Bundessozialgericht Urteil, 23. März 2011 - B 6 KA 15/10 R

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Honorars des Klägers im dritten Quartal 2003 sowie um die Erhöhung des individuellen Punktzahlenvolumens (IPZV) für die Quartale III/03 bis II/04 im Wege einer Härtefallentscheidung.

Der Kläger ist seit dem 1. Juli 2003 in E., Kreis P., als Facharzt für Anästhesiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er kooperiert mit mehreren in H. niedergelassenen operierenden Ärzten und Zahnärzten, in deren Praxisräumen er seine Leistungen erbringt, sodass er seine Tätigkeit im Wesentlichen außerhalb des Planungsbereichs, in dem er zugelassen ist und auch außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung durchführt. Den Schwerpunkt seiner Behandlungstätigkeit bildet nach seinen Angaben die anästhesiologische Betreuung von Kindern ab dem Säuglingsalter.

Im Zusammenhang mit der Aufhebung der Regelungen zum Praxisbudget im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) mit Ablauf des Quartals II/03 führte die Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2003 Regelungen zur Bildung von IPZV für die meisten Arztgruppen einschließlich der Gruppe der Anästhesisten (Ausnahmen gelten für Laborärzte, Pathologen, ausschließlich psychotherapeutisch tätige Vertragsärzte, Psychotherapeuten und Radiologen, vgl. § 12.3.3.b) HVM) und für den ganz überwiegenden Teil der Leistungen (Ausnahmen gelten für Leistungen des organisierten Notdienstes, die hausärztliche Grundvergütung, u.a.) ein. Der mit Beschluss der Abgeordnetenversammlung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein vom 11. Juni 2003 neu gefasste § 12.4.2. HVM sieht die Bildung sog. Startquartale von III/03 bis II/04 vor. Für die Bemessung des IPZV in diesen Startquartalen wird im Grundsatz auf das praxisindividuelle Honorar aus den Jahren 2001 und 2002 abgestellt. Leistungen innerhalb der IPZV werden nach einem Referenzpunktwert um 4,5 Cent vergütet, überschreitende Punktzahlanforderungen („Mehrleistungen“) mit einem floatenden Punktwert zwischen 0,05 und 1,0 Cent. Der HVM enthält Sonderregelungen für die Bildung der IPZV in den Startquartalen und in den Folgequartalen u. a. für neu gegründete Praxen innerhalb eines Zeitraums von bis zu 5 Jahren. Neu gegründete Praxen erhalten nach § 12.4.4.a) Satz 1 HVM bis zur Zuordnung von Punktzahlvolumina die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistung und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Außerdem kann der Vorstand der Beklagten nach der Härteregelung in § 12.4.4.j) HVM auf Antrag in besonderen Fällen aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumina der Praxis neu festlegen, wenn besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen. Hierzu zählen nach Satz 2 der Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Ergänzend enthält der HVM eine allgemeine Härteregelung in § 12.6.2., nach der der Vorstand über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung des HVM entscheidet.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2003 und vom 8. November 2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erhöhung des Punktzahlvolumens seines Individualbudgets im Rahmen der Härtefallregelung nach dem ab 1. Juli 2003 geltenden Honorarverteilungsmaßstab (HVM). Zur Begründung bezog er sich auf Schreiben zweier mit ihm kooperierender (Zahn-)Arztpraxen vom 18. Oktober und vom 26. Oktober 2003 und führte aus: Insbesondere in der Fachgruppe der Anästhesisten gebe es bekannterweise zahlreiche Leistungserbringer, die ihren Beruf nur teilweise ausübten. Ferner gingen die nicht genutzten Kassenarztsitze in die Durchschnittsberechnung ein. Dies habe zur Folge, dass der Fachgruppendurchschnitt für eine neu gegründete Praxis viel zu niedrig angesetzt sei und lediglich zur Versorgung von 125 Fällen entsprechend zwei Narkosen pro Arbeitstag diene. Dies sei auch unter Berücksichtigung des erhöhten Aufwandes zur Versorgung von Kleinkindern und Säuglingen im ambulanten Bereich nicht ausreichend, um den medizinischen Bedarf zu decken. Er habe bereits im ersten Quartal der Niederlassung feststellen müssen, dass das Budget nicht ausreiche. Die bestehenden Vereinbarungen mit Operateuren machten eine regelmäßige Erfüllung von Anästhesieleistungen erforderlich. Den Anforderungen der Operateure müsse er nachkommen.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seinem Härtefallantrag nicht entsprochen werden könne. Nur ein Anteil von 40 % der vom Kläger versorgten Kinder komme aus Schleswig-Holstein. Ferner teilte die Beklagte dem Kläger die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe der Anästhesisten für die vier Startquartale mit (III/03: 622.214; IV/03: 693.295; I/04: 727.095; II/04: 682.182). Bei dem Schreiben handele es sich nicht um einen Bescheid, sondern um eine informelle Mitteilung.

Mit Bescheid vom 14. Januar 2004 erteilte die Beklagte dem Kläger die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und berücksichtigte dabei ein IPZV von 622.214 Punkten entsprechend dem bereits mitgeteilten Fachgruppendurchschnitt. Bis zu dieser Grenze wurden die Leistungen des Klägers mit einem Punktwert von 4,2429 Cent (Primärkassen) bzw. 4,24 Cent (Ersatzkassen) vergütet. Die darüber hinausgehenden sog. Mehrleistungen (367.766 Punkte) wurden mit einem Punktwert von 0,05 Cent vergütet.

Der Honorarabrechnung war eine „Entscheidung Ihres Härtefallantrages als Bestandteil des Honorarbescheides“ vom 14. Januar 2004 beigefügt, mit der noch einmal das IPZV für das Quartal III/03 mitgeteilt wurde. Ergänzend wurde auf die Ausführungen u. a. in dem Schreiben vom 12. Januar 2004 „als nunmehriger Bestandteil des Abrechnungsbescheides“ Bezug genommen.

Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs wandte sich der Kläger zunächst generell gegen die Einbeziehung der Fachgruppe der Anästhesisten in die Honorarbegrenzung auf der Basis von IPZV und führte im Übrigen aus: Die durchschnittlichen Abrechnungsergebnisse der Fachgruppe spiegelten das Abrechnungsverhalten einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ wider. Gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten seien viele Ärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig, was dazu führe, dass die Abrechnungsergebnisse des Fachgruppendurchschnitts erheblich unter dem Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbstätigkeit lägen. Die Beschränkung auf den Fachgruppendurchschnitt aller Anästhesisten verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Zumindest sei sein Härtefallantrag zu Unrecht abgelehnt worden. Im Antragsverfahren sei ausführlich dargelegt worden, dass er u. a. infolge seiner Erfahrungen im Bereich der Anästhesie bei Kindern in vermehrtem Umfang von den operierenden Ärzten angefordert werde. Eine Beschränkung des Umfangs der Tätigkeit gefährde die Durchführung von Anästhesien und damit auch der ambulanten Operationen bei Kindern. Damit sei die Sicherstellung des Versorgungsauftrages auf dem Gebiet der Anästhesien bei Kindern gefährdet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Vergütung des Klägers für das Quartal III/03 sei nach dem gültigen HVM ordnungsgemäß ermittelt worden. Die Auffassung des Klägers, nach der die Festsetzung eines IPZV für die Fachgruppe der Anästhesisten nicht zulässig sei, werde nicht geteilt. Eine Benachteiligung neu gegründeter Praxen bei der Abrechnungsmöglichkeit gegenüber etablierten Praxen sei nicht zu erkennen. Teilzeitbeschäftigte Ärzte brächten – ebenso wie „Vollzeitärzte“ – einen Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf ein. Insofern seien diese Ärzte wesentlich für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich. Hohe Punktwerte hätten bei gleicher Punktzahlanforderung eine vergleichsweise bessere Honorierung zur Folge. Da die IPZV grundsätzlich auf der Basis der tatsächlichen Vergütung in Euro berechnet würden, sei ein entsprechend positiver Einfluss auf das Punktzahlvolumen zu verzeichnen. Auch dem Härtefallantrag des Klägers könne nicht entsprochen werden. Mit der Entscheidung über die Erhöhung von Punktzahlvolumina sei äußerst restriktiv umzugehen, da in der Regel jede Erhöhung des IPZV dazu führe, dass der Anteil der Leistungen, die aus dem Topf der jeweiligen Fachgruppe zum Referenzpunktwert gezahlt werden müssten, zunehme. Im Ergebnis könnten derartige Ansprüche nur durch Umverteilung von Geldern innerhalb der Fachgruppe bedient werden. Letztlich müssten Ansprüche auf höhere Punktzahlvolumina eine Begründung dafür hergeben, dass die Vergütungsansprüche anderer Ärzte der Arztgruppe gesenkt werden könnten. Nach der Härtefallregelung des § 12.4.4.j HVM könne der Vorstand in begründeten Fällen auf Antrag aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumen einer Praxis neu festlegen. Hierzu zählten insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Der Vorstand könne jedoch nicht die Regelungen des HVM konterkarieren, etwa indem zur Ermittlung der Punktzahlvolumina andere Regelungen herangezogen würden, als der HVM dies ausdrücklich vorsehe. Bei dem vom Kläger dargestellten Sachverhalt handele es sich nicht um eine dauerhafte Veränderung im Umfeld der Praxis. Auch ließen die vorgetragenen Aspekte keinen Rückschluss darauf zu, dass bezogen auf Schleswig-Holstein Sicherstellungsprobleme in der vertragsärztlichen Versorgung vorlägen. Damit handele es sich vorliegend nicht um Sachverhalte, über die der Vorstand im Rahmen eines Härtefalles zu entscheiden habe. Die vorgetragenen Aspekte beträfen eher die Rechtmäßigkeit der Neuregelungen im HVM und seien daher einer Härtefallregelung im Sinne des § 12.4. HVM nicht zugänglich.

Dagegen hat sich der Kläger mit der am 13. August 2004 beim Sozialgericht Kiel erhobenen Klage gewandt und zur Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft: Die angefochtene Honorarabrechnung beruhe auf rechtswidrigen Regelungen im HVM der Beklagten. Die Honorarabrechnung von überweisungsgebundenen anästhesiologischen Leistungen innerhalb eines Systems von IPZV in einem HVM sei rechtswidrig. Auch die Beschränkung gemäß der Sonderregelung für neugegründete Praxen nach § 12.4.4.a HVM auf den Fachgruppendurchschnitt sei rechtswidrig. Der rechnerische Fachgruppendurchschnitt sei in der Fachgruppe der Anästhesisten nicht repräsentativ für eine durchschnittliche Vollerwerbspraxis. Bekanntlich seien gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten überdurchschnittlich viele Ärzte nicht regelmäßig ganztags tätig. Dies beruhe nicht zuletzt darauf, dass Anästhesisten regelmäßig nicht in eigener Praxis behandelten und nur auf Anforderung in auswärtigen Räumlichkeiten der Operateure tätig würden. Damit unterscheide sich die Fachgruppe der Anästhesisten von allen anderen Fachgruppen, die unter die Abrechnungsregelungen des § 12.4. HVM der Beklagten fielen. Für eine derart heterogen zusammengesetzte Fachgruppe sei der rechnerische Fachgruppendurchschnitt kein geeignetes Kriterium zur Mengenbegrenzung innerhalb der Wachstumsphase für eine Neupraxis. Einer Neupraxis würden nur vollkommen unzureichende Erwerbschancen gegenüber etablierten Kollegen eingeräumt. Das werde auch daran deutlich, dass er bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den Fachgruppendurchschnitt deutlich überschritten habe. Die Zusammensetzung der Fachgruppe der Anästhesisten und die Inhomogenität des Abrechnungsverhaltens innerhalb dieser Gruppe seien der Beklagten hinlänglich bekannt. Sie habe daher jedenfalls Praxisneugründer innerhalb dieser Fachgruppe nicht der Abrechnungsbegrenzung gemäß § 12.4.4.a HVM unterwerfen dürfen. Das Argument der Beklagten, dass auch teilzeitbeschäftigte Ärzte den Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf einbrächten und für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich seien, liege neben der Sache, weil auch bei der Bemessung des Fachgruppendurchschnitts, der in den Fachgruppentopf eingeflossen sei, die zahlreichen „Teilzeitärzte“ in die Berechnung eingeflossen seien. Selbst wenn die Rechtmäßigkeit des HVM unterstellt werde, so sei jedenfalls die Weigerung der Beklagten zur Anpassung des IPZV im Wege der Härtefallregelung rechtswidrig. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Im Bereich der Anästhesien bei Kindern bestehe ein Versorgungsdefizit. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass bezogen auf Schleswig-Holstein kein Sicherstellungsproblem bestehe, da nur 40 % der behandelten Kinder aus Schleswig-Holstein kämen, sei dieses Argument sachfremd und berücksichtige nicht die Besonderheiten einer anästhesiologischen Praxis. Dass er in erheblichem Umfang in H. Praxen betreue, sei darauf zurückzuführen, dass im Randgebiet zu H. auf schleswig-holsteinischer Seite keine ausreichende Versorgung bestehe und damit H.er Fachärzte auch die Versorgung von schleswig-holsteinischen Patienten sicherstellten. Dies betreffe nicht nur die Versorgung von Kindern, sondern die Versorgung sämtlicher Patienten aus dem H.er Randgebiet. Soweit er (auch) H.er Kinder betreue, so beruhe dies auf einer horizontalen Arbeitsteilung. Rechnerisch erfülle er allein den Versorgungsbedarf für Patienten aus Schleswig-Holstein.

Der Kläger hat beantragt,

die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und die Entscheidung über den Härtefallantrag als deren Bestandteil, jeweils in der Fassung des Bescheides vom 14. Januar 2004 und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2004 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Honoraranspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen: Die Einbeziehung der Anästhesisten in die Budgetierung sei nicht zu beanstanden. Soweit gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Gruppe der Anästhesisten eingewandt werde, dass dieser infolge vielfacher Teilzeittätigkeit nicht repräsentativ sei, sei anzumerken, dass in diesem Falle der Punktwert für die im Rahmen des Durchschnitts erbrachten Leistungen höher sei, weil das Honorarkontingent für jeden neu zugelassenen Anästhesisten um den Fachgruppendurchschnitt erhöht werde, auch wenn er nur in Teilzeit arbeite. Es komme insoweit quasi zu einer Kompensation. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass es dem in Vollzeit tätigen Kläger bei einem geringeren Fachgruppendurchschnitt eher möglich sei, diesen zu überschreiten und so an der Vergütung der sog. Mehrleistungen zu partizipieren. Dieser Zuwachs werde im Folgejahr sockelwirksam bei der Bildung des individuellen Punktzahlvolumens berücksichtigt.

