Bundessozialgericht Urteil, 21. März 2018 - B 6 KA 44/16 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 4. April 2017 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Im Streit steht die Rechtmäßigkeit eines aufsichtsrechtlichen Bescheids, mit dem das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (StMGP) des beklagten Freistaats die klagende Krankenkasse verpflichtete, den von einer Schiedsperson festgesetzten Vertrag über eine hausarztzentrierte Versorgung (HzV-Vtr) umzusetzen.

Die Klägerin ist eine Ortskrankenkasse, deren Zuständigkeitsbereich das Gebiet des Freistaats Bayern umfasst. Sie bietet ihren Versicherten seit 2009 auf der Grundlage von Verträgen mit dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. (BHÄV) eine besondere hausärztliche Versorgung an (hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b SGB V). Den ohne Einschaltung eines Vertragshelfers am 12.2.2009 abgeschlossenen HzV-Vtr, der die hausärztlichen Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung ergänzte ("add-on-Vertrag"), kündigte die Klägerin zum 31.12.2010. Auch den anschließend von einer Schiedsperson nach dem Modell eines Vollversorgungsvertrags festgesetzten HzV-Vtr vom 13.2.2012 (s dazu das Urteil vom heutigen Tag im Verfahren B 6 KA 44/16 R) kündigte die Klägerin zum 30.6.2014, dem frühestmöglichen Zeitpunkt. Da sich der BHÄV und die Klägerin erneut nicht auf eine Anschlussvereinbarung verständigen konnten, ordnete die vom StMGP bestimmte Schiedsperson Dr. K. zunächst am 5.5.2014 die einstweilige Weitergeltung des gekündigten HzV-Vtr für bereits eingeschriebene Hausärzte und Versicherte an; Neueinschreibungen wurden ausgeschlossen. Mit Schiedsspruch vom 19.12.2014 setzte Dr. K. einen neuen Vertrag wiederum als Vollversorgungsvertrag fest (HzV-Vtr 2015). Dieser Vertrag sieht vor, dass er an dem Tag, der der Feststellung seiner Nichtbeanstandung durch die Aufsichtsbehörde folgt, oder - bei Fehlen einer solchen Feststellung - zwei Monate nach Vorlage bei der Aufsichtsbehörde in Kraft tritt und zum 1.4.2015 finanzwirksam wird (§ 20 Abs 2 und 3 HzV-Vtr 2015). Eine ordentliche Kündigung ist zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31.12.2018 möglich (§ 21 Abs 2 HzV-Vtr 2015).

Der HzV-Vtr 2015 wurde dem StMGP als für die Klägerin zuständiger Aufsichtsbehörde am 29.12.2014 vorgelegt. Die Klägerin bat mit Schreiben vom 23.1.2015 das Ministerium um Beanstandung des Vertrags. Sie legte dar, dass der HzV-Vtr 2015 gegenüber der Regelversorgung zu jährlichen Mehrkosten im Umfang von etwa 151 bis 204 Mio Euro führen könne, denen keine entsprechenden Mehrleistungen gegenüberstünden. Zudem fehlten zentrale Anlagen des Vertrags, was dessen Umsetzung unmöglich mache. Weitere Regelungen - insbesondere der vorgesehene Beirat mit Entscheidungsbefugnissen zu Vertragsinhalten - seien rechtswidrig oder jedenfalls unbillig. Das StMGP gab dem Vertragspartner (BHÄV) Gelegenheit zur Stellungnahme und bat auch die Schiedsperson um eine Äußerung. Diese teilte ua mit, dass sich alle Rechte und Pflichten der Vertragsparteien vollumfänglich aus dem HzV-Vtr 2015 sowie der Begründung des Schiedsspruchs ergäben. Soweit dort auf Anlagen Bezug genommen sei, die aktualisiert werden müssten, seien diese ausnahmslos lediglich technischer oder verfahrensmäßiger Natur und nicht konstitutiv für die Durchführung der HzV. Sie sollten durch die Vertragspartner sinnvollerweise selbst gestaltet werden, so wie das im Schiedswesen allgemein üblich sei (Schreiben vom 6.2.2015). Daraufhin informierte das StMGP die Klägerin, dass von einer Beanstandung des Schiedsspruchs abgesehen werde, weil angesichts des weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums der Schiedsperson jedenfalls kein eindeutiger Rechtsverstoß erkennbar sei, der ein Einschreiten ermögliche (Schreiben vom 2.3.2015). Der Klägerin stehe hinsichtlich des Schiedsspruchs und des HzV-Vtr 2015 eine Klage zum SG offen, sodass ihr unabhängig von der rechtsaufsichtlichen Prüfung ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stünden.

Die Klägerin wirkte in der Folgezeit an Maßnahmen zur Umsetzung des Vertrags nicht mit. Sie erhob vielmehr am 16.3.2015 vor dem SG München Klage gegen den BHÄV auf Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs. Über diese Klage (zunächst S 39 KA 228/15, jetzt S 28 KA 228/15) wurde bislang noch nicht entschieden. Ein Antrag der Klägerin vom 26.5.2015 gegen den BHÄV auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, dem das SG zunächst stattgegeben hatte (Beschluss vom 24.6.2015 - S 21 KA 620/15 ER), wurde in zweiter Instanz abgewiesen (Beschluss des LSG vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER - NZS 2016, 102).

Das StMGP richtete nach zahlreichen Gesprächen am 22.4.2015 an die Klägerin ein rechtsaufsichtliches Beratungsschreiben, in dem es die Rechtslage aus seiner Sicht darstellte und die Klägerin aufforderte, den HzV-Vtr 2015 unverzüglich und rückwirkend zum 1.4.2015 umzusetzen. Hierfür und zur Äußerung im Hinblick auf beabsichtigte weitere rechtsaufsichtliche Maßnahmen bei Nichtbeachtung setzte das StMGP eine Frist bis zum 8.5.2015, die auf Bitten der Klägerin bis zum 13.5.2015 verlängert wurde. Die Staatsministerin erhielt Gelegenheit, in einer Sitzung des Verwaltungsrats der Klägerin am 12.5.2015 die Auffassung des StMGP zu erläutern. Der Verwaltungsrat fasste in dieser Sitzung sodann "als bindende strategische Leitlinie für das Hauptamt" den Beschluss, den Vollzug des HzV-Vtr 2015 weiterhin abzulehnen, da der Vertrag nicht vollzugsfähig und rechtlich angreifbar sei und zudem die Klägerin wettbewerbswidrig benachteilige. Diese Entscheidung teilte die Klägerin dem Ministerium noch am selben Tag mit.

Das StMGP verpflichtete daraufhin die Klägerin in dem hier streitbefangenen aufsichtsrechtlichen Bescheid vom 28.5.2015, den HzV-Vtr 2015 rückwirkend ab dem 1.4.2015 in Vollzug zu setzen; zudem wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Die Klägerin nehme mit ihrem Verhalten bewusst in Kauf, dass für ihre Versicherten ab dem 1.4.2015 keine HzV gemäß den gesetzlichen Anforderungen angeboten werden könne, und verletze damit ihre Verpflichtungen aus § 73b Abs 1 SGB V. Eine Umsetzung des HzV-Vtr 2015 sei für die Klägerin sowohl möglich als auch zumutbar. Die von ihr als zentral angesehene Frage, welche Leistungen von dem Vertrag umfasst seien, sei durch eine zwischenzeitliche Stellungnahme der Schiedsperson geklärt; sie könne als Interpretationshilfe herangezogen werden. Im Übrigen sei der Vertrag einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich. Hierzu seien die Vertragspartner im Rahmen einer konstruktiven Zusammenarbeit verpflichtet, zB im Rahmen des gemäß § 17 HzV-Vtr 2015 vorgesehenen Beirats als eines vertragsinternen Schiedsverfahrens. Das bisherige Verhalten der Klägerin, einerseits Lücken des Vertrags zu bemängeln und andererseits jegliche Mitwirkung an einer Klärung zu verweigern, sei widersprüchlich und verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Eine unzumutbare finanzielle Belastung entstehe durch die geforderte Umsetzung des HzV-Vtr 2015 nicht. Die diesbezüglichen Prognosen der Klägerin beruhten auf einer geschätzten Zahl von 1,4 Millionen in die HzV eingeschriebenen Versicherten, was angesichts der zurzeit im HzV-Vtr 2012 noch eingeschriebenen ca 450 000 Versicherten unrealistisch sei. Die im HzV-Vtr 2015 geregelte Vergütungsobergrenze sei auf nachdrücklichen Wunsch der Klägerin als absolute (nicht von der Zahl der teilnehmenden Versicherten abhängige) Obergrenze aufgenommen worden. Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität sei für HzV-Verträge nicht unmittelbar anwendbar; eine Verletzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots habe die Klägerin nicht substantiiert aufgezeigt.

Der Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 12.5.2015 zeige, dass die Rechtsverletzung innerhalb der im Beratungsschreiben gesetzten Frist nicht abgestellt werde. Deshalb halte es das StMGP im Rahmen seines Entschließungsermessens für geboten, zum Schutz des Allgemeininteresses an der Rechtmäßigkeit der Sozialverwaltung einen Verpflichtungsbescheid zu erlassen. Das Interesse der Klägerin an einer Nichtumsetzung des Vertrags sei geringer einzustufen als das Recht der Versicherten, an einer gesetzeskonformen HzV teilnehmen zu können. Die Klägerin sei als Körperschaft des öffentlichen Rechts in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden. Das bedeute auch eine Bindung an das gesetzlich festgelegte Verfahren. Insoweit habe das BSG im Urteil vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1) klargestellt, dass ein Schiedsspruch trotz der von einem Vertragspartner erhobenen Klage zu vollziehen sei. Es stehe der Klägerin nicht frei, ein hiervon abweichendes Verfahren zu etablieren und eigenmächtig Inhalt und Umfang der HzV festzulegen. Die angeordnete Verpflichtung sei geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig, um die Rechtsverletzung zu beheben.

Die Klägerin hat gegen den Verpflichtungsbescheid am 29.5.2015 Anfechtungsklage zum LSG erhoben, die dort einem Senat für Angelegenheiten der Krankenversicherung zugewiesen worden ist (L 5 KR 244/15 KL). Zudem hat die Klägerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt (L 5 KR 243/15 KL ER). Der Beklagte hat hierzu erklärt, bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens im Rechtsstreit der Klägerin gegen den BHÄV die Aufsichtsanordnung nicht zu vollstrecken. Die Klägerin hat nach der Entscheidung des LSG in dem gegen den BHÄV gerichteten Verfahren (Beschluss vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER - NZS 2016, 102) den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurückgenommen und von da an den HzV-Vtr 2015 weitgehend umgesetzt. Ihre Klage gegen den Aufsichtsbescheid hat sie in der Annahme, dieser habe sich erledigt, mit Schriftsatz vom 30.11.2016 in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG hat die Klägerin aber primär wieder einen Anfechtungsantrag und lediglich hilfsweise einen Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Der Beklagte hat auf Anregung des Gerichts den aufsichtsrechtlichen Bescheid insoweit zurückgenommen, als angeordnet war, den HzV-Vtr 2015 auch für die Zeit vor seiner Bekanntgabe (rückwirkend) in Vollzug zu setzen.

Das LSG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 4.4.2017). Sie sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, weil die Klägerin mittlerweile den HzV-Vtr 2015 jedenfalls überwiegend finanzwirksam umsetze; dadurch habe sich der Verpflichtungsbescheid erledigt. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergebe sich aus der geltend gemachten Verletzung ihrer Selbstverwaltungsrechte sowie aus einer Wiederholungsgefahr. Der aufsichtsrechtliche Bescheid sei jedoch in der Sache rechtmäßig. Er sei in dem erforderlichen abgestuften Verfahren und unter Beachtung des aufsichtsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die Klägerin habe geltendes Recht, insbesondere ihren Sicherstellungsauftrag für eine HzV gemäß § 73b Abs 1 SGB V verletzt, indem sie sich geweigert habe, den HzV-Vtr 2015 zu vollziehen. Dieser sei in der von der Schiedsperson festgesetzten Form nicht so lückenhaft gewesen, dass er überhaupt nicht umsetzbar gewesen sei; die bestehenden Lücken hätten durch eine ergänzende Vertragsauslegung gefüllt werden können. Das gelte auch für die Leistungsbeschreibung gemäß Anhang 1 zu Anlage 3 des Vertrags. Eine gerichtliche Überprüfung der aufsichtsrechtlichen Rechtskontrolle der Selbstverwaltung dürfe nicht dazu führen, dass hier eine eingehendere Kontrolle stattfinde als in dem Verfahren zur gerichtlichen Prüfung des Schiedsspruchs selbst. Der bei einer direkten Kontrolle der Entscheidung der Schiedsperson eingeschränkte gerichtliche Prüfungsmaßstab sei daher auch bei der hier vorzunehmenden inzidenten Kontrolle maßgeblich. Nicht stichhaltig sei der Einwand der Klägerin, dass durch die Aufsichtsmaßnahme ihre Verhandlungsposition gegenüber dem BHÄV geschwächt werde. Die Klägerin habe diese Maßnahme hinzunehmen, weil sie rechtmäßig und von dem Ziel getragen sei, die Verpflichtung zur HzV durchzusetzen.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision zunächst Verfahrensmängel. Das LSG-Urteil verletze § 136 Abs 1 Nr 5 SGG, weil es ihren umfangreichen Vortrag zu einer einseitigen Abstimmung des StMGP mit dem BHÄV vor Erlass des Verpflichtungsbescheids("kollusive(s) Zusammenwirken zwischen dem zuständigen Ministerium und einem am Verfahren gar nicht beteiligten <…> privaten Verein") überhaupt nicht erwähne. Auch ihr Vorbringen zur Vereitelung effektiven Rechtsschutzes durch den Verpflichtungsbescheid sei unvollständig wiedergegeben. Gleiches gelte für ihren Vortrag, dass nicht erkennbar sei, wie sie das Handlungsgebot aus dem Verpflichtungsbescheid zu erfüllen habe. Zudem sei § 136 Abs 1 Nr 6 SGG verletzt, weil den Gründen des LSG-Urteils nicht zu entnehmen sei, warum ihrem Vortrag zum Vorliegen eines Verstoßes gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens, zur Verletzung ihres Rechts auf Anhörung, zur fehlerhaften Ermessensausübung sowie zur Verletzung des Gebots effektiven Rechtsschutzes, des Gewaltenteilungsgrundsatzes und des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht zu folgen sei. Dies stelle einen absoluten Revisionsgrund dar.

