden der Parteien über die Verpflichtung zum Bau und zur Unterhaltung eines Golfplatzes, die Zahlung eines jährlichen Entgelts, die Übereignung der Bauwerke und Anlagen bei Ende der vereinbarten 50jährigen Nutzungszeit durch die Beklagte und über das außerordentliche Kündigungsrecht des Klägers konnten allerdings nicht Inhalt oder Belastung des dinglichen Rechts nach § 1090 BGB, sondern nur Gegenstand schuldrechtlicher Vereinbarungen sein. Im Zusammenhang mit der Bestellung einer Dienstbarkeit kommen verschiedene rechtliche Gestaltungen für solche Abreden in Betracht:

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(1) Die Parteien können einen Miet- oder Pachtvertrag schließen, in dem sie das Entgelt, die Vertragszeit und die Kündigungsrechte vereinbaren, und sich außerdem auf die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verständigen. Eine Vereinbarung, bei der zwei Nutzungsrechte (ein schuldrechtliches und ein dingliches) gleichen oder ähnlichen Inhalts nebeneinander entstehen, ist zwar nicht ausgeschlossen, aber ein Ausnahmefall, der einer zweifelsfreien, in der Regel ausdrücklichen Abrede bedarf (Senat, Urteil vom 20. März 1963 - V ZR 143/61, NJW 1963, 1247; Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 6, 8; vgl. auch Staudinger/Mayer, BGB [2009], vor §§ 1090-1093 Rn. 2; § 1093 Rn. 11; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., vor § 1018 Rn.19). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Vertrag vom 25. Februar 1994 enthält nach seinem Wortlaut nur die Bestellung einer Dienstbarkeit mit einem bestimmten Inhalt sowie diese ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen der Parteien.

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(2) Die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nach § 1090 BGB kann aber auch lediglich als eine dingliche Sicherheit für das durch einen Miet- oder Pachtvertrag begründete schuldrechtliche Nutzungsrecht vereinbart werden (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW-RR 2011, 882 Rn. 16, 18 f.). Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien ergeben sich in diesem Fall aus dem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis, das dingliche Recht wird im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander regelmäßig nicht ausgeübt (Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 105; Stiegele, Die Mietsicherungsdienstbarkeit, S. 59 ff.). Wann und in welchem Umfang der Nutzungsberechtigte auf das ihm eingeräumte dingliche Nutzungsrecht zurückgreifen kann, ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die zugleich der Rechtsgrund für die Bestellung der Dienstbarkeit ist. Bedeutung erlangt die Sicherheit regelmäßig dann, wenn das schuldrechtliche Vertragsverhältnis aufgrund eines Erwerbs des Grundstücks im Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzverfahren auf einen Dritten übergeht und dieser von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 57a ZVG bzw. § 111 InsO Gebrauch macht. In diesem Fall kann sich der Grundstücksnutzer gegenüber dem Erwerber auf das dingliche Nutzungsrecht aus der Dienstbarkeit berufen (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW-RR 2011, 882 Rn. 19 mwN; vgl. insgesamt Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1093 Rn. 12 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 1276; Krüger, NZM 2012, 377; Nouvertne, BKR 2012, 52; Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873).

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(3) Der Zweck eines Vertrages über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Dienstbarkeitsvereinbarung) besteht in der Regel jedoch darin, dem Berechtigten das Nutzungsrecht aus dem dinglichen Recht nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB zu verschaffen. Das ist der Normalfall, von dem das Gesetz in §§ 1090 ff. BGB ausgeht (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 4). In diesem Fall ist der Vertrag der Rechtsgrund für die Bestellung des dinglichen Rechts.

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In der Dienstbarkeitsvereinbarung können weitere Vereinbarungen getroffen werden. Dies gilt insbesondere für die Abrede über eine Gegenleistung des Berechtigten (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123), die auch als ein laufendes, nach bestimmten Zeitabschnitten zu entrichtenden Entgelt vereinbart werden kann (Senat, Urteil vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, WM 1968, 775). Ebenso kann in dem Bestellungsvertrag - wie hier - vereinbart werden, dass der Grundstückseigentümer berechtigt sein soll, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen das Nutzungsrecht durch außerordentliche Kündigung zu beenden. Zwar sind weder die Dienstbarkeit als dingliches Recht (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123, 2124) noch der Vertrag über deren Bestellung, weil dieser kein Dauerschuldverhältnis begründet (Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377), der Kündigung zugänglich. Möglich ist es aber, den Fortbestand der Dienstbarkeit mit einem Recht des Grundstückseigentümers zu verbinden, den Vertrag über die Bestellung der Dienstbarkeit einseitig (durch Kündigungserklärung) zu beenden (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, aaO; OLG Köln, MittRhNotK 1998, 131; Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 100). Die Kündigung kann dabei als auflösende Bedingung der Dienstbarkeit (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, aaO) oder - wie hier - als Voraussetzung eines schuldrechtlichen Anspruchs des Grundstückseigentümers vereinbart werden, von dem Berechtigten die Zustimmung zur Aufhebung der Dienstbarkeit zu verlangen (vgl. OLG Köln, aaO).

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bb) Ob die Parteien einen Miet- oder Pachtvertrag mit einer Sicherungsdienstbarkeit oder aber einen mit weiteren Vereinbarungen verbundenen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit abgeschlossen haben, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Vertragsinhalt (jurisPK-BGB/Münch, 6. Aufl., § 1018 Rn. 53; Kroll, Das dingliche Wohnungsrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 94 ff.). Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarungen durch das Berufungsgericht nach §§ 133, 157 BGB kann, da es sich um Individualabreden handelt, von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zu Grunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 8. November 2013 - V ZR 95/12, NJW 2014, 100 Rn. 9). Das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung, wonach die Dienstbarkeit nicht der Absicherung eines Miet- oder Pachtvertrags dient, sondern sie vielmehr im Mittelpunkt der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung steht und durch die schuldrechtlichen Nutzungsregeln lediglich ergänzt werden soll, ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das entspricht dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Revision zeigt auch keine Verletzung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze auf.

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2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch die Begründetheit der Klage auch aus allen anderen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.

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a) Dem Kläger stünden - im Falle der Wirksamkeit der von ihm erklärten außerordentlichen Kündigung - Ansprüche auf Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts nach § 8 der Dienstbarkeitsvereinbarung und auf Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG zu.

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aa) Das Berufungsgericht geht noch zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich auf das Recht zum Besitz aus der Dienstbarkeit gegenüber dem Kläger nicht mehr berufen könnte, wenn der Kläger nach wirksamer Kündigung der Dienstbarkeitsvereinbarung von ihr die Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts verlangen könnte.

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bb) Die Kündigungserklärung des Klägers vom 25. August 2010 war nicht aus den von dem Berufungsgericht genannten Gründen unwirksam.

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(1) Zwar kann das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Es darf grundsätzlich den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 24; Urteil vom 3. Juli 1986 - I ZR 171/84, NJW 1987, 57). Diese Bindung entfällt aber dann, wenn sich die tatrichterliche Entscheidung als ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) darstellt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.).

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Willkürlich ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und bei der sich deshalb der Verdacht aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung der Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr objektiv in dem Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (Senat, Urteil vom 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03, NJW 2005, 153). Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.

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(2) Gemäß § 8 der Vereinbarung kann der Kläger den Vertrag vor Ablauf der vertraglich festgelegten Dauer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags für den Kündigenden unzumutbar machen (Senat, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 23). Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass eine vorsätzliche Straftat eines Vertragsteils, welche sich gegen die Vermögensinteressen des anderen Vertragsteils richtet, diesen grundsätzlich zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Gaier, 6. Aufl.,

§ 314 Rn. 12 mwN).