Mit Urteil vom 14. Januar 2007 hat das Sozialgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die zulässige Klage sei begründet. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit rechtswidrig, als die Beklagte darin den Härtefallantrag des Klägers abgelehnt habe. Die im HVM der Beklagten getroffenen Regelungen zur Bildung des IPZV in den Startquartalen (III/03 bis II/04) seien - soweit im vorliegenden Fall relevant – entgegen der Auffassung des Klägers im Grundsatz rechtmäßig. Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen würden, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte sei nicht gehalten, die Gruppe der Anästhesisten generell aus der Budgetierung in Gestalt des IPZV auszunehmen. Jedenfalls sei nicht zu beanstanden, dass von den IPZV auch Leistungen umfasst seien, die zu einem maßgeblichen Teil auf Überweisung bzw. Anforderung erbracht würden. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Arztgruppen wie Laborärzte, Radiologen und Pathologen berufen. Schließlich sei die hier zur Anwendung gekommene Regelung des § 12.4.4.a HVM prinzipiell rechtsbedenkenfrei. Nach dieser Vorschrift erhielten neu gegründete Praxen die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Damit werde für den Regelfall gewährleistet, dass durchschnittlich abrechnende Arztpraxen mit der individuellen Bemessungsgrenze nicht faktisch daran gehindert würden, ihren Umsatz zumindest zum durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe zu steigern. Das gelte insbesondere für kleinere Praxen im Aufbaustadium, die durch an Abrechnungsergebnisse vorangegangener Zeiträume anknüpfende individuelle Bemessungsgrenzen besonders hart betroffen wären. Ferner sei der Notwendigkeit Rechnung getragen, dass Ausnahmeregelungen für unterdurchschnittlich abrechnende Praxen, insbesondere in der Aufbauphase, ihrer Grundstruktur nach dem HVM selbst vorgeschrieben sein müssten und eine allgemeine Härteregelung insoweit nicht genüge. Zu Recht wende sich der Kläger jedoch gegen die Bescheidung seiner Härtefallanträge. Zwar liege keine Härte im Sinne des § 12.4.2.d HVM (Ausnahmesituation) vor. Auch neige die Kammer zu der Auffassung, dass die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) vor dem Hintergrund des vorliegenden Streitgegenstandes nicht einschlägig sein könne, weil sie sowohl ihrem Wortlaut als auch ihrem Regelungsgehalt nach keine Festlegung von Punktzahlvolumina im Startquartal III/03, sondern eine Neufestlegung zu einem späteren Zeitpunkt regele, sich also auf die Mengenzuwachsbegrenzung bezieht und das Regelbeispiel (Veränderungen der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis) oder ein damit vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vorliege. Darüber hinaus sei dem Vortrag des Klägers auch nicht zwingend zu entnehmen, dass eine Erhöhung seines Punktzahlvolumens zur Sicherstellung der Versorgung erforderlich wäre. Der Hinweis auf den Bedarf seiner die Zahl der Operationen festlegenden und ihn anfordernden Kooperationspartner könnte nur dann den Schluss auf eine Gefährdung der Sicherstellung zulassen, wenn keine anderen Anästhesisten zur Verfügung stünden, die in der Lage wären, entsprechende Leistungen zu übernehmen. Dazu sei jedoch nichts vorgetragen. Inwieweit der Kläger aufgrund von vertraglichen Bindungen zur Übernahme von Anästhesien verpflichtet sei, könne dahinstehen, weil hiervon Fragen der Sicherstellung der Versorgung nicht berührt wären. Nach Auffassung der Kammer liege in dem hier zu entscheidenden Einzelfall jedoch eine atypische unbillige Belastung im Sinne des § 12.6.2 Satz 1 HVM vor. Nach dieser Härtefallregelung könne der Vorstand der Beklagten auf Antrag über unbillige Härtefälle in Anwendung des HVM entscheiden. Die Funktion der Vorschrift bestehe darin, in atypischen Einzelfällen unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten seien in der besonders inhomogenen Fachgruppe der Anästhesisten überproportional viele Vertragsärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig. Deshalb liege der Fachgruppendurchschnitt dieser Arztgruppe signifikant niedriger als der Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbspraxis. Das habe zur Folge, dass der Kläger bei unmodifizierter Anwendung des § 12.4.4.a HVM auf die Vergütung eines Gesamtvolumens zum Referenzpunktwert reduziert werde, welches für das Abrechnungsvolumen einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ sei. Dass dies hier der Fall sei, werde daran deutlich, dass der Kläger bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den rechnerischen Fachgruppendurchschnitt überschritten habe. Der durch Anwendung des § 12.4.4.a HVM bewirkte Nachteil werde auch durch Vorteile bezüglich des Punktwertes nicht in einer Weise kompensiert, die den Kläger zufriedenstellen müsste. Der Faktor des höheren Punktwerts komme nicht ausschließlich Vollerwerbspraxen als Ausgleich für ihre Schlechterstellung hinsichtlich des Punktzahlvolumens, sondern allen Praxen der Arztgruppe gleichermaßen zu Gute. Die Ermessensentscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag sei bereits deshalb fehlerhaft, weil ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs gegeben sei. Dem Widerspruchsbescheid sei lediglich eine Auseinandersetzung mit der Ermessensnorm des § 12.4.4.j HVM zu entnehmen. Die zusätzliche Ermessensermächtigung durch die Generalklausel des § 12.6.2 Satz 1 HVM sei dagegen offenbar nicht erkannt worden. Infolgedessen seien auch deren zweckinduzierte Maßstäbe nicht zur Anwendung gelangt. Die Beklagte werde daher eine Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 12.6.2 Satz 1 HVM nachzuholen haben. Inhaltlich würde dem Begehren des Klägers zwar nicht dadurch Rechnung getragen werden können, dass statt des arithmetischen Mittels der gesamten Fachgruppe lediglich dasjenige der Vollzeitpraxen als die mit dem Referenzpunktwert zu vergütende Obergrenze festgelegt werde. Jedoch erscheine der Kammer der Kompromiss erwägenswert, hierfür den Zentralwert (Median) aus der Untergruppe der Teilzeitpraxen und der Untergruppe der Vollzeitpraxen heranzuziehen.

Gegen das ihr am 25. März 2008 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 24. April 2008 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangenen Berufung, zu deren Begründung sie vorträgt: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sei die Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers rechtmäßig erfolgt. Der Kläger habe seinen Härtefallantrag insbesondere mit der Zusammenarbeit mit anderen Ärzten bzw. mit den von ihm abgeschlossenen Vereinbarungen begründet und sich außerdem gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Regelung des § 12.4.4.a HVM gewandt. Dazu sei im Widerspruchsbescheid Stellung genommen worden. Angesichts der Tatsache, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts unter Berücksichtigung der damit einhergehenden höheren Punktwerte nicht unbillig sei, könnte bereits die Tatbestandsvoraussetzung des § 12.6.2 HVM verneint werden. Eine unbillige Härte durch Anwendung des Fachgruppendurchschnitts habe schlichtweg nicht vorgelegen. Die in § 12.6.2 HVM normierte Härtefallregelung trage der Forderung der Rechtsprechung nach einer Generalklausel Rechnung. Während die anderen Härteklauseln im HVM typische Ausnahmesituationen regelten, sollten atypische nicht bedachte Ausnahmefälle mit der Härtefallregelung des § 12.6.2 HVM aufgefangen werden. Die Bildung von Fachgruppendurchschnitten stelle indes eine typische, mit der Bildung von individuellen Punktzahlvolumina einhergehende Vorgehensweise dar. Darüber hinaus stünden ihr auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedliche Methoden zur Verfügung. Die korrekte Berechnung des Fachgruppendurchschnitts könne jedenfalls nicht Gegenstand einer Härtefallregelung sein, sondern allenfalls im Rahmen der Überprüfung eines Honorarbescheides, bei dem der Durchschnitt für die Höhe des gezahlten Honorars entscheidend gewesen sei, erörtert werden. Ferner sei zweifelhaft, ob der nach § 12.6.2 HVM zwingend erforderliche Antrag konkret gestellt worden sei. Auch in der Klagebegründung werde der Härtefallantrag lediglich auf die Regelung des § 12.4.4.j HVM bezogen und nicht auf die Frage der Bildung des Fachgruppendurchschnitts.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufrecht zu erhalten mit der Maßgabe, dass die Beklagte auch in Bezug auf eine Härtefallanpassung im Hinblick der Sicherstellung anästhesistischer Leistungen für Kinder zur Neubescheidung verpflichtet ist

und weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts für Anästhesisten im HVM rechtswidrig ist.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Beklagte weise zutreffend darauf hin, dass die Härteklausel in § 12.6.2 HVM nur atypische, nicht bedachte Ausnahmefälle regeln solle. Entgegen der Auffassung der Beklagten und in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Sozialgerichts liege ein derartiger atypischer Ausnahmefall hier vor. Unstreitig könne sich die Beklagte bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedlicher Methoden bedienen. Dies treffe jedoch nicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls. Er stelle nicht die Berechnungsweise in Frage, sondern mache geltend, dass speziell in der Fachgruppe der Anästhesisten bekanntermaßen zahlreiche Ärzte nur in einem äußerst eingeschränkten Umfang tätig seien und dadurch der Fachgruppenzuschnitt mit verfälscht werde. Dieses Problem trete allein bei der Fachgruppe der Anästhesisten auf, da diese bekanntermaßen als einzige Fachgruppe in der Regel keine Praxisräume unterhielten, sondern fast ausschließlich auf Anforderung von Operateuren in fremden Räumen Anästhesieleistungen erbrächten. Mittlerweile sei in § 19a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) klargestellt, dass die Zulassung den Arzt zur vollzeitigen Tätigkeit verpflichte. Nur im Falle einer vollzeitigen Tätigkeit stehe ein Vertragsarzt entsprechend § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV in dem erforderlichen Maße für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung. Der Regelungsinhalt des § 19a Abs. 1 Ärzte-ZV entspreche dem bisherigen durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts konkretisierten Recht. Damit hätte für die Beklagte bereits in der Vergangenheit die Verpflichtung bestanden, darauf hinzuwirken, dem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand einer Teilzeittätigkeit zahlreicher Anästhesisten entgegenzuwirken. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, in Kenntnis der zahlreichen Anästhesisten, die nur in eingeschränktem Umfang der Versorgung zur Verfügung stünden, einen rechnerisch richtig ermittelten Fachgruppendurchschnitt zugrunde gelegt zu haben. Die Überlegung der Beklagten, mit der sie in Frage stelle, dass überhaupt ein Härtefallantrag gestellt worden sei, sei abwegig. Der von ihm mit Schreiben vom 18. November 2003 gestellte Härtefallantrag sei von der Beklagten unter allen in Betracht kommenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu prüfen. Spätestens im Widerspruchsverfahren sei die Ablehnung des Härtefallantrags explizit auf die benachteiligende Bildung des Fachgruppendurchschnitts gestützt worden. Zu Unrecht habe das Sozialgericht die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) nicht für anwendbar gehalten.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten und die Prozessakte haben dem Senat vorgelegen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf ihren Inhalt verwiesen.

Die statthafte (§ 143 Sozialgerichtsgesetz – SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist die Entscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag des Klägers nicht zu beanstanden. Dagegen ist die zulässige Anschlussberufung des Klägers nicht begründet. Die im HVM der Beklagten getroffene Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) ist – jedenfalls soweit sie hier zur Anwendung gekommen ist – nicht zu beanstanden.

Streitgegenstand ist der Honorarbescheid für das Quartal III/03 vom 14. Januar 2004, der auch eine Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers für die sog. Startquartale von III/03 bis II/04 enthält. Dass der Härtefallantrag des Klägers und der dazu erteilte Bescheid alle sog. Startquartale betrifft, entspricht der dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Verwaltungspraxis der Beklagten (vgl. das Urteil des Senats vom 13. November 2007 – L 4 KA 9/06, Seite 19, m. w. N.). Auch im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte dem Kläger zunächst die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe für die vier sog. Startquartale mitgeteilt und diese Mitteilung (Schreiben vom 12. Januar 2004) dann zum Gegenstand der Entscheidung über den Härtefallantrag mit Bescheid vom 14. Januar 2004 gemacht. Wie die Terminsbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat, sollte damit eine Entscheidung über den Härtefallantrag für die vier Startquartale (III/03 bis II/04) getroffen werden und der Kläger hat den Bescheid nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung auch in dieser Weise verstanden. Ferner geht der Senat davon aus, dass das Sozialgericht – trotz der insoweit missverständlichen Formulierung des Tenors – über die Rechtmäßigkeit der Härtefallentscheidung bezogen auf alle vier Startquartale entschieden hat und dass damit nicht lediglich ein bezogen auf die Härtefallentscheidung für das Quartal III/03 beschränktes Teilurteil ergangen ist. Für diese Auslegung, der sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angeschlossen haben, spricht aus Sicht des Senats auch die Tatsache, dass das Sozialgericht den Streitwert auf der Grundlage von vier streitigen Quartalen berechnet hat (Beschluss des Sozialgerichts vom 13. Mai 2008).

Rechtsgrundlage für den Honoraranspruch des Klägers und auch für Regelungen über Honorarbeschränkungen ist § 85 Abs. 4 SGB V. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 SGB V verteilt die Kassenärztliche Vereinigung die Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte; in der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und der fachärztlichen Versorgung (§ 73). Nach Satz 2 der Vorschrift in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) wendet die Kassenärztliche Vereinigung dabei den im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen festgesetzten Verteilungsmaßstab an. Nach § 85 Abs. 4 Satz 2 SGB V in der Neufassung durch Gesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) wendet die Kassenärztliche Vereinigung ab dem 1. Juli 2004 den mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen erstmalig bis zum 30. April 2004 gemeinsam und einheitlich zu vereinbarenden Verteilungsmaßstab an; für die Vergütung der in den Quartalen I/2004 und II/2004 erbrachten vertragsärztlichen Leistungen wird der am 31. Dezember 2003 geltende Honorarverteilungsmaßstab angewandt. Grundlage für die Honorarverteilung ist demnach für alle hier streitigen Quartale der seit dem 1. Juli 2003 geltende HVM der Beklagten.

Bei der Ausgestaltung des HVM haben die Kassenärztlichen Vereinigungen einen Gestaltungsspielraum, weil die Honorarverteilung eine in der Rechtsform einer Norm, nämlich einer Satzung, ergehende Maßnahme der Selbstverwaltung ist. Zu beachten ist dabei insbesondere das in § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB V angesprochene Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars sowie der aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) herzuleitende Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Bei dem Gebot der leistungsproportionalen Vergütung handelt es sich allerdings nur um einen Grundsatz, von dem abgewichen werden darf, wenn die Kassenärztliche Vereinigung damit andere billigenswerte Ziele verfolgt. Solche anerkennenswerten Zielsetzungen können in einer Stabilisierung des Auszahlungspunktwertes durch die Begrenzung des Anstiegs der zu vergütenden Leistungsmenge liegen, weil auf diese Weise die Vertragsärzte einen Teil des vertragsärztlichen Honorars sicherer kalkulieren können (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004 – B 6 KA 3/03 R, BSGE 92, 233 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 9; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 54/02 R, BSGE 92, 10 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 5).

Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen werden, ist nicht zu beanstanden, auch wenn sie dessen gesamtes Leistungsvolumen umfassen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urt. v. 8. Februar 2006 – B 6 KA 25/05 R, BSGE 96, 53 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 23, juris Rz. 23; BSG, Urt. v. 9. Dezember 2004 – B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr. 2 m.w.N.). Die Bildung eines Individualbudgets ist ebenso zulässig wie Fallwertgrenzen oder auch Fallzahlgrenzen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003, a.a.O.). Bei einer solchen Budgetierung handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, um dem sog. „Hamsterradeffekt“ entgegenzuwirken. Genau dieses Ziel hat die Beklagte mit der Einführung der IPZV verfolgt (vgl. dazu Ennenbach, Nordlicht 4/2003, S. 12; derselbe in Nordlicht 1/2004, S. 18). Im vorliegenden Fall ist zur Erreichung dieses Ziels ein zwar nicht fester, aber von Mengenausweitungen nur in geringerem Maße beeinflussbarer Punktwert für Leistungen innerhalb des IPZV gebildet worden mit der Folge, dass für die darüber hinausgehende Leistungsmenge eine niedrige Restvergütung zur Verfügung steht. Dass für die übersteigenden Leistungen nur eine sehr geringe Vergütung mit einem Punktwert von 0,05 Cent gezahlt wird, weil der ganz überwiegende Teil des Gesamtvergütungsvolumens für die Honorierung von Leistungen innerhalb des IPZV verwandt wird, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Restvergütungsquote sogar auf Null absinken, so dass auf eine Restvergütung gänzlich verzichtet werden kann (BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O., juris Rz. 31 m.w.N.).

Der hier maßgebende HVM der Beklagten sieht in § 12.4.4.a Satz 1 für neu gegründete Praxen, deren Vergütung noch nicht den Durchschnitt der Fachgruppe erreicht hat, innerhalb eines Entwicklungszeitraumes von bis zu 20 Quartalen vor, dass das Individualbudget nicht nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen ermittelt wird, sondern dass die Vergütung bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen erfolgt. Die darüber hinausgehenden Leistungen werden als sog. Mehrleistungen mit dem dafür vorgesehenen geringen Punktwert vergütet.

Der Senat geht - anders als das Sozialgericht - davon aus, dass diese Regelung mit ihrer Anknüpfung an das durchschnittliche Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe nicht für eine gesamte Arztgruppe über die Härtefallregelung des § 12.6.2 korrigiert werden kann. Nach § 12.6.2 HVM entscheidet der Vorstand auf Antrag über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung dieses HVM. Damit wird den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an das Vorliegen einer General- bzw. Härtefallregelung Rechnung getragen (vgl. BSG, Urt. v. 21. Oktober 1998 – B 6 KA 65/97 R, SozR 3-2500 § 85 Nr. 27 Rz. 23 und B 6 KA 71/97 R, BSGE 83, 52 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28, Rz. 29; BSG, Urt. v. 10. März 2004, a.a.O., juris Rz. 29). Die Funktion der Härtefallregelung besteht darin, in atypischen Einzelfällen mögliche unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern (BSG, Urt. v. 22. Juni 2005 – B 6 KA 80/03 R, SozR 4-2500 § 87 Nr. 10, juris Rz. 42 ff.). Entsprechend dieser Funktion der Härtefallregelung können systematische Fehler eines HVM nicht über eine Härtefallregelung korrigiert werden (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004, a. a. O., juris Rz. 31). Deshalb verlangt das BSG, dass die Bemessungsgrundlage von Individualbudgets für neu gegründete und andere kleine Praxen im HVM selbst normiert wird (vgl. Urt. v. 21. Oktober 1998, a.a.O., juris Rz. 28).

Der Kläger macht geltend, dass eine Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt für Anfängerpraxen bezogen auf die gesamte Gruppe der Anästhesisten fehlerhaft wäre. Damit stellt er die Anwendbarkeit des § 12.4.4.a HVM der Beklagten bezogen auf eine ganze Arztgruppe und nicht nur bezogen auf eine bei ihm vorliegende individuelle Besonderheit in Frage. Nach Auffassung des Senats würde es der oben dargestellten Systematik widersprechen, wenn über die Härtefallregelung ein zentraler Anknüpfungspunkt für die Bemessung des IPZV bei neu gegründeten Praxen für eine ganze Arztgruppe - die Anästhesisten – aufgegeben und durch einzelfallbezogene Vorstandsentscheidung ersetzt würde. Zudem spricht einiges dafür, dass die Argumentation des Klägers nicht auf die Fachgruppe der Anästhesisten beschränkt werden könnte, weil sich z. B. auch bezogen auf die Gruppe der Psychotherapeuten die Auffassung vertreten ließe, dass diese Gruppe bezogen auf den Umfang der ausgeübten Tätigkeit wenig homogen ist. Zudem wäre die Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt als Wachstumsgrenze nicht nur für Praxisneugründungen sondern auch für andere kleine, unterdurchschnittlich abrechnende Praxen in Frage gestellt. Vor diesem Hintergrund erscheinen die vom Kläger vorgetragenen Argumente zur Inhomogenität der Gruppe der Anästhesisten nicht geeignet, die Erforderlichkeit einer Härtefallregelung zu begründen. Vielmehr können die dargestellten Erwägungen allein bei der Prüfung der Frage Bedeutung gewinnen, ob die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM getroffene Regelung für neu gegründete Praxen mit der Bemessung des IPZV in Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt rechtmäßig ist oder ob es sich dabei um einen jedenfalls für bestimmte Arztgruppen ungeeigneten Maßstab handelt.