In der Sache beanstandet die Klägerin eine Verletzung ihres aus § 29 SGB IV folgenden Rechts auf Selbstverwaltung, das ihr ein subjektives Recht auf Wahrung der ihr gesetzlich eingeräumten Kompetenzen verleihe. Der Beklagte habe seine Aufsichtsbefugnisse überschritten, weil schon eine Rechtsverletzung nicht festzustellen sei. Eine solche liege nicht in der ursprünglich von ihr unterlassenen Umsetzung des HzV-Vtr 2015. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids sei sie zum Vollzug dieses Vertrags nicht verpflichtet gewesen. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts habe sie vielmehr die Verpflichtung, zunächst die Inhalte des von ihr für rechtswidrig erachteten Vertrags gerichtlich überprüfen zu lassen; nur so könne sie eigenes rechtswidriges Handeln vermeiden. Auch die Nichtbeanstandung des HzV-Vtr 2015 durch die Aufsichtsbehörde bewirke keine Umsetzungspflicht, sondern bedeute lediglich, dass sie - die Klägerin - mit der Umsetzung beginnen dürfe. Ebenso wenig folge eine Umsetzungspflicht aus der Entscheidung des BSG vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R).

Die lediglich temporäre Unterbrechung des Angebots einer HzV sei nicht per se rechtswidrig, sondern in der gesetzlichen Regelung des § 73b SGB V jedenfalls für einen Übergangszeitraum angelegt. Ein unbedenklicher vertragsloser Zustand bestehe während eines laufenden Schiedsverfahrens, aber auch dann, wenn eine der Parteien die ihr zustehenden Rechtsmittel zur Überprüfung eines HzV-Vtr in Anspruch nehme. Diese Rechtsschutzmöglichkeit und ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz dürfe der Beklagte nicht durch eine Verpflichtungsanordnung unterminieren. Eine rechtsschutzbedingt vorübergehende Unterbrechung des Angebots einer HzV führe weder zu einer Verletzung des Sicherstellungsauftrags noch zu einer Unterversorgung der Versicherten; diesen stehe die hausärztliche Betreuung im Rahmen der von der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gewährleisteten Regelversorgung zur Verfügung. Im Übrigen habe sie - die Klägerin - die faktische Erbringung von HzV-Leistungen für ihre Versicherten ab dem 1.4.2015 über Abschlagszahlungen honoriert.

Der Beklagte habe jedenfalls seine Kompetenzen als Rechtsaufsicht überschritten. Nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und einer maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht seien Aufsichtsmaßnahmen rechtswidrig, wenn sich das Handeln des Versicherungsträgers noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren bewege. Der Aufsichtsbehörde sei es verwehrt, ihre Rechtsauffassung an die Stelle der Ansicht der beaufsichtigten Körperschaft zu setzen, sofern bislang vom Gesetz oder der Rechtsprechung noch nicht eindeutig beantwortete Rechtsfragen zum Anlass einer Beanstandung genommen würden. Über diese Grenze sei der Beklagte mit der Aufsichtsanordnung erheblich hinausgegangen. Wesentliche Rechtsfragen zum Inhalt des HzV-Vtr 2015 seien zum damaligen Zeitpunkt ungeklärt gewesen; es habe deshalb im Bereich des rechtlich Vertretbaren gelegen, dass sie - die Klägerin - den zu ihrer festen Überzeugung nicht vollzugsfähigen, rechtswidrigen und unwirksamen HzV-Vtr 2015 zunächst nicht umgesetzt, sondern die Gerichte um Rechtsschutz ersucht habe. Das folge schon daraus, dass das SG München ihre Rechtsansicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bestätigt habe (Beschluss vom 24.6.2015 - S 21 KA 620/15 ER). Grundsätzlich seien alle Fragen der Rechtmäßigkeit, Billigkeit und Wirksamkeit eines HzV-Vtr und eventuelle Vertragsverletzungen ausschließlich im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern zu klären. Solange eine solche gerichtliche Überprüfung noch andauere, sei es der Aufsicht verwehrt, einen Vertragspartner zur unmittelbaren Umsetzung des Vertrags zu verpflichten. Das gelte umso mehr, wenn nur eine Vertragspartei der Rechtsaufsicht unterliege, weil Aufsichtsmaßnahmen deren Position gegenüber dem Vertragspartner erheblich schwächten. Zudem habe der Beklagte eine unzulässige Fachaufsicht ausgeübt, indem er im Verpflichtungsbescheid einen konkreten Vertragsinhalt vorgegeben und so den HzV-Vtr 2015 inhaltlich mitgestaltet habe; dass er dazu auf die Auslegung durch die Schiedsperson verwiesen habe, sei unerheblich.

Auch das zum Erlass des streitbefangenen Verpflichtungsbescheids führende Verfahren sei rechtswidrig gewesen. Der Beklagte sei seiner Verpflichtung zu einem kooperativen Verhalten nicht nachgekommen, sondern habe einseitig zugunsten des BHÄV agiert. Insbesondere habe er sie - die Klägerin - während des Verwaltungsverfahrens nicht über die erfolgten bilateralen Abstimmungen mit dem BHÄV informiert. Auch fehlten eigene Ermessenserwägungen des Beklagten, da dieser die nachträglich eingeholte Ansicht der Schiedsperson zum Inhalt des HzV-Vtr 2015 vollständig übernommen habe. Jedenfalls sei die Ermessensausübung durch den Beklagten fehlerhaft, weil er gegen das Neutralitätsgebot verstoßen und überwiegend im Interesse des BHÄV tätig geworden sei. Der BHÄV habe, wie sich aus den Akten ergebe, vom Beklagten mehrfach nachdrücklich ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen sie - die Klägerin - verlangt, weil er das für erfolgversprechender gehalten habe, als selbst eine Klage anzustrengen. Ermessensfehlerhaft sei das Vorgehen des Beklagten auch, weil dieser bereits zwei Tage nach Einreichung ihres Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz die aufsichtsrechtliche Verpflichtungsanordnung erlassen habe, ohne den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens abzuwarten.

Weiterhin rügt die Klägerin, der Verpflichtungsbescheid verletze sie auch in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz. Mit diesem Prozessgrundrecht sei es nicht vereinbar, wenn sie bei noch ausstehender gerichtlicher Entscheidung durch den Beklagten zur Umsetzung des HzV-Vtr 2015 - gegebenenfalls auch mit Mitteln des Verwaltungszwangs - verpflichtet werde, da dies ihre Rechtsschutzmöglichkeiten empfindlich einschränke. Zudem verstoße es gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, wenn der Beklagte die Klärung eines Rechtsstreits zwischen ihr und dem BHÄV über den HzV-Vtr 2015 durch den Erlass eines Verpflichtungsbescheids vorwegnehme. Der Verpflichtungsbescheid sei aber auch aufgrund eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz rechtswidrig. Für sie - die Klägerin - sei nicht erkennbar gewesen, was genau der Beklagte mit der Verpflichtung, den HzV-Vtr 2015 "rückwirkend ab dem 01.04.2015 in Vollzug zu setzen", von ihr verlangt habe, insbesondere wie weit die Umsetzung des HzV-Vtr 2015 gediehen sein müsse, um dieses Gebot vollständig zu befolgen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 4. April 2017 sowie den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 28. Mai 2015 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG im Ergebnis für zutreffend. Die Revision sei bereits unzulässig, da das Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage fehle, jedenfalls aber unbegründet. Der streitbefangene Verpflichtungsbescheid berühre das Recht auf Selbstverwaltung nicht, weil er auf die Herstellung eines rechtmäßigen Zustands gerichtet sei. Die Weigerung der Klägerin zur Umsetzung des HzV-Vtr 2015 sei objektiv rechtswidrig gewesen. Ein Recht zur Selbstverwaltung stehe der Klägerin gemäß § 29 Abs 3 SGB IV nur im Rahmen des Gesetzes zu. Der Verpflichtungsbescheid rüge nicht die Verletzung des HzV-Vtr 2015, sondern eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht der Klägerin, ihren Versicherten eine HzV als Sachleistung zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz verbiete es der Klägerin, einen vertragslosen Zustand einseitig dadurch herbeizuführen, dass sie einen geschiedsten HzV-Vtr nicht umsetze. Sie habe lediglich die Möglichkeit, vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz - ggf in Gestalt eines "Hängebeschlusses" - zu erwirken. Es stehe nicht im Belieben der Klägerin, trotz eines bestehenden HzV-Vtr ihre Versicherten auf die Regelversorgung bzw die Leistungserbringer auf "Abschlagszahlungen" ohne Rechtsgrundlage zu verweisen.

Er - der Beklagte - habe weder seine Kompetenzen überschritten noch die Erlangung effektiven Rechtsschutzes durch die Klägerin beeinträchtigt. Deren Weigerung, den HzV-Vtr 2015 zu vollziehen, sei rechtlich nicht vertretbar gewesen. Der Vertrag sei auch vollziehbar gewesen, was die Klägerin anerkenne, wenn sie ihn nunmehr auf der Grundlage der Entscheidung des LSG vom 5.10.2015 durchführe. Die gegenteilige Ansicht des SG (Beschluss vom 24.6.2015) habe er bei Erlass des Verpflichtungsbescheids noch nicht berücksichtigen können und später nicht berücksichtigen müssen, nachdem diese Entscheidung durch das LSG aufgehoben worden sei. Der Beklagte habe in dem Verpflichtungsbescheid zum Inhalt des Vertrags keine Stellung bezogen und auch keinen konkreten Vertragsinhalt vorgegeben. Etwas anderes könne auch nicht daraus abgeleitet werden, dass in der Begründung des Bescheids Bemerkungen dazu gemacht worden seien, ob und wie Streitfragen zum Verständnis des Vertrags gelöst werden könnten. Damit sei lediglich in gebotener Weise auf das Vorbringen der Klägerin eingegangen worden.

Die zulässige Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das LSG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der aufsichtsrechtliche Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 ist rechtmäßig.

A) Zur Entscheidung über die Revision ist der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG berufen. Der Rechtsstreit betrifft eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts (§ 10 Abs 2 iVm § 31 Abs 2, § 40 S 2 SGG).

Zu den Angelegenheiten des Vertragsarztrechts gehören gemäß § 10 Abs 2 S 2 Nr 3 SGG(in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung von Art 8 Nr 1 Viertes Gesetz zur Änderung des SGB IV und anderer Gesetze <4. SGB IV-ÄndG> vom 22.12.2011, BGBl I 3057) auch Klagen aufgrund von Verträgen nach § 73b SGB V. Dies umfasst auch Klagen aufgrund von Aufsichtsmaßnahmen im Zusammenhang mit Verträgen nach § 73b SGB V. Aus § 10 Abs 2 S 2 Nr 2 SGG ergibt sich, dass die Zuordnung zu den Spruchkörpern für Vertragsarztrecht oder den Spruchkörpern für Angelegenheiten der Sozialversicherung (Krankenversicherung) auch Aufsichtsangelegenheiten erfassen soll, die die jeweilige Materie betreffen(s die Begründung des Gesetzentwurfs zum 4. SGB IV-ÄndG, aaO: "einschließlich diese betreffende Aufsichtsangelegenheiten"; vgl auch Nguyen in juris-PK SGG, 2017, § 10 RdNr 37 bzw § 12 RdNr 57). Damit ist bundesrechtlich vorgegeben, dass Aufsichtsstreitigkeiten, die Verträge nach § 73b SGB V zum Gegenstand haben, den Spruchkörpern für Vertragsarztrecht zugewiesen sind. Die Geschäftsverteilung beim BSG trägt dem Rechnung mit der Regelung, dass die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem Bereich der Aufsicht und des Selbstverwaltungsrechts der Zuständigkeit für die Sachgebiete folgt, die den einzelnen Senaten zugewiesen sind (Teil A Abschnitt II Nr 1 Buchst a - RdNr 16 des Geschäftsverteilungsplans für 2018). Soweit der Geschäftsverteilungsplan des LSG eine von der bundesrechtlich vorgegebenen Zuordnung von Aufsichtsstreitigkeiten zu den jeweiligen Fachsenaten abweichende Bestimmung enthalten sollte, ist diese unwirksam (Art 31 GG; zu den Zuordnungsregelungen eines Geschäftsverteilungsplans als abstrakt-generellen Rechtssätzen vgl BVerfG Beschluss vom 8.4.1997 - 1 PBvU 1/95 - BVerfGE 95, 322, 328 f - Juris RdNr 28; BVerfG Beschluss vom 20.2.2018 - 2 BvR 2675/17 - NJW 2018, 1155 RdNr 17; zur Geltung des Art 31 GG für alle Arten von Rechtssätzen s BVerfG Beschluss vom 15.10.1997 - 2 BvN 1/95 - BVerfGE 96, 345, 364 = Juris RdNr 62).

B) Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen.

1. Unschädlich ist hier, dass der 5. Senat des Bayerischen LSG, der das angefochtene Urteil erlassen hat, für Angelegenheiten des Vertragsarztrechts nicht zuständig gewesen ist und deshalb auch nicht in der für solche Streitigkeiten vorgeschriebenen Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte bzw Psychotherapeuten entschieden hat (§ 33 Abs 1 iVm § 12 Abs 3 S 1 SGG). Der darin liegende Verstoß gegen § 31 Abs 2 iVm § 33 Abs 1 SGG ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern nur, wenn ein Beteiligter diesen Verfahrensmangel ordnungsgemäß rügt(stRspr, vgl BSG Urteil vom 16.7.1996 - 1 RS 1/94 - BSGE 79, 41, 43 f = SozR 3-2500 § 34 Nr 5 S 29 f; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 6 KA 31/97 R - BSGE 82, 150, 152 = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 14; BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 A 1/08 R - BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 30 f; BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 30/10 R - SozR 4-5555 § 21 Nr 2 RdNr 10; ebenso BVerwG Beschluss vom 23.11.2010 - 6 P 2/10 - Buchholz 251.7 § 66 NWPersVG Nr 2 = Juris RdNr 8, mwN auch aus der Rspr des BGH; BAG Beschluss vom 15.4.2008 - 1 ABR 44/07 - AP Nr 70 zu § 80 BetrVG 1972 RdNr 52; s auch Burkiczak in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 12 RdNr 35). Eine entsprechende Rüge haben weder die Revisionsklägerin noch (als Gegenrüge) der Revisionsbeklagte erhoben.

2. Der Senat ist an einer Sachentscheidung auch nicht dadurch gehindert, dass das LSG von einer Beiladung des BHÄV abgesehen hat, obwohl dieser als Vertragspartner des HzV-Vtr 2015 von dem hier streitbefangenen Verpflichtungsbescheid zur Umsetzung dieses Vertrags faktisch ebenfalls betroffen ist. Ein Fall der echten notwendigen Beiladung, deren Unterlassung durch die Vorinstanz im Revisionsverfahren grundsätzlich von Amts wegen zu beachten wäre (BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 4 RdNr 25, auch zur Veröffentlichung in BSGE 123, 115 vorgesehen), liegt nicht vor.

Nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG sind Dritte, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, zu dem Verfahren beizuladen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung ist gegeben, wenn durch die Entscheidung über das strittige Rechtsverhältnis zugleich in die Rechtssphäre eines Dritten unmittelbar eingegriffen wird (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 18). Erforderlich ist hierfür die Identität des Streitgegenstands im Verhältnis beider Hauptbeteiligter zu dem Dritten (BSG Urteil vom 6.9.2017 - B 13 R 20/14 R - SozR 4-3250 § 48 Nr 1 RdNr 25, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Die Entscheidung muss aus Rechtsgründen nur einheitlich ergehen können. Nicht ausreichend ist es, wenn lediglich die tatsächlichen Verhältnisse eine einheitliche Entscheidung erfordern oder als sinnvoll erscheinen lassen (BSG Urteil vom 6.9.2017 - B 13 R 20/14 R - aaO; BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - aaO RdNr 26).