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Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, auch eine solche Straftat berechtige den anderen Vertragsteil dann nicht zu einer außerordentlichen Kündigung, wenn der durch die strafbare Handlung (hier der durch eine Vollstreckungsvereitelung nach § 288 StGB beiseite geschaffte Geldbetrag) angerichtete Schaden hinter der Summe zurückbleibe, die den Gläubiger nach dem Vertrag zu einer außerordentlichen Vertragskündigung wegen Zahlungsverzugs berechtige. Der Unrechtsgehalt einer Vermögenstraftat gegen den Gläubiger wiegt weit schwerer als ein Verzug des Schuldners mit fälligen Zahlungen. Eine solche Tat zerstört das für eine Vertragsfortführung notwendige Vertrauen in den Vertragspartner (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24). Das gilt selbstverständlich auch dann, wenn die Schadenssumme noch unterhalb von zwei Jahresbeiträgen liegt, die den anderen Vertragsteil (zusätzlich) zu einer außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechtigte.

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cc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Zwar könnte ein Kündigungsgrund trotz des - mangels gegenteiliger Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Vorliegens einer Vollstreckungsvereitelung möglicherweise ausgeschlossen sein, wenn diese lediglich eine - wenn auch völlig unangemessene - Reaktion auf vorangegangenes pflichtwidriges Verhalten des Klägers war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264 f.). Eine diesbezügliche Abwägung hat das Berufungsgericht aber nicht vorgenommen und auch insoweit keine Feststellungen getroffen.

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b) Aber selbst wenn die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht wirksam gewesen sein sollte, kann dieser von der Beklagten auf Grund einer einverständlichen Aufhebung der Dienstbarkeitsvereinbarung die Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB sowie die Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB verlangen. In diesem Fall könnte die Beklagte allerdings den Ansprüchen des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB wegen der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche (u.a. auf Ersatz ihrer Verwendungen und - soweit sie zu einer außerordentlichen Kündigung wegen vorangegangener Vertragsverletzungen des Klägers berechtigt war - auch ihres entgangenen Gewinns) entgegenhalten (dazu unten III.2).

25

aa) Mit der Aufhebung des Bestellungsvertrags entfällt der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Dienstbarkeit (Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, 3. Aufl., § 1018 Rn. 4). Haben die Parteien die Rechtsfolgen der Aufhebung nicht vertraglich geregelt, sondern den gesetzlichen Vorschriften über die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung überlassen (vgl. Senat, Urteil vom 7. Oktober 1994 - V ZR 102/93, BGHZ 127, 168, 173), kann der Grundstückseigentümer die Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB kondizieren (NK-BGB/Otto, 3. Aufl., § 1018 Rn. 101; Staudinger/Lorenz, BGB [2007], § 812 Rn. 95; Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1018 Rn. 14). Der Grundstückseigentümer kann mit der Bewilligung der Löschung des dinglichen Rechts zugleich auch die Herausgabe des Besitzes nach § 985 BGB verlangen.

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bb) Das Berufungsgericht verneint rechtsfehlerhaft das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung.

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(1) Nicht zu beanstanden ist auch hier der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich eine solche Vereinbarung nicht schon aus den wechselseitigen Kündigungen der Parteien ergibt. Durch den Willen beider Parteien, das Vertragsverhältnis „einseitig" durch Kündigung zu beenden, kommt noch kein Aufhebungsvertrag zustande (Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 533; BGB-RGRK/Gelhaar, 12. Aufl., § 564 Rn. 20). Richtig ist auch, dass eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht nach § 140 BGB in ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 206/82, WM 1984, 171 f.; BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576).

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(2) Das Berufungsgericht verneint jedoch zu Unrecht die Möglichkeit einer Umdeutung im Hinblick darauf, dass sich die Parteien über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung nicht haben verständigen können.

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(a) Zwar ist die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 140 BGB vorliegen, grundsätzlich Sache des Tatrichters und ebenso wie die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Das Ergebnis des Berufungsgerichts ist jedoch in diesem Zusammenhang zu beanstanden, weil es auf fehlerhafter Gesetzesanwendung beruht. Das Berufungsgericht meint, eine einvernehmliche Vertragsaufhebung könne schon deshalb nicht zustande gekommen sein, weil die Beklagte vor Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche zur Räumung der Grundstücke nicht bereit gewesen sei. Dem liegt eine fehlerhafte Anwendung der Auslegungsregel in § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde, nach der ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange die Parteien sich nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die auch nur nach der Erklärung einer Partei eine Einigung getroffen werden sollte.

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(aa) Richtig ist allerdings, dass von dem Abschluss eines stillschweigend vereinbarten Aufhebungsvertrags grundsätzlich nicht ausgegangen werden kann, wenn Fragen offen blieben, die die Vertragsparteien bei einer vorzeitigen einvernehmlichen Vertragsbeendigung vernünftigerweise regeln (KG, NZM 2005, 946, 947; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 536).

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(bb) Zu weit geht es jedoch, das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt stets abzulehnen, wenn die Parteien über rechtlich oder wirtschaftlich wesentliche Aspekte keine Einigung erzielt haben (so jedoch: Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 542 Rn. 142). § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Auslegungsregel, die unanwendbar ist, wenn nach dem Willen der Parteien - ungeachtet der offenen Punkte - im Übrigen ein Vertrag zustande kommen soll (Senat, Urteil vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, NJW 1997, 2671; BGH, Urteil vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 271, 275). Die von dem Berufungsgericht unter Berufung auf § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB vermisste Verständigung über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung ist danach nicht erforderlich, wenn die Parteien sich zwar über die Wirksamkeit ihrer jeweils erklärten Kündigungen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen streiten, aber beide darin einig sind, dass der Vertrag nicht mehr weiter durchgeführt werden, sondern aufgehoben sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). In diesem Fall stehen einer Umdeutung der Kündigungserklärung als Angebot eines Aufhebungsvertrags und der Antwort des anderen Teils als dessen Annahme keine grundsätzlichen Bedenken entgegen (vgl. KG, NZM 1999, 462, 463). Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, die beide Parteien an einem von ihnen übereinstimmend nicht mehr gewollten Vertrag solange festhielte, wie sie sich nicht über alle im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regelnden Punkte verständigt haben, widerspricht der aus der Privatautonomie folgenden Vertragsbeendigungsfreiheit (vgl. zu dieser: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Bd, 3. Aufl., S. 607; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., vor § 145 Rn. 28).

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(b) Der Senat kann auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst beurteilen, ob die wechselseitigen Kündigungserklärungen in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten sind (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576). Das ist zu bejahen.

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Eine Kündigungserklärung kann in ein Angebot zur Vertragsaufhebung umgedeutet werden, wenn der Erklärung des Kündigenden zu entnehmen ist, dass er mit einer Stellungnahme des Erklärungsgegners rechnet oder wenn eine Umdeutung den beiderseitigen Interessen entspricht (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Beides ist hier der Fall.

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(aa) Die Kündigung des Klägers vom 25. August 2010 nahm auf die vorangegangene Kündigung der Beklagten vom 21. April 2010 und die dort angekündigte Räumung und Herausgabe des Grundstücks Bezug. Die Beklagte wurde aufgefordert, die Räumung zu bestätigen; der Kläger rechnete also mit einer Stellungnahme der Beklagten. Mit Antwortschreiben vom 3. September 2010 teilte die Beklagte mit, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits wirksam gekündigt habe. Den Golfplatz werde sie Zug um Zug gegen Erfüllung von Entschädigungsansprüchen räumen. Beide Parteien sahen danach das Nutzungsverhältnis als beendet an; die Beklagte machte die Herausgabe und Räumung allein in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts von der Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche abhängig.