Aus diesem Grunde hat die Berufung der Beklagten Erfolg; das Urteil des Sozialgerichts war aufzuheben, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des Härtefallantrages mit den im Urteil des Sozialgerichts genannten Maßgaben verurteilt worden ist.

Soweit der Kläger mit der Anschlussberufung geltend macht, dass die Entscheidung der Beklagten rechtswidrig sei, weil die Beklagte seinen Härtefallantrag unter dem Gesichtspunkt der Sicherstellungsgründe abgelehnt hat, ist das Urteil des Sozialgerichts nach Auffassung des Senats dagegen nicht zu beanstanden. Nach den Bedarfsplanungsrichtlinien (Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung) ist die Bedarfsplanung nach Planungsbereichen vorzunehmen, die sich in der Regel an den Landkreisgrenzen orientieren. Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfolgt die Bedarfsplanung durch die Kassenärztlichen Vereinigungen im Einvernehmen mit den Verbänden der Krankenkassen und damit auf Landesebene. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den vom Kläger für ein anderes Bundesland, die Freie und Hansestadt H., behaupteten Bedarf nicht als geeignet ansieht, um einen Härtefall aus Sicherstellungsgründen im Sinne des § 12.4.4.j HVM zu begründen. In dem behaupteten hohen Bedarf für anästhesiologische Leistungen in H. kann auch kein besonderer Umstand des Einzelfalles im Sinne des § 12.4.4.j HVM gesehen werden. Als besondere Umstände des Einzelfalles sind nach der genannten Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis anzusehen. Solche dauerhaften Veränderungen im Umfeld der Praxis oder damit vergleichbare Umstände des Einzelfalles sind vom Kläger nicht vorgetragen worden. Gegen den vom Kläger geltend gemachten nicht gedeckten Bedarf im Bereich anästhesiologischer Leistungen spricht im Übrigen die Tatsache, dass alle Planungsbereiche in Schleswig-Holstein für die Neuzulassung von Anästhesisten wegen Überversorgung gesperrt sind. Im Kreis P., in dem der Kläger zugelassen ist, beträgt der Versorgungsgrad 120,8 % und in den Nachbarkreisen Steinburg (178,4 %) und Segeberg (291,5 %) liegt der Versorgungsgrad sogar noch darüber. Der Senat zieht die Angaben des Klägers, nach denen er im Bereich der Versorgung von Kindern über besondere Erfahrungen und Kompetenzen verfügt, nicht in Zweifel und es erscheint nachvollziehbar, dass er deshalb besonders nachgefragt wird. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Versorgung von Kindern ohne die umfangreiche Tätigkeit des Klägers gefährdet sein könnte, können daraus jedoch nicht hergeleitet werden. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass die Versorgung von Kindern gefährdet war, bevor der Kläger seine vertragsärztliche Tätigkeit zum 1. Juli 2003 aufgenommen hat. Im Übrigen kann im Zusammenhang mit der Frage der Sicherstellung mit anästhesiologischen Leistungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass Anästhesisten typischerweise in einem sehr großen Einzugsbereich tätig sind. Das wird gerade bei dem Kläger deutlich, der in Schleswig-Holstein zugelassen ist, aber soweit ersichtlich, ausschließlich in verschiedenen Praxen in H. (und dabei keineswegs nur im Randbereich zu Schleswig-Holstein) tätig ist. Angesichts dieses großen Einsatzgebietes sind Sicherstellungsprobleme nur vorstellbar, wenn in einem großen räumlichen Bereich, der mehrere Planungsbereiche umfasst, keine ausreichende Zahl von Anästhesisten zur Verfügung stehen würden. Dafür bietet jedoch auch das Vorbringen des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte.

Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung der Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) mit der Begrenzung der anerkannten Punktzahlanforderung entsprechend dem durchschnittlichen Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen (und die Vergütung der darüber hinausgehenden Leistungen lediglich als Mehrleistungen mit einem geringen Punktwert) wendet, hat die Anschlussberufung des Klägers ebenfalls keinen Erfolg. Die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM für neu gegründete Praxen getroffene Regelung ist nicht zu beanstanden. Nach gefestigter Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, muss ein HVM, der Honorarbegrenzungen vorsieht, unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen die Möglichkeit eröffnen, im Wesentlichen abhängig vom eigenen Einsatz innerhalb eines überschaubaren Zeitraums den Gruppendurchschnitt zu erreichen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 - B 6 KA 54/02 R, a.a.O.; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 76/03 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 6; BSG, Urt. v. 14. Dezember 2005 – B 6 KA 17/05 R, BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 22; BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O.; BSG, Beschl. v. 13. November 2007 – B 6 KA 20/08 B). Ein Anspruch auf Wachstum besteht generell nicht über den Durchschnittswert der Fachgruppe hinaus. Bei der Ermittlung des Durchschnitts im Sinne eines „typischen“ Umsatzes kommt den Normgebern des Honorarverteilungsmaßstabs eine Gestaltungsfreiheit zu, die es z.B. ermöglicht, anstelle des arithmetischen Mittels den Median zugrunde zu legen (BSG, Urt. v. 28. März 2007 – B 6 KA 9/06 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 32). Dass die Durchschnittswerte der Fachgruppe als Anknüpfungspunkt für die Begrenzung des Wachstums von Anfängerpraxen bezogen auf bestimmte Fachgruppen nicht geeignet wären, ist in der Rechtsprechung bisher nicht angenommen worden. Die vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte zu den Besonderheiten der Gruppe der Anästhesisten geben aus Sicht des Senats keinen Anlass, davon abzuweichen.

Mit der Anknüpfung an den Durchschnitt der Fachgruppe wird erreicht, dass Anfängerpraxen von Anfang an bis zum „typischen Umsatz“ der Fachgruppe abrechnen können. Für die Ermittlung ihres „typischen Umsatzes“ (vgl. zu diesem Begriff das Urteil des BSG vom 28. März 2007, a. a. O., juris Rz. 19) kann nur an die tatsächlich bestehenden Verhältnisse anzuknüpfen sein. Diese werden auch durch den Umfang der ärztlichen Tätigkeit mitbestimmt, der von Arztgruppe zu Arztgruppe unterschiedlich sein mag. Auch wenn die Annahme des Klägers zutreffen sollte, dass die Fachgruppe der Anästhesisten durchschnittlich in einem geringeren Umfang ärztlich tätig sei, als andere Fachgruppen, so würden sich in dem Durchschnitt diese „typischen“ Verhältnisse widerspiegeln. Damit würde sich der Fachgruppendurchschnitt – die Richtigkeit der Annahme des Klägers zum Umfang der Tätigkeit der Anästhesisten unterstellt - gleichwohl als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Begrenzung der Vergütung von Anfängerpraxen erweisen. Etwas Anderes könnte nach Auffassung des Senats allenfalls gelten, wenn ein nicht zu vernachlässigender Teil der Ärzte einer Fachgruppe ihre vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr als Hauptberuf, sondern im Sinne einer Nebentätigkeit ausüben würde und dadurch auch die Einkommensverhältnisse dieser Arztgruppe geprägt würden. Dafür sind vom Kläger jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen worden oder sonst erkennbar.

Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung des Klägers, dass „zahlreiche Anästhesisten“ lediglich einer „Teilzeittätigkeit“ nachgingen und die Beklagte es versäumt habe, diesem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand entgegenzuwirken, hat der Kläger nicht durch konkrete Angaben belegt. Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass Daten oder Statistiken zu der Frage, in welchem Umfang Ärzte der verschiedenen Fachgruppen und insbesondere Anästhesisten durchschnittlich tätig sind, nicht vorliegen. Dies erscheint auch deshalb für den Senat nachvollziehbar, weil der Beklagten bis zur Einführung einer neuen Abrechnungsnummernsystematik zum 1. Juli 2008 nicht bekannt war, an welchem Tätigkeitsort Anästhesisten ihre Leistungen erbracht haben (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 28. August 2008 zum Aktenzeichen L 4 B 463/08 KA ER). Für die Beklagte war daher beispielsweise nicht erkennbar, ob ein verhältnismäßig geringer Umsatz des Arztes mit einem geringen (zeitlichen) Umfang der Tätigkeit zusammenhängt oder ob dieser - auch – durch weit voneinander entfernte Einsatzorte bedingt ist. Da Anästhesisten keine Vorgaben hinsichtlich des Mindestumfangs von Sprechstundenzeiten einzuhalten haben (vgl. § 17 Abs. 1b BMV-Ä), ist für den Senat nicht erkennbar, wie die Beklagte in der Lage sein sollte, entsprechend den Vorgaben aus dem Urteil des Sozialgerichts eine Unterteilung der Anästhesisten in eine „Untergruppe der Teilzeitpraxen“ und eine „Untergruppe der Vollzeitpraxen“ zu bilden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls in dem hier maßgebenden Zeitraum vor der Änderung des § 95 Abs. 3 SGB V und der Einführung des § 19a Ärzte-ZV mit dem Gesetz zur Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439) eine Unterscheidung zwischen vollem und hälftigem Versorgungsauftrag nicht vorgesehen war und dass in der Rechtsprechung des BSG (Urt. vom 5. Februar 2003 – B 6 KA 22/02 R, SozR 4-2500 § 95 Nr. 2, juris Rz 29, m.w.N.) zwar der Umfang der höchstens zulässigen Nebentätigkeit (13 Stunden wöchentlich), nicht jedoch der Mindestumfang der vertragsärztlichen Tätigkeit in Stunden verbindlich geklärt ist. Vor diesem Hintergrund erschiene eine Anknüpfung an einen rechtlich zu fordernden Umfang der Tätigkeit der Ärzte der Fachgruppe anstelle des tatsächlichen Fachgruppendurchschnitts bei der Bemessung des IPZV auch nicht praktikabel.

Der Kläger hat seine Auffassung, nach der Ärzte der Fachgruppe der Anästhesisten von Honorarbegrenzungen in Gestalt eines IPZV generell auszunehmen seien, in Kenntnis der dazu vorliegenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der mündlichen Verhandlung und auch nach dem Inhalt der gestellten Anträge nicht mehr aufrecht erhalten. Dass es zulässig ist, auch für solche Arztgruppen Individualbudgets einzuführen, die vorwiegend oder ausschließlich Leistungen auf Überweisung erbringen, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Dass dies auch für Anästhesisten gilt, hat der Senat in zwei Urteilen vom 13. November 2007 (L 4 KA 4/07 und L 4 KA 5/07; vgl. dazu die insoweit bestätigenden Entscheidungen des BSG, Beschl. v. 28. Januar 2009 – B 6 KA 20/08 B; Urt. v. 28. Januar 2009 - B 6 KA 4/08 R) bereits ausführlich dargelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1, Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Honorars des Klägers im dritten Quartal 2003 sowie um die Erhöhung des individuellen Punktzahlenvolumens (IPZV) für die Quartale III/03 bis II/04 im Wege einer Härtefallentscheidung.

Der Kläger ist seit dem 1. Juli 2003 in E., Kreis P., als Facharzt für Anästhesiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er kooperiert mit mehreren in H. niedergelassenen operierenden Ärzten und Zahnärzten, in deren Praxisräumen er seine Leistungen erbringt, sodass er seine Tätigkeit im Wesentlichen außerhalb des Planungsbereichs, in dem er zugelassen ist und auch außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung durchführt. Den Schwerpunkt seiner Behandlungstätigkeit bildet nach seinen Angaben die anästhesiologische Betreuung von Kindern ab dem Säuglingsalter.

Im Zusammenhang mit der Aufhebung der Regelungen zum Praxisbudget im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) mit Ablauf des Quartals II/03 führte die Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2003 Regelungen zur Bildung von IPZV für die meisten Arztgruppen einschließlich der Gruppe der Anästhesisten (Ausnahmen gelten für Laborärzte, Pathologen, ausschließlich psychotherapeutisch tätige Vertragsärzte, Psychotherapeuten und Radiologen, vgl. § 12.3.3.b) HVM) und für den ganz überwiegenden Teil der Leistungen (Ausnahmen gelten für Leistungen des organisierten Notdienstes, die hausärztliche Grundvergütung, u.a.) ein. Der mit Beschluss der Abgeordnetenversammlung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein vom 11. Juni 2003 neu gefasste § 12.4.2. HVM sieht die Bildung sog. Startquartale von III/03 bis II/04 vor. Für die Bemessung des IPZV in diesen Startquartalen wird im Grundsatz auf das praxisindividuelle Honorar aus den Jahren 2001 und 2002 abgestellt. Leistungen innerhalb der IPZV werden nach einem Referenzpunktwert um 4,5 Cent vergütet, überschreitende Punktzahlanforderungen („Mehrleistungen“) mit einem floatenden Punktwert zwischen 0,05 und 1,0 Cent. Der HVM enthält Sonderregelungen für die Bildung der IPZV in den Startquartalen und in den Folgequartalen u. a. für neu gegründete Praxen innerhalb eines Zeitraums von bis zu 5 Jahren. Neu gegründete Praxen erhalten nach § 12.4.4.a) Satz 1 HVM bis zur Zuordnung von Punktzahlvolumina die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistung und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Außerdem kann der Vorstand der Beklagten nach der Härteregelung in § 12.4.4.j) HVM auf Antrag in besonderen Fällen aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumina der Praxis neu festlegen, wenn besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen. Hierzu zählen nach Satz 2 der Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Ergänzend enthält der HVM eine allgemeine Härteregelung in § 12.6.2., nach der der Vorstand über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung des HVM entscheidet.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2003 und vom 8. November 2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erhöhung des Punktzahlvolumens seines Individualbudgets im Rahmen der Härtefallregelung nach dem ab 1. Juli 2003 geltenden Honorarverteilungsmaßstab (HVM). Zur Begründung bezog er sich auf Schreiben zweier mit ihm kooperierender (Zahn-)Arztpraxen vom 18. Oktober und vom 26. Oktober 2003 und führte aus: Insbesondere in der Fachgruppe der Anästhesisten gebe es bekannterweise zahlreiche Leistungserbringer, die ihren Beruf nur teilweise ausübten. Ferner gingen die nicht genutzten Kassenarztsitze in die Durchschnittsberechnung ein. Dies habe zur Folge, dass der Fachgruppendurchschnitt für eine neu gegründete Praxis viel zu niedrig angesetzt sei und lediglich zur Versorgung von 125 Fällen entsprechend zwei Narkosen pro Arbeitstag diene. Dies sei auch unter Berücksichtigung des erhöhten Aufwandes zur Versorgung von Kleinkindern und Säuglingen im ambulanten Bereich nicht ausreichend, um den medizinischen Bedarf zu decken. Er habe bereits im ersten Quartal der Niederlassung feststellen müssen, dass das Budget nicht ausreiche. Die bestehenden Vereinbarungen mit Operateuren machten eine regelmäßige Erfüllung von Anästhesieleistungen erforderlich. Den Anforderungen der Operateure müsse er nachkommen.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seinem Härtefallantrag nicht entsprochen werden könne. Nur ein Anteil von 40 % der vom Kläger versorgten Kinder komme aus Schleswig-Holstein. Ferner teilte die Beklagte dem Kläger die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe der Anästhesisten für die vier Startquartale mit (III/03: 622.214; IV/03: 693.295; I/04: 727.095; II/04: 682.182). Bei dem Schreiben handele es sich nicht um einen Bescheid, sondern um eine informelle Mitteilung.

Mit Bescheid vom 14. Januar 2004 erteilte die Beklagte dem Kläger die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und berücksichtigte dabei ein IPZV von 622.214 Punkten entsprechend dem bereits mitgeteilten Fachgruppendurchschnitt. Bis zu dieser Grenze wurden die Leistungen des Klägers mit einem Punktwert von 4,2429 Cent (Primärkassen) bzw. 4,24 Cent (Ersatzkassen) vergütet. Die darüber hinausgehenden sog. Mehrleistungen (367.766 Punkte) wurden mit einem Punktwert von 0,05 Cent vergütet.

Der Honorarabrechnung war eine „Entscheidung Ihres Härtefallantrages als Bestandteil des Honorarbescheides“ vom 14. Januar 2004 beigefügt, mit der noch einmal das IPZV für das Quartal III/03 mitgeteilt wurde. Ergänzend wurde auf die Ausführungen u. a. in dem Schreiben vom 12. Januar 2004 „als nunmehriger Bestandteil des Abrechnungsbescheides“ Bezug genommen.

Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs wandte sich der Kläger zunächst generell gegen die Einbeziehung der Fachgruppe der Anästhesisten in die Honorarbegrenzung auf der Basis von IPZV und führte im Übrigen aus: Die durchschnittlichen Abrechnungsergebnisse der Fachgruppe spiegelten das Abrechnungsverhalten einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ wider. Gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten seien viele Ärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig, was dazu führe, dass die Abrechnungsergebnisse des Fachgruppendurchschnitts erheblich unter dem Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbstätigkeit lägen. Die Beschränkung auf den Fachgruppendurchschnitt aller Anästhesisten verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Zumindest sei sein Härtefallantrag zu Unrecht abgelehnt worden. Im Antragsverfahren sei ausführlich dargelegt worden, dass er u. a. infolge seiner Erfahrungen im Bereich der Anästhesie bei Kindern in vermehrtem Umfang von den operierenden Ärzten angefordert werde. Eine Beschränkung des Umfangs der Tätigkeit gefährde die Durchführung von Anästhesien und damit auch der ambulanten Operationen bei Kindern. Damit sei die Sicherstellung des Versorgungsauftrages auf dem Gebiet der Anästhesien bei Kindern gefährdet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Vergütung des Klägers für das Quartal III/03 sei nach dem gültigen HVM ordnungsgemäß ermittelt worden. Die Auffassung des Klägers, nach der die Festsetzung eines IPZV für die Fachgruppe der Anästhesisten nicht zulässig sei, werde nicht geteilt. Eine Benachteiligung neu gegründeter Praxen bei der Abrechnungsmöglichkeit gegenüber etablierten Praxen sei nicht zu erkennen. Teilzeitbeschäftigte Ärzte brächten – ebenso wie „Vollzeitärzte“ – einen Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf ein. Insofern seien diese Ärzte wesentlich für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich. Hohe Punktwerte hätten bei gleicher Punktzahlanforderung eine vergleichsweise bessere Honorierung zur Folge. Da die IPZV grundsätzlich auf der Basis der tatsächlichen Vergütung in Euro berechnet würden, sei ein entsprechend positiver Einfluss auf das Punktzahlvolumen zu verzeichnen. Auch dem Härtefallantrag des Klägers könne nicht entsprochen werden. Mit der Entscheidung über die Erhöhung von Punktzahlvolumina sei äußerst restriktiv umzugehen, da in der Regel jede Erhöhung des IPZV dazu führe, dass der Anteil der Leistungen, die aus dem Topf der jeweiligen Fachgruppe zum Referenzpunktwert gezahlt werden müssten, zunehme. Im Ergebnis könnten derartige Ansprüche nur durch Umverteilung von Geldern innerhalb der Fachgruppe bedient werden. Letztlich müssten Ansprüche auf höhere Punktzahlvolumina eine Begründung dafür hergeben, dass die Vergütungsansprüche anderer Ärzte der Arztgruppe gesenkt werden könnten. Nach der Härtefallregelung des § 12.4.4.j HVM könne der Vorstand in begründeten Fällen auf Antrag aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumen einer Praxis neu festlegen. Hierzu zählten insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Der Vorstand könne jedoch nicht die Regelungen des HVM konterkarieren, etwa indem zur Ermittlung der Punktzahlvolumina andere Regelungen herangezogen würden, als der HVM dies ausdrücklich vorsehe. Bei dem vom Kläger dargestellten Sachverhalt handele es sich nicht um eine dauerhafte Veränderung im Umfeld der Praxis. Auch ließen die vorgetragenen Aspekte keinen Rückschluss darauf zu, dass bezogen auf Schleswig-Holstein Sicherstellungsprobleme in der vertragsärztlichen Versorgung vorlägen. Damit handele es sich vorliegend nicht um Sachverhalte, über die der Vorstand im Rahmen eines Härtefalles zu entscheiden habe. Die vorgetragenen Aspekte beträfen eher die Rechtmäßigkeit der Neuregelungen im HVM und seien daher einer Härtefallregelung im Sinne des § 12.4. HVM nicht zugänglich.

Dagegen hat sich der Kläger mit der am 13. August 2004 beim Sozialgericht Kiel erhobenen Klage gewandt und zur Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft: Die angefochtene Honorarabrechnung beruhe auf rechtswidrigen Regelungen im HVM der Beklagten. Die Honorarabrechnung von überweisungsgebundenen anästhesiologischen Leistungen innerhalb eines Systems von IPZV in einem HVM sei rechtswidrig. Auch die Beschränkung gemäß der Sonderregelung für neugegründete Praxen nach § 12.4.4.a HVM auf den Fachgruppendurchschnitt sei rechtswidrig. Der rechnerische Fachgruppendurchschnitt sei in der Fachgruppe der Anästhesisten nicht repräsentativ für eine durchschnittliche Vollerwerbspraxis. Bekanntlich seien gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten überdurchschnittlich viele Ärzte nicht regelmäßig ganztags tätig. Dies beruhe nicht zuletzt darauf, dass Anästhesisten regelmäßig nicht in eigener Praxis behandelten und nur auf Anforderung in auswärtigen Räumlichkeiten der Operateure tätig würden. Damit unterscheide sich die Fachgruppe der Anästhesisten von allen anderen Fachgruppen, die unter die Abrechnungsregelungen des § 12.4. HVM der Beklagten fielen. Für eine derart heterogen zusammengesetzte Fachgruppe sei der rechnerische Fachgruppendurchschnitt kein geeignetes Kriterium zur Mengenbegrenzung innerhalb der Wachstumsphase für eine Neupraxis. Einer Neupraxis würden nur vollkommen unzureichende Erwerbschancen gegenüber etablierten Kollegen eingeräumt. Das werde auch daran deutlich, dass er bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den Fachgruppendurchschnitt deutlich überschritten habe. Die Zusammensetzung der Fachgruppe der Anästhesisten und die Inhomogenität des Abrechnungsverhaltens innerhalb dieser Gruppe seien der Beklagten hinlänglich bekannt. Sie habe daher jedenfalls Praxisneugründer innerhalb dieser Fachgruppe nicht der Abrechnungsbegrenzung gemäß § 12.4.4.a HVM unterwerfen dürfen. Das Argument der Beklagten, dass auch teilzeitbeschäftigte Ärzte den Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf einbrächten und für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich seien, liege neben der Sache, weil auch bei der Bemessung des Fachgruppendurchschnitts, der in den Fachgruppentopf eingeflossen sei, die zahlreichen „Teilzeitärzte“ in die Berechnung eingeflossen seien. Selbst wenn die Rechtmäßigkeit des HVM unterstellt werde, so sei jedenfalls die Weigerung der Beklagten zur Anpassung des IPZV im Wege der Härtefallregelung rechtswidrig. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Im Bereich der Anästhesien bei Kindern bestehe ein Versorgungsdefizit. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass bezogen auf Schleswig-Holstein kein Sicherstellungsproblem bestehe, da nur 40 % der behandelten Kinder aus Schleswig-Holstein kämen, sei dieses Argument sachfremd und berücksichtige nicht die Besonderheiten einer anästhesiologischen Praxis. Dass er in erheblichem Umfang in H. Praxen betreue, sei darauf zurückzuführen, dass im Randgebiet zu H. auf schleswig-holsteinischer Seite keine ausreichende Versorgung bestehe und damit H.er Fachärzte auch die Versorgung von schleswig-holsteinischen Patienten sicherstellten. Dies betreffe nicht nur die Versorgung von Kindern, sondern die Versorgung sämtlicher Patienten aus dem H.er Randgebiet. Soweit er (auch) H.er Kinder betreue, so beruhe dies auf einer horizontalen Arbeitsteilung. Rechnerisch erfülle er allein den Versorgungsbedarf für Patienten aus Schleswig-Holstein.

Der Kläger hat beantragt,

die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und die Entscheidung über den Härtefallantrag als deren Bestandteil, jeweils in der Fassung des Bescheides vom 14. Januar 2004 und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2004 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Honoraranspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen: Die Einbeziehung der Anästhesisten in die Budgetierung sei nicht zu beanstanden. Soweit gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Gruppe der Anästhesisten eingewandt werde, dass dieser infolge vielfacher Teilzeittätigkeit nicht repräsentativ sei, sei anzumerken, dass in diesem Falle der Punktwert für die im Rahmen des Durchschnitts erbrachten Leistungen höher sei, weil das Honorarkontingent für jeden neu zugelassenen Anästhesisten um den Fachgruppendurchschnitt erhöht werde, auch wenn er nur in Teilzeit arbeite. Es komme insoweit quasi zu einer Kompensation. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass es dem in Vollzeit tätigen Kläger bei einem geringeren Fachgruppendurchschnitt eher möglich sei, diesen zu überschreiten und so an der Vergütung der sog. Mehrleistungen zu partizipieren. Dieser Zuwachs werde im Folgejahr sockelwirksam bei der Bildung des individuellen Punktzahlvolumens berücksichtigt.

Mit Urteil vom 14. Januar 2007 hat das Sozialgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die zulässige Klage sei begründet. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit rechtswidrig, als die Beklagte darin den Härtefallantrag des Klägers abgelehnt habe. Die im HVM der Beklagten getroffenen Regelungen zur Bildung des IPZV in den Startquartalen (III/03 bis II/04) seien - soweit im vorliegenden Fall relevant – entgegen der Auffassung des Klägers im Grundsatz rechtmäßig. Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen würden, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte sei nicht gehalten, die Gruppe der Anästhesisten generell aus der Budgetierung in Gestalt des IPZV auszunehmen. Jedenfalls sei nicht zu beanstanden, dass von den IPZV auch Leistungen umfasst seien, die zu einem maßgeblichen Teil auf Überweisung bzw. Anforderung erbracht würden. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Arztgruppen wie Laborärzte, Radiologen und Pathologen berufen. Schließlich sei die hier zur Anwendung gekommene Regelung des § 12.4.4.a HVM prinzipiell rechtsbedenkenfrei. Nach dieser Vorschrift erhielten neu gegründete Praxen die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Damit werde für den Regelfall gewährleistet, dass durchschnittlich abrechnende Arztpraxen mit der individuellen Bemessungsgrenze nicht faktisch daran gehindert würden, ihren Umsatz zumindest zum durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe zu steigern. Das gelte insbesondere für kleinere Praxen im Aufbaustadium, die durch an Abrechnungsergebnisse vorangegangener Zeiträume anknüpfende individuelle Bemessungsgrenzen besonders hart betroffen wären. Ferner sei der Notwendigkeit Rechnung getragen, dass Ausnahmeregelungen für unterdurchschnittlich abrechnende Praxen, insbesondere in der Aufbauphase, ihrer Grundstruktur nach dem HVM selbst vorgeschrieben sein müssten und eine allgemeine Härteregelung insoweit nicht genüge. Zu Recht wende sich der Kläger jedoch gegen die Bescheidung seiner Härtefallanträge. Zwar liege keine Härte im Sinne des § 12.4.2.d HVM (Ausnahmesituation) vor. Auch neige die Kammer zu der Auffassung, dass die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) vor dem Hintergrund des vorliegenden Streitgegenstandes nicht einschlägig sein könne, weil sie sowohl ihrem Wortlaut als auch ihrem Regelungsgehalt nach keine Festlegung von Punktzahlvolumina im Startquartal III/03, sondern eine Neufestlegung zu einem späteren Zeitpunkt regele, sich also auf die Mengenzuwachsbegrenzung bezieht und das Regelbeispiel (Veränderungen der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis) oder ein damit vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vorliege. Darüber hinaus sei dem Vortrag des Klägers auch nicht zwingend zu entnehmen, dass eine Erhöhung seines Punktzahlvolumens zur Sicherstellung der Versorgung erforderlich wäre. Der Hinweis auf den Bedarf seiner die Zahl der Operationen festlegenden und ihn anfordernden Kooperationspartner könnte nur dann den Schluss auf eine Gefährdung der Sicherstellung zulassen, wenn keine anderen Anästhesisten zur Verfügung stünden, die in der Lage wären, entsprechende Leistungen zu übernehmen. Dazu sei jedoch nichts vorgetragen. Inwieweit der Kläger aufgrund von vertraglichen Bindungen zur Übernahme von Anästhesien verpflichtet sei, könne dahinstehen, weil hiervon Fragen der Sicherstellung der Versorgung nicht berührt wären. Nach Auffassung der Kammer liege in dem hier zu entscheidenden Einzelfall jedoch eine atypische unbillige Belastung im Sinne des § 12.6.2 Satz 1 HVM vor. Nach dieser Härtefallregelung könne der Vorstand der Beklagten auf Antrag über unbillige Härtefälle in Anwendung des HVM entscheiden. Die Funktion der Vorschrift bestehe darin, in atypischen Einzelfällen unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten seien in der besonders inhomogenen Fachgruppe der Anästhesisten überproportional viele Vertragsärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig. Deshalb liege der Fachgruppendurchschnitt dieser Arztgruppe signifikant niedriger als der Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbspraxis. Das habe zur Folge, dass der Kläger bei unmodifizierter Anwendung des § 12.4.4.a HVM auf die Vergütung eines Gesamtvolumens zum Referenzpunktwert reduziert werde, welches für das Abrechnungsvolumen einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ sei. Dass dies hier der Fall sei, werde daran deutlich, dass der Kläger bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den rechnerischen Fachgruppendurchschnitt überschritten habe. Der durch Anwendung des § 12.4.4.a HVM bewirkte Nachteil werde auch durch Vorteile bezüglich des Punktwertes nicht in einer Weise kompensiert, die den Kläger zufriedenstellen müsste. Der Faktor des höheren Punktwerts komme nicht ausschließlich Vollerwerbspraxen als Ausgleich für ihre Schlechterstellung hinsichtlich des Punktzahlvolumens, sondern allen Praxen der Arztgruppe gleichermaßen zu Gute. Die Ermessensentscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag sei bereits deshalb fehlerhaft, weil ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs gegeben sei. Dem Widerspruchsbescheid sei lediglich eine Auseinandersetzung mit der Ermessensnorm des § 12.4.4.j HVM zu entnehmen. Die zusätzliche Ermessensermächtigung durch die Generalklausel des § 12.6.2 Satz 1 HVM sei dagegen offenbar nicht erkannt worden. Infolgedessen seien auch deren zweckinduzierte Maßstäbe nicht zur Anwendung gelangt. Die Beklagte werde daher eine Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 12.6.2 Satz 1 HVM nachzuholen haben. Inhaltlich würde dem Begehren des Klägers zwar nicht dadurch Rechnung getragen werden können, dass statt des arithmetischen Mittels der gesamten Fachgruppe lediglich dasjenige der Vollzeitpraxen als die mit dem Referenzpunktwert zu vergütende Obergrenze festgelegt werde. Jedoch erscheine der Kammer der Kompromiss erwägenswert, hierfür den Zentralwert (Median) aus der Untergruppe der Teilzeitpraxen und der Untergruppe der Vollzeitpraxen heranzuziehen.

Gegen das ihr am 25. März 2008 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 24. April 2008 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangenen Berufung, zu deren Begründung sie vorträgt: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sei die Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers rechtmäßig erfolgt. Der Kläger habe seinen Härtefallantrag insbesondere mit der Zusammenarbeit mit anderen Ärzten bzw. mit den von ihm abgeschlossenen Vereinbarungen begründet und sich außerdem gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Regelung des § 12.4.4.a HVM gewandt. Dazu sei im Widerspruchsbescheid Stellung genommen worden. Angesichts der Tatsache, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts unter Berücksichtigung der damit einhergehenden höheren Punktwerte nicht unbillig sei, könnte bereits die Tatbestandsvoraussetzung des § 12.6.2 HVM verneint werden. Eine unbillige Härte durch Anwendung des Fachgruppendurchschnitts habe schlichtweg nicht vorgelegen. Die in § 12.6.2 HVM normierte Härtefallregelung trage der Forderung der Rechtsprechung nach einer Generalklausel Rechnung. Während die anderen Härteklauseln im HVM typische Ausnahmesituationen regelten, sollten atypische nicht bedachte Ausnahmefälle mit der Härtefallregelung des § 12.6.2 HVM aufgefangen werden. Die Bildung von Fachgruppendurchschnitten stelle indes eine typische, mit der Bildung von individuellen Punktzahlvolumina einhergehende Vorgehensweise dar. Darüber hinaus stünden ihr auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedliche Methoden zur Verfügung. Die korrekte Berechnung des Fachgruppendurchschnitts könne jedenfalls nicht Gegenstand einer Härtefallregelung sein, sondern allenfalls im Rahmen der Überprüfung eines Honorarbescheides, bei dem der Durchschnitt für die Höhe des gezahlten Honorars entscheidend gewesen sei, erörtert werden. Ferner sei zweifelhaft, ob der nach § 12.6.2 HVM zwingend erforderliche Antrag konkret gestellt worden sei. Auch in der Klagebegründung werde der Härtefallantrag lediglich auf die Regelung des § 12.4.4.j HVM bezogen und nicht auf die Frage der Bildung des Fachgruppendurchschnitts.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufrecht zu erhalten mit der Maßgabe, dass die Beklagte auch in Bezug auf eine Härtefallanpassung im Hinblick der Sicherstellung anästhesistischer Leistungen für Kinder zur Neubescheidung verpflichtet ist

und weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts für Anästhesisten im HVM rechtswidrig ist.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Beklagte weise zutreffend darauf hin, dass die Härteklausel in § 12.6.2 HVM nur atypische, nicht bedachte Ausnahmefälle regeln solle. Entgegen der Auffassung der Beklagten und in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Sozialgerichts liege ein derartiger atypischer Ausnahmefall hier vor. Unstreitig könne sich die Beklagte bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedlicher Methoden bedienen. Dies treffe jedoch nicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls. Er stelle nicht die Berechnungsweise in Frage, sondern mache geltend, dass speziell in der Fachgruppe der Anästhesisten bekanntermaßen zahlreiche Ärzte nur in einem äußerst eingeschränkten Umfang tätig seien und dadurch der Fachgruppenzuschnitt mit verfälscht werde. Dieses Problem trete allein bei der Fachgruppe der Anästhesisten auf, da diese bekanntermaßen als einzige Fachgruppe in der Regel keine Praxisräume unterhielten, sondern fast ausschließlich auf Anforderung von Operateuren in fremden Räumen Anästhesieleistungen erbrächten. Mittlerweile sei in § 19a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) klargestellt, dass die Zulassung den Arzt zur vollzeitigen Tätigkeit verpflichte. Nur im Falle einer vollzeitigen Tätigkeit stehe ein Vertragsarzt entsprechend § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV in dem erforderlichen Maße für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung. Der Regelungsinhalt des § 19a Abs. 1 Ärzte-ZV entspreche dem bisherigen durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts konkretisierten Recht. Damit hätte für die Beklagte bereits in der Vergangenheit die Verpflichtung bestanden, darauf hinzuwirken, dem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand einer Teilzeittätigkeit zahlreicher Anästhesisten entgegenzuwirken. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, in Kenntnis der zahlreichen Anästhesisten, die nur in eingeschränktem Umfang der Versorgung zur Verfügung stünden, einen rechnerisch richtig ermittelten Fachgruppendurchschnitt zugrunde gelegt zu haben. Die Überlegung der Beklagten, mit der sie in Frage stelle, dass überhaupt ein Härtefallantrag gestellt worden sei, sei abwegig. Der von ihm mit Schreiben vom 18. November 2003 gestellte Härtefallantrag sei von der Beklagten unter allen in Betracht kommenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu prüfen. Spätestens im Widerspruchsverfahren sei die Ablehnung des Härtefallantrags explizit auf die benachteiligende Bildung des Fachgruppendurchschnitts gestützt worden. Zu Unrecht habe das Sozialgericht die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) nicht für anwendbar gehalten.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten und die Prozessakte haben dem Senat vorgelegen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf ihren Inhalt verwiesen.