Der BHÄV ist an dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Aufsichtsbehörde nicht als Träger eigener Rechte oder Pflichten beteiligt (vgl BSG Urteil vom 18.5.1988 - 1/8 RR 36/83 - BSGE 63, 173, 175 = SozR 2200 § 182 Nr 112 S 238 = Juris RdNr 13). Ihm steht kein Anspruch gegen die Aufsichtsbehörde auf ein Einschreiten gegen die Klägerin zu (vgl BSG Urteil vom 14.2.2007 - B 1 A 3/06 R - BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 13 mwN). Seine Rechte und Pflichten aus dem HzV-Vtr 2015 werden durch eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der gegen die Klägerin gerichteten Aufsichtsanordnung auch nicht unmittelbar und zwangsläufig ausgestaltet. Allein der Gesichtspunkt, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufsichtsanordnung die Rechtmäßigkeit oder Wirksamkeit des HzV-Vtr 2015 als Vorfrage von Bedeutung sein kann, führt nicht dazu, dass die hier zu treffende Entscheidung auch im Verhältnis zu dem weiteren Vertragspartner BHÄV zwingend nur einheitlich ergehen kann (vgl Straßfeld in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 75 RdNr 94; Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 145; in diesem Sinne zB auch BSG Beschluss vom 17.2.2016 - B 6 KA 38/15 B - Juris RdNr 13; BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - aaO RdNr 26). Dementsprechend hat der Senat in einem Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit der an eine KZÄV adressierten Aufsichtsanordnung zur Durchführung und Abrechnung der vertragszahnärztlichen Versorgung die dort unterbliebene Beiladung hiervon betroffener Krankenkassen(-verbände) nicht beanstandet (BSG Urteil vom 27.6.2001 - B 6 KA 7/00 R - BSGE 88, 193 = SozR 3-2400 § 89 Nr 7). Die vom LSG unterlassene Beschlussfassung über die vom BHÄV beantragte einfache Beiladung (§ 75 Abs 1 S 1 SGG), die hier sachdienlich gewesen wäre, bewirkt keinen im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensmangel (BSG Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 36/06 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28).

C) Die Revision ist zulässig. Die Klägerin hat das vom LSG zugelassene Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt und überwiegend auch formgerecht begründet (§ 164 Abs 1 und Abs 2 S 3 SGG).

1. Soweit der Beklagte meint, die Revision sei unzulässig, weil es der Klägerin an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse iS von § 131 Abs 1 S 3 SGG fehle, betrifft das nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels, sondern die Zulässigkeit der Klage und damit eine Frage der Begründetheit der Revision(vgl BSG Urteil vom 12.9.2012 - B 3 KR 17/11 R - Juris RdNr 10; s auch Flint in juris-PK SGG, 2017, § 169 RdNr 15). Das gilt auch für die Frage nach der richtigen Klageart.

2. Unzulässig ist die Revision allerdings, soweit die Klägerin als Verfahrensmangel die Verletzung des § 136 Abs 1 Nr 5 SGG (gedrängte Darstellung des Tatbestands) beanstandet. Diese Rüge entspricht nicht den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG. Die genannte Vorschrift bestimmt, dass die Revisionsbegründung bei der Rüge von Verfahrensmängeln die Tatsachen bezeichnen muss, die den Mangel ergeben. Dazu gehört auch die Darlegung, weshalb das angefochtene Urteil auf dem behaupteten Mangel beruhen kann (BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 A 1/08 R - BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 75; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 164 RdNr 12c; Röhl in juris-PK SGG, 2017, § 164 RdNr 66). Daran fehlt es hier. Die Klägerin listet in ihrer Revisionsbegründung zwar schlagwortartig Vorbringen auf, das im Tatbestand des LSG-Urteils keine ausdrückliche oder nur eine unvollständige Erwähnung gefunden habe, und führt aus, das sei "mit § 136 Abs. 1 Nr. 5 SGG auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit zu Bezugnahmen nach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift unvereinbar". Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin damit aus sich heraus verständlich die Umstände bezeichnet hat, aus denen sich der behauptete Verfahrensmangel herleiten lässt. Das bedarf jedoch keiner weiteren Klärung, da sich in der Revisionsbegründung jedenfalls keine Darlegungen finden, inwiefern die Entscheidung des LSG in der Sache darauf beruhen kann, dass das von der Klägerin skizzierte Vorbringen im Tatbestand des Urteils nicht oder nur unvollständig wiedergegeben ist. Ausführungen zur Frage des Beruhens enthält erstmals der Schriftsatz der Klägerin vom 7.3.2018. Dieser ist aber erst nach Ablauf der bis zum 30.11.2017 verlängerten Revisionsbegründungsfrist eingegangen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden (vgl BSG Urteil vom 24.2.2016 - B 13 R 31/14 R - SozR 4-1500 § 164 Nr 4 RdNr 22; BSG Beschluss vom 25.10.2017 - B 14 AS 11/17 R - Juris RdNr 4).

D) Die Revision der Klägerin ist nicht begründet (§ 170 Abs 1 S 2 SGG). Das Urteil des LSG ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die als Aufsichtsklage zulässige Klage hat sich allerdings infolge der weitgehenden Umsetzung des HzV-Vtr 2015 durch die Klägerin seit Herbst 2015 nicht erledigt (dazu unter 1.). Der aufsichtsrechtliche Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 erweist sich in der Sache als rechtmäßig (dazu unter 2.). Durchgreifende Verfahrensmängel, auf denen das Urteil des LSG beruht, lassen sich nicht feststellen (dazu unter 3.).

1. Die Klage ist als Aufsichtsklage (§ 54 Abs 3 SGG) zulässig. Die Aufsichtsklage ist eine besondere Form der Anfechtungsklage, soweit sie - wie hier - auf Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde gerichtet ist. Die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 29 Abs 1 SGB IV) kann sie zulässigerweise erheben, wenn sie schlüssig darlegt, die Aufsichtsbehörde habe mit ihrer Anordnung das Aufsichtsrecht überschritten oder ermessensfehlerhaft gehandelt (BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 205 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 31). Beides macht die Klägerin geltend. Der Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung bedurfte es gemäß § 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG nicht.

Der Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 als Gegenstand der Aufsichtsklage ist entgegen der Ansicht des LSG nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin den HzV-Vtr 2015 mittlerweile umsetzt. Das geschieht nach ihren eigenen Angaben "ausschließlich in Befolgung des Beschlusses des Bayerischen LSG vom 5. Oktober 2015 (L 12 KA 83/15 B ER)", mit dem ihr gegen den BHÄV gerichteter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgewiesen worden war. Die nunmehrige Umsetzung dessen, was von der Klägerin in der Aufsichtsanordnung verlangt wird, führt nicht dazu, dass sich diese Anordnung erledigt hat. Von einer Erledigung "auf andere Weise" iS des § 39 Abs 2 SGB X ist auszugehen, wenn ein Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu entfalten oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist(BSG Urteil vom 14.3.2013 - B 13 R 5/11 R - SozR 4-1200 § 51 Nr 1 RdNr 20 mwN; BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 34/16 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 20 RdNr 30, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Solange der HzV-Vtr 2015 noch nicht durch Zeitablauf oder infolge einer Kündigung (nach dessen § 21 Abs 2 erstmals zum 31.12.2018 möglich) gegenstandslos geworden ist, ist die Anordnung, ihn "in Vollzug zu setzen", aber weiterhin geeignet, eine Steuerungsfunktion für das künftige Verhalten der Klägerin in Bezug auf diesen Vertrag zu entfalten und im Falle einer erneuten Verweigerung der Umsetzung des Vertrags rechtliche Wirkungen hervorzurufen. Die der Klägerin durch den Aufsichtsbescheid auferlegte Handlungsverpflichtung ist mithin nicht allein dadurch entfallen, dass die geforderten Handlungen von ihr derzeit vorgenommen werden (vgl BSG Urteil vom 14.3.2013 - B 13 R 5/11 R - aaO; für eine Aufsichtsanordnung BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 205 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 31; s auch Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 141). Das gilt umso mehr, als nach Einschätzung des Beklagten und des LSG die Klägerin zwar eine weitgehende, jedoch nach wie vor keine vollständige Umsetzung sämtlicher Inhalte des HzV-Vtr 2015 gewährleistet.

Ist demnach bislang keine Erledigung der Verpflichtungsanordnung des Beklagten eingetreten, liegen auch die Voraussetzungen für eine Umstellung des Klagebegehrens in eine Fortsetzungsfeststellungsklage nicht vor (§ 131 Abs 1 S 3 SGG - zur Anwendung bei Aufsichtsklagen s BSG Urteil vom 8.4.1987 - 1 RR 4/86 - BSGE 61, 254, 259 = SozR 7223 Art 8 § 2 Nr 3 = Juris RdNr 30). Die Klägerin hat eine solche Antragsänderung im Schriftsatz vom 30.11.2016 zwar ursprünglich selbst vorgenommen, dabei aber zugleich einen richterlichen Hinweis erbeten, falls nach Einschätzung des Gerichts eine Erledigung nicht eingetreten sei, und sich für diesen Fall eine erneute Umstellung des Antrags vorbehalten. In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG hat sie primär ein Anfechtungsbegehren und nur hilfsweise einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Auf der Grundlage der Ausführungen im LSG-Urteil, dass sich der Verpflichtungsbescheid erledigt habe, hat die Klägerin ihren Revisionsantrag jedoch zunächst als Fortsetzungsfeststellungsantrag formuliert. Nach einem Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (vgl § 106 Abs 1 SGG)ist die Klägerin aber sachgerecht wieder auf den ursprünglichen Anfechtungsantrag zurückgekommen. Dem steht das Verbot der Klageänderung im Revisionsverfahren nicht entgegen, da bei gleich bleibendem Klagegrund lediglich der Antrag wieder erweitert bzw in die ursprüngliche Form gebracht worden ist (§ 168 S 1 iVm § 99 Abs 3 Nr 2 SGG, s dazu BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 54).

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Aufsichtsanordnung vom 28.5.2015 erweist sich als rechtmäßig; sie überschreitet insbesondere nicht das Aufsichtsrecht.

a) Rechtsgrundlage für die Aufsichtsanordnung ist § 89 Abs 1 S 2 SGB IV(idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710). Danach kann die Aufsichtsbehörde nach vorheriger, erfolglos verlaufener Beratung (§ 89 Abs 1 S 1 SGB IV) den Versicherungsträger verpflichten, eine festgestellte "Rechtsverletzung" (vgl hierzu § 87 Abs 1 S 2 SGB IV) zu beheben. Die Klägerin ist Versicherungsträger iS dieser Vorschrift (§ 1 Abs 1 S 1 iVm § 29 Abs 1 SGB IV). Das StMGP des Beklagten übt als oberste Landesbehörde über sie die Aufsicht aus, nachdem sich der Zuständigkeitsbereich der Klägerin nicht über das Gebiet des Freistaats Bayern hinaus erstreckt (§ 90 Abs 2 SGB IV iVm § 143 Abs 1 SGB V, § 1 Abs 2 der Satzung der Klägerin sowie Art 7 Abs 2 des Gesetzes zur Ausführung der Sozialgesetze in der ab 16.7.2013 geltenden Fassung des Änderungsgesetzes vom 24.6.2013, BayGVBl 385).

Die Aufsichtsbehörde ist dabei auf eine Rechtsaufsicht beschränkt (§ 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Sie darf nicht im Wege der Fachaufsicht den Umfang und die Zweckmäßigkeit von Maßnahmen des Versicherungsträgers zum Gegenstand ihrer staatlichen Überwachungstätigkeit machen und erst recht keine "politische Aufsicht" ausüben (Gaßner, MedR 2017, 677, 679). Die Aufsichtsbehörde hat darüber zu wachen, dass der Versicherungsträger die Gesetze und das sonstige für ihn maßgebende Recht beachtet; dazu gehört auch die Beachtung einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - BSGE 94, 221 RdNr 19 = SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 20 = Juris RdNr 33). Bei Ausübung der Rechtsaufsicht muss zugleich dem Selbstverwaltungsrecht des Versicherungsträgers als Träger mittelbarer Staatsverwaltung Rechnung getragen werden (§ 29 Abs 1 SGB IV); hierzu gehört ganz wesentlich die Befugnis der Versicherungsträger, ihre Aufgaben im Rahmen des Gesetzes in eigener Verantwortung zu erfüllen (§ 29 Abs 3 SGB IV). Einer Aufsichtsbehörde ist es daher grundsätzlich verwehrt, mit aufsichtsrechtlichen Mitteln ihre Rechtsauffassung durchzusetzen, sofern dem Rechtsfragen zugrunde liegen, die bislang weder das Gesetz noch die Rechtsprechung in eindeutiger Weise beantwortet haben; in einem solchen Fall bedarf aufsichtsrechtliches Einschreiten einer besonderen Rechtfertigung (BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - aaO). Der Grundsatz einer maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht gebietet es zudem, dem Versicherungsträger einen gewissen Beurteilungsspielraum bzw eine Einschätzungsprärogative zu belassen (s dazu BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 207 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 33). Daraus folgt, dass Aufsichtsmaßnahmen, die stets eine Ausübung pflichtgemäßen Ermessens erfordern, rechtswidrig sind, wenn sich das Handeln oder Unterlassen des Versicherungsträgers im Bereich des rechtlich noch Vertretbaren bewegt (BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - aaO; s auch Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 22 ff).

b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist der Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 rechtmäßig (§ 54 Abs 2 S 1 und 2 SGG).

aa) Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Aufsichtsanordnung lagen vor. Der in § 89 Abs 1 S 1 und 2 SGB IV angelegte Vorrang einer Beratung des Versicherungsträgers, dessen Beachtung grundsätzlich Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Verpflichtungsanordnung ist(BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 206 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 32; BSG Urteil vom 11.12.2003 - B 10 A 1/02 R - SozR 4-2400 § 89 Nr 2 RdNr 13), wurde gewahrt. Wie das LSG im Einzelnen näher dargestellt hat, legte das StMGP in zahlreichen Gesprächen gegenüber der Klägerin seine Rechtsauffassung dar, dass es als Rechtsverletzung anzusehen sei, falls diese den von der Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr 2015 weiterhin nicht umsetze. Dies kulminierte in dem Beratungsschreiben vom 22.4.2015, mit dem die Klägerin aufgefordert wurde, den Vertrag nunmehr unverzüglich umzusetzen, zumal das BSG im Urteil vom 25.3.2015 bestätigt habe, dass der Schiedsspruch zu einem Vertrag nach § 73b SGB V von der Krankenkasse auch während einer hiergegen anhängigen Klage zu vollziehen sei. In dem Schreiben kündigte das StMGP zugleich an, rechtsaufsichtliche Maßnahmen nach § 89 Abs 1 S 2 SGB IV zu ergreifen, falls die Rechtsverletzung nicht innerhalb einer zunächst bis zum 8.5.2015 gesetzten und später bis zum 13.5.2015 verlängerten Frist abgestellt werde. Nach nochmaliger Erläuterung und Bekräftigung dieser Position durch die Ministerin persönlich antwortete der Verwaltungsrat der Klägerin in seiner Sitzung am 12.5.2015 mit einem Beschluss "als bindende strategische Leitlinie für das Hauptamt", dass der Vollzug des HzV-Vtr 2015 abgelehnt und der Vorstand ermächtigt werde, gegen einen Verpflichtungsbescheid Aufsichtsklage zu erheben. Hieraus durfte das Ministerium den Schluss ziehen, dass eine einvernehmliche Lösung des Konflikts mit der Klägerin um die HzV in kooperativer Weise nicht mehr erreichbar war. Dem Gebot, nach Möglichkeit im Zusammenwirken mit dem Versicherungsträger nach einer dem Gesetz entsprechenden Lösung zu suchen (s dazu BSG Urteil vom 6.10.1988 - 1 RR 7/86 - BSGE 64, 124, 130 = SozR 2200 § 407 Nr 2 S 8), war damit Genüge getan (zu den faktischen Grenzen des "aus einer anderen Welt" stammenden Kooperationsgebots vgl Gaßner, MedR 2017, 677, 683 f).