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(bb) Das entspricht auch dem Prozessverhalten der Parteien, die übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Vertrag beendet ist. Die Beklagte hat sich gegen die von dem Kläger erhobene Räumungsklage mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verteidigt und vorgetragen, an der Nutzung der Golfanlage nicht mehr interessiert zu sein. Sie hat auch nicht mehr die vereinbarten Zahlungen geleistet. Sind sich die Parteien über den Inhalt bzw. das Zustandekommen eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrags einig, so ist das von dem Gericht der Entscheidung grundsätzlich zugrunde zu legen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZR 109/08, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 142/12, NZBau 2013, 364 Rn. 14; BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 13).

III.

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Die Sache ist jedoch im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche nicht entscheidungsreif.

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1. Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden Rechtsausführungen zunächst zu prüfen haben, ob die von dem Kläger erklärte außerordentliche Kündigung wirksam war; denn in diesem Fall stünden ihm die sich aus §§ 8, 11 der Dienstbarkeitsvereinbarung für den Fall einer Vertragsbeendigung ergebenden Ansprüche zu, nach denen der Kläger von der Beklagten die Löschung der Dienstbarkeit und die entschädigungslose Übereignung und Übertragung der von ihr auf dem Golfplatz errichteten Anlagen verlangen kann.

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Dazu wäre zunächst festzustellen, ob die Straftat nach § 288 StGB, auf deren Vorliegen der Kläger seine Kündigung im Wesentlichen stützt, tatsächlich vorlag. Ist das zu bejahen, wäre zu prüfen, ob die von der Beklagten behaupteten vorangegangenen Vertragsverstöße des Klägers vorgelegen haben, und sodann unter Würdigung aller Umstände abzuwägen, ob ein vertragswidriges Verhalten des Klägers bei Berücksichtigung der gravierenden Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung für die Beklagte (dem entschädigungslosen Verlust sämtlicher Investitionen) der Geltendmachung des Kündigungsrechts wegen einer strafbaren Vereitelung von Vollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der rückständigen Entgelte entgegensteht (siehe oben II.2.a)cc)).

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2. Anders wäre es, wenn der Kläger nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Zwar stünde ihm auch in diesem Fall ein Anspruch auf Herausgabe des Grundbesitzes und auf Löschung der Dienstbarkeit zu. Der Beklagten könnten dann jedoch Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen und auf Schadensersatz zustehen.

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a) Die Beklagte ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gemäß § 570 BGB gehindert, sich wegen dieser Gegenansprüche auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu berufen. § 570 BGB, der die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Rückgabeanspruch des Vermieters bzw. Verpächters ausschließt, ist hier nicht unmittelbar anwendbar, da die Parteien keinen Miet- oder Pachtvertrag, sondern allein eine Vereinbarung über die Bestellung einer Dienstbarkeit geschlossen haben. Das schließt es zwar nicht aus, auf diese Vereinbarung einzelne Regelungen des Pacht- bzw. Mietrechts entsprechend anzuwenden (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 8 ff.); eine analoge Anwendung von § 570 BGB kommt jedoch nicht in Betracht.

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aa) § 570 BGB ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die auf dem Gedanken beruht, dass mögliche Gegenansprüche des Mieters bzw. Pächters regelmäßig außer Verhältnis zum Wert der Miet- bzw. Pachtsache stehen und ein Zurückbehaltungsrecht schikanös eingesetzt werden könnte (vgl. Senat, Urteil vom 9. März 1960 - V ZR 168/58, MDR 1960, 428; Streyl in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 570 BGB Rn. 1 mwN).

42

bb) Bereits der Umstand, dass es sich bei § 570 BGB um eine Ausnahmevorschrift handelt, spricht gegen eine analoge Anwendung auf die hier vorliegende Dienstbarkeitsvereinbarung. Hinzu kommt, dass es an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Die Beklagte ist gemäß §§ 5, 6 der Nutzungsvereinbarung verpflichtet, die Golfanlage auf eigene Kosten zu errichten und zu erhalten sowie sämtliche öffentliche Lasten und Erschließungsbeiträge zu tragen. Aufgrund der dadurch erforderlichen Investitionen bestand von Anfang an die Möglichkeit, dass es bei einer (von der Beklagten nicht zu vertretenden) vorzeitigen Vertragsbeendigung zu hohen Ansprüchen wegen ihrer Verwendungen auf die Sache und möglichweise auch auf Schadensersatz kommen würde. Die Interessenlage war deswegen eine andere, als jene, welche der Gesetzgeber bei der Schaffung von § 570 BGB vor Augen hatte. Eine Analogie kommt deswegen insgesamt nicht in Betracht.

43

b) Bei einer einverständlichen Vertragsaufhebung könnte die Beklagte Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen geltend machen. Ob ihr weitergehende Schadensersatzansprüche zustehen, hinge davon ab, ob die Beklagte ihrerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Sind sich die Parteien nur darin einig, dass der Vertrag auf jeden Fall beendet sein soll, können sie sich aber über ihre gegenseitigen Ansprüche nicht verständigen, bestimmen sich ihre Ansprüche nach einer Vertragsaufhebung danach, welche Rechte die jeweilige Partei im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhebung geltend machen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1962 - VII ZR 239/60, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).

Stresemann                              Czub                         Brückner

                       Weinland                        Kazele

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2014 - V ZR 51/13

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2014 - V ZR 51/13

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi
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Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 140 Umdeutung


Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung


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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL LwZR 2/16 Verkündet am: 24. November 2017 Weschenfelder Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Landwirtschaftssache ECLI:DE:BGH:2017:241117ULWZR2.16.0

Referenzen

(1) Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter die vereinbarte Pacht zu entrichten.

(2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den §§ 582 bis 584b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit).

(2) Die Vorschriften der §§ 1020 bis 1024, 1026 bis 1029, 1061 finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

27
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Festsetzung des Gebührenstreitwerts nach § 41 Abs. 2 GKG. Bei einem Herausgabeverlangen des Grundstückseigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten (hier auf Grund eines vor der Eintragung des dinglichen Rechts noch möglichen Rücktritts - vgl. Senat, Urteile vom 15. Februar 1961 - V ZR 129/59, WM 1961, 607, 608 und vom 14. März 1969 - V ZR 158/65, NJW 1969, 1112) bestimmt sich der Gebührenstreitwert nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 6 ZPO nach dem Wert des Erbbau- grundstücks (vgl. OLG Bamberg, JurBüro 1985, 1706; OLG Bremen, AnwBl. 1996, 412). Die Nutzung des Grundstücks der Klägerin durch den Beklagten erfolgte nicht auf Grund eines den Miet- oder Pachtverhältnissen ähnlichen Nutzungsverhältnisses, sondern auf Grund des Vertrags über die Bestellung eines Erbbaurechts. Dieser ist ein Rechtskauf (§ 453 BGB) und begründet kein Dauerschuldverhältnis (vgl. nur BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 145/04, NJW-RR 2006, 188, 189 Rn. 10 und vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325, 2326 Rn. 10). Daran ändert sich nichts, wenn die Parteien schuldrechtlich vereinbaren, dass bereits vor der Entstehung des dinglichen Rechts durch Eintragung der künftige Erbbauberechtigte ein Entgelt in Höhe des Erbbauzinses zahlen soll (vgl. OLG Bremen, aaO, für den Fall einer entgeltlichen Stundung des Herausgabeanspruchs nach Ausübung des Heimfallrechts ). Soweit der Beklagte allerdings nicht mehr die Aufhebung der Verurtei- lung zur Herausgabe, sondern „nur“ eine Zug um Zug Verurteilung beantragen sollte, bestimmte sich auch der Streitwert allein nach dem Wert der Gegenleistung , deren sich der Beklagte berühmt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2004 - X ZR 167/02, NJW-RR 2004, 714).