Die statthafte (§ 143 Sozialgerichtsgesetz – SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist die Entscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag des Klägers nicht zu beanstanden. Dagegen ist die zulässige Anschlussberufung des Klägers nicht begründet. Die im HVM der Beklagten getroffene Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) ist – jedenfalls soweit sie hier zur Anwendung gekommen ist – nicht zu beanstanden.

Streitgegenstand ist der Honorarbescheid für das Quartal III/03 vom 14. Januar 2004, der auch eine Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers für die sog. Startquartale von III/03 bis II/04 enthält. Dass der Härtefallantrag des Klägers und der dazu erteilte Bescheid alle sog. Startquartale betrifft, entspricht der dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Verwaltungspraxis der Beklagten (vgl. das Urteil des Senats vom 13. November 2007 – L 4 KA 9/06, Seite 19, m. w. N.). Auch im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte dem Kläger zunächst die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe für die vier sog. Startquartale mitgeteilt und diese Mitteilung (Schreiben vom 12. Januar 2004) dann zum Gegenstand der Entscheidung über den Härtefallantrag mit Bescheid vom 14. Januar 2004 gemacht. Wie die Terminsbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat, sollte damit eine Entscheidung über den Härtefallantrag für die vier Startquartale (III/03 bis II/04) getroffen werden und der Kläger hat den Bescheid nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung auch in dieser Weise verstanden. Ferner geht der Senat davon aus, dass das Sozialgericht – trotz der insoweit missverständlichen Formulierung des Tenors – über die Rechtmäßigkeit der Härtefallentscheidung bezogen auf alle vier Startquartale entschieden hat und dass damit nicht lediglich ein bezogen auf die Härtefallentscheidung für das Quartal III/03 beschränktes Teilurteil ergangen ist. Für diese Auslegung, der sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angeschlossen haben, spricht aus Sicht des Senats auch die Tatsache, dass das Sozialgericht den Streitwert auf der Grundlage von vier streitigen Quartalen berechnet hat (Beschluss des Sozialgerichts vom 13. Mai 2008).

Rechtsgrundlage für den Honoraranspruch des Klägers und auch für Regelungen über Honorarbeschränkungen ist § 85 Abs. 4 SGB V. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 SGB V verteilt die Kassenärztliche Vereinigung die Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte; in der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und der fachärztlichen Versorgung (§ 73). Nach Satz 2 der Vorschrift in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) wendet die Kassenärztliche Vereinigung dabei den im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen festgesetzten Verteilungsmaßstab an. Nach § 85 Abs. 4 Satz 2 SGB V in der Neufassung durch Gesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) wendet die Kassenärztliche Vereinigung ab dem 1. Juli 2004 den mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen erstmalig bis zum 30. April 2004 gemeinsam und einheitlich zu vereinbarenden Verteilungsmaßstab an; für die Vergütung der in den Quartalen I/2004 und II/2004 erbrachten vertragsärztlichen Leistungen wird der am 31. Dezember 2003 geltende Honorarverteilungsmaßstab angewandt. Grundlage für die Honorarverteilung ist demnach für alle hier streitigen Quartale der seit dem 1. Juli 2003 geltende HVM der Beklagten.

Bei der Ausgestaltung des HVM haben die Kassenärztlichen Vereinigungen einen Gestaltungsspielraum, weil die Honorarverteilung eine in der Rechtsform einer Norm, nämlich einer Satzung, ergehende Maßnahme der Selbstverwaltung ist. Zu beachten ist dabei insbesondere das in § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB V angesprochene Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars sowie der aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) herzuleitende Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Bei dem Gebot der leistungsproportionalen Vergütung handelt es sich allerdings nur um einen Grundsatz, von dem abgewichen werden darf, wenn die Kassenärztliche Vereinigung damit andere billigenswerte Ziele verfolgt. Solche anerkennenswerten Zielsetzungen können in einer Stabilisierung des Auszahlungspunktwertes durch die Begrenzung des Anstiegs der zu vergütenden Leistungsmenge liegen, weil auf diese Weise die Vertragsärzte einen Teil des vertragsärztlichen Honorars sicherer kalkulieren können (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004 – B 6 KA 3/03 R, BSGE 92, 233 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 9; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 54/02 R, BSGE 92, 10 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 5).

Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen werden, ist nicht zu beanstanden, auch wenn sie dessen gesamtes Leistungsvolumen umfassen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urt. v. 8. Februar 2006 – B 6 KA 25/05 R, BSGE 96, 53 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 23, juris Rz. 23; BSG, Urt. v. 9. Dezember 2004 – B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr. 2 m.w.N.). Die Bildung eines Individualbudgets ist ebenso zulässig wie Fallwertgrenzen oder auch Fallzahlgrenzen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003, a.a.O.). Bei einer solchen Budgetierung handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, um dem sog. „Hamsterradeffekt“ entgegenzuwirken. Genau dieses Ziel hat die Beklagte mit der Einführung der IPZV verfolgt (vgl. dazu Ennenbach, Nordlicht 4/2003, S. 12; derselbe in Nordlicht 1/2004, S. 18). Im vorliegenden Fall ist zur Erreichung dieses Ziels ein zwar nicht fester, aber von Mengenausweitungen nur in geringerem Maße beeinflussbarer Punktwert für Leistungen innerhalb des IPZV gebildet worden mit der Folge, dass für die darüber hinausgehende Leistungsmenge eine niedrige Restvergütung zur Verfügung steht. Dass für die übersteigenden Leistungen nur eine sehr geringe Vergütung mit einem Punktwert von 0,05 Cent gezahlt wird, weil der ganz überwiegende Teil des Gesamtvergütungsvolumens für die Honorierung von Leistungen innerhalb des IPZV verwandt wird, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Restvergütungsquote sogar auf Null absinken, so dass auf eine Restvergütung gänzlich verzichtet werden kann (BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O., juris Rz. 31 m.w.N.).

Der hier maßgebende HVM der Beklagten sieht in § 12.4.4.a Satz 1 für neu gegründete Praxen, deren Vergütung noch nicht den Durchschnitt der Fachgruppe erreicht hat, innerhalb eines Entwicklungszeitraumes von bis zu 20 Quartalen vor, dass das Individualbudget nicht nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen ermittelt wird, sondern dass die Vergütung bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen erfolgt. Die darüber hinausgehenden Leistungen werden als sog. Mehrleistungen mit dem dafür vorgesehenen geringen Punktwert vergütet.

Der Senat geht - anders als das Sozialgericht - davon aus, dass diese Regelung mit ihrer Anknüpfung an das durchschnittliche Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe nicht für eine gesamte Arztgruppe über die Härtefallregelung des § 12.6.2 korrigiert werden kann. Nach § 12.6.2 HVM entscheidet der Vorstand auf Antrag über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung dieses HVM. Damit wird den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an das Vorliegen einer General- bzw. Härtefallregelung Rechnung getragen (vgl. BSG, Urt. v. 21. Oktober 1998 – B 6 KA 65/97 R, SozR 3-2500 § 85 Nr. 27 Rz. 23 und B 6 KA 71/97 R, BSGE 83, 52 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28, Rz. 29; BSG, Urt. v. 10. März 2004, a.a.O., juris Rz. 29). Die Funktion der Härtefallregelung besteht darin, in atypischen Einzelfällen mögliche unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern (BSG, Urt. v. 22. Juni 2005 – B 6 KA 80/03 R, SozR 4-2500 § 87 Nr. 10, juris Rz. 42 ff.). Entsprechend dieser Funktion der Härtefallregelung können systematische Fehler eines HVM nicht über eine Härtefallregelung korrigiert werden (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004, a. a. O., juris Rz. 31). Deshalb verlangt das BSG, dass die Bemessungsgrundlage von Individualbudgets für neu gegründete und andere kleine Praxen im HVM selbst normiert wird (vgl. Urt. v. 21. Oktober 1998, a.a.O., juris Rz. 28).

Der Kläger macht geltend, dass eine Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt für Anfängerpraxen bezogen auf die gesamte Gruppe der Anästhesisten fehlerhaft wäre. Damit stellt er die Anwendbarkeit des § 12.4.4.a HVM der Beklagten bezogen auf eine ganze Arztgruppe und nicht nur bezogen auf eine bei ihm vorliegende individuelle Besonderheit in Frage. Nach Auffassung des Senats würde es der oben dargestellten Systematik widersprechen, wenn über die Härtefallregelung ein zentraler Anknüpfungspunkt für die Bemessung des IPZV bei neu gegründeten Praxen für eine ganze Arztgruppe - die Anästhesisten – aufgegeben und durch einzelfallbezogene Vorstandsentscheidung ersetzt würde. Zudem spricht einiges dafür, dass die Argumentation des Klägers nicht auf die Fachgruppe der Anästhesisten beschränkt werden könnte, weil sich z. B. auch bezogen auf die Gruppe der Psychotherapeuten die Auffassung vertreten ließe, dass diese Gruppe bezogen auf den Umfang der ausgeübten Tätigkeit wenig homogen ist. Zudem wäre die Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt als Wachstumsgrenze nicht nur für Praxisneugründungen sondern auch für andere kleine, unterdurchschnittlich abrechnende Praxen in Frage gestellt. Vor diesem Hintergrund erscheinen die vom Kläger vorgetragenen Argumente zur Inhomogenität der Gruppe der Anästhesisten nicht geeignet, die Erforderlichkeit einer Härtefallregelung zu begründen. Vielmehr können die dargestellten Erwägungen allein bei der Prüfung der Frage Bedeutung gewinnen, ob die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM getroffene Regelung für neu gegründete Praxen mit der Bemessung des IPZV in Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt rechtmäßig ist oder ob es sich dabei um einen jedenfalls für bestimmte Arztgruppen ungeeigneten Maßstab handelt.

Aus diesem Grunde hat die Berufung der Beklagten Erfolg; das Urteil des Sozialgerichts war aufzuheben, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des Härtefallantrages mit den im Urteil des Sozialgerichts genannten Maßgaben verurteilt worden ist.

Soweit der Kläger mit der Anschlussberufung geltend macht, dass die Entscheidung der Beklagten rechtswidrig sei, weil die Beklagte seinen Härtefallantrag unter dem Gesichtspunkt der Sicherstellungsgründe abgelehnt hat, ist das Urteil des Sozialgerichts nach Auffassung des Senats dagegen nicht zu beanstanden. Nach den Bedarfsplanungsrichtlinien (Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung) ist die Bedarfsplanung nach Planungsbereichen vorzunehmen, die sich in der Regel an den Landkreisgrenzen orientieren. Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfolgt die Bedarfsplanung durch die Kassenärztlichen Vereinigungen im Einvernehmen mit den Verbänden der Krankenkassen und damit auf Landesebene. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den vom Kläger für ein anderes Bundesland, die Freie und Hansestadt H., behaupteten Bedarf nicht als geeignet ansieht, um einen Härtefall aus Sicherstellungsgründen im Sinne des § 12.4.4.j HVM zu begründen. In dem behaupteten hohen Bedarf für anästhesiologische Leistungen in H. kann auch kein besonderer Umstand des Einzelfalles im Sinne des § 12.4.4.j HVM gesehen werden. Als besondere Umstände des Einzelfalles sind nach der genannten Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis anzusehen. Solche dauerhaften Veränderungen im Umfeld der Praxis oder damit vergleichbare Umstände des Einzelfalles sind vom Kläger nicht vorgetragen worden. Gegen den vom Kläger geltend gemachten nicht gedeckten Bedarf im Bereich anästhesiologischer Leistungen spricht im Übrigen die Tatsache, dass alle Planungsbereiche in Schleswig-Holstein für die Neuzulassung von Anästhesisten wegen Überversorgung gesperrt sind. Im Kreis P., in dem der Kläger zugelassen ist, beträgt der Versorgungsgrad 120,8 % und in den Nachbarkreisen Steinburg (178,4 %) und Segeberg (291,5 %) liegt der Versorgungsgrad sogar noch darüber. Der Senat zieht die Angaben des Klägers, nach denen er im Bereich der Versorgung von Kindern über besondere Erfahrungen und Kompetenzen verfügt, nicht in Zweifel und es erscheint nachvollziehbar, dass er deshalb besonders nachgefragt wird. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Versorgung von Kindern ohne die umfangreiche Tätigkeit des Klägers gefährdet sein könnte, können daraus jedoch nicht hergeleitet werden. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass die Versorgung von Kindern gefährdet war, bevor der Kläger seine vertragsärztliche Tätigkeit zum 1. Juli 2003 aufgenommen hat. Im Übrigen kann im Zusammenhang mit der Frage der Sicherstellung mit anästhesiologischen Leistungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass Anästhesisten typischerweise in einem sehr großen Einzugsbereich tätig sind. Das wird gerade bei dem Kläger deutlich, der in Schleswig-Holstein zugelassen ist, aber soweit ersichtlich, ausschließlich in verschiedenen Praxen in H. (und dabei keineswegs nur im Randbereich zu Schleswig-Holstein) tätig ist. Angesichts dieses großen Einsatzgebietes sind Sicherstellungsprobleme nur vorstellbar, wenn in einem großen räumlichen Bereich, der mehrere Planungsbereiche umfasst, keine ausreichende Zahl von Anästhesisten zur Verfügung stehen würden. Dafür bietet jedoch auch das Vorbringen des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte.

Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung der Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) mit der Begrenzung der anerkannten Punktzahlanforderung entsprechend dem durchschnittlichen Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen (und die Vergütung der darüber hinausgehenden Leistungen lediglich als Mehrleistungen mit einem geringen Punktwert) wendet, hat die Anschlussberufung des Klägers ebenfalls keinen Erfolg. Die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM für neu gegründete Praxen getroffene Regelung ist nicht zu beanstanden. Nach gefestigter Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, muss ein HVM, der Honorarbegrenzungen vorsieht, unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen die Möglichkeit eröffnen, im Wesentlichen abhängig vom eigenen Einsatz innerhalb eines überschaubaren Zeitraums den Gruppendurchschnitt zu erreichen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 - B 6 KA 54/02 R, a.a.O.; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 76/03 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 6; BSG, Urt. v. 14. Dezember 2005 – B 6 KA 17/05 R, BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 22; BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O.; BSG, Beschl. v. 13. November 2007 – B 6 KA 20/08 B). Ein Anspruch auf Wachstum besteht generell nicht über den Durchschnittswert der Fachgruppe hinaus. Bei der Ermittlung des Durchschnitts im Sinne eines „typischen“ Umsatzes kommt den Normgebern des Honorarverteilungsmaßstabs eine Gestaltungsfreiheit zu, die es z.B. ermöglicht, anstelle des arithmetischen Mittels den Median zugrunde zu legen (BSG, Urt. v. 28. März 2007 – B 6 KA 9/06 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 32). Dass die Durchschnittswerte der Fachgruppe als Anknüpfungspunkt für die Begrenzung des Wachstums von Anfängerpraxen bezogen auf bestimmte Fachgruppen nicht geeignet wären, ist in der Rechtsprechung bisher nicht angenommen worden. Die vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte zu den Besonderheiten der Gruppe der Anästhesisten geben aus Sicht des Senats keinen Anlass, davon abzuweichen.