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, der Beklagte habe das Kooperationsgebot verletzt, weil das StMGP massiv einseitig zugunsten des BHÄV gehandelt und sich im Verlauf des aufsichtsrechtlichen Verfahrens mit diesem abgestimmt habe, ohne sie darüber zu informieren (dazu auch der von der Klägerin vorgelegte Aktenauszug "Zusammenarbeit zwischen BHÄV und StMGP"), rechtfertigt das keine andere Beurteilung. Zwar wird aus den Akten ersichtlich, dass der BHÄV mehrfach unmissverständlich vom StMGP ein rechtsaufsichtliches Einschreiten gegenüber der Klägerin gefordert und zudem versucht hat, diesem Ansinnen auf höchster politischer Ebene Nachdruck zu verleihen. Zuvor hatte jedoch auch die Klägerin von der Aufsichtsbehörde die Beanstandung des von der Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr 2015 eingefordert und sich später ebenfalls bemüht, bei der Spitze der Exekutive eine Entscheidung in ihrem Sinne zu erwirken. Für die formelle Rechtmäßigkeit von Aufsichtsmaßnahmen ist aber ohne Belang, ob der Anstoß zu deren Einleitung von außen - etwa von Konkurrenten - kommt (vgl Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 15). Entscheidend für die Beachtung des Kooperationsgebots ist lediglich, dass im Falle einer festgestellten Rechtsverletzung die Aufsichtsbehörde nicht sofort mit einer Verpflichtungsanordnung reagiert, sondern zunächst beratend und kooperativ darauf hinwirkt, dass der Versicherungsträger diese Rechtsverletzung behebt. Dazu muss sie sich jedenfalls mit den vom Versicherungsträger vorgebrachten Argumenten inhaltlich auseinandersetzen (BSG Urteil vom 11.12.2003 - B 10 A 1/02 R - SozR 4-2400 § 89 Nr 2 RdNr 18; Engelhard in juris-PK SGB IV, aaO RdNr 43). Das war hier der Fall.

bb) Bei Erlass des Verpflichtungsbescheids waren auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Aufsichtsanordnung erfüllt. Die damalige, auf rechtsaufsichtliche Beratung hin ausdrücklich bekräftigte Weigerung der Klägerin, den von der Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr 2015 umzusetzen, bewirkte eine Rechtsverletzung. Grundlage dafür war nicht der Vorwurf, die Klägerin habe einzelne Bestimmungen dieses Vertrags nicht oder in rechtswidriger Weise angewandt. Die aufsichtsrechtliche Anordnung stützte sich vielmehr darauf, dass die Klägerin die durch § 73b Abs 1 SGB V begründete Verpflichtung, ihren Versicherten nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen eine HzV anzubieten, grundlegend missachtete. Eine solche Rechtsverletzung lag zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung auch vor.

Der Senat hat bereits entschieden, dass ein von einer Schiedsperson im Verfahren nach § 73b Abs 4a SGB V festgesetzter HzV-Vtr als öffentlich-rechtlicher Vertrag vorbehaltlich seiner Nichtigkeit(§ 58 SGB X) umzusetzen ist, solange seine Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist, und dass die Pflicht zur Umsetzung des Vertrags bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über dessen Rechtmäßigkeit nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden kann(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 36). Daran hält er nach erneuter Prüfung fest (s auch das Urteil vom heutigen Tag im Verfahren B 6 KA 44/16 R - RdNr 36).

Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig. Soweit sie sich insbesondere darauf beruft, dass eine Rechtspflicht zum unmittelbaren Vollzug eines HzV-Vtr "der Systematik des § 73b SGB V fremd" sei, weil ein solcher Vertrag rechtstechnisch kein "Gesetz oder sonstiges Recht" iS von § 89 Abs 1 iVm § 87 Abs 1 S 2 SGB IV enthalte, berücksichtigt sie nicht hinreichend den Charakter eines HzV-Vtr als Normsetzungsvertrag(s hierzu Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 87 RdNr 57). Ein HzV-Vtr unterscheidet sich in seiner Eigenschaft (auch) als Normsetzungsvertrag - trotz der Freiwilligkeit einer Teilnahme (§ 73b Abs 3 S 1 SGB V) - insoweit nicht von den Bundesmantelverträgen oder den Gesamtverträgen, die für die kollektivvertraglich geprägte Regelversorgung typisch sind (vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 36; zu den mit der kollektivvertraglichen Versorgung teilweise vergleichbaren Strukturen der Selektivverträge nach § 73b SGB V s auch BSG Urteil vom heutigen Tag - B 6 KA 44/16 R - RdNr 40). Die von einem HzV-Vtr erzeugten Normen zur Ausgestaltung eines hausarztzentrierten Versorgungsangebots gelten als solche für die von ihnen betroffenen Rechtssubjekte unmittelbar. Die Verpflichtung der Beteiligten zu ihrer Befolgung steht deshalb nicht unter dem Vorbehalt eines vorherigen gerichtlichen Testats der Unbedenklichkeit bzw Rechtmäßigkeit der betreffenden Regelungen. Vielmehr kann - umgekehrt - erst eine gerichtliche Entscheidung, welche rechtskräftig die Rechtswidrigkeit von Normen eines HzV-Vtr feststellt oder im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf der Grundlage von § 86b Abs 2 SGG vorläufige Regelungen trifft, die Beteiligten von der Befolgung der Vorschriften dieses Vertrags entbinden. Insofern ist es in der Zeit nach dem Zustandekommen eines HzV-Vtr (sei es durch vertragliche Einigung oder durch Schiedsspruch im Verfahren nach § 73b Abs 4a SGB V) für die Verpflichtung der Beteiligten zur Befolgung von dessen Normen gänzlich unerheblich, ob das Gesetz aufgrund des von ihm zugrunde gelegten Vertragsmodells auch gewisse Zeiten ohne das Angebot einer HzV voraussetzt bzw toleriert oder ob wegen der Sicherstellung einer hausärztlichen Betreuung im Kollektivvertragssystem(§ 73 Abs 1 S 2 SGB V) eine Unterversorgung der Versicherten nicht zu befürchten ist.

Auf dieser Grundlage war die Klägerin bei Erlass der aufsichtsrechtlichen Anordnung Ende Mai 2015 verpflichtet, den von der Schiedsperson am 19.12.2014 festgesetzten HzV-Vtr 2015, der nach Maßgabe seines § 20 Abs 2 am 3.3.2015 in Kraft getreten war und gemäß § 20 Abs 3 ab 1.4.2015 finanzwirksam sein sollte, umzusetzen. Da zum damaligen Zeitpunkt eine einstweilige Anordnung nach § 86b Abs 2 SGG, die Abweichendes regelte, nicht erlassen war, musste die Klägerin in der Ausgestaltung, die der HzV-Vtr 2015 vorsah, ihre Verpflichtung aus § 73b Abs 1 SGB V erfüllen, ihren Versicherten eine HzV anzubieten. Eine Nichtigkeit des HzV-Vtr 2015 hat die Klägerin selbst nicht geltend gemacht; Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Anordnung im Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015, den HzV-Vtr 2015 "in Vollzug zu setzen", widerspricht nicht dem für Verwaltungsakte geltenden Erfordernis inhaltlich hinreichender Bestimmtheit (§ 33 Abs 1 SGB X). Die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Anordnung richten sich im Einzelnen nach den Besonderheiten des jeweils maßgeblichen materiellen Rechts (BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 154/11 R - SozR 4-1300 § 33 Nr 1 RdNr 16; BSG Urteil vom 11.7.2017 - B 1 KR 26/16 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 36 RdNr 17, auch für BSGE vorgesehen). Der Adressat des Verwaltungsakts muss bei Zugrundelegung der Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers in der Lage sein, sein Verhalten an dem Verfügungssatz des Bescheids auszurichten (BSG aaO). Bei einer Aufsichtsanordnung, die sich an einen rechtskundigen Versicherungsträger richtet, muss für diesen klar und unmissverständlich erkennbar sein, was die Aufsichtsbehörde von ihm erwartet (Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 68). Das hängt von der jeweiligen Rechtsverletzung ab, die Grundlage des Verpflichtungsbescheids ist, und baut zudem auf der vorangegangenen aufsichtsrechtlichen Beratung auf. Wenn die Rechtsverletzung - wie hier - in der generellen Verweigerung besteht, ein komplexes Vertragswerk zur Ausgestaltung einer HzV wirksam werden zu lassen, so genügt es, wenn der Verfügungssatz daran anknüpfend die Verpflichtung ausspricht, den HzV-Vtr "in Vollzug zu setzen", dh in allen seinen Regelungen umzusetzen. Hierfür eine detaillierte Tätigkeitsauflistung in der Art eines Handbuchs oder "Pflichtenhefts" zu verlangen, würde der Eigenart der Rechtsbeziehungen zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen in der gesetzlichen Krankenversicherung und auch dem Kooperationsgebot im Verhältnis zwischen Versicherungsträger und Aufsichtsbehörde nicht gerecht.

dd) Mit der Anordnung an die Klägerin, den HzV-Vtr 2015 in Vollzug zu setzen, überschritt der Beklagte seine aufsichtsrechtlichen Befugnisse nicht; insbesondere übte er damit keine Fachaufsicht aus. Auch im Bereich der HzV sind die aufsichtsrechtlichen Befugnisse auf eine Rechtsaufsicht beschränkt (§ 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Die Anordnung, zur Behebung einer Rechtsverletzung den HzV-Vtr 2015 umzusetzen, betrifft aber nicht die Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Klägerin; sie verlässt den Bereich der Rechtmäßigkeitskontrolle nicht. Eine inhaltliche Ausgestaltung dieses Vertrags ist mit dem Verpflichtungsbescheid nicht verbunden. Soweit in der Begründung des Bescheids ausgeführt wird, dass die von dem Vertrag erfassten Leistungen im Sinne der Stellungnahme der Schiedsperson zu bestimmen seien, diente das lediglich der Erläuterung, weshalb der Einwand der Klägerin, der Vertrag sei lückenhaft und daher nicht vollziehbar, nach Ansicht des Beklagten nicht zutrifft. Eine hoheitliche Anordnung, den Vertrag nur mit einem bestimmten Inhalt zu vollziehen, enthält der Verfügungssatz des Bescheids jedoch nicht.

Der Beklagte verletzte mit dem Erlass des Verpflichtungsbescheids auch nicht das Gebot einer maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht. Nach diesem von der Rechtsprechung auf der Grundlage allgemeiner Prinzipien des Aufsichtsrechts entwickelten Gebot sind förmliche Aufsichtsmaßnahmen rechtswidrig, die ein Handeln oder Unterlassen des Versicherungsträgers beanstanden, das sich noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren bewegt (BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - BSGE 94, 221 RdNr 19 = SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 20 = Juris RdNr 33 mwN; zur Herleitung aus dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl Bogs, Die Sozialversicherung im Staat der Gegenwart, 1973, S 189 ff). Das Verhalten der Klägerin, pauschal und insgesamt eine Umsetzung des HzV-Vtr 2015 zu verweigern, hielt sich aber nicht mehr im Rahmen des noch Vertretbaren. Es war zum damaligen Zeitpunkt bereits höchstrichterlich durch die Entscheidung des Senats vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 36) unmissverständlich geklärt, dass die Klägerin den von einer Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr umzusetzen verpflichtet war, solange keine anderslautende rechtskräftige Hauptsacheentscheidung oder eine einstweilige Anordnung der Sozialgerichte ergangen war. Auf den Umstand, dass der genaue Inhalt des Vertrags zwischen den Beteiligten damals umstritten war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

ee) Ermessensfehler, die zur Rechtswidrigkeit des Verpflichtungsbescheids führen würden (§ 54 Abs 2 S 2 SGG), sind nicht ersichtlich. Die Begründung des Bescheids stellt die Gesichtspunkte, die der Beklagte bei der Ausübung des Ermessens zugrunde gelegt hat, ausführlich dar (§ 35 Abs 1 S 3 SGB X). Die genannten Ermessenserwägungen lassen eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens oder einen zweckwidrigen Ermessensgebrauch nicht erkennen. Der Beklagte war sich bewusst, dass er trotz einer festgestellten Rechtsverletzung nicht zwingend verpflichtet ist, eine Aufsichtsmaßnahme zu ergreifen (Opportunitätsprinzip). Er hat aber bei Abwägung des Allgemeininteresses an der Gesetzmäßigkeit der Sozialverwaltung mit den Interessen der Klägerin und den Interessen Dritter dem Recht der Versicherten, an einer gesetzeskonformen HzV teilzunehmen, den Vorrang eingeräumt und den Erlass eines Verpflichtungsbescheids für geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig gehalten, um die Rechtsverletzung zu beheben. Das ist nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin, es liege ein vollständiger Ausfall an eigenen Ermessenserwägungen vor, weil das StMGP die nachträgliche Stellungnahme der Schiedsperson zur Auslegung des HzV-Vtr 2015 in seine Meinungsbildung einbezogen habe, trifft nicht zu. Übernimmt eine Behörde bei der Ermessensausübung Argumente Dritter nach eigener Prüfung ihrer Plausibilität als zutreffend, übt sie dennoch selbst originär Ermessen aus. Auch ein Ermessensfehlgebrauch liegt nicht darin begründet, dass der Beklagte mit dem Erlass der Verpflichtungsanordnung im Ergebnis den nachdrücklichen Forderungen des BHÄV nach einem solchen Vorgehen Rechnung getragen hat. Zwar ist die Staatsaufsicht über die Sozialversicherungsträger nicht dazu bestimmt, dem Individualinteresse Einzelner zu dienen (BSG Urteil vom 14.2.2007 - B 1 A 3/06 R - BSGE 98, 129 = SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 13). Ihr Zweck ist vielmehr, dem öffentlichen Interesse an einer gesetzmäßigen Durchführung der Sozialverwaltung Geltung zu verschaffen (vgl § 29 Abs 3 iVm § 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Dem steht aber nicht entgegen, dass sich eine im öffentlichen Interesse erlassene Aufsichtsanordnung im Ergebnis auch zugunsten der Interessen Dritter - hier des BHÄV und seiner Mitglieder, aber auch der Versicherten - auswirkt. Problematisch wäre das nur, wenn Einzelne die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörde instrumentalisieren könnten, um zu Lasten der Allgemeinheit ihre individuellen Interessen zu befördern. Für das Vorliegen einer solchen Konstellation gibt es hier aber keine Hinweise. Ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei Erlass des Verpflichtungsbescheids das Allgemeininteresse an einer gesetzmäßigen Sozialverwaltung als unmaßgeblich erachtet hätte und als "Vollzugshelfer" des BHÄV tätig werden wollte, sind nicht erkennbar.

ff) Ein Ermessensfehler ist ebenso wenig darin zu sehen, dass der Beklagte die Aufsichtsanordnung am 28.5.2015 in Kenntnis des zwei Tage zuvor von der Klägerin in ihrem Rechtsstreit mit dem BHÄV beim SG München eingereichten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verfügt hat, anstatt den Ausgang dieses Gerichtsverfahrens abzuwarten. Zu einem solchen Abwarten bzw zu einem Absehen von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen im Hinblick auf ein anderweitig zu derselben Problematik anhängiges Gerichtsverfahren war der Beklagte nicht verpflichtet (vgl auch D. Marburger/H. Marburger, Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, 3. Aufl 2004, S 58; Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand Juni 2017, 230 S 2 f).