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit).

(2) Die Vorschriften der §§ 1020 bis 1024, 1026 bis 1029, 1061 finden entsprechende Anwendung.

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Das gilt auch dann, wenn die zur Begründung der Dienstbarkeit erforderliche dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) - wie hier - in einem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag über das Grundstück enthalten ist und das dingliche Recht der Sicherung des schuldrechtlichen Gebrauchsrechts (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) dient. Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber von einem typengemischten Vertrag ausgeht, der wegen des bloßen Sicherungscharakters der Dienstbarkeit einheitlich nach Mietrecht zu beurteilen sei, verkennt sie, dass die Dienstbarkeit von den ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinbarungen (Sicherungsabrede, Mietvertrag) abstrakt ist (Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - V ZR 310/86, NJW 1988, 2364; Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 181/87, NJW-RR 1989, 519; BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287). Das schließt es aus, das dingliche Nutzungsverhältnis einem schuldrechtlichen Vertragstyp zuzuordnen. Darauf, ob sich die für die Zeit nach dem Eintritt des Sicherungsfalls getroffenen Bestimmungen ihrerseits an dem Inhalt des Mietvertrags ausrichten (vgl. § 16.4 des Gesamtmietvertrags), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

Veräußert der Insolvenzverwalter einen unbeweglichen Gegenstand oder Räume, die der Schuldner vermietet oder verpachtet hatte, und tritt der Erwerber anstelle des Schuldners in das Miet- oder Pachtverhältnis ein, so kann der Erwerber das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung kann nur für den ersten Termin erfolgen, für den sie zulässig ist. § 111: Früherer Satz 3 aufgeh. durch Art. 13 G v. 22.12.2006 I 3416 mWv 31.12.2006

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Das gilt auch dann, wenn die zur Begründung der Dienstbarkeit erforderliche dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) - wie hier - in einem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag über das Grundstück enthalten ist und das dingliche Recht der Sicherung des schuldrechtlichen Gebrauchsrechts (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) dient. Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber von einem typengemischten Vertrag ausgeht, der wegen des bloßen Sicherungscharakters der Dienstbarkeit einheitlich nach Mietrecht zu beurteilen sei, verkennt sie, dass die Dienstbarkeit von den ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinbarungen (Sicherungsabrede, Mietvertrag) abstrakt ist (Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - V ZR 310/86, NJW 1988, 2364; Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 181/87, NJW-RR 1989, 519; BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287). Das schließt es aus, das dingliche Nutzungsverhältnis einem schuldrechtlichen Vertragstyp zuzuordnen. Darauf, ob sich die für die Zeit nach dem Eintritt des Sicherungsfalls getroffenen Bestimmungen ihrerseits an dem Inhalt des Mietvertrags ausrichten (vgl. § 16.4 des Gesamtmietvertrags), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit).

(2) Die Vorschriften der §§ 1020 bis 1024, 1026 bis 1029, 1061 finden entsprechende Anwendung.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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aa) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht geltend macht - den Vertrag rechtsfehlerhaft dahingehend ausgelegt, dass die einzelnen Leistungen nicht schuldrechtlich, sondern nur dinglich aufgrund der Reallast geschuldet sind. Die Auslegung einer Individualabrede gemäß §§ 133, 157 BGB kann von dem Revisionsgericht zwar nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 16. September 2011 - V ZR 236/10, NJWRR 2012, 218 Rn. 5 mwN). Sie ist in diesem Rahmen aber zu beanstanden.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Gesetz ein anderes ergibt. Eine Übertragung des Erbbaurechts, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

(2) Auf einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu erwerben, findet der § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.

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1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Ausgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen ist. Der Begriff des wichtigen Grundes zur Kündigung im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB stimmt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inhaltlich mit dem Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB überein (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 – VIII ZR 134/99, NJW 2000, 1866, unter II 1; BGH, Urteil vom 21. März 1985 – I ZR 177/82, WM 1985, 982, unter II 1, jeweils m.w.N.). Deshalb wäre dem Kläger der Ausgleichsan- spruch nur zu versagen, wenn der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. März 1985, aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 396/03, WM 2006, 873, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen oder Nichtbestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht grundsätzlich. Es kann den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat. Die Prüfung muss sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 3. Juli 1986 – I ZR 171/84, WM 1986, 1413, unter II 1). Das ist hier nicht der Fall.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 291/02
vom
27. März 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2

a) Zur Darlegung des Zulassungsgrundes des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genügt
nicht die bloße Behauptung einer grundsätzlichen Bedeutung. Die Beschwerdebegründung
muß vielmehr insbesondere auf die Klärungsbedürftigkeit einer bestimmten
Rechtsfrage und ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung
eingehen.

b) Betrifft eine Rechtsfrage, wegen der grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 ZPO) geltend gemacht wird, auslaufendes Recht, so muß in der Begründung
der Nichtzulassungsbeschwerde auch dargelegt werden, daß eine
höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungsweisend sein
kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem
Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung
ist.

c) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 2 ZPO) ist die Revision auch dann zuzulassen, wenn das Berufungsurteil auf
einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung
zu beschädigen. Dies ist namentlich der Fall, wenn das Berufungsurteil auf einer
Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot
(Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte
des Beschwerdeführers beruht (Fortführung der Senatsrechtspr., Beschl. v. 4. Juli
2002, V ZR 16/02, NJW 2002, 3029 u. V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; Abgrenzung
zu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, XI ZR 71/02, NJW 2003, 65).

d) Auch für eine Zulassung der Revision zur Wahrung des Vertrauens in die Recht-
sprechung kommt es auf die Offensichtlichkeit des Rechtsfehlers nicht an. Soweit
in den Gesetzesmaterialien eine Ergebniskorrektur wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit"
des Berufungsurteils gefordert wird, sind damit Fälle der Willkür angesprochen
, bei denen sich die Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung durch das
Berufungsgericht so weit von den gesetzlichen Grundlagen entfernt, daß sie unter
keinem denkbaren Aspekt mehr vertretbar und in diesem Sinne evident fehlerhaft
ist.
BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. März 2003 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2002 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 37.234,67

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 7. Juli 1998 verkauften die Beklagte zu 1 und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann, der vom Beklagten zu 2 beerbt worden ist, ein 877 m² großes Hausgrundstück unter Ausschluß jeder Gewährleistung zum Preis von 430.000 DM an die Kläger. Das auf dem Grundstück befindliche Gebäude, eine Doppelhaushälfte, war in der Zeit zwischen 1920 und 1930 errichtet und nach 1945 um einen Anbau erweitert worden. Die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann hatten vor dem Verkauf an die Kläger selbst mehr als zwanzig Jahre lang in dem Haus gewohnt. Nach Übergabe des
Grundstücks am 4. Januar 1999 begannen die Kläger damit, das Haus zu entkernen. Im Zuge der Renovierungsarbeiten zeigten sich nach Entfernung angebrachter Eternitschiefer- und Rigipsplatten sowie auf dem Boden verlegter Teppiche zahlreiche Risse in Decken und Wänden. Außerdem stellten die Kläger fest, daß im Garten des steil abfallenden Grundstücks etwa 90 m³ gemischte Bau- und Abbruchabfälle abgelagert worden waren. Wegen der festgestellten Bauwerksschäden ließen die Kläger das Haus abreißen.
Sie verlangen von den Beklagten den Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 37.671,78 DM und die Abfallentsorgung in Höhe von 31.679,60 DM sowie weitere 13.500 DM als Entschädigung für die fehlende Nutzbarkeit des Objekts während der für die Sanierung erforderlichen neun Monate. Nach vollständiger Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht die Beklagten wegen der zum Nachbarhaus hin gekippten Gebäudetrennwand gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. zu Schadensersatz "! # $ %& ' in Höhe von 5.126,57 Berufung der Kläger zurückgewiesen, weil sich nicht feststellen lasse, daß die Beklagten von den weiteren Gebäudemängeln und von der stofflichen Zusammensetzung der als solcher offensichtlichen Anschüttung im Garten Kenntnis gehabt hätten. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Nutzungsausfallentschädigung hätten die Kläger nicht vorgetragen, inwieweit die ohnehin geplanten und bereits begonnenen Entkernungsarbeiten durch die Beseitigung der gerügten Mängel - soweit die Beklagten für diese überhaupt verantwortlich seien - verzögert worden wären. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig, bleibt in der Sache selbst jedoch ohne Erfolg, weil die Kläger einen Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht dargetan haben.
1. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) nicht gegeben.