Mit der Anknüpfung an den Durchschnitt der Fachgruppe wird erreicht, dass Anfängerpraxen von Anfang an bis zum „typischen Umsatz“ der Fachgruppe abrechnen können. Für die Ermittlung ihres „typischen Umsatzes“ (vgl. zu diesem Begriff das Urteil des BSG vom 28. März 2007, a. a. O., juris Rz. 19) kann nur an die tatsächlich bestehenden Verhältnisse anzuknüpfen sein. Diese werden auch durch den Umfang der ärztlichen Tätigkeit mitbestimmt, der von Arztgruppe zu Arztgruppe unterschiedlich sein mag. Auch wenn die Annahme des Klägers zutreffen sollte, dass die Fachgruppe der Anästhesisten durchschnittlich in einem geringeren Umfang ärztlich tätig sei, als andere Fachgruppen, so würden sich in dem Durchschnitt diese „typischen“ Verhältnisse widerspiegeln. Damit würde sich der Fachgruppendurchschnitt – die Richtigkeit der Annahme des Klägers zum Umfang der Tätigkeit der Anästhesisten unterstellt - gleichwohl als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Begrenzung der Vergütung von Anfängerpraxen erweisen. Etwas Anderes könnte nach Auffassung des Senats allenfalls gelten, wenn ein nicht zu vernachlässigender Teil der Ärzte einer Fachgruppe ihre vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr als Hauptberuf, sondern im Sinne einer Nebentätigkeit ausüben würde und dadurch auch die Einkommensverhältnisse dieser Arztgruppe geprägt würden. Dafür sind vom Kläger jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen worden oder sonst erkennbar.

Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung des Klägers, dass „zahlreiche Anästhesisten“ lediglich einer „Teilzeittätigkeit“ nachgingen und die Beklagte es versäumt habe, diesem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand entgegenzuwirken, hat der Kläger nicht durch konkrete Angaben belegt. Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass Daten oder Statistiken zu der Frage, in welchem Umfang Ärzte der verschiedenen Fachgruppen und insbesondere Anästhesisten durchschnittlich tätig sind, nicht vorliegen. Dies erscheint auch deshalb für den Senat nachvollziehbar, weil der Beklagten bis zur Einführung einer neuen Abrechnungsnummernsystematik zum 1. Juli 2008 nicht bekannt war, an welchem Tätigkeitsort Anästhesisten ihre Leistungen erbracht haben (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 28. August 2008 zum Aktenzeichen L 4 B 463/08 KA ER). Für die Beklagte war daher beispielsweise nicht erkennbar, ob ein verhältnismäßig geringer Umsatz des Arztes mit einem geringen (zeitlichen) Umfang der Tätigkeit zusammenhängt oder ob dieser - auch – durch weit voneinander entfernte Einsatzorte bedingt ist. Da Anästhesisten keine Vorgaben hinsichtlich des Mindestumfangs von Sprechstundenzeiten einzuhalten haben (vgl. § 17 Abs. 1b BMV-Ä), ist für den Senat nicht erkennbar, wie die Beklagte in der Lage sein sollte, entsprechend den Vorgaben aus dem Urteil des Sozialgerichts eine Unterteilung der Anästhesisten in eine „Untergruppe der Teilzeitpraxen“ und eine „Untergruppe der Vollzeitpraxen“ zu bilden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls in dem hier maßgebenden Zeitraum vor der Änderung des § 95 Abs. 3 SGB V und der Einführung des § 19a Ärzte-ZV mit dem Gesetz zur Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439) eine Unterscheidung zwischen vollem und hälftigem Versorgungsauftrag nicht vorgesehen war und dass in der Rechtsprechung des BSG (Urt. vom 5. Februar 2003 – B 6 KA 22/02 R, SozR 4-2500 § 95 Nr. 2, juris Rz 29, m.w.N.) zwar der Umfang der höchstens zulässigen Nebentätigkeit (13 Stunden wöchentlich), nicht jedoch der Mindestumfang der vertragsärztlichen Tätigkeit in Stunden verbindlich geklärt ist. Vor diesem Hintergrund erschiene eine Anknüpfung an einen rechtlich zu fordernden Umfang der Tätigkeit der Ärzte der Fachgruppe anstelle des tatsächlichen Fachgruppendurchschnitts bei der Bemessung des IPZV auch nicht praktikabel.

Der Kläger hat seine Auffassung, nach der Ärzte der Fachgruppe der Anästhesisten von Honorarbegrenzungen in Gestalt eines IPZV generell auszunehmen seien, in Kenntnis der dazu vorliegenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der mündlichen Verhandlung und auch nach dem Inhalt der gestellten Anträge nicht mehr aufrecht erhalten. Dass es zulässig ist, auch für solche Arztgruppen Individualbudgets einzuführen, die vorwiegend oder ausschließlich Leistungen auf Überweisung erbringen, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Dass dies auch für Anästhesisten gilt, hat der Senat in zwei Urteilen vom 13. November 2007 (L 4 KA 4/07 und L 4 KA 5/07; vgl. dazu die insoweit bestätigenden Entscheidungen des BSG, Beschl. v. 28. Januar 2009 – B 6 KA 20/08 B; Urt. v. 28. Januar 2009 - B 6 KA 4/08 R) bereits ausführlich dargelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1, Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Honorars des Klägers im dritten Quartal 2003 sowie um die Erhöhung des individuellen Punktzahlenvolumens (IPZV) für die Quartale III/03 bis II/04 im Wege einer Härtefallentscheidung.

Der Kläger ist seit dem 1. Juli 2003 in E., Kreis P., als Facharzt für Anästhesiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er kooperiert mit mehreren in H. niedergelassenen operierenden Ärzten und Zahnärzten, in deren Praxisräumen er seine Leistungen erbringt, sodass er seine Tätigkeit im Wesentlichen außerhalb des Planungsbereichs, in dem er zugelassen ist und auch außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung durchführt. Den Schwerpunkt seiner Behandlungstätigkeit bildet nach seinen Angaben die anästhesiologische Betreuung von Kindern ab dem Säuglingsalter.

Im Zusammenhang mit der Aufhebung der Regelungen zum Praxisbudget im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) mit Ablauf des Quartals II/03 führte die Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2003 Regelungen zur Bildung von IPZV für die meisten Arztgruppen einschließlich der Gruppe der Anästhesisten (Ausnahmen gelten für Laborärzte, Pathologen, ausschließlich psychotherapeutisch tätige Vertragsärzte, Psychotherapeuten und Radiologen, vgl. § 12.3.3.b) HVM) und für den ganz überwiegenden Teil der Leistungen (Ausnahmen gelten für Leistungen des organisierten Notdienstes, die hausärztliche Grundvergütung, u.a.) ein. Der mit Beschluss der Abgeordnetenversammlung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein vom 11. Juni 2003 neu gefasste § 12.4.2. HVM sieht die Bildung sog. Startquartale von III/03 bis II/04 vor. Für die Bemessung des IPZV in diesen Startquartalen wird im Grundsatz auf das praxisindividuelle Honorar aus den Jahren 2001 und 2002 abgestellt. Leistungen innerhalb der IPZV werden nach einem Referenzpunktwert um 4,5 Cent vergütet, überschreitende Punktzahlanforderungen („Mehrleistungen“) mit einem floatenden Punktwert zwischen 0,05 und 1,0 Cent. Der HVM enthält Sonderregelungen für die Bildung der IPZV in den Startquartalen und in den Folgequartalen u. a. für neu gegründete Praxen innerhalb eines Zeitraums von bis zu 5 Jahren. Neu gegründete Praxen erhalten nach § 12.4.4.a) Satz 1 HVM bis zur Zuordnung von Punktzahlvolumina die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistung und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Außerdem kann der Vorstand der Beklagten nach der Härteregelung in § 12.4.4.j) HVM auf Antrag in besonderen Fällen aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumina der Praxis neu festlegen, wenn besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen. Hierzu zählen nach Satz 2 der Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Ergänzend enthält der HVM eine allgemeine Härteregelung in § 12.6.2., nach der der Vorstand über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung des HVM entscheidet.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2003 und vom 8. November 2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erhöhung des Punktzahlvolumens seines Individualbudgets im Rahmen der Härtefallregelung nach dem ab 1. Juli 2003 geltenden Honorarverteilungsmaßstab (HVM). Zur Begründung bezog er sich auf Schreiben zweier mit ihm kooperierender (Zahn-)Arztpraxen vom 18. Oktober und vom 26. Oktober 2003 und führte aus: Insbesondere in der Fachgruppe der Anästhesisten gebe es bekannterweise zahlreiche Leistungserbringer, die ihren Beruf nur teilweise ausübten. Ferner gingen die nicht genutzten Kassenarztsitze in die Durchschnittsberechnung ein. Dies habe zur Folge, dass der Fachgruppendurchschnitt für eine neu gegründete Praxis viel zu niedrig angesetzt sei und lediglich zur Versorgung von 125 Fällen entsprechend zwei Narkosen pro Arbeitstag diene. Dies sei auch unter Berücksichtigung des erhöhten Aufwandes zur Versorgung von Kleinkindern und Säuglingen im ambulanten Bereich nicht ausreichend, um den medizinischen Bedarf zu decken. Er habe bereits im ersten Quartal der Niederlassung feststellen müssen, dass das Budget nicht ausreiche. Die bestehenden Vereinbarungen mit Operateuren machten eine regelmäßige Erfüllung von Anästhesieleistungen erforderlich. Den Anforderungen der Operateure müsse er nachkommen.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seinem Härtefallantrag nicht entsprochen werden könne. Nur ein Anteil von 40 % der vom Kläger versorgten Kinder komme aus Schleswig-Holstein. Ferner teilte die Beklagte dem Kläger die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe der Anästhesisten für die vier Startquartale mit (III/03: 622.214; IV/03: 693.295; I/04: 727.095; II/04: 682.182). Bei dem Schreiben handele es sich nicht um einen Bescheid, sondern um eine informelle Mitteilung.

Mit Bescheid vom 14. Januar 2004 erteilte die Beklagte dem Kläger die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und berücksichtigte dabei ein IPZV von 622.214 Punkten entsprechend dem bereits mitgeteilten Fachgruppendurchschnitt. Bis zu dieser Grenze wurden die Leistungen des Klägers mit einem Punktwert von 4,2429 Cent (Primärkassen) bzw. 4,24 Cent (Ersatzkassen) vergütet. Die darüber hinausgehenden sog. Mehrleistungen (367.766 Punkte) wurden mit einem Punktwert von 0,05 Cent vergütet.

Der Honorarabrechnung war eine „Entscheidung Ihres Härtefallantrages als Bestandteil des Honorarbescheides“ vom 14. Januar 2004 beigefügt, mit der noch einmal das IPZV für das Quartal III/03 mitgeteilt wurde. Ergänzend wurde auf die Ausführungen u. a. in dem Schreiben vom 12. Januar 2004 „als nunmehriger Bestandteil des Abrechnungsbescheides“ Bezug genommen.

Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs wandte sich der Kläger zunächst generell gegen die Einbeziehung der Fachgruppe der Anästhesisten in die Honorarbegrenzung auf der Basis von IPZV und führte im Übrigen aus: Die durchschnittlichen Abrechnungsergebnisse der Fachgruppe spiegelten das Abrechnungsverhalten einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ wider. Gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten seien viele Ärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig, was dazu führe, dass die Abrechnungsergebnisse des Fachgruppendurchschnitts erheblich unter dem Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbstätigkeit lägen. Die Beschränkung auf den Fachgruppendurchschnitt aller Anästhesisten verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Zumindest sei sein Härtefallantrag zu Unrecht abgelehnt worden. Im Antragsverfahren sei ausführlich dargelegt worden, dass er u. a. infolge seiner Erfahrungen im Bereich der Anästhesie bei Kindern in vermehrtem Umfang von den operierenden Ärzten angefordert werde. Eine Beschränkung des Umfangs der Tätigkeit gefährde die Durchführung von Anästhesien und damit auch der ambulanten Operationen bei Kindern. Damit sei die Sicherstellung des Versorgungsauftrages auf dem Gebiet der Anästhesien bei Kindern gefährdet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Vergütung des Klägers für das Quartal III/03 sei nach dem gültigen HVM ordnungsgemäß ermittelt worden. Die Auffassung des Klägers, nach der die Festsetzung eines IPZV für die Fachgruppe der Anästhesisten nicht zulässig sei, werde nicht geteilt. Eine Benachteiligung neu gegründeter Praxen bei der Abrechnungsmöglichkeit gegenüber etablierten Praxen sei nicht zu erkennen. Teilzeitbeschäftigte Ärzte brächten – ebenso wie „Vollzeitärzte“ – einen Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf ein. Insofern seien diese Ärzte wesentlich für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich. Hohe Punktwerte hätten bei gleicher Punktzahlanforderung eine vergleichsweise bessere Honorierung zur Folge. Da die IPZV grundsätzlich auf der Basis der tatsächlichen Vergütung in Euro berechnet würden, sei ein entsprechend positiver Einfluss auf das Punktzahlvolumen zu verzeichnen. Auch dem Härtefallantrag des Klägers könne nicht entsprochen werden. Mit der Entscheidung über die Erhöhung von Punktzahlvolumina sei äußerst restriktiv umzugehen, da in der Regel jede Erhöhung des IPZV dazu führe, dass der Anteil der Leistungen, die aus dem Topf der jeweiligen Fachgruppe zum Referenzpunktwert gezahlt werden müssten, zunehme. Im Ergebnis könnten derartige Ansprüche nur durch Umverteilung von Geldern innerhalb der Fachgruppe bedient werden. Letztlich müssten Ansprüche auf höhere Punktzahlvolumina eine Begründung dafür hergeben, dass die Vergütungsansprüche anderer Ärzte der Arztgruppe gesenkt werden könnten. Nach der Härtefallregelung des § 12.4.4.j HVM könne der Vorstand in begründeten Fällen auf Antrag aus Sicherstellungsgründen Punktzahlvolumen einer Praxis neu festlegen. Hierzu zählten insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis. Der Vorstand könne jedoch nicht die Regelungen des HVM konterkarieren, etwa indem zur Ermittlung der Punktzahlvolumina andere Regelungen herangezogen würden, als der HVM dies ausdrücklich vorsehe. Bei dem vom Kläger dargestellten Sachverhalt handele es sich nicht um eine dauerhafte Veränderung im Umfeld der Praxis. Auch ließen die vorgetragenen Aspekte keinen Rückschluss darauf zu, dass bezogen auf Schleswig-Holstein Sicherstellungsprobleme in der vertragsärztlichen Versorgung vorlägen. Damit handele es sich vorliegend nicht um Sachverhalte, über die der Vorstand im Rahmen eines Härtefalles zu entscheiden habe. Die vorgetragenen Aspekte beträfen eher die Rechtmäßigkeit der Neuregelungen im HVM und seien daher einer Härtefallregelung im Sinne des § 12.4. HVM nicht zugänglich.

Dagegen hat sich der Kläger mit der am 13. August 2004 beim Sozialgericht Kiel erhobenen Klage gewandt und zur Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft: Die angefochtene Honorarabrechnung beruhe auf rechtswidrigen Regelungen im HVM der Beklagten. Die Honorarabrechnung von überweisungsgebundenen anästhesiologischen Leistungen innerhalb eines Systems von IPZV in einem HVM sei rechtswidrig. Auch die Beschränkung gemäß der Sonderregelung für neugegründete Praxen nach § 12.4.4.a HVM auf den Fachgruppendurchschnitt sei rechtswidrig. Der rechnerische Fachgruppendurchschnitt sei in der Fachgruppe der Anästhesisten nicht repräsentativ für eine durchschnittliche Vollerwerbspraxis. Bekanntlich seien gerade in der Fachgruppe der Anästhesisten überdurchschnittlich viele Ärzte nicht regelmäßig ganztags tätig. Dies beruhe nicht zuletzt darauf, dass Anästhesisten regelmäßig nicht in eigener Praxis behandelten und nur auf Anforderung in auswärtigen Räumlichkeiten der Operateure tätig würden. Damit unterscheide sich die Fachgruppe der Anästhesisten von allen anderen Fachgruppen, die unter die Abrechnungsregelungen des § 12.4. HVM der Beklagten fielen. Für eine derart heterogen zusammengesetzte Fachgruppe sei der rechnerische Fachgruppendurchschnitt kein geeignetes Kriterium zur Mengenbegrenzung innerhalb der Wachstumsphase für eine Neupraxis. Einer Neupraxis würden nur vollkommen unzureichende Erwerbschancen gegenüber etablierten Kollegen eingeräumt. Das werde auch daran deutlich, dass er bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den Fachgruppendurchschnitt deutlich überschritten habe. Die Zusammensetzung der Fachgruppe der Anästhesisten und die Inhomogenität des Abrechnungsverhaltens innerhalb dieser Gruppe seien der Beklagten hinlänglich bekannt. Sie habe daher jedenfalls Praxisneugründer innerhalb dieser Fachgruppe nicht der Abrechnungsbegrenzung gemäß § 12.4.4.a HVM unterwerfen dürfen. Das Argument der Beklagten, dass auch teilzeitbeschäftigte Ärzte den Fachgruppendurchschnitt in den Fachgruppentopf einbrächten und für vergleichsweise hohe Punktwerte verantwortlich seien, liege neben der Sache, weil auch bei der Bemessung des Fachgruppendurchschnitts, der in den Fachgruppentopf eingeflossen sei, die zahlreichen „Teilzeitärzte“ in die Berechnung eingeflossen seien. Selbst wenn die Rechtmäßigkeit des HVM unterstellt werde, so sei jedenfalls die Weigerung der Beklagten zur Anpassung des IPZV im Wege der Härtefallregelung rechtswidrig. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Im Bereich der Anästhesien bei Kindern bestehe ein Versorgungsdefizit. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass bezogen auf Schleswig-Holstein kein Sicherstellungsproblem bestehe, da nur 40 % der behandelten Kinder aus Schleswig-Holstein kämen, sei dieses Argument sachfremd und berücksichtige nicht die Besonderheiten einer anästhesiologischen Praxis. Dass er in erheblichem Umfang in H. Praxen betreue, sei darauf zurückzuführen, dass im Randgebiet zu H. auf schleswig-holsteinischer Seite keine ausreichende Versorgung bestehe und damit H.er Fachärzte auch die Versorgung von schleswig-holsteinischen Patienten sicherstellten. Dies betreffe nicht nur die Versorgung von Kindern, sondern die Versorgung sämtlicher Patienten aus dem H.er Randgebiet. Soweit er (auch) H.er Kinder betreue, so beruhe dies auf einer horizontalen Arbeitsteilung. Rechnerisch erfülle er allein den Versorgungsbedarf für Patienten aus Schleswig-Holstein.