Die Aufsichtsbehörde als Teil der Exekutive und die Rechtsprechung nehmen ihre jeweiligen Aufgaben gleichberechtigt und unabhängig voneinander wahr (D. Marburger/H. Marburger, aaO S 56; Schneider, aaO S 1). Dabei erfordert der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art 20 Abs 2 S 2 GG), der nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und Monopolisierung jeder einzelnen Funktion nur bei einem bestimmten Organ ausgestaltet ist (BVerfG Beschluss vom 12.11.1997 - 1 BvR 479/92 ua - BVerfGE 96, 375, 394), dass die in der Verfassung vorgenommene Gewichtsverteilung zwischen den Gewalten gewahrt wird. Weder darf eine Gewalt ein in der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere erhalten, noch darf eine Gewalt der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden; der Kernbereich der Entscheidungsbefugnisse der jeweiligen Gewalt ist unantastbar (BVerfG Beschluss vom 30.6.2015 - 2 BvR 1282/11 - BVerfGE 139, 321 RdNr 125). Zur verbindlichen Auslegung von Normen ist allein die rechtsprechende Gewalt berufen, die gemäß Art 92 GG den Richtern anvertraut ist (BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 2530/05 ua - BVerfGE 126, 369, 392 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 73). Zum Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt gehört aber auch die letztverbindliche Streitentscheidung durch Anwendung des geltenden Rechts, soweit Art 19 Abs 4 S 1 GG den Rechtsweg zu den Gerichten garantiert (vgl Detterbeck in Sachs, GG, 8. Aufl 2018, Art 92 RdNr 20 f; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, 3. Aufl 2018, Art 92 RdNr 33 ff, 36).

Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben bedeuten für das Verhältnis zwischen Maßnahmen der Rechtsaufsicht und gerichtlichen Verfahren zu derselben Rechtsfrage, dass die Aufsichtsbehörde nicht gehindert ist, während eines zwischen den Vertragspartnern bereits anhängigen Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit eines HzV-Vtr eine Aufsichtsanordnung in Bezug auf diesen HzV-Vtr zu erlassen. Sie muss dabei allerdings alle Maßnahmen unterlassen, die zu einem Eingriff in den Kernbereich der Entscheidungsbefugnisse der Gerichte führen würden. Insbesondere darf die Aufsichtsbehörde nicht in schwebende Gerichtsverfahren eingreifen oder bereits ergangene Gerichtsentscheidungen ignorieren (Schneider, aaO S 1). Deshalb ist für den Erlass einer Aufsichtsanordnung, einen bestimmten HzV-Vtr zu vollziehen, kein Raum mehr, wenn und solange im Rechtsstreit zwischen den Vertragspartnern eine gerichtliche Entscheidung zu beachten ist, dass dieser Vertrag wegen rechtlicher Mängel nicht bzw einstweilen nicht ausgeführt werden muss. Das gilt auch dann, wenn die gerichtliche Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist.

Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte aus Rechtsgründen nicht gehindert, Ende Mai 2015 trotz des bereits zwischen Klägerin und BHÄV anhängigen Gerichtsverfahrens eine Aufsichtsanordnung zu erlassen, da zu diesem Zeitpunkt eine gerichtliche Entscheidung, die einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde entgegenstand, nicht vorlag. Es ist aber auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den Ausgang des erst wenige Tage zuvor von der Klägerin anhängig gemachten Eilverfahrens nicht abwarten wollte, sondern im Rahmen seiner Ermessensausübung ein sofortiges Handeln für geboten hielt, um rechtzeitig vor Ablauf des Quartals II/2015 vorläufig Klarheit über die Art und Weise der Erbringung und Abrechnung hausärztlicher Leistungen nicht nur für die Klägerin und den BHÄV, sondern auch für Versicherte, Hausärzte und die davon ebenfalls betroffene KÄV zu schaffen. Eine abschließende Entscheidung in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes noch zeitgerecht vor Ablauf des Quartals war damals nicht abzusehen. Nachdem das SG München Ende Juni 2015 jedoch eine einstweilige Anordnung dahingehend erlassen hatte, dass die Klägerin zur Umsetzung des HzV-Vtr 2015 nicht verpflichtet sei, sicherte der Beklagte gegenüber dem Gericht zu, die Aufsichtsanordnung bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens nicht zu vollstrecken. Dadurch wurde in ausreichender Weise gewährleistet, dass die sozialgerichtliche Entscheidung nicht konterkariert wird, ehe diese später im Instanzenzug vom LSG aufgehoben wurde und die Klägerin daraufhin ihren Eilantrag in Bezug auf die Aufsichtsanordnung zurücknahm.

gg) Der Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 S 1 GG - s hierzu BVerfG Beschluss vom 30.6.2015 - 2 BvR 1282/11 - BVerfGE 139, 321 RdNr 129) in dem von ihr vor dem SG München gegen den BHÄV angestrengten Verfahren wurde durch die Aufsichtsanordnung des Beklagten nicht vereitelt. Der Verpflichtungsbescheid hat die Klägerin zwar angehalten (mit der Möglichkeit des Verwaltungszwangs bei Zuwiderhandlung, § 89 Abs 1 S 3 SGB IV), genau das zu tun, was sie mit ihrem Rechtsstreit gegen den BHÄV verhindern will. Die der Klägerin zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten sind dadurch aber nicht eingeschränkt worden. Auch die Durchführung einer tatsächlich wirksamen gerichtlichen Kontrolle in dem von der Klägerin gegen den BHÄV anhängig gemachten sozialgerichtlichen Verfahren und gegebenenfalls die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz (sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen) wurden durch die Aufsichtsanordnung nicht beeinträchtigt. Das machen sowohl der Beschluss des SG München vom 24.6.2015 (S 21 KA 620/15 ER) als auch die Entscheidung des LSG (Beschluss vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER) in besonderer Weise deutlich. Insbesondere sind die Sozialgerichte in jenem Verfahren bei ihren Entscheidungen in der Sache inhaltlich nicht an die Aufsichtsanordnung gebunden, sondern lediglich an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG). Sofern in dem Verfahren rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass der HzV-Vtr 2015 rechtswidrig ist, liegen die Voraussetzungen für eine Verpflichtungsanordnung nach § 89 Abs 1 S 2 SGB IV nicht mehr vor und ist die Aufsichtsbehörde verpflichtet, ihren Bescheid nach § 44 Abs 2 SGB X mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen(Fattler in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 89 RdNr 5b, Stand der Einzelkommentierung Oktober 2009).

hh) Aus den bereits genannten Gründen verletzt die Aufsichtsanordnung auch nicht den Gewaltenteilungsgrundsatz des Art 20 Abs 2 S 2 GG. Sie ersetzt nicht die Klärung des Rechtsstreits im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem BHÄV, sondern sichert lediglich bis zu dieser Klärung im öffentlichen Interesse den nach Einschätzung der Aufsichtsbehörde rechtmäßigen Vollzug von Gesetz und Recht.

c) Das Urteil des 3. Senats vom 27.10.1966 (3 RK 27/64 - BSGE 25, 224, 226 = SozR Nr 1 zu § 30 RVO S Aa2) steht der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Der 3. Senat hat zwar nicht näher spezifizierte "verfassungsrechtliche(n) Bedenken (Art. 92 GG)" erwähnt und im Übrigen lediglich prozessuale Erwägungen (Gefahr divergierender Entscheidungen durch verschiedene Gerichte), aber keine materielle Rechtsnorm für seine Ansicht angeführt, dass eine Aufsichtsbehörde der gerichtlichen Entscheidung über den Inhalt eines streitigen Rechtsverhältnisses "grundsätzlich" nicht durch eine eigene Entscheidung vorgreifen dürfe(zur Kritik an dieser Entscheidung vgl Schnapp, BKK 1969, 97, 98 f; Brackmann, DOK 1969, 686, 687; D. Marburger/H. Marburger, Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, aaO S 59; Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, aaO S 2 f; Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 73; Fattler in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 89 RdNr 5a). Er hat aber ausdrücklich offengelassen, ob das in Kauf zu nehmen wäre, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse den Erlass einer sofort vollziehbaren Aufsichtsanordnung erfordere und die Rechtskraft des Urteils im Rechtsstreit zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses aus besonderen Gründen nicht abgewartet werden könne. Eine solche Konstellation liegt hier vor, wie oben bereits ausgeführt wurde (RdNr 53). Damit weicht der Senat nicht von tragenden Rechtssätzen in der genannten Entscheidung des 3. Senats ab; die Einleitung eines Anfrageverfahrens gemäß § 41 Abs 3 S 1 SGG ist deshalb nicht erforderlich.

3. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie den Verfahrensmangel einer Verletzung des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG(iVm § 202 S 1 SGG, § 547 Nr 6 ZPO) rügt.

Die Vorschrift des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG wird durch die Vorgabe in § 128 Abs 1 S 2 SGG näher konkretisiert. Danach sind in dem Urteil die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Dies dient auch der Gewährleistung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG). Eine Verpflichtung des Tatsachengerichts, sich mit jeglichem Vorbringen der Beteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen, besteht allerdings nicht. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, inwieweit ein Gericht seine Rechtsauffassung in den einzelnen Abschnitten seiner Entscheidung begründen muss (BSG Beschluss vom 26.5.2011 - B 11 AL 145/10 B - Juris RdNr 3). Das Gericht muss die wesentlichen Fragen abhandeln, dabei aber nicht notwendig auf alle Einzelheiten eingehen, sondern nur die Leitgedanken wiedergeben (BSG Beschluss vom 17.2.2016 - B 6 KA 50/15 B - Juris RdNr 9; ebenso bereits BSG Urteil vom 10.8.1995 - 11 RAr 91/94 - BSGE 76, 233, 234 = SozR 3-1750 § 945 Nr 1 S 3). Sofern allerdings ein bestimmter Vortrag den Kern des Vorbringens eines Beteiligten ausmacht und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, muss das Gericht diese Argumente ausdrücklich erwägen (BVerfG Beschluss vom 14.9.2016 - 1 BvR 1304/13 - Juris RdNr 22). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt das auf die Nichtberücksichtigung dieses Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (vgl BVerfG Beschluss vom 24.1.2018 - 2 BvR 2026/17 - Juris RdNr 14).

Nach diesen Maßstäben lässt sich hier nicht feststellen, dass die Entscheidungsgründe des LSG-Urteils in verfahrensfehlerhafter Weise unzureichend sind. Die Klägerin macht mit ihrer Revision geltend, dass dieses Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen zu folgenden Fragen enthält: (1) Verstoß des Beklagten gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens, (2) Verletzung des Rechts der Klägerin auf Anhörung, (3) fehlerhafte Ausübung des Ermessens durch den Beklagten, (4) Verletzung des Gebots effektiven Rechtsschutzes, (5) Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes sowie (6) Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes. Zu diesen Punkten hatte die Klägerin vor dem LSG noch ergänzend kurz vorgetragen (S 17 bis 21 der Klagebegründung vom 30.11.2016: "auch aus diesem Grund rechtswidrig"), nachdem sie zuvor die aus ihrer Sicht zentralen Argumente für eine Rechtswidrigkeit breit dargestellt hatte (S 7 bis 17 aaO). Vor diesem Hintergrund ist bereits zweifelhaft, ob die von der Klägerin nunmehr genannten Punkte den Kern ihres Vorbringens mit entscheidender Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bildeten. Zu der in diesem Zusammenhang von der Klägerin noch am intensivsten erörterten Frage einer fehlerhaften Ermessensausübung (S 17 bis 19 aaO) hat das LSG zumindest ausgeführt, dass der Beklagte nach Überzeugung des Gerichts den angefochtenen Bescheid "ermessensfehlerfrei erlassen" habe (Urteilsumdruck S 8, 2. Absatz). Auch wenn das aus Sicht der Klägerin falsch, oberflächlich oder wenig überzeugend sein mag, führt diese knappe Begründung noch nicht zu einer Verletzung der Begründungspflicht (vgl BSG Beschluss vom 7.5.2014 - B 12 KR 30/12 B - Juris RdNr 13 mwN).

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Rechtmäßigkeitskontrolle von Aufsichtsmaßnahmen nach Maßstäben erfolgt, die in nicht unerheblichem Umfang Wertungsspielräume enthalten. Das gilt insbesondere für das Gebot einer maßvollen Ausübung der Aufsicht und für Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit im Kontext mit anderen gerichtlichen Verfahren. Welcher eigenständige Anwendungsbereich noch für die Prüfung der Ermessensausübung der Aufsichtsbehörde verbleibt, hängt maßgeblich auch davon ab, ob die insoweit bedeutsamen Umstände schon im Zusammenhang mit den sonstigen Voraussetzungen für ein rechtsaufsichtliches Einschreiten erörtert worden sind. Hier hat das LSG ausführlich dargelegt, weshalb nach seiner Rechtsauffassung der Aufsichtsbescheid in dem erforderlichen abgestuften Verfahren erlassen wurde (Urteilsumdruck S 9 f); dabei hat es auch die Beteiligung des BHÄV und die enge Kooperation des Beklagten mit diesem im Vorfeld der Entscheidung vom 28.5.2015 erwähnt. Das zeigt, dass das entsprechende Vorbringen der Klägerin vom LSG tatsächlich erwogen wurde, auch wenn es nicht explizit in Ausführungen zur Ermessensausübung geschehen ist. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin kann somit keine Rede sein.

E) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2013 und des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. April 2012 geändert. Es wird festgestellt, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vereinbar ist. Insoweit sind die Beteiligten verpflichtet, den Vertrag zu ändern.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10 und die Beklagten tragen 1/10 der Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV) nach § 73b SGB V zwischen ihr und den beiden beklagten Hausarztverbänden festgelegt worden ist.