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 68 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; Beschl. v. 7. Januar 2003, X ZR 82/02, WM 2003, 403, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, zur Veröffentlichung in BGHZ 151, 221 vorgesehen, jeweils m. w. N.). Diese Voraussetzungen müssen in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Hierfür genügt die bloße Behauptung , die Streitsache habe grundsätzliche Bedeutung, nicht. Der Beschwerdeführer muß vielmehr konkret auf die Rechtsfrage, ihre Entscheidungserheblichkeit , Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit sowie ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingehen. Insbesondere sind
Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die betreffende Rechtsfrage umstritten ist (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; ebenso zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2001, 1033; 2002, 51, 52; 213, 214; 352, 353). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen der Kläger in der Beschwerdebegründung nicht gerecht.

b) Im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Nutzung des Wohnhauses - den das Berufungsgericht zwar grundsätzlich für möglich gehalten (zu den Voraussetzungen der Nutzungsentschädigung bei gekauften Wohnungen vgl. Senat, BGHZ 117, 260, 261 f), im Ergebnis aber wegen unzureichender Darlegungen zur Dauer der Verzögerung durch erforderliche Mängelbeseitigungsarbeiten verneint hat - wollen die Kläger der Frage rechtsgrundsätzliche Bedeutung beilegen, ob das Gericht zur Ermittlung der Höhe eines Nutzungsausfallschadens die Dauer einer erforderlichen Reparatur anhand vorliegender einfacher Baubeschreibungen gemäß § 287 ZPO schätzen müsse. Der Beschwerdebegründung läßt sich indessen nicht entnehmen, in welcher Hinsicht diese Frage klärungsbedürftig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen voraus (BGH, Urt. v. 15. März 1988, VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Hierfür dürfen zwar keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. 27. September 2001, IX ZR 281/00, NJW 2002, 825, 826). Solange greifbare Anhaltspunkte für die Darstellung des Klägers vorliegen, ist es nicht möglich, eine Schadensersatzklage wegen eines lückenhaften Vortrags abzuweisen (BGH, Urt. v. 2. Juli 1996, X ZR 64/94, NJW 1996, 2924, 2925). Unzulässig ist eine Schadensschätzung jedoch, wenn sie mangels
greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge (BGHZ 91, 243, 256 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 1993, X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665). Daß - und ggf. von wem und mit welchen Gründen - diese Grundsätze in Zweifel gezogen werden, mithin Klärungsbedarf bestehen könnte, haben die Kläger nicht dargelegt. Der Sache nach rügen sie lediglich, daß das Berufungsgericht eine Schadensschätzung trotz hinreichender Anknüpfungstatsachen unterlassen hat. Ob die von den Klägern, ggf. unter Bezugnahme auf den Inhalt der eingeholten Sachverständigengutachten, vorgetragenen Tatsachen eine ausreichende Schätzungsgrundlage, sei es auch nur für die Feststellung eines Mindestschadens, abgegeben hätten, ist indes eine Frage der zutreffenden Rechtsanwendung im Einzelfall und einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.

c) Ebensowenig kommt der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zu, ob nach § 463 Satz 2 BGB a.F. auch solche Schadenspositionen zu ersetzen sind, die zwar durch den arglistig verschwiegenen Umstand verursacht sind, dem Verkäufer jedoch nicht bekannt waren. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage scheitert an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit. In ihrer Beschwerdebegründung weisen die Kläger selbst darauf hin, daß das Berufungsgericht ihrem Vorbringen, sämtliche Gebäudeschäden seien auf eine einzige Ursache - nämlich auf das den Verkäufern bekannte Kippen der Gebäudetrennwand - zurückzuführen, nicht gefolgt ist. Das Berufungsgericht ist vielmehr von dem Vorliegen mehrerer verschiedener Fehler des verkauften Hauses ausgegangen. Danach scheidet wegen derjenigen Fehler, die der Beklagten zu 1 und ihrem Ehemann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bekannt waren, ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. schon mangels Arglist aus, ohne
daß es auf die Beantwortung der von den Beklagten angesprochenen Frage ankäme, ob sich die Kenntnis des Verkäufers auch auf die Folgen eines arglistig verschwiegenen Fehlers erstrecken muß. Darüber hinaus enthält die Beschwerdebegründung keinerlei Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage. Die Kläger verweisen lediglich darauf, daß sich das Arglisterfordernis nach der Rechtsprechung des Senats nur auf den Fehler der Kaufsache als solchen, nicht jedoch auf die daraus resultierenden weiteren Schadensfolgen bezieht (Senat, Urt. v. 12. Juli 1991, V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901; vgl. auch Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Daß und von wem dies bestritten würde, haben die Kläger hingegen wiederum nicht dargelegt. Da die Rechtsfrage auslaufendes Recht betrifft, hätten die Kläger zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit überdies aufzeigen müssen, daß eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFH/NV 1997, 347, 348; 2000, 1080; 2003, 186, 187; zu § 132 Abs. 1 Nr. 2 VwGO: BVerwG, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 129; NVwZ-RR 1996, 712 m.w.N.; zu § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG: BSG SozR 1500 § 160a SGG Nr. 19). Auch daran läßt es die Beschwerde fehlen.

d) Geht es nicht um die Klärung einer für eine Vielzahl von Fällen bedeutsamen Rechtsfrage, so kommt einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zu, wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits, insbesondere dessen tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht, nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 105; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungs- band, § 543 Rdn. 11; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 19). Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt ist der Beschwerdebegründung jedoch kein Hinweis zu entnehmen.
2. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Zulassung der Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, daß der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlaß besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze nur dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, m.w.N.; Beschl. v. 19. September 2002, V ZB 31/02, NJW-RR 2003, 132; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2002, 51, 52; 682, 683). Dies ist nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung nicht der Fall, wie bereits die von den Klägern in Bezug genommene Rechtsprechung des Senats belegt.
3. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist ferner nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung
eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, WM 2003, 259; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 66; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, NJW 2002, 2473 f; Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO; zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG: Senat, BGHZ 89, 149, 151). Diese Voraussetzung zeigen die Kläger in ihrer Beschwerdebegründung nicht auf. Zwar rügen sie, das Berufungsgericht sei entgegen der bereits genannten Entscheidung des Senats vom 12. Juli 1991 fehlerhaft davon ausgegangen, der Verkäufer habe nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen, hinsichtlich derer ihm Vorsatz nachgewiesen werden könne. Damit hat das Berufungsgericht jedoch keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt, der von der Rechtsprechung des Senats abweicht. Es kann sich allenfalls um eine fehlerhafte, die Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beachtende Rechtsanwendung handeln, wodurch jedoch eine Divergenz nicht begründet wird (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 543 Rdn. 16; vgl. auch Senat, Beschl. v. 1. Juli 1977, V BLw 1/77, AgrarR 1977, 387, 388, std. Rspr. zu § 24 LwVG; zu § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG: BAG, AP Nr. 33 zu § 72a ArbGG 1979).