Der Kläger hat beantragt,

die Honorarabrechnung für das Quartal III/03 und die Entscheidung über den Härtefallantrag als deren Bestandteil, jeweils in der Fassung des Bescheides vom 14. Januar 2004 und in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2004 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Honoraranspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen: Die Einbeziehung der Anästhesisten in die Budgetierung sei nicht zu beanstanden. Soweit gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Gruppe der Anästhesisten eingewandt werde, dass dieser infolge vielfacher Teilzeittätigkeit nicht repräsentativ sei, sei anzumerken, dass in diesem Falle der Punktwert für die im Rahmen des Durchschnitts erbrachten Leistungen höher sei, weil das Honorarkontingent für jeden neu zugelassenen Anästhesisten um den Fachgruppendurchschnitt erhöht werde, auch wenn er nur in Teilzeit arbeite. Es komme insoweit quasi zu einer Kompensation. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass es dem in Vollzeit tätigen Kläger bei einem geringeren Fachgruppendurchschnitt eher möglich sei, diesen zu überschreiten und so an der Vergütung der sog. Mehrleistungen zu partizipieren. Dieser Zuwachs werde im Folgejahr sockelwirksam bei der Bildung des individuellen Punktzahlvolumens berücksichtigt.

Mit Urteil vom 14. Januar 2007 hat das Sozialgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die zulässige Klage sei begründet. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit rechtswidrig, als die Beklagte darin den Härtefallantrag des Klägers abgelehnt habe. Die im HVM der Beklagten getroffenen Regelungen zur Bildung des IPZV in den Startquartalen (III/03 bis II/04) seien - soweit im vorliegenden Fall relevant – entgegen der Auffassung des Klägers im Grundsatz rechtmäßig. Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen würden, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte sei nicht gehalten, die Gruppe der Anästhesisten generell aus der Budgetierung in Gestalt des IPZV auszunehmen. Jedenfalls sei nicht zu beanstanden, dass von den IPZV auch Leistungen umfasst seien, die zu einem maßgeblichen Teil auf Überweisung bzw. Anforderung erbracht würden. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Arztgruppen wie Laborärzte, Radiologen und Pathologen berufen. Schließlich sei die hier zur Anwendung gekommene Regelung des § 12.4.4.a HVM prinzipiell rechtsbedenkenfrei. Nach dieser Vorschrift erhielten neu gegründete Praxen die anerkannten Punktzahlanforderungen bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen und darüber hinaus als Mehrleistung vergütet. Damit werde für den Regelfall gewährleistet, dass durchschnittlich abrechnende Arztpraxen mit der individuellen Bemessungsgrenze nicht faktisch daran gehindert würden, ihren Umsatz zumindest zum durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe zu steigern. Das gelte insbesondere für kleinere Praxen im Aufbaustadium, die durch an Abrechnungsergebnisse vorangegangener Zeiträume anknüpfende individuelle Bemessungsgrenzen besonders hart betroffen wären. Ferner sei der Notwendigkeit Rechnung getragen, dass Ausnahmeregelungen für unterdurchschnittlich abrechnende Praxen, insbesondere in der Aufbauphase, ihrer Grundstruktur nach dem HVM selbst vorgeschrieben sein müssten und eine allgemeine Härteregelung insoweit nicht genüge. Zu Recht wende sich der Kläger jedoch gegen die Bescheidung seiner Härtefallanträge. Zwar liege keine Härte im Sinne des § 12.4.2.d HVM (Ausnahmesituation) vor. Auch neige die Kammer zu der Auffassung, dass die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) vor dem Hintergrund des vorliegenden Streitgegenstandes nicht einschlägig sein könne, weil sie sowohl ihrem Wortlaut als auch ihrem Regelungsgehalt nach keine Festlegung von Punktzahlvolumina im Startquartal III/03, sondern eine Neufestlegung zu einem späteren Zeitpunkt regele, sich also auf die Mengenzuwachsbegrenzung bezieht und das Regelbeispiel (Veränderungen der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis) oder ein damit vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vorliege. Darüber hinaus sei dem Vortrag des Klägers auch nicht zwingend zu entnehmen, dass eine Erhöhung seines Punktzahlvolumens zur Sicherstellung der Versorgung erforderlich wäre. Der Hinweis auf den Bedarf seiner die Zahl der Operationen festlegenden und ihn anfordernden Kooperationspartner könnte nur dann den Schluss auf eine Gefährdung der Sicherstellung zulassen, wenn keine anderen Anästhesisten zur Verfügung stünden, die in der Lage wären, entsprechende Leistungen zu übernehmen. Dazu sei jedoch nichts vorgetragen. Inwieweit der Kläger aufgrund von vertraglichen Bindungen zur Übernahme von Anästhesien verpflichtet sei, könne dahinstehen, weil hiervon Fragen der Sicherstellung der Versorgung nicht berührt wären. Nach Auffassung der Kammer liege in dem hier zu entscheidenden Einzelfall jedoch eine atypische unbillige Belastung im Sinne des § 12.6.2 Satz 1 HVM vor. Nach dieser Härtefallregelung könne der Vorstand der Beklagten auf Antrag über unbillige Härtefälle in Anwendung des HVM entscheiden. Die Funktion der Vorschrift bestehe darin, in atypischen Einzelfällen unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten seien in der besonders inhomogenen Fachgruppe der Anästhesisten überproportional viele Vertragsärzte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft tätig. Deshalb liege der Fachgruppendurchschnitt dieser Arztgruppe signifikant niedriger als der Fachgruppendurchschnitt einer Vollerwerbspraxis. Das habe zur Folge, dass der Kläger bei unmodifizierter Anwendung des § 12.4.4.a HVM auf die Vergütung eines Gesamtvolumens zum Referenzpunktwert reduziert werde, welches für das Abrechnungsvolumen einer Vollerwerbspraxis nicht repräsentativ sei. Dass dies hier der Fall sei, werde daran deutlich, dass der Kläger bereits im ersten Quartal seiner vertragsärztlichen Tätigkeit den rechnerischen Fachgruppendurchschnitt überschritten habe. Der durch Anwendung des § 12.4.4.a HVM bewirkte Nachteil werde auch durch Vorteile bezüglich des Punktwertes nicht in einer Weise kompensiert, die den Kläger zufriedenstellen müsste. Der Faktor des höheren Punktwerts komme nicht ausschließlich Vollerwerbspraxen als Ausgleich für ihre Schlechterstellung hinsichtlich des Punktzahlvolumens, sondern allen Praxen der Arztgruppe gleichermaßen zu Gute. Die Ermessensentscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag sei bereits deshalb fehlerhaft, weil ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs gegeben sei. Dem Widerspruchsbescheid sei lediglich eine Auseinandersetzung mit der Ermessensnorm des § 12.4.4.j HVM zu entnehmen. Die zusätzliche Ermessensermächtigung durch die Generalklausel des § 12.6.2 Satz 1 HVM sei dagegen offenbar nicht erkannt worden. Infolgedessen seien auch deren zweckinduzierte Maßstäbe nicht zur Anwendung gelangt. Die Beklagte werde daher eine Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 12.6.2 Satz 1 HVM nachzuholen haben. Inhaltlich würde dem Begehren des Klägers zwar nicht dadurch Rechnung getragen werden können, dass statt des arithmetischen Mittels der gesamten Fachgruppe lediglich dasjenige der Vollzeitpraxen als die mit dem Referenzpunktwert zu vergütende Obergrenze festgelegt werde. Jedoch erscheine der Kammer der Kompromiss erwägenswert, hierfür den Zentralwert (Median) aus der Untergruppe der Teilzeitpraxen und der Untergruppe der Vollzeitpraxen heranzuziehen.

Gegen das ihr am 25. März 2008 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 24. April 2008 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangenen Berufung, zu deren Begründung sie vorträgt: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sei die Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers rechtmäßig erfolgt. Der Kläger habe seinen Härtefallantrag insbesondere mit der Zusammenarbeit mit anderen Ärzten bzw. mit den von ihm abgeschlossenen Vereinbarungen begründet und sich außerdem gegen die Bildung des Fachgruppendurchschnitts in der Regelung des § 12.4.4.a HVM gewandt. Dazu sei im Widerspruchsbescheid Stellung genommen worden. Angesichts der Tatsache, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts unter Berücksichtigung der damit einhergehenden höheren Punktwerte nicht unbillig sei, könnte bereits die Tatbestandsvoraussetzung des § 12.6.2 HVM verneint werden. Eine unbillige Härte durch Anwendung des Fachgruppendurchschnitts habe schlichtweg nicht vorgelegen. Die in § 12.6.2 HVM normierte Härtefallregelung trage der Forderung der Rechtsprechung nach einer Generalklausel Rechnung. Während die anderen Härteklauseln im HVM typische Ausnahmesituationen regelten, sollten atypische nicht bedachte Ausnahmefälle mit der Härtefallregelung des § 12.6.2 HVM aufgefangen werden. Die Bildung von Fachgruppendurchschnitten stelle indes eine typische, mit der Bildung von individuellen Punktzahlvolumina einhergehende Vorgehensweise dar. Darüber hinaus stünden ihr auch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedliche Methoden zur Verfügung. Die korrekte Berechnung des Fachgruppendurchschnitts könne jedenfalls nicht Gegenstand einer Härtefallregelung sein, sondern allenfalls im Rahmen der Überprüfung eines Honorarbescheides, bei dem der Durchschnitt für die Höhe des gezahlten Honorars entscheidend gewesen sei, erörtert werden. Ferner sei zweifelhaft, ob der nach § 12.6.2 HVM zwingend erforderliche Antrag konkret gestellt worden sei. Auch in der Klagebegründung werde der Härtefallantrag lediglich auf die Regelung des § 12.4.4.j HVM bezogen und nicht auf die Frage der Bildung des Fachgruppendurchschnitts.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 14. November 2007 aufrecht zu erhalten mit der Maßgabe, dass die Beklagte auch in Bezug auf eine Härtefallanpassung im Hinblick der Sicherstellung anästhesistischer Leistungen für Kinder zur Neubescheidung verpflichtet ist

und weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass die Bildung des Fachgruppendurchschnitts für Anästhesisten im HVM rechtswidrig ist.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Beklagte weise zutreffend darauf hin, dass die Härteklausel in § 12.6.2 HVM nur atypische, nicht bedachte Ausnahmefälle regeln solle. Entgegen der Auffassung der Beklagten und in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Sozialgerichts liege ein derartiger atypischer Ausnahmefall hier vor. Unstreitig könne sich die Beklagte bei der Ermittlung des Fachgruppendurchschnitts unterschiedlicher Methoden bedienen. Dies treffe jedoch nicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls. Er stelle nicht die Berechnungsweise in Frage, sondern mache geltend, dass speziell in der Fachgruppe der Anästhesisten bekanntermaßen zahlreiche Ärzte nur in einem äußerst eingeschränkten Umfang tätig seien und dadurch der Fachgruppenzuschnitt mit verfälscht werde. Dieses Problem trete allein bei der Fachgruppe der Anästhesisten auf, da diese bekanntermaßen als einzige Fachgruppe in der Regel keine Praxisräume unterhielten, sondern fast ausschließlich auf Anforderung von Operateuren in fremden Räumen Anästhesieleistungen erbrächten. Mittlerweile sei in § 19a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) klargestellt, dass die Zulassung den Arzt zur vollzeitigen Tätigkeit verpflichte. Nur im Falle einer vollzeitigen Tätigkeit stehe ein Vertragsarzt entsprechend § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV in dem erforderlichen Maße für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung. Der Regelungsinhalt des § 19a Abs. 1 Ärzte-ZV entspreche dem bisherigen durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts konkretisierten Recht. Damit hätte für die Beklagte bereits in der Vergangenheit die Verpflichtung bestanden, darauf hinzuwirken, dem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand einer Teilzeittätigkeit zahlreicher Anästhesisten entgegenzuwirken. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, in Kenntnis der zahlreichen Anästhesisten, die nur in eingeschränktem Umfang der Versorgung zur Verfügung stünden, einen rechnerisch richtig ermittelten Fachgruppendurchschnitt zugrunde gelegt zu haben. Die Überlegung der Beklagten, mit der sie in Frage stelle, dass überhaupt ein Härtefallantrag gestellt worden sei, sei abwegig. Der von ihm mit Schreiben vom 18. November 2003 gestellte Härtefallantrag sei von der Beklagten unter allen in Betracht kommenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu prüfen. Spätestens im Widerspruchsverfahren sei die Ablehnung des Härtefallantrags explizit auf die benachteiligende Bildung des Fachgruppendurchschnitts gestützt worden. Zu Unrecht habe das Sozialgericht die Härteregelung des § 12.4.4.j HVM (Sicherstellung) nicht für anwendbar gehalten.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten und die Prozessakte haben dem Senat vorgelegen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf ihren Inhalt verwiesen.

Die statthafte (§ 143 Sozialgerichtsgesetz – SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist die Entscheidung der Beklagten über den Härtefallantrag des Klägers nicht zu beanstanden. Dagegen ist die zulässige Anschlussberufung des Klägers nicht begründet. Die im HVM der Beklagten getroffene Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) ist – jedenfalls soweit sie hier zur Anwendung gekommen ist – nicht zu beanstanden.

Streitgegenstand ist der Honorarbescheid für das Quartal III/03 vom 14. Januar 2004, der auch eine Entscheidung über den Härtefallantrag des Klägers für die sog. Startquartale von III/03 bis II/04 enthält. Dass der Härtefallantrag des Klägers und der dazu erteilte Bescheid alle sog. Startquartale betrifft, entspricht der dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Verwaltungspraxis der Beklagten (vgl. das Urteil des Senats vom 13. November 2007 – L 4 KA 9/06, Seite 19, m. w. N.). Auch im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte dem Kläger zunächst die durchschnittlichen Punktzahlvolumina der Fachgruppe für die vier sog. Startquartale mitgeteilt und diese Mitteilung (Schreiben vom 12. Januar 2004) dann zum Gegenstand der Entscheidung über den Härtefallantrag mit Bescheid vom 14. Januar 2004 gemacht. Wie die Terminsbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat, sollte damit eine Entscheidung über den Härtefallantrag für die vier Startquartale (III/03 bis II/04) getroffen werden und der Kläger hat den Bescheid nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung auch in dieser Weise verstanden. Ferner geht der Senat davon aus, dass das Sozialgericht – trotz der insoweit missverständlichen Formulierung des Tenors – über die Rechtmäßigkeit der Härtefallentscheidung bezogen auf alle vier Startquartale entschieden hat und dass damit nicht lediglich ein bezogen auf die Härtefallentscheidung für das Quartal III/03 beschränktes Teilurteil ergangen ist. Für diese Auslegung, der sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angeschlossen haben, spricht aus Sicht des Senats auch die Tatsache, dass das Sozialgericht den Streitwert auf der Grundlage von vier streitigen Quartalen berechnet hat (Beschluss des Sozialgerichts vom 13. Mai 2008).

Rechtsgrundlage für den Honoraranspruch des Klägers und auch für Regelungen über Honorarbeschränkungen ist § 85 Abs. 4 SGB V. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 SGB V verteilt die Kassenärztliche Vereinigung die Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte; in der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und der fachärztlichen Versorgung (§ 73). Nach Satz 2 der Vorschrift in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) wendet die Kassenärztliche Vereinigung dabei den im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen festgesetzten Verteilungsmaßstab an. Nach § 85 Abs. 4 Satz 2 SGB V in der Neufassung durch Gesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) wendet die Kassenärztliche Vereinigung ab dem 1. Juli 2004 den mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen erstmalig bis zum 30. April 2004 gemeinsam und einheitlich zu vereinbarenden Verteilungsmaßstab an; für die Vergütung der in den Quartalen I/2004 und II/2004 erbrachten vertragsärztlichen Leistungen wird der am 31. Dezember 2003 geltende Honorarverteilungsmaßstab angewandt. Grundlage für die Honorarverteilung ist demnach für alle hier streitigen Quartale der seit dem 1. Juli 2003 geltende HVM der Beklagten.

Bei der Ausgestaltung des HVM haben die Kassenärztlichen Vereinigungen einen Gestaltungsspielraum, weil die Honorarverteilung eine in der Rechtsform einer Norm, nämlich einer Satzung, ergehende Maßnahme der Selbstverwaltung ist. Zu beachten ist dabei insbesondere das in § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB V angesprochene Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars sowie der aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) herzuleitende Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Bei dem Gebot der leistungsproportionalen Vergütung handelt es sich allerdings nur um einen Grundsatz, von dem abgewichen werden darf, wenn die Kassenärztliche Vereinigung damit andere billigenswerte Ziele verfolgt. Solche anerkennenswerten Zielsetzungen können in einer Stabilisierung des Auszahlungspunktwertes durch die Begrenzung des Anstiegs der zu vergütenden Leistungsmenge liegen, weil auf diese Weise die Vertragsärzte einen Teil des vertragsärztlichen Honorars sicherer kalkulieren können (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004 – B 6 KA 3/03 R, BSGE 92, 233 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 9; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 54/02 R, BSGE 92, 10 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 5).