Nachdem sich Klägerin und Beklagte nicht über den Abschluss eines Vertrages zur HzV einigen konnten, beantragten die Beklagten die Einleitung des Schiedsverfahrens. Die Schiedsperson wurde durch das Bundesversicherungsamt (BVA) bestimmt, nachdem auch dazu keine Einigung erzielt werden konnte. Gegen den Bescheid des BVA zur Bestimmung der Schiedsperson wandte sich die Klägerin mit der Klage und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag wies das SG zurück. Die dagegen eingelegten Beschwerden nahm die Klägerin zurück, nachdem der Schiedsspruch ergangen war.

Mit einem weiteren Eilverfahren wandte sich die Klägerin erfolglos gegen die Festsetzung eines Verhandlungstermins durch die Schiedsperson. An der anberaumten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin nicht teil. Zu dem von den Beklagten vorgelegten Vertragsangebot nahm die Klägerin mit insgesamt 68 Einzelanträgen Stellung.

Mit Schiedsspruch vom 9.9.2010 setzte die Schiedsperson den Inhalt des Vertrages zur HzV mit Wirkung zum 15.9.2010 fest und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Beklagten erfüllten die Voraussetzung, nach der sie mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Baden-Württemberg vertreten müssten. Die gesetzliche Regelung könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Sinne des § 164 Abs 1 BGB erforderlich sei. Vielmehr sei mit der Formulierung des "Vertretens" gemeint, dass die Gemeinschaften eine gewisse soziale Mächtigkeit haben müssten, damit eine flächendeckende Versorgung mit Hausarztverträgen wahrscheinlich sichergestellt werden könne. Da mehr als die Hälfte der Allgemeinärzte Mitglied der beiden beklagten Verbände seien, seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Selbst wenn nicht auf dieses Verständnis des "Vertretens" abgestellt würde, seien die Voraussetzungen erfüllt, weil mehr als die Hälfte der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte die Beklagten zu 1. und 2. mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hätten. Die Schiedsperson sei keine Behörde und sie erlasse auch keinen Verwaltungsakt, sondern werde als Vertragshelfer tätig. Als solche habe sie in Wahrnehmung ihres Bestimmungsrechts den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ausübung ihres billigen Ermessens habe sie entschieden, den Vertrag zur HzV als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag festzusetzen. Allein die Vereinbarung von Vollversorgungsverträgen entspreche der Intention des Gesetzes, mehr Wettbewerb zwischen den Krankenkassen durch Erweiterung ihrer Handlungsspielräume zum Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen zu ermöglichen.

Der festgelegte Vertragsinhalt entspreche den gesetzlichen Anforderungen an eine HzV und führe zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung für die Versicherten. Er entspreche hinsichtlich des Leistungsinhalts in vollem Umfang den Forderungen, die die Krankenkassen in früher geführten Schiedsverfahren für den Bezirk der KÄV Bayern aufgestellt hätten und gehe auch hinsichtlich der qualitativen Anforderungen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Hinsichtlich der Vergütung der in der HzV zu erbringenden Leistungen orientiere sich der Vertrag in Ausübung billigen Ermessens an dem Vertrag, den die BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für den Bezirk der KÄV Baden-Württemberg abgeschlossen habe. Vergleichbare Vergütungsregelungen fänden sich auch in zahlreichen weiteren Verträgen zur HzV, die Krankenkassen mit Gemeinschaften von Hausärzten geschlossen hätten. Bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Beitragssatzstabilität zu beachten. Dem werde die Vergütungsstruktur sowie die daran anknüpfende Vergütungshöhe gerecht. Die wirtschaftlichen Risiken der Krankenkassen würden durch verschiedene - in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen bezeichnete - Maßnahmen beschränkt. Den durch die Vergütung der HzV-Leistungen bedingten Mehrausgaben stünden Einsparungen gegenüber, die jedoch schwer genauer zu prognostizieren seien. Allerdings zeigten Erfahrungswerte aus bereits laufenden HzV-Verträgen, dass (in der Begründung des Schiedsspruchs näher bezeichnete) Einsparungen erzielt würden, mit denen sich die Mehrausgaben finanzieren ließen. Einer Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson stehe auch nicht entgegen, dass die Auftragsvergabe nicht nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben worden sei und dass die Anwendung des Sozialdatenschutzes auf die HzV-Verträge umstritten sei. Die Anwendung der Regelungen über den Datenschutz sei zwar streitig. Im Gegensatz zum unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein hätten die Landesdatenschutzbeauftragten für Bayern und Baden-Württemberg aber bisher keinen Anlass zu einer datenschutzrechtlichen Beanstandung bezogen auf die bestehenden HzV-Verträge gesehen. Im Hinblick auf diese Rechtslage werde von der Festsetzung einer datenschutzrechtlichen Regelung abgesehen. Die Schaffung einer datenschutzkonformen Regelung über die Weitergabe von Patientendaten an private Abrechnungsstellen bleibe auf der Rechtsgrundlage des § 295 Abs 1b SGB V bilateralen Behandlungen der Beteiligten überlassen. Eine Festsetzung der HzV-Vergütung auf dem Niveau der Regelversorgung scheide aus, weil im Rahmen der HzV ein bestimmtes Ausstattungsniveau der teilnehmenden hausärztlichen Praxen vorgegeben werde. Der an der HzV teilnehmende Hausarzt sei außerdem zur Erlangung bestimmter Weiterbildungsmaßnahmen und Abrechnungsqualifikationen verpflichtet, die in der Regelversorgung nicht gefordert seien. Hinzu trete die verpflichtende Teilnahme des teilnehmenden Hausarztes an den Disease-Management-Programmen sowie die Wahrnehmung der Betreuung von pflegebedürftigen Patienten. Zudem bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an Fortbildungen, zu hausarztspezifischen Themen, was über die generelle Fortbildungspflicht gemäß § 95d SGB V hinausgehe. Schließlich sei das Dienstleistungsangebot der hausärztlichen Praxen in der HzV erweitert. Diese erweiterten Qualifikationen, apparativen Ausstattungen und verbesserten Dienstleistungsangebote führten zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung, die ein höheres Vergütungsniveau im Vergleich zur hausärztlichen Regelversorgung rechtfertige. Durch das gegen die Bestimmung der Schiedsperson anhängige Klageverfahren werde das Wirksamwerden des Vertrages zur HzV nicht gehindert, weil die Klage gemäß § 73b Abs 4a SGB V keine aufschiebende Wirkung habe.

Gegen den Schiedsspruch vom 9.9.2010 hat sich die Klägerin mit der am 9.9.2011 erhobenen Klage gewandt und beantragt festzustellen, dass der Schiedsspruch unwirksam sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Regelung zum Inkrafttreten um den Zusatz zu ergänzen, dass der Vertrag nicht in Kraft trete, bevor nicht sämtliche Anlagen zum Vertrag durch die Parteien vereinbart oder durch weiteren Schiedsspruch festgesetzt worden seien. Mit der gegen die Abweisung der Klage (Urteil des SG vom 25.4.2012) erhobenen Berufung hat die Klägerin ua geltend gemacht, dass es sich bei der Entscheidung der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele. Sie gehe aber davon aus, dass eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein müsse. Sofern der Schiedsspruch ein Verwaltungsakt sein sollte, komme eine Leistungsklage in Form der Ersetzungsklage kaum in Betracht, da der Klägerin kein Recht zustehe, den Verwaltungsakt nach ihren Vorstellungen vollständig durch das Gericht ersetzen zu lassen. Demgegenüber haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch als Verwaltungsakt anzusehen und als solcher rechtmäßig sei.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei dem Schiedsspruch vom 9.9.2010 um einen Verwaltungsakt handele. Für Beschlüsse einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V gelte nichts anderes als für Entscheidungen der Schiedsämter gemäß § 89 SGB V und der Schiedsstellen nach § 114 SGB V. § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V regele ein förmliches Schiedsverfahren. Zudem habe das BSG für den hier einschlägigen Bereich des Vertragsarztrechts seit jeher die Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs bejaht. Auch die Änderung des § 73b Abs 4a SGB V zum 1.1.2012 durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) spreche nicht gegen die Annahme der Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs. Bei der Schiedsperson handele es sich um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass keine Regelung zur staatlichen Aufsicht über die Schiedsperson existiere. Wenn verfassungsrechtlich zu fordernde Regelungen zur Aufsicht fehlten, könne dies allenfalls die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zur Folge haben. Schiedspersonen nähmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, wenn sie die Vertragsverhältnisse zwischen einer Krankenkasse und den Verbänden der Hausärzte festlegten. Bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson handele es sich um eine für Ärzte, Patienten und Krankenkassen außerordentlich weitreichende Entscheidung. Für die gerichtliche Prüfung derart komplexer Regelungen mit weitreichenden Auswirkungen eigneten sich die über § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V entsprechend geltenden Vorschriften der §§ 317 ff BGB über den Vertragshelfer nicht. § 317 BGB regele den Fall, dass die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen bleibe. § 317 BGB überlasse der Schiedsperson nicht die Bestimmung des Vertragsinhalts, sondern die Bestimmung der Leistung. Vorliegend würden von der Schiedsperson aber sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt. Die Festlegung eines Vertrages über die HzV durch die Schiedsperson gehe somit weit über das hinaus, was Vertragshelfer nach § 317 BGB üblicherweise festlegen könnten. Zudem erweise sich der in § 319 BGB genannte Maßstab des "billigen Ermessens" als wenig geeignet für die Prüfung des von der Schiedsperson festgelegten Vertragsinhalts. Schließlich verhindere die Rechtskonstruktion des Vertragshelfers nicht eine Verzögerung der Umsetzung des geschiedsten Vertrages durch in destruktiver Absicht eingelegte Rechtsmittel. Dies zeige der vorliegende Fall. Für die Erhebung der Gestaltungsklagen gelte keine Ausschlussfrist. Damit bleibe für die Vertragsparteien lange unklar, ob der festgelegte Vertrag rechtsverbindlich werde. Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung helfe nicht weiter, weil der Vertrag in der Praxis regelmäßig erst dann als umsetzbar angesehen werde, wenn dessen rechtliche Verbindlichkeit auch feststehe. Auch dies zeige der vorliegende Fall.

Die isolierte Anfechtungsklage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Schiedsperson stehe bei der Festlegung des Vertragsinhalts ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Der Schiedsspruch sei nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Verstöße gegen wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze lägen nicht vor. Die Schiedsperson habe die Festlegung des Vertragsinhalts ausführlich begründet. Soweit die Klägerin das Fehlen einer Ausgabenobergrenze rüge, übersehe sie § 10 Abs 9 des Vertrages, der eine Begrenzung der HzV-Vergütung auf einen durchschnittlichen maximalen Fallwert von 76 Euro vorsehe. Unbegründet sei auch der Einwand der Klägerin, dass der Vertrag an mehreren Stellen gegen ihre Satzungsregelungen verstoße. Der Vertrag begründe keine Rechte und Pflichten der Versicherten. Den von den Vertragsparteien oder nach Maßgabe des § 73b Abs 4a SGB V von der Schiedsperson an deren Stelle getroffenen Festlegungen komme Vorrang vor dem Satzungsrecht der einzelnen Krankenkasse zu. Die Krankenkasse müsse den sie bindenden Vertrag bei jeglicher Verwaltungstätigkeit einhalten. Wenn die Satzung der Krankenkasse mit den Festlegungen des Vertrages nicht in Einklang stehe, müsse sie daher die Satzung entsprechend ändern und an den Vertrag anpassen. Für den gestellten Hilfsantrag mit dem Ziel, das Inkrafttreten des Vertrages auf den Zeitpunkt zu verschieben, zu dem sämtliche Anlagen vereinbart oder durch Schiedsspruch festgesetzt worden seien, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 16 Abs 4 des Vertrages sei dieser zum Halbjahres- oder Jahresende, erstmals zum 31.12.2013 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Damit werde der Klägerin eine einfachere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Rechtswirkungen des Vertrages zu beseitigen. Zudem müsse sich die Klägerin widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Mit dem Hinausschieben des Inkrafttretens würde der gesetzlich begründete Kontrahierungszwang vereitelt. Aus dem gesamten Verhalten der Klägerin sei zu erkennen, dass sie sich weigere, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Eröffnung des Angebots einer HzV nachzukommen. Ernsthafte Bemühungen, die fehlenden Vertragsanlagen auszuhandeln, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag auch in der Sache nicht begründet. Ausreichend sei, dass der Schiedsspruch in sich schlüssig sei und dass die geregelten Vertragsteile von den Vertragsparteien umgesetzt werden könnten. Daran bestehe kein Zweifel, weil Verträge mit vergleichbaren Inhalten von anderen Krankenkassen durchgeführt würden.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die erhobene Anfechtungsklage sei statthaft, da es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X handele. Sämtliche LSG hätten § 73b Abs 4, Abs 4a SGB V in der Weise ausgelegt. Ihre zuvor vertretene gegenteilige Rechtsauffassung halte sie nicht mehr aufrecht. Änderungen des § 73b SGB V, die zum 1.1.2012 in Kraft getreten seien, seien für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht relevant, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 maßgeblich sei. Mit der Festsetzung des Vertrages über die besondere hausärztliche Versorgung nach § 73b SGB V treffe die Schiedsperson eine hoheitliche Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis habe, indem sie verbindlich den Vertrag zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens festsetze. Der Schiedsspruch zur HzV unterscheide sich insofern nicht von dem Schiedsspruch nach § 77 SGB XII, für den sowohl das BVerwG als auch das BSG die Verwaltungsaktqualität ausdrücklich bejaht hätten.

Entgegen der Auffassung des LSG sei das Rechtsschutzinteresse nicht im Hinblick auf die zum 31.12.2013 erstmals bestehende Kündigungsmöglichkeit entfallen. Die ordentliche Kündigung des Vertrages zur HzV führe nicht automatisch zu dessen Beendigung, sondern der Vertrag gelte - wenn ein neuer Vertrag zur HzV nicht zustande komme - solange fort, bis in einem Schiedsverfahren ein neuer Vertrag zur HzV festgesetzt worden sei. Die Umsetzung des streitgegenständlichen Vertrages werde zu Recht verweigert. Die Klage habe selbst dann aufschiebende Wirkung, wenn es sich bei dem Schiedsspruch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Vertragsfestlegung durch einen Dritten entsprechend §§ 315, 317 BGB handeln würde. Bereits die Erhebung der Einrede der offenbaren Unbilligkeit der Vertragsfestsetzung führe ggf entsprechend § 319 Abs 1 BGB zur Unverbindlichkeit der durch den Schiedsspruch getroffenen Vertragsbestimmungen.