b) Obgleich der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht auf die geschilderten Fälle der Divergenz beschränkt ist, sind seine Voraussetzungen nicht
schon dann erfüllt, wenn - was zu Gunsten der Kläger unterstellt werden mag - die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen wäre. Mit der Einführung dieses Zulassungsgrundes wollte der Gesetzgeber dem Bundesgerichtshof nicht die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung in dem Sinne auferlegen, daß Entscheidungen der Instanzgerichte in jedem Fall auf ihre Richtigkeit revisionsrechtlich zu überprüfen und ggf. zu korrigieren sind. Erforderlich ist vielmehr, daß über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO, 260; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030 m.w.N.). Nur eine solche restriktive Auslegung entspricht dem mit der Neuregelung des Zugangs zur Revisionsinstanz - ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 14/4722, S. 66) - verfolgten Zweck, im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes (vgl. hierzu Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 331 f; Wenzel, NJW 2002, 3353) das Rechtsmittel nur für solche Sachen zu eröffnen, deren Entscheidung Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt, weil hierbei Fragen auch mit Blick auf die Wiederholung ähnlicher Fälle zu beantworten sind oder sonstige Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berührt werden.
aa) Im danach maßgeblichen Interesse der Allgemeinheit liegt die Korrektur eines fehlerhaften Berufungsurteils zum einen dann, wenn vermieden werden soll, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im her-
kömmlichen Sinn haben. Die hierdurch bestimmte Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung muß sich aus konkreten Anhaltspunkten ergeben , wie etwa aus einer ständigen Fehlerpraxis, die eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Gericht besorgen läßt, oder aus der ernsthaften Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Beschl. v. 19. September 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 4. September 2002, VIII ZB 23/02, NJW 2002, 3783, 3784; Beschl. v. 27. November 2002, VIII ZB 33/02, NJWRR 2002, 229; zu § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 22). Die Evidenz oder das Gewicht eines Rechtsfehlers kann in diesem Zusammenhang keine Bedeutung erlangen; denn diese Umstände sprechen eher gegen als für die Gefahr einer Wiederholung oder Nachahmung (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 67). Daß dem ihrer Ansicht nach vorliegenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts eine symptomatische Bedeutung oder Signalwirkung zukäme, haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt.
bb) Darüber hinaus besteht ein maßgebliches Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104).
(1) Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt kommt es wiederum nicht darauf an, ob der Rechtsfehler in dem Sinne offensichtlich ist, daß er von jedermann oder zumindest von einem Fachkundigen ohne weiteres erkannt werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 21; Göhler/Seitz, OWiG, 13. Aufl., § 80 Rdn. 5 m.w.N.). Angesichts der individuell unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten , für die auch der Grad der Komplexität und Spezialität des jeweiligen Einzelfalls in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht von maßgebender Bedeutung ist, ließe sich eine so verstandene Evidenz rational schwerlich begründen (vgl. Krugmann, JuS 1998, 7, 10). Vor allem aber wird das Vertrauen in die Rechtsprechung nicht allein dadurch gefährdet, daß ein Rechtsfehler leicht erkennbar ist. Ein solcher Fall wird eher als gelegentliche, nicht zu vermeidende Fehlleistung hingenommen. Dementsprechend stellt die Einzelbegründung des Regierungsentwurfes zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (BT-Drucks. 14/4722, S. 104) ausdrücklich klar, daß für die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht der formale Aspekt der Offensichtlichkeit eines Rechtsfehlers entscheidend ist. Maßgeblich soll vielmehr sein, ob eine fehlerhafte Entscheidung erhebliches Gewicht dadurch erlangt, daß im konkreten Fall Verfahrensgrundrechte verletzt sind oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegt. Soweit in allgemeinen Ausführungen der Entwurfsbegründung zur Neufassung der Zulassungsgründe davon die Rede ist, eine Ergebniskorrektur sei nicht nur wegen der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts , sondern auch wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit" des Berufungsurteils geboten (BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104), können mithin nur die Fälle der Willkür angesprochen sein, in denen sich die Rechtsauslegung
oder Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht so weit von den gesetzli- chen Grundlagen entfernt, daß sie unter keinem denkbaren Aspekt mehr vertretbar und in diesem Sinne evident fehlerhaft ist.
(2) Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt nach alledem vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung namentlich zuzulassen , wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere der Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) oder des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht, so daß nicht zweifelhaft ist, daß sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin der Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht unterliegen würde (Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO, 3181; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BVerfG, NJW 1992, 2811, 2812; Göhler/Seitz, OWiG, aaO, § 80 Rdn. 16a; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO: BFH/NV 2002, 798, 799; 1474, 1475; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819 f). Der Revision kommt auf diese Weise auch die Funktion zu, präsumtiv erfolgreiche Verfassungsbeschwerden vermeidbar zu machen (vgl. Begrün-
dung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Für ihre Zulassung wegen eines Rechtsfehlers des Berufungsgerichts sind deshalb die gleichen Voraussetzungen maßgebend, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Erfolg einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil führen würden. Die Orientierung an der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts ermöglicht den Parteien eine ausreichend sichere Beurteilung der Zulässigkeit einer Revision, womit dem rechtsstaatlichen Gebot einer möglichst klaren und bestimmten Regelung des Zugangs zu den Rechtsmittelgerichten (BVerfGE 54, 277, 292 f; 74, 228, 234; 87, 48, 65; vgl. auch BGH, Beschl. v. 4. September 2002, aaO, 3783) Genüge getan ist. Für die in der Literatur verschiedentlich geäußerten Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO geregelten Zulassungsgrundes (Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 347; ders., LMK 2003, 11, 12; Büttner, MDR 2001, 1201, 1203 f; Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911, 918; vgl. auch Schultz, BGH-Report 2002, 1110, 1111) fehlt es daher an einer Grundlage. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen gefordert hat, der Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte müsse "offenkundig" sein (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030, 3031; Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; krit. deshalb Scheuch/Lindner, NJW 2003, 728, 730; Rimmelspacher, LMK 2003, 11, 12), war damit kein zusätzliches Erfordernis geschaffen, sondern nur an die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Begründung eines Verfassungsverstoßes geforderte Qualität der Rechtsverletzung (vgl. etwa BVerfGE 42, 237, 241; 67, 90, 95; 73, 339, 366; 86, 133, 143; 87, 282, 286; BVerfG, NJW 1988, 1456; 2001, 3533) angeknüpft worden.
Hiervon - zwar nicht im Ergebnis, wohl aber in der Begründung - abwei- chend vertritt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluß vom 1. Oktober 2002 (XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 67) die Auffassung, in den Fällen einer offensichtlichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder eines offensichtlichen Verstoßes gegen das Willkürverbot komme - falls nicht die Voraussetzungen einer Divergenz bzw. einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr erfüllt sind - nur die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Betracht. Seinem Wortlaut nach stelle § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung, sondern allein auf die davon zu unterscheidende Einheitlichkeit der Rechtsprechung ab. Hierbei wird nicht ausreichend berücksichtigt, daß bereits jede fehlerhafte Gerichtsentscheidung unabhängig vom Vorliegen einer Divergenz oder einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr die Einheitlichkeit der Rechtsprechung stört, weil sie auf einer Rechtsanwendung beruht, die von derjenigen aller übrigen, das Recht richtig anwendenden Gerichte abweicht (Büttner, MDR 2001, 1201, 1203; vgl. auch Baukelmann in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 767, 770). Bei weitem Verständnis bedürfte es daher zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung der Korrektur einer jeden fehlerhaften Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht (Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., Stand: März 1998, § 80 Rdn. 4). Da dies jedoch - wie bereits ausgeführt (oben 3 b) - die Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes in Frage stellen würde, hat der Gesetzgeber bei § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO den Zugang zur Revisionsinstanz auf Rechtssachen beschränkt, die die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren und deshalb eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es geht also entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats nicht darum, einen Zulassungsgrund zu schaffen, der in dem
Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat, sondern um eine an dem Gesetzeszweck orientierte Auslegung einer Vorschrift, deren Wortsinn mehre- re Deutungen zuläßt. Zur Feststellung des Allgemeininteresses, dessen Notwendigkeit der XI. Zivilsenat ebenfalls bejaht, ist es aber auch von Bedeutung, ob der jeweilige, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung störende Rechtsfehler geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beeinträchtigen. Ist dies der Fall, dann soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Korrektur grob fehlerhafter Berufungsurteile durch das Revisionsgericht ermöglichen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; ebenso BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 542 Rdn. 5, § 543 Rdn. 8, 13; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23). Demgemäß ergibt sich auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs, daß der Zulassungsgrund der Grundsätzlichkeit durch § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO mit seinem herkömmlichen Begriffsinhalt in das neue Recht übernommen werden soll. Dem Anliegen , die Revision darüber hinaus namentlich auch in Fällen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten zu eröffnen, tragen erst die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO Rechnung (BT-Drucks. 14/4722, S. 104).
Der erkennende Senat sieht daher keinen Anlaß, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken, die im übrigen auch der ganz überwiegenden Ansicht zur gleichlautenden Vorschrift des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FGO entspricht (BFH/NV 2002, 51, 52; 213, 214; 682, 683; 798, 799; 802; 1474, 1475; 1488; Gräber/Ruban, FGO, 5. Aufl., § 115 Rdn. 68; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Spindler, DB 2001, 61, 62; Lange, DStZ 2002, 782, 784; offen gelassen von BFHE 196, 30, 34, 37; BFH/NV 2002, 666, 667). Anlaß für eine Vorlage an
den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG besteht nicht, weil die Frage, ob die Rüge eines Rechtsfehlers mit verfassungsrechtlicher Relevanz unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO oder unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu subsumieren ist, lediglich die Begründung der Entscheidung betrifft, deren Ergebnis jedoch nicht berührt. Bei fehlender Entscheidungserheblichkeit ist eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nicht zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 m.w.N.).
(3) In der Begründung ihrer Beschwerde legen die Kläger nicht dar, daß das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil verfassungsrechtliche Gewährleistungen verletzt hätte.