Die Bildung von Individualbudgets, die nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen bemessen werden, ist nicht zu beanstanden, auch wenn sie dessen gesamtes Leistungsvolumen umfassen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urt. v. 8. Februar 2006 – B 6 KA 25/05 R, BSGE 96, 53 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 23, juris Rz. 23; BSG, Urt. v. 9. Dezember 2004 – B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr. 2 m.w.N.). Die Bildung eines Individualbudgets ist ebenso zulässig wie Fallwertgrenzen oder auch Fallzahlgrenzen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003, a.a.O.). Bei einer solchen Budgetierung handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, um dem sog. „Hamsterradeffekt“ entgegenzuwirken. Genau dieses Ziel hat die Beklagte mit der Einführung der IPZV verfolgt (vgl. dazu Ennenbach, Nordlicht 4/2003, S. 12; derselbe in Nordlicht 1/2004, S. 18). Im vorliegenden Fall ist zur Erreichung dieses Ziels ein zwar nicht fester, aber von Mengenausweitungen nur in geringerem Maße beeinflussbarer Punktwert für Leistungen innerhalb des IPZV gebildet worden mit der Folge, dass für die darüber hinausgehende Leistungsmenge eine niedrige Restvergütung zur Verfügung steht. Dass für die übersteigenden Leistungen nur eine sehr geringe Vergütung mit einem Punktwert von 0,05 Cent gezahlt wird, weil der ganz überwiegende Teil des Gesamtvergütungsvolumens für die Honorierung von Leistungen innerhalb des IPZV verwandt wird, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Restvergütungsquote sogar auf Null absinken, so dass auf eine Restvergütung gänzlich verzichtet werden kann (BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O., juris Rz. 31 m.w.N.).

Der hier maßgebende HVM der Beklagten sieht in § 12.4.4.a Satz 1 für neu gegründete Praxen, deren Vergütung noch nicht den Durchschnitt der Fachgruppe erreicht hat, innerhalb eines Entwicklungszeitraumes von bis zu 20 Quartalen vor, dass das Individualbudget nicht nach Abrechnungsergebnissen des Arztes aus vergangenen Zeiträumen ermittelt wird, sondern dass die Vergütung bis zur Obergrenze des durchschnittlichen Gesamtvolumens je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen erfolgt. Die darüber hinausgehenden Leistungen werden als sog. Mehrleistungen mit dem dafür vorgesehenen geringen Punktwert vergütet.

Der Senat geht - anders als das Sozialgericht - davon aus, dass diese Regelung mit ihrer Anknüpfung an das durchschnittliche Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe nicht für eine gesamte Arztgruppe über die Härtefallregelung des § 12.6.2 korrigiert werden kann. Nach § 12.6.2 HVM entscheidet der Vorstand auf Antrag über unbillige Härtefälle infolge der Anwendung dieses HVM. Damit wird den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an das Vorliegen einer General- bzw. Härtefallregelung Rechnung getragen (vgl. BSG, Urt. v. 21. Oktober 1998 – B 6 KA 65/97 R, SozR 3-2500 § 85 Nr. 27 Rz. 23 und B 6 KA 71/97 R, BSGE 83, 52 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28, Rz. 29; BSG, Urt. v. 10. März 2004, a.a.O., juris Rz. 29). Die Funktion der Härtefallregelung besteht darin, in atypischen Einzelfällen mögliche unbillige Belastungen einer generell gerechtfertigten Regelung zu verhindern (BSG, Urt. v. 22. Juni 2005 – B 6 KA 80/03 R, SozR 4-2500 § 87 Nr. 10, juris Rz. 42 ff.). Entsprechend dieser Funktion der Härtefallregelung können systematische Fehler eines HVM nicht über eine Härtefallregelung korrigiert werden (vgl. BSG, Urt. v. 10. März 2004, a. a. O., juris Rz. 31). Deshalb verlangt das BSG, dass die Bemessungsgrundlage von Individualbudgets für neu gegründete und andere kleine Praxen im HVM selbst normiert wird (vgl. Urt. v. 21. Oktober 1998, a.a.O., juris Rz. 28).

Der Kläger macht geltend, dass eine Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt für Anfängerpraxen bezogen auf die gesamte Gruppe der Anästhesisten fehlerhaft wäre. Damit stellt er die Anwendbarkeit des § 12.4.4.a HVM der Beklagten bezogen auf eine ganze Arztgruppe und nicht nur bezogen auf eine bei ihm vorliegende individuelle Besonderheit in Frage. Nach Auffassung des Senats würde es der oben dargestellten Systematik widersprechen, wenn über die Härtefallregelung ein zentraler Anknüpfungspunkt für die Bemessung des IPZV bei neu gegründeten Praxen für eine ganze Arztgruppe - die Anästhesisten – aufgegeben und durch einzelfallbezogene Vorstandsentscheidung ersetzt würde. Zudem spricht einiges dafür, dass die Argumentation des Klägers nicht auf die Fachgruppe der Anästhesisten beschränkt werden könnte, weil sich z. B. auch bezogen auf die Gruppe der Psychotherapeuten die Auffassung vertreten ließe, dass diese Gruppe bezogen auf den Umfang der ausgeübten Tätigkeit wenig homogen ist. Zudem wäre die Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt als Wachstumsgrenze nicht nur für Praxisneugründungen sondern auch für andere kleine, unterdurchschnittlich abrechnende Praxen in Frage gestellt. Vor diesem Hintergrund erscheinen die vom Kläger vorgetragenen Argumente zur Inhomogenität der Gruppe der Anästhesisten nicht geeignet, die Erforderlichkeit einer Härtefallregelung zu begründen. Vielmehr können die dargestellten Erwägungen allein bei der Prüfung der Frage Bedeutung gewinnen, ob die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM getroffene Regelung für neu gegründete Praxen mit der Bemessung des IPZV in Anknüpfung an den Fachgruppendurchschnitt rechtmäßig ist oder ob es sich dabei um einen jedenfalls für bestimmte Arztgruppen ungeeigneten Maßstab handelt.

Aus diesem Grunde hat die Berufung der Beklagten Erfolg; das Urteil des Sozialgerichts war aufzuheben, soweit die Beklagte zur Neubescheidung des Härtefallantrages mit den im Urteil des Sozialgerichts genannten Maßgaben verurteilt worden ist.

Soweit der Kläger mit der Anschlussberufung geltend macht, dass die Entscheidung der Beklagten rechtswidrig sei, weil die Beklagte seinen Härtefallantrag unter dem Gesichtspunkt der Sicherstellungsgründe abgelehnt hat, ist das Urteil des Sozialgerichts nach Auffassung des Senats dagegen nicht zu beanstanden. Nach den Bedarfsplanungsrichtlinien (Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung) ist die Bedarfsplanung nach Planungsbereichen vorzunehmen, die sich in der Regel an den Landkreisgrenzen orientieren. Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfolgt die Bedarfsplanung durch die Kassenärztlichen Vereinigungen im Einvernehmen mit den Verbänden der Krankenkassen und damit auf Landesebene. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den vom Kläger für ein anderes Bundesland, die Freie und Hansestadt H., behaupteten Bedarf nicht als geeignet ansieht, um einen Härtefall aus Sicherstellungsgründen im Sinne des § 12.4.4.j HVM zu begründen. In dem behaupteten hohen Bedarf für anästhesiologische Leistungen in H. kann auch kein besonderer Umstand des Einzelfalles im Sinne des § 12.4.4.j HVM gesehen werden. Als besondere Umstände des Einzelfalles sind nach der genannten Regelung insbesondere dauerhafte Veränderungen in der vertragsärztlichen Versorgung im Umfeld der Praxis anzusehen. Solche dauerhaften Veränderungen im Umfeld der Praxis oder damit vergleichbare Umstände des Einzelfalles sind vom Kläger nicht vorgetragen worden. Gegen den vom Kläger geltend gemachten nicht gedeckten Bedarf im Bereich anästhesiologischer Leistungen spricht im Übrigen die Tatsache, dass alle Planungsbereiche in Schleswig-Holstein für die Neuzulassung von Anästhesisten wegen Überversorgung gesperrt sind. Im Kreis P., in dem der Kläger zugelassen ist, beträgt der Versorgungsgrad 120,8 % und in den Nachbarkreisen Steinburg (178,4 %) und Segeberg (291,5 %) liegt der Versorgungsgrad sogar noch darüber. Der Senat zieht die Angaben des Klägers, nach denen er im Bereich der Versorgung von Kindern über besondere Erfahrungen und Kompetenzen verfügt, nicht in Zweifel und es erscheint nachvollziehbar, dass er deshalb besonders nachgefragt wird. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Versorgung von Kindern ohne die umfangreiche Tätigkeit des Klägers gefährdet sein könnte, können daraus jedoch nicht hergeleitet werden. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass die Versorgung von Kindern gefährdet war, bevor der Kläger seine vertragsärztliche Tätigkeit zum 1. Juli 2003 aufgenommen hat. Im Übrigen kann im Zusammenhang mit der Frage der Sicherstellung mit anästhesiologischen Leistungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass Anästhesisten typischerweise in einem sehr großen Einzugsbereich tätig sind. Das wird gerade bei dem Kläger deutlich, der in Schleswig-Holstein zugelassen ist, aber soweit ersichtlich, ausschließlich in verschiedenen Praxen in H. (und dabei keineswegs nur im Randbereich zu Schleswig-Holstein) tätig ist. Angesichts dieses großen Einsatzgebietes sind Sicherstellungsprobleme nur vorstellbar, wenn in einem großen räumlichen Bereich, der mehrere Planungsbereiche umfasst, keine ausreichende Zahl von Anästhesisten zur Verfügung stehen würden. Dafür bietet jedoch auch das Vorbringen des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte.

Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung der Sonderregelung für neu gegründete Praxen (§ 12.4.4.a HVM) mit der Begrenzung der anerkannten Punktzahlanforderung entsprechend dem durchschnittlichen Gesamtvolumen je Arzt der Arztgruppe als Referenzleistungen (und die Vergütung der darüber hinausgehenden Leistungen lediglich als Mehrleistungen mit einem geringen Punktwert) wendet, hat die Anschlussberufung des Klägers ebenfalls keinen Erfolg. Die in § 12.4.4.a Satz 1 HVM für neu gegründete Praxen getroffene Regelung ist nicht zu beanstanden. Nach gefestigter Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, muss ein HVM, der Honorarbegrenzungen vorsieht, unterdurchschnittlich abrechnenden Praxen die Möglichkeit eröffnen, im Wesentlichen abhängig vom eigenen Einsatz innerhalb eines überschaubaren Zeitraums den Gruppendurchschnitt zu erreichen (vgl. BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 - B 6 KA 54/02 R, a.a.O.; BSG, Urt. v. 10. Dezember 2003 – B 6 KA 76/03 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 6; BSG, Urt. v. 14. Dezember 2005 – B 6 KA 17/05 R, BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr. 22; BSG, Urt. v. 8. Februar 2006, a.a.O.; BSG, Beschl. v. 13. November 2007 – B 6 KA 20/08 B). Ein Anspruch auf Wachstum besteht generell nicht über den Durchschnittswert der Fachgruppe hinaus. Bei der Ermittlung des Durchschnitts im Sinne eines „typischen“ Umsatzes kommt den Normgebern des Honorarverteilungsmaßstabs eine Gestaltungsfreiheit zu, die es z.B. ermöglicht, anstelle des arithmetischen Mittels den Median zugrunde zu legen (BSG, Urt. v. 28. März 2007 – B 6 KA 9/06 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 32). Dass die Durchschnittswerte der Fachgruppe als Anknüpfungspunkt für die Begrenzung des Wachstums von Anfängerpraxen bezogen auf bestimmte Fachgruppen nicht geeignet wären, ist in der Rechtsprechung bisher nicht angenommen worden. Die vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte zu den Besonderheiten der Gruppe der Anästhesisten geben aus Sicht des Senats keinen Anlass, davon abzuweichen.

Mit der Anknüpfung an den Durchschnitt der Fachgruppe wird erreicht, dass Anfängerpraxen von Anfang an bis zum „typischen Umsatz“ der Fachgruppe abrechnen können. Für die Ermittlung ihres „typischen Umsatzes“ (vgl. zu diesem Begriff das Urteil des BSG vom 28. März 2007, a. a. O., juris Rz. 19) kann nur an die tatsächlich bestehenden Verhältnisse anzuknüpfen sein. Diese werden auch durch den Umfang der ärztlichen Tätigkeit mitbestimmt, der von Arztgruppe zu Arztgruppe unterschiedlich sein mag. Auch wenn die Annahme des Klägers zutreffen sollte, dass die Fachgruppe der Anästhesisten durchschnittlich in einem geringeren Umfang ärztlich tätig sei, als andere Fachgruppen, so würden sich in dem Durchschnitt diese „typischen“ Verhältnisse widerspiegeln. Damit würde sich der Fachgruppendurchschnitt – die Richtigkeit der Annahme des Klägers zum Umfang der Tätigkeit der Anästhesisten unterstellt - gleichwohl als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Begrenzung der Vergütung von Anfängerpraxen erweisen. Etwas Anderes könnte nach Auffassung des Senats allenfalls gelten, wenn ein nicht zu vernachlässigender Teil der Ärzte einer Fachgruppe ihre vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr als Hauptberuf, sondern im Sinne einer Nebentätigkeit ausüben würde und dadurch auch die Einkommensverhältnisse dieser Arztgruppe geprägt würden. Dafür sind vom Kläger jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen worden oder sonst erkennbar.

Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung des Klägers, dass „zahlreiche Anästhesisten“ lediglich einer „Teilzeittätigkeit“ nachgingen und die Beklagte es versäumt habe, diesem ihr bekannten rechtswidrigen Zustand entgegenzuwirken, hat der Kläger nicht durch konkrete Angaben belegt. Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass Daten oder Statistiken zu der Frage, in welchem Umfang Ärzte der verschiedenen Fachgruppen und insbesondere Anästhesisten durchschnittlich tätig sind, nicht vorliegen. Dies erscheint auch deshalb für den Senat nachvollziehbar, weil der Beklagten bis zur Einführung einer neuen Abrechnungsnummernsystematik zum 1. Juli 2008 nicht bekannt war, an welchem Tätigkeitsort Anästhesisten ihre Leistungen erbracht haben (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 28. August 2008 zum Aktenzeichen L 4 B 463/08 KA ER). Für die Beklagte war daher beispielsweise nicht erkennbar, ob ein verhältnismäßig geringer Umsatz des Arztes mit einem geringen (zeitlichen) Umfang der Tätigkeit zusammenhängt oder ob dieser - auch – durch weit voneinander entfernte Einsatzorte bedingt ist. Da Anästhesisten keine Vorgaben hinsichtlich des Mindestumfangs von Sprechstundenzeiten einzuhalten haben (vgl. § 17 Abs. 1b BMV-Ä), ist für den Senat nicht erkennbar, wie die Beklagte in der Lage sein sollte, entsprechend den Vorgaben aus dem Urteil des Sozialgerichts eine Unterteilung der Anästhesisten in eine „Untergruppe der Teilzeitpraxen“ und eine „Untergruppe der Vollzeitpraxen“ zu bilden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls in dem hier maßgebenden Zeitraum vor der Änderung des § 95 Abs. 3 SGB V und der Einführung des § 19a Ärzte-ZV mit dem Gesetz zur Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439) eine Unterscheidung zwischen vollem und hälftigem Versorgungsauftrag nicht vorgesehen war und dass in der Rechtsprechung des BSG (Urt. vom 5. Februar 2003 – B 6 KA 22/02 R, SozR 4-2500 § 95 Nr. 2, juris Rz 29, m.w.N.) zwar der Umfang der höchstens zulässigen Nebentätigkeit (13 Stunden wöchentlich), nicht jedoch der Mindestumfang der vertragsärztlichen Tätigkeit in Stunden verbindlich geklärt ist. Vor diesem Hintergrund erschiene eine Anknüpfung an einen rechtlich zu fordernden Umfang der Tätigkeit der Ärzte der Fachgruppe anstelle des tatsächlichen Fachgruppendurchschnitts bei der Bemessung des IPZV auch nicht praktikabel.

Der Kläger hat seine Auffassung, nach der Ärzte der Fachgruppe der Anästhesisten von Honorarbegrenzungen in Gestalt eines IPZV generell auszunehmen seien, in Kenntnis der dazu vorliegenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der mündlichen Verhandlung und auch nach dem Inhalt der gestellten Anträge nicht mehr aufrecht erhalten. Dass es zulässig ist, auch für solche Arztgruppen Individualbudgets einzuführen, die vorwiegend oder ausschließlich Leistungen auf Überweisung erbringen, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Dass dies auch für Anästhesisten gilt, hat der Senat in zwei Urteilen vom 13. November 2007 (L 4 KA 4/07 und L 4 KA 5/07; vgl. dazu die insoweit bestätigenden Entscheidungen des BSG, Beschl. v. 28. Januar 2009 – B 6 KA 20/08 B; Urt. v. 28. Januar 2009 - B 6 KA 4/08 R) bereits ausführlich dargelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1, Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.