Der Schiedsspruch sei mit zwingend zu beachtenden bundesrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz unvereinbar. Für die nach dem Vertrag zur HzV vorgesehene Einbindung der Beklagten und der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) sowie von Unterauftragsunternehmern in die Verarbeitung sensibler Patientendaten fehle die nach der Rechtsprechung des BSG zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage. Auch das Inkrafttreten des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ändere nichts an der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit des Vertrages zur HzV. Maßgebend sei die zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 geltende Rechtslage. Selbst wenn die zum 4.8.2011 eingetretenen Änderungen berücksichtigt würden, bliebe es bei der Unvereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Die in dem Vertrag vorgesehene zwangsweise Verknüpfung der Teilnahme an der HzV mit einer Pflicht zur Weitergabe von Patientendaten an einen bestimmten Dienstleister sei mit den datenschutzrechtlich an die "verantwortliche Stelle" zu stellenden Anforderungen unvereinbar. Weiterhin unzulässig sei der vorgesehene Einsatz einer Vertragssoftware mit einem sog "gekapselten Kern", zu dessen Einsatz die teilnehmenden Hausärzte verpflichtet würden. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar bzw kontrollierbar sei. Außerdem erlaube der neue § 295a Abs 2 SGB V lediglicheinen Dienstleister in die Verarbeitung von Patientendaten einzubinden. Die Begründung von Unterauftragsverhältnissen werde ausdrücklich ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu sehe § 6 Abs 1 der Anlage 3 des streitgegenständlichen Vertrages zur HzV die Einbindung der HÄVG Rechenzentrum AG als Subunternehmer der HÄVG vor. Rechtswidrig sei ferner die in § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum Vertrag geregelte Befugnis der HÄVG, nach eigenem Gutdünken Patientendaten für "Musterverfahren" zur Klärung grundsätzlicher Fragen der Auslegung des Vertrages zur HzV zu verwenden. Unzulässig sei auch die vorgesehene Einbindung der HÄVG in die Einschreibung von Versicherten. Nach § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürften die auf Leistungserbringerseite von den teilnehmenden Hausärzten übermittelten Patientendaten ausschließlich für Abrechnungszwecke verwendet werden.

Zudem werde durch Mehrkosten, die der Vertrag unstreitig auslöse und deren Finanzierung durch Einsparungen und Effizienzsteigerungen nicht gesichert sei, das in § 53 Abs 9 SGB V normierte Gebot der Selbsttragung des Wahltarifs verletzt. Der Wahltarif sei zwingend mit der HzV nach § 73b SGB V verbunden. Nach § 53 Abs 3 SGB V dürften für einen Wahltarif für die besonderen Versorgungsformen keine Zusatzbeiträge erhoben werden. Gleichzeitig verbiete § 53 Abs 9 SGB V eine Quersubventionierung der Wahltarife aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen. Dass durch den Vertrag zur HzV Mehrkosten gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung entstünden, sei unstreitig. Dem stünden keine gesicherten Refinanzierungsmaßnahmen gegenüber. Darüber hinaus werde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität des § 71 Abs 1 SGB V verletzt, der alle Vergütungsvereinbarungen nach dem SGB V erfasse, weil nicht refinanzierte Mehrausgaben nicht verlässlich ausgeschlossen seien. Die Erhebung von Zwangsbeiträgen der Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung für die Subventionierung der HzV verletze Art 2 Abs 1 GG. Zudem würde durch die damit verbundene Aufgabe des Solidaritätsprinzips die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen im Sinne des Art 101 ff des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begründet.

Der Schiedsspruch verletze Bundesrecht auch deshalb, weil die Vertragsfestsetzung unvollständig sei. Obwohl der Hilfsmittelbereich als Bereich möglicher Einsparungen in der Begründung des Schiedsspruchs ausdrücklich angesprochen werde und die Anlage 2a zum Hilfsmittelmanagement in § 23 des Vertrages zur HzV genannt werde, habe die Schiedsperson diese Anlage nicht festgelegt. Aus § 23 des Vertrages zur HzV ergebe sich vielmehr, dass diese "in gemeinsamer Absprache noch zu erstellen" sei. Dies sei mit § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V unvereinbar. Gleiches gelte für die fehlenden Anhänge 2 bis 4 der festgesetzten Anlage 3 des Vertrages. Diese sollten ausweislich § 9 der Anlage 3 des Vertrages die Diagnosen zur Abrechnung des Zuschlags für chronisch Kranke, des Zuschlags zur Förderung einer wirtschaftlichen Arzneimittelverordnung ("Rationaler Pharmakotherapie-Zuschlag") sowie eines Zuschlags (sog VERAH-Zuschlag) für Leistungen von besonders qualifizierten medizinischen Fachangestellten ("Versorgungsassistenten") enthalten.

Ferner habe die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschritten, indem sie Regelungen zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten zum Gegenstand des Vertrages zur HzV gemacht habe. Die Einschreibebestimmungen des Vertrages zur HzV seien nicht von der Vertragsregelungsbefugnis der Schiedsperson umfasst. Vielmehr habe die Regelung der Teilnahme von Versicherten an der HzV in der Satzung der Krankenkasse zu erfolgen. Die Teilnahme der Versicherten werde in dem Vertrag zur HzV in Widerspruch zu Satzungsbestimmungen der Klägerin geregelt. Dies sei rechtswidrig. Darüber hinaus verletze der Schiedsspruch Bundesrecht, weil dem Beklagten zu 2. (MEDI Baden-Württemberg e.V.) die erforderliche Antragsbefugnis zur Einleitung eines Schiedsverfahrens fehle. Schiedsverfahren könnten nur von Gemeinschaften beantragt werden, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagte zu 2. nicht.

Die Schiedsperson habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie sich bei der Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend an anderen HzV-Verträgen orientiert habe. Die anderen HzV-Verträgen zugrunde liegenden Verhältnisse seien nicht auf die Klägerin übertragbar. Die Schiedsperson hätte sich mit der konkreten Situation der Klägerin und deren Versicherten auseinandersetzen müssen. Das sei nicht geschehen. Ferner sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass allein ein Vollversorgungsvertrag, nicht dagegen ein sog Add-on-Vertrag der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Damit habe die Schiedsperson den rechtlichen Rahmen verkannt, der ihrem Gestaltungsspielraum zugrunde liegt. Somit leide der Schiedsspruch an einem nicht heilbaren Fehler.

Selbst wenn der Schiedsspruch nicht als Verwaltungsakt anzusehen wäre, sei der auf Aufhebung dieses Schiedsspruchs gerichtete Antrag zulässig. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch das Gericht in entsprechender Anwendung des § 319 BGB sei unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Denn der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages über die HzV nach § 73b SGB V sei Aufgabe der Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. In die Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume könne die Rechtsprechung als Kontrollinstanz der Verwaltung nicht in der Form eingreifen, dass sie ihre eigenen Erwägungen an die Stelle derjenigen der Verwaltung setze.

Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie führen zur Begründung aus: Das angefochtene Urteil des LSG sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei der Schiedsspruch kein Verwaltungsakt. Mit dem GKV-VStG habe der Gesetzgeber eindeutig geregelt, dass es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele, sondern dass die Schiedsperson als Vertragshelfer analog § 317 BGB tätig werde. Die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen zur fehlenden Behördeneigenschaft von Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V seien auf die Schiedspersonen gemäß § 73b Abs 4a SGB V übertragbar. Auch der Umstand, dass die Schiedsperson die in einem Schiedsverfahren festgelegten Verträge der für die Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen habe, stehe dem nicht entgegen, da die Vorlage auch bei frei verhandelten Verträgen durch die Krankenkasse zu erfolgen habe. Der Schiedsspruch sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den Anträgen der Klägerin habe sich die Schiedsperson erkennbar auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Die Schiedsperson habe den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festgesetzt und zugleich berücksichtigt, dass zahlreiche weitere Krankenkassen im Bundesgebiet ähnliche Verträge mit vergleichbarem Inhalt und vergleichbarer Vergütungsstruktur mit den jeweiligen Hausarztgemeinschaften vereinbart hätten. Es seien keine wesentlichen Vertragsbestandteile ungeregelt geblieben. Soweit den Vertragspartnern überlassen worden sei, im späteren Verlauf Umsetzungsaufgaben und Steuerungsmodule, zB für den Bereich der Arzneimittelverordnung selbst zu verhandeln, sei dies sachgerecht, weil die Vertragspartner damit auf die sich ständig ändernden Arzneimittelrabattverträge reagieren könnten. Auch würden Vorschriften zum Datenschutz nicht verletzt. Maßgebend für die Beurteilung sei die aktuelle Rechtslage und nicht die Rechtslage, die bei Erlass des Schiedsspruchs gegolten habe. Die im Schiedsspruch vorgesehene Verwendung eines "gekapselten Kerns" sei auch nach Auffassung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht nicht zu beanstanden. Soweit sich die Klägerin gegen die im Vertrag enthaltene Befugnis zur Führung von Musterverfahren unter Verwendung personenbezogener Daten wende, sei darauf hinzuweisen, dass die HÄVG keine Musterverfahren führe. Die Klägerin sei im Übrigen nicht legitimiert, im vorliegenden Verfahren Datenschutzrechte der Patienten geltend zu machen. Bezogen auf die geltend gemachten Widersprüche zwischen dem Vertrag zur HzV und den Satzungsregelungen der Klägerin habe das LSG zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV der Satzung vorgingen. Mit dem vorliegenden Klageverfahren unterlaufe die Klägerin den gesetzlichen Kontrahierungszwang. Die Klägerin sei verpflichtet, ihren Versicherten eine HzV anzubieten und mit qualifizierten Gemeinschaften einen Vertrag zur HzV zu schließen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Umsetzung des weiterhin geltenden Vertrages verweigert und auch keinen Antrag auf Verpflichtung zur Neufestsetzung des Vertrages zur HzV mit den von ihr begehrten Modifizierungen gestellt.

Die Revision der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als die Unvereinbarkeit von Regelungen des Vertrages zur HzV mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen festzustellen war. Im Übrigen hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

1. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der Landessozialgerichte für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt. Insbesondere liegt keine Klage gegen Entscheidungen der Landesschiedsämter oder gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter nach dem SGB V, gegen Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 120 Abs 4 SGB V, der Schiedsstelle nach § 76 SGB XI oder der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Aufzählung in § 29 Abs 2 SGG ist abschließend, sodass die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar ist (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 29 RdNr 4; Schreiber in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 29 RdNr 8; Ulrich, NZS 2011, 448, 451 ff; zur Bestimmung einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 13 f, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

2. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist nicht statthaft und damit unzulässig.

a) Nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG muss sich die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt richten. Die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson nach § 73b SGB V ist jedoch nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergangen und die Schiedsperson hat auch nicht für sich in Anspruch genommen, durch Verwaltungsakt entscheiden zu können(zur Zulässigkeit von Klagen auch gegen einen sog "formellen Verwaltungsakt" vgl BSGE 97, 63 = SozR 4-2500 § 255 Nr 1, RdNr 16). Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage genügt nicht, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verwaltungsakts geltend macht (stRspr vgl BSGE 39, 86, 87 = SozR 2200 § 628 Nr 1 S 2, mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 8a).

b) Für die Beurteilung der Frage, ob die Entscheidung der Schiedsperson, gegen die sich die Klägerin wendet, in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist, ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Entscheidung der Schiedsperson am 9.9.2010 maßgebend. Nur wenn die Schiedsperson zu diesem Zeitpunkt Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X gewesen ist, konnte sie einen Verwaltungsakt erlassen. Später eingetretene Änderungen hätten keinen Einfluss mehr auf die rechtliche Qualifizierung des zuvor ergangenen Schiedsspruchs. Es kommt demnach darauf an, ob die Schiedsperson nach der zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts geltenden Rechtslage Behörde war und ob ihre Entscheidung unter Zugrundelegung dieser Rechtslage als Verwaltungsakt anzusehen war. Dies ist indes nicht der Fall und daran hat sich im Übrigen in der Folge auch nichts geändert.

c) Schiedspersonen, die Verträge zur HzV festsetzen, wenn eine Einigung zwischen einer Krankenkasse und der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaft von Allgemeinärzten nicht zustande kommt, werden - ebenso wie Schiedspersonen im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V - als Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch ergeht deshalb auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts, sondern ersetzt die Einigung der Parteien. Dies folgt neben dem Wortlaut in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

aa) Verwaltungsakte können nach § 31 Satz 1 SGB X nur von einer Behörde erlassen werden. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde im Sinne des Sozialgesetzbuches jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Danach gilt ein weiter, sog funktionaler Behördenbegriff, der neben den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinne auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen einschließt, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen oder zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 14; BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27).

Dass die Schiedsämter und Schiedsstellen im Bereich des SGB V unter diesen weiten funktionalen Behördenbegriff fallen, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20, 41). Eine solche grundsätzliche Klärung fehlt bisher für die Schiedsperson, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 132a SGB V (Versorgung mit häuslicher Krankenpflege) durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) erstmals im SGB V anstelle von Schiedsämtern und Schiedsstellen für die außergerichtliche Schlichtung vorgesehen hat. In den folgenden Jahren ist die außergerichtliche Streitschlichtung durch Schiedspersonen auf weitere Bereiche ausgedehnt worden: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) wurde die Schlichtung im Bereich der stationären und ambulanten Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V einer Schiedsperson übertragen. Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) wurde die Schlichtung durch eine Schiedsperson bei Streitigkeiten um die Finanzierung der Landesverbände der Krankenkassen (§ 211 Abs 4 Satz 4 SGB V) und mWv 1.1.2009 auch für die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs 4a SGB V) sowie die Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs 1a Satz 2 bis 4 SGB V)vorgesehen. Inzwischen ist die Schlichtung durch Schiedspersonen Gegenstand auch der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V), des klinischen Krebsregisters (§ 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V) und der Versorgung mit Schutzimpfungen (§ 132e Abs 1 Satz 3 bis 5 SGB V).

Ob auch die Entscheidungen von Schiedspersonen als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X anzusehen sind, war von Anfang an umstritten(vgl zB Schnapp, NZS 2010, 241, 245 mwN; Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 17 ff). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V in der Regel als Vertragshelfer qualifiziert, deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, während Entscheidungen der Schiedsperson in der HzV wohl überwiegend als Verwaltungsakt angesehen wurden(LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 84 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 18.8.2011 - L 1 KA 24/11 B ER; in dieser Richtung, aber letztlich offenlassend: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 37 f = Juris RdNr 25, 45 f; ausdrücklich offengelassen: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 32 und Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 58/10 B ER - Juris RdNr 61; anders dagegen : Bayerisches LSG Beschluss vom 17.1.2011 - L 12 KA 123/10 B ER - Breith 2011, 281, 285). Für die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V wurde diese Frage durch Urteil des 3. Senats vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) geklärt. Danach ist jedenfalls diese Schiedsperson keine Behörde. Dementsprechend ergeht deren Entscheidung auch nicht als Verwaltungsakt. Vielmehr wird die Schiedsperson als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB tätig.