a) Das Berufungsgericht hat das Willkürverbot nicht mißachtet. Ist die richterliche Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts willkürlich, so stellt dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Hierfür reicht eine nur fragwürdige oder sogar fehlerhafte Rechtsanwendung nicht aus; selbst ein offensichtlicher Rechtsfehler genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, daß die fehlerhafte Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht; die Rechtslage muß mithin in krasser Weise verkannt worden sein (BVerfGE 42, 64, 74; 67, 90, 94; 80, 48, 51; 87, 273, 278 f; 89, 1, 14; BVerfG, NJW 1988, 1456, 1458; 1994, 1210, 1211; 1994, 2279; 1996, 1336; 1996, 1531; 1997, 311; 1997, 649; 1998, 2583, 2584; 1999, 207, 208; 2001, 1125 f; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, NJW 2000, 590). Damit sind insbesondere - aber nicht nur - die Fälle erfaßt, in denen der Bundesgerichtshof bislang eine greifbare Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung angenommen hat (vgl. BGHZ 28, 349, 350; 109,
41, 43 f; 119, 372, 374; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 1985, VI ZB 13/85, NJWRR 1986, 738; Urt. v. 24. Juni 1987, IVb ZR 5/86, NJW 1988, 49, 51; Beschl. v. 14. Dezember 1989, IX ZB 40/89, NJW 1990, 1794, 1795; Beschl. v. 14. November 1991, I ZB 15/91, NJW 1992, 983, 984; vgl. auch Lange, DStZ 2002, 782, 785, 786).
Die Kläger meinen, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß der Verkäufer nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen habe, die ihm bekannt gewesen seien. Es bedarf keiner Entscheidung , ob sich eine derartige Rechtsauffassung unter keinem Aspekt vertretbarer begründen ließe, mithin als willkürlich anzusehen wäre. Sie liegt nämlich der anzufechtenden Entscheidung tatsächlich nicht zugrunde. Das Berufungsgericht hat - abweichend vom Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz - angenommen, das Wohnhaus weise nicht nur einen, sondern mehrere unterschiedliche Fehler auf. Da es ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1 und ihres Ehemannes nur hinsichtlich der gekippten Gebäudetrennwand festzustellen vermochte, hat es einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen der sonstigen Fehler verneint. Damit hat das Berufungsgericht das Vorsatzerfordernis nur auf die Fehler als solche, nicht jedoch auf die daraus resultierenden Schadensfolgen bezogen.

b) Das Berufungsgericht hat auch nicht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hierzu gehört auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar
ergibt, daß das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen läßt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, daß tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 25, 137, 140; 47, 182, 187 f; 54, 86, 92; 65, 293, 295 f; 69, 233, 246; 70, 288, 293; 85, 386, 404; 88, 366, 375 f; BVerfG, NJW 1994, 2279; NVwZ 1995, 1096; NJW 1998, 2583, 2584; NJWRR 2002, 68, 69). Solche Umstände haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargetan.
Die Kläger rügen, daß das Berufungsgericht trotz ihres Antrags kein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt hat, ob sämtliche Gebäudemängel ursächlich zusammenhängen und auf die - den Verkäufern bekannte - Kippung der Gebäudetrennwand zurückzuführen sind. Zwar hat sich das Berufungsgericht in den Gründen der anzufechtenden Entscheidung mit diesem Beweisantrag der Kläger nicht ausdrücklich befaßt. Dies allein läßt jedoch nicht darauf schließen, es habe den Beweisantrag nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen. Denkbar ist vielmehr, daß das Berufungsgericht bereits aufgrund der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten die Überzeugung gewonnen hat, das Haus weise mehrere, auf unterschiedlichen Ursachen beruhende Fehler auf. In diesem Fall bestand kein Anlaß zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.
Weiterhin meinen die Kläger, das Berufungsgericht habe eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der aus Bauschutt bestehenden Anschüttung im Garten des Hausgrundstücks mit der Begründung verneint, die Schuttablagerung sei offensichtlich und deshalb nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Dabei habe das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Kläger übergangen, der Schutthügel sei wegen des Überwuchses als solcher nicht erkennbar gewesen. Tatsächlich läßt sich den Gründen der anzufechtenden Entscheidung jedoch allenfalls entnehmen, daß das Berufungsgericht den Umstand einer nicht aus gewachsenem Boden bestehenden Anschüttung für offensichtlich gehalten hat. Daß es diesen Umstand als Fehler qualifiziert hätte, lassen seine Ausführungen dagegen nicht erkennen. Einen Fehler des Grundstücks hat das Berufungsgericht vielmehr darin gesehen , daß sich die Anschüttung aus beseitigungspflichtigen Abfallmaterialien zusammensetzte. Hiermit hätten die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann allerdings nicht rechnen müssen, so daß ihnen ein Arglistvorwurf nicht gemacht werden könne. Damit hat das Berufungsgericht seine Entscheidung gerade nicht darauf gestützt, daß die Zusammensetzung der Anschüttung aus Bauschutt ohne weiteres erkennbar, die Schuttablagerung also offensichtlich gewesen sei. Dementsprechend bedurfte es auch keiner Vernehmung des von den Klägern für die mangelnde Erkennbarkeit der Schuttablagerung angebotenen Zeugen.
Schließlich rügen die Kläger, das Berufungsgericht habe den gebotenen Hinweis unterlassen, daß es den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nur für die Zeit der Ausbesserung der Gebäudetrennwand dem Grunde nach für gegeben halte. Da sie ohne einen solchen Hinweis nicht hätten wissen können, wegen welcher Mängel das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch bejahe, sei ihnen die vom Berufungsgericht vermißte Präzisierung
des auf die betreffenden Mängel entfallenden Teils des Nutzungsausfallschadens nicht möglich gewesen. Richtig ist zwar, daß sich aus Art. 103 Abs. 1 GG Hinweispflichten des Gerichts ergeben können, wenn der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ansonsten leerlaufen würde. Die Verfahrensbeteiligten müssen bei Anwendung der von ihnen zu fordernden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Stellt das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag , mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte, dann kommt dies im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dar (BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, NJW 2000, 275). So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Ein Schadensersatzanspruch kam nach § 463 Satz 2 BGB a.F. ohne jeden Zweifel nur wegen derjenigen Fehler des Hauses in Betracht, die die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann bei Vertragsschluß arglistig verschwiegen hatten. Dies mußte den anwaltlich beratenen Klägern ebenso bewußt sein wie der Umstand, daß der von ihnen zu erbringende Arglistnachweis möglicherweise nur hinsichtlich einzelner Fehler zu führen sein würde. Damit hätte der von den Klägern lediglich pauschal geltend gemachte Nutzungsausfallschaden bei sorgfältiger Prozeßführung auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Gerichts den einzelnen, sich aus dem Beweissicherungsgutachten ergebenden Fehlern anteilig zugeordnet und in diesem Sinne konkretisiert werden müssen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
23
a) Sollte der Klägerin vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Laufzeit bis zum 27. Mai 2012 eine Kündigungserklärung zugegangen sein, bedürfte es für die Kündigung eines wichtigen Grundes (§ 314 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies setzt voraus, dass den Wohnungseigentümern unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann (vgl. § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB).
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hh) Auch die Gefahr eines Verlustes von Altersrückstellungen rechtfertigt nicht den vollständigen Ausschluss eines außerordentlichen Kündigungsrechts. Zwar hat der Gesetzgeber den Ausschluss des Kündigungsrechts ausdrücklich damit begründet, dass bisher viele Versicherte ihre Altersrückstellungen dadurch verlieren, dass der Versicherer ihnen kündigt, weil sie mit der Zahlung einer Folgeprämie in Verzugsind (BT-Drucks. 16/4247 S. 68). Der Fall eines Prämienverzuges, der auf Seiten des Versicherungsnehmers die unterschiedlichsten wirtschaftlichen und persönlichen Gründe haben kann, ist aber mit Fällen sonstiger schwerer Vertragsverletzungen nicht zu vergleichen. Wer etwa durch Leistungserschleichungen in betrügerischer Weise versucht, Leistungen des Versicherers zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hat, oder einen Außendienstmitarbeiter des Versicherers im Rahmen einer Leistungsüberprüfung tätlich angreift, muss die Folgen seines Handelns, die gegebenenfalls auch im Verlust des Versicherungsschutzes einschließlich der Altersrückstellungen liegen können, selbst tragen.

(1) Wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

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hh) Auch die Gefahr eines Verlustes von Altersrückstellungen rechtfertigt nicht den vollständigen Ausschluss eines außerordentlichen Kündigungsrechts. Zwar hat der Gesetzgeber den Ausschluss des Kündigungsrechts ausdrücklich damit begründet, dass bisher viele Versicherte ihre Altersrückstellungen dadurch verlieren, dass der Versicherer ihnen kündigt, weil sie mit der Zahlung einer Folgeprämie in Verzugsind (BT-Drucks. 16/4247 S. 68). Der Fall eines Prämienverzuges, der auf Seiten des Versicherungsnehmers die unterschiedlichsten wirtschaftlichen und persönlichen Gründe haben kann, ist aber mit Fällen sonstiger schwerer Vertragsverletzungen nicht zu vergleichen. Wer etwa durch Leistungserschleichungen in betrügerischer Weise versucht, Leistungen des Versicherers zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hat, oder einen Außendienstmitarbeiter des Versicherers im Rahmen einer Leistungsüberprüfung tätlich angreift, muss die Folgen seines Handelns, die gegebenenfalls auch im Verlust des Versicherungsschutzes einschließlich der Altersrückstellungen liegen können, selbst tragen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat.

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

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Nach dem von der Beschwerde aufgezeigten Vortrag der Kläger in den Vorinstanzen war Bestandteil der Ausschreibung, mit der der Insolvenzverwal- ter einen Käufer für das V. Quartier suchte, dass die Altkäufer das Recht erhielten, die zunächst gekauften Wohnungen erneut zu erwerben. Hierüber sei zwischen dem zuständigen Mitarbeiter des Insolvenzverwalters und dem Geschäftsführer einer für die Beklagte tätigen Gesellschaft verhandelt worden, wobei seitens der Beklagten zunächst sogar - auch schriftlich - angeboten worden sei, die Altkäufer könnten "ihre" Wohnungen zu 75 % des ursprünglichen Preises erwerben. In weiteren Gesprächen und noch einen Tag vor Abschluss des Kaufvertrages sei besprochen worden, dass den Alterwerbern das verbindliche Recht zustehen solle, die Einheiten zu 80 % des ursprünglich vereinbarten Kaufpreises zu erwerben. Trifft dieser Vortrag zu, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, wie die Vertragsparteien die genannte Klausel verstanden haben. Zugleich ginge dieses übereinstimmende Verständnis dem Wortlaut und jeder anderen Auslegung der Vereinbarung vor (vgl. BGHZ 135, 269, 273; Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039).
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Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz noch zutreffend davon aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertrages beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorgeht (Sen.Urt. v. 29. März 1996 - II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 m.w.Nachw.). Seine Würdigung , es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien in § 2 Nr. 1 Satz 2 PV übereinstimmend eine vertragliche Unverfallbarkeit der Ruhegehaltsanwartschaften vereinbaren wollten, ist jedoch von Rechtsfehlern beeinflusst, weil sie entscheidenden Parteivortrag außer Acht lässt oder diesen nicht in der rechtlich gebotenen Weise bewertet. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang schon verkannt, dass bei der Auslegung vorrangig der von den Parteien selbst vorgetragene Wille zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - III ZR 367/04, NJW-RR 2006, 281, 282). Im erstinstanzlichen Verfahren dieses Rechtsstreits haben beide Parteien übereinstimmend vorgetragen, sie hätten der Regelung des § 2 Nr. 1 Satz 2 PV den Inhalt einer vertraglichen Unverfallbarkeitsregelung beigemessen. Dieses Prozessverhalten und der vom Berufungsgericht nicht beachtete Umstand, dass nicht nur die R. AG als zuständiger Rückversicherer die Klausel im Sinne einer Unverfallbarkeitsregelung aufgefasst und umgesetzt hat, sondern dass die Beklagte selbst die Ver- sorgungsansprüche des Klägers in ihren Unterlagen ab dem 1. April 2000 als unverfallbar ausgewiesen hat, bestätigen, dass die Beklagte - ebenso wie der Kläger - § 2 Nr. 1 Satz 2 PV nicht nur im nachhinein, sondern schon bei Vertragsschluss als vertragliche Regelung der Unverfallbarkeit verstanden hat.

(1) Wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Dem Mieter steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch des Vermieters zu.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Dem Mieter steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch des Vermieters zu.

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3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die entsprechende Anwendung der Vorschrift abgelehnt.

Dem Mieter steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch des Vermieters zu.