Ausschlaggebend für die Einordnung der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde war nach der genannten Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010, dass diese zwar den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge festlege, wobei es sich um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit handele. Die Schiedsperson erhalte ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Daraus hat der 3. Senat den Schluss gezogen, dass es sich - ungeachtet des Umstands, dass die Vertragsparteien zur Verabredung des Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind - um ein vertraglich vereinbartes Schiedsverfahren handele. Die Schiedsperson sei auch kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Beleihung fehle. Ferner existiere keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und anders als Schiedsstellen und Schiedsämter unterliege die Schiedsperson auch keiner Rechtsaufsicht. Das Verfahren der Schlichtung durch die Schiedsperson sei nicht gesetzlich geregelt. Die Funktion als Schiedsperson sei an die Person des Berufenen gebunden, sodass keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle existiere.

bb) Die Regelungen zur Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V entsprachen bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend derjenigen zu der - nicht als Behörde zu qualifizierenden - Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V. Grundsätzlich obliegt es auch hier den Vertragsparteien, sich auf die Schiedsperson zu einigen. Nur für den Fall, dass die Vertragsparteien sich auch darüber nicht einigen können, sieht § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V die Bestimmung der Schiedsperson durch die für die Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde vor. Ebenso wie nach § 132a Abs 2 SGB V gibt es nach § 73b SGB V weder eine Rechtsaufsicht über die Schiedsperson noch eine Regelung zum Schiedsverfahren. Ferner existiert keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution und keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger.

Zwar können hoheitliche Aufgaben durch Beleihung auch einer natürlichen Person übertragen werden. Dies erfordert jedoch eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl BVerwG NVwZ 2006, 829; BVerfG NJW 1987, 2501, 2502; BVerwGE 98, 280, 298; Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 1 RdNr 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl 2014, § 1 RdNr 60; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenz, 2008, 155 f). § 73b Abs 4a SGB V regelt eine Beleihung der Schiedsperson jedenfalls nicht ausdrücklich. Gegen die Annahme, dass in der dort geregelten Bestimmung der Schiedsperson gleichwohl eine Beleihung liegt, spricht, dass das Gesetz keinerlei Festlegungen oder Vorgaben zu deren Auswahl trifft, sondern diese vorrangig den Vertragsparteien überlässt (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 250). Angesichts des Umstands, dass der Wortlaut die Frage nach einer Beleihung jedenfalls nicht eindeutig beantwortet, kann die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur dann als Beliehene angesehen werden, wenn systematische Gründe, die Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Reglung dafür sprechen würden, dass der Gesetzgeber der Schiedsperson die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben übertragen wollte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG gerade klargestellt, dass der Schiedsperson nach § 73b SGB V - in Übereinstimmung mit der Schiedsperson nach § 132a SGB V - keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden sollen.

cc) Im Gegensatz zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V hat der 3. Senats des BSG die Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26) nicht eindeutig dem Modell "Vertragshelfer" zugeordnet, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen. Dabei hat der 3. Senat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass § 73b SGB V keine § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V entsprechende Regelung enthält, nach der die Vertragsparteien in Verträgen zu regeln haben, dass im Falle von Nichteinigung eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt. Daraus hat der 3. Senat gefolgert, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht eines - wie bei § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V - vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig werde. In der praktischen Umsetzung wirkt sich dieser Unterschied allerdings kaum aus, weil die Vertragspartner nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V nicht frei darüber entscheiden können, ob sie die Festlegung des Vertragsinhalts einer Schiedsperson übertragen, sondern verpflichtet sind, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Falls zwischen den Vertragspartnern eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erzielt werden kann, wird sowohl die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V von der für die vertragsschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Dabei kann die Bestimmung einer Schiedsperson durch die zuständige Aufsichtsbehörde auch nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V nicht davon abhängig sein, dass zuvor eine Vereinbarung nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zustande gekommen ist, nach der der Vertragsinhalt von einer Schiedsperson festgelegt wird(vgl dazu Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 8). Damit bestehen insoweit keine rechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen dem Schiedsverfahren in der HzV und dem Schiedsverfahren in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (so auch Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15e).

dd) Ein Indiz, das gegen die Qualifizierung der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer und für eine Einordnung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt sprechen könnte, hat der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 40, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) ferner in dem Umstand gesehen, dass § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ausschloss. Diese Regelung konnte den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber die Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Verwaltungsakte angesehen haben könnte, weil sie gesetzessystematisch nur einen Sinn ergibt, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung der Schiedsperson um einen Verwaltungsakt handelt. Schließlich bezieht sich die aufschiebende Wirkung nach § 86a Abs 1 SGG auf den Widerspruch und auf die Anfechtungsklage, die sich grundsätzlich gegen einen Verwaltungsakt richten müssen.

Dagegen konnte auch nicht - wie in der Begründung des Schiedsspruchs - mit Erfolg eingewandt werden, die Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts durch einen Vertragshelfer bewirke in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Bestimmungen, dass der Vertrag während der Dauer des Rechtsstreits nicht umsetzbar sei und die Formulierung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF, nach der die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, könne aus diesem Grund nicht als Indiz für die rechtliche Einordnung der Entscheidung der Schiedsperson als Verwaltungsakt herangezogen werden.

(1) Die Auffassung, nach der die von der Schiedsperson getroffene Bestimmung zum Vertragsinhalt während eines Klageverfahrens um deren Rechtmäßigkeit nicht beachtet werden müsse, trifft nicht zu. Für zivilrechtliche Verträge wird die Frage, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die offenbare Unbilligkeit der Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten nach § 319 Abs 1 Satz 1 BGB die Unbeachtlichkeit der Entscheidung des Dritten zur Folge hat, nicht einheitlich beantwortet. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die offenbar unbillige Leistungsbestimmung bereits unabhängig von der Erhebung einer Einrede oder einer Klagerhebung unwirksam sei (Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, Neubearbeitung 2009, § 319 RdNr 17 f; zu § 315 Abs 3 BGB vgl LG Mainz Urteil vom 5.3.2007 - 5 O 94/06 - Juris). Dagegen wird eingewandt, dass die offenbare Unbilligkeit nicht die Nichtigkeit bedeute (vgl OLG Frankfurt am Main Urteil vom 3.12.1998 - 3 U 257/97 - NJW-RR 1999, 379 = Juris RdNr 25) und dass auch die unbillige Bestimmung des Dritten binde, bis sie durch Gerichtsurteil ersetzt werde (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 319 RdNr 23). Dies soll aber nach wohl hM nicht für den Fall gelten, dass die offenbare Unbilligkeit von einem Vertragspartner binnen angemessener Frist geltend gemacht wird (vgl OLG Frankfurt am Main, aaO, mwN; Wolf in Soergel, BGB, Bd 2, 12. Aufl 1990, § 319 RdNr 16; zur ähnlichen Regelung in § 315 Abs 3 BGB vgl Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl 2015, § 315 RdNr 16; zur Fälligkeit einer Forderung bei einer Schiedsgutachtenvereinbarung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB auf das Gericht erst mit Rechtskraft des Urteils vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492 RdNr 32 ff, mwN). Dagegen geht das BAG im Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 315 Abs 3 BGB davon aus, dass der Arbeitnehmer an die Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe(BAG Urteil vom 22. 2.2012 - 5 AZR 249/11 - BAGE 141, 34 = AP Nr 127 zu § 615 BGB = NJW 2012, 2605, RdNr 24, mwN).

Auf die Festsetzung des Vertrages zur HzV durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V sind die genannten, zu zivilrechtlichen Verträgen entwickelten, ohnehin nicht einheitlichen Positionen - entgegen der in der Begründung der Entscheidung der Schiedsperson vertretenen Auffassung(vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 Fn 61) - nicht ohne Weiteres übertragbar. Für Verträge, die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern zum Gegenstand haben, gelten die Vorschriften des BGB und damit auch die Regelungen zur Bestimmung der Leistungen durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nur entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Daher kann bei der entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 1 SGB V verpflichtet sind, ihren Versicherten eine besondere hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB ändert zudem nichts daran, dass es sich bei dem Vertrag nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V zwischen Krankenkassen und den die Hausärzte vertretenden Gemeinschaften um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs 1 SGB X handelt, weil durch ihn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Insofern gilt für Verträge in der HzV nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V nichts anderes als für Verträge zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V(vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 6 RdNr 18 f; BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 23)oder auch für die Bundesmantelverträge und Gesamtverträge, die (auch) als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind (vgl BSGE 70, 240, 243 = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 4; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14). Für das gerichtliche Verfahren bleiben die Vorschriften des SGG maßgebend. Nach § 86a Abs 1 SGG kommt zwar Klagen gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zu. Dies gilt jedoch nicht in gleicher Weise für Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Verträge sind wirksam, auch soweit sie rechtswidrig aber nicht nichtig sind (vgl Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 58 RdNr 2). Zur Nichtigkeit führt nur ein besonders schwerwiegender Mangel (zu gesamtvertraglichen Vereinbarungen vgl zB BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14 f). Der Umstand, dass die Partner des Vertrages zur HzV die Möglichkeit haben, gerichtlich mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit von Regelungen des Vertrages geltend zu machen, der durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommen ist (vgl dazu nachfolgend 4.), ändert daran nichts. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der durch die Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommene Vertrag, der nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, vorbehaltlich seiner Nichtigkeit umzusetzen ist, solange dessen Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl bereits Nr 11 der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines GKV-VStG, BT-Drucks 17/7274 S 29; zu einer vom Bundesrat gewünschten Klarstellung mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung in Abhängigkeit vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens vgl die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 18/4095, Anlage 4 Nr 22; aA: Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 f). Bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens um die Rechtmäßigkeit des von der Schiedsperson festgesetzten Vertrages kann die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden.

(2) Auch wenn angenommen würde, dass die in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF getroffene Regelung zur fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage allein im Sinne einer Klarstellung sicherstellen sollte, dass Schiedssprüche während eines Klageverfahrens zunächst umgesetzt werden, erklärt dies nicht ohne Weiteres die gewählte Formulierung, weil die Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Wirkung den Bezug zu § 86a Abs 1 SGG und zu der dort geregelten aufschiebenden Wirkung von Klagen gegen Verwaltungsakte herstellt.

Danach stimmte die gesetzliche Regelung zur Schiedsperson in der Versorgung mit Haushaltshilfe nach § 132a Abs 2 SGB V zwar weitgehend mit der Regelung zur Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V überein. Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts enthielt § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF jedoch eine Regelung, die in § 132a SGB V keine Entsprechung findet und die als Indiz für die Charakterisierung des Schiedsspruchs in der HzV als Verwaltungsakt herangezogen werden konnte.

ee) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V reagiert und mit dem GKV-VStG die aufschiebende Wirkung auf Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson beschränkt. Eine Regelung, nach der Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts keine aufschiebende Wirkung haben, gibt es seitdem nicht mehr. Ferner wurde mit dem GKV-VStG § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V angefügt. Danach richten sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson.

Die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) bestätigt, dass auf diesem Weg bestehende Unklarheiten bezogen auf die rechtliche Einordnung des Schiedsverfahrens in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V ausgeräumt werden sollten und dass - ebenso wie für den Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V - eine eindeutige Einordnung der Schiedsperson als Vertragshelfer erfolgen sollte. Die Einschränkung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V wird damit begründet, dass durch die bisherige Formulierung der Eindruck habe entstehen können, es handele sich bei dem Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt. Mit der Streichung werde "klargestellt, dass dies nicht der Fall ist, sondern dass die Schiedsperson analog § 317 BGB als Vertragshelfer tätig wird". Inhaltlich knüpft die Gesetzesbegründung damit an die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege an. Dies wird in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) verdeutlicht, in der unter ausdrücklichem Hinweis auf die genannte Entscheidung des 3. Senats des BSG ausgeführt wird, dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V eine Klarstellung in Richtung auf die Einordnung auch der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer herbeigeführt werden soll. Davon ist im Übrigen auch der 3. Senat in einer Entscheidung vom 8.10.2014 (B 3 KR 7/14 R - SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) ausgegangen.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73b Abs 4a SGB V mit dem GKV-VStG auch auf die "insoweit vergleichbare(n) Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII"(BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) Bezug nehme. Zutreffend ist allerdings, dass Entscheidungen der Schiedsstellen zur Vergütung von Einrichtungen und Diensten im Bereich der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung in der Form eines Verwaltungsakts ergehen. Dies hat das BVerwG bereits zu der § 80 SGB XII im Wesentlichen entsprechenden Vorgängerregelung des § 94 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) entschieden(vgl BVerwGE 108, 47). Daran hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78 = Juris RdNr 14; anders zunächst der 3. Senat des BSG: BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4)auch nach der Einführung des § 93b Abs 1 Satz 4 BSHG festgehalten, der bestimmte, dass die Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist. Der Qualifizierung dieses Schiedsspruchs als Verwaltungsakt hat sich der für Angelegenheiten der Sozialhilfe zuständige 8. Senat des BSG bezogen auf die seit dem 1.1.2005 geltende entsprechende Rechtslage mit einer entsprechenden Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII angeschlossen(BSG SozR 4-3500 § 77 Nr 1, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage in diesem Verfahren "sui generis" vgl auch BSG SozR 4-3500 § 76 Nr 1 RdNr 12, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus all dem jedoch nicht geschlossen werden, dass mit dem Hinweis auf § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII die im ersten Teil der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommende Orientierung am "Vertragshelfermodell" wieder in Frage gestellt würde. Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, nach der sich die Regelung "am Wortlaut der insoweit vergleichbaren Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII" orientiert, bezieht sich erkennbar allein auf die Anfügung des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ("Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts richten sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson."). Dies wird zum einen durch die Verwendung des Wortes "insoweit" und zum anderen daran deutlich, dass nicht der gesamte § 77 Abs 1 SGB XII in Bezug genommen wird, sondern allein dessen Satz 5, der mit dem eingefügten § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V fast wörtlich übereinstimmt. Die Streichung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson wird also nicht mit Hinweis auf § 77 Abs 1 SGB XII begründet, sondern mit dem Ziel klarzustellen, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde tätig wird. Allein bezogen auf die Ergänzung des § 73b Abs 4a SGB V um einen neuen Satz 5 verweist die Gesetzesbegründung auf die fast wortgleiche Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII.

Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG war die Regelung, nach der sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen die Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson richten, im Übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für die Einordnung des Schiedsspruchs im Sozialhilferecht als Verwaltungsakt. Das BVerwG (vgl BVerwGE 116, 78, 82 f) hat die Entscheidung der Schiedsstelle keineswegs wegen der Regelung, nach der die Klage gegen die andere Vertragspartei zu richten ist, als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern vielmehr trotz der Einführung dieser Regelung und entgegen einer in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung (Münder in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 94 RdNr 2; Gottlieb, NDV 2001, 257, 261; Wabnitz, ZfJ 2001, 33, 37; vgl auch BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4) an seiner bereits zuvor bestehenden Rechtsprechung zur Einordnung des Schiedsspruchs nach § 77 Abs 1 SGB XII als Verwaltungsakt festgehalten.

Im Übrigen - also mit Ausnahme des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V - unterscheidet sich die Regelung zum Schiedsverfahren nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII grundlegend von der zur Festlegung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Qualifizierung der Schiedsstelle nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII als Behörde und deren Schiedsspruch als Verwaltungsakt stehen deshalb nicht im Widerspruch zur Einordnung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer. Abgesehen davon, dass nach § 77 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht eine natürliche Person, sondern eine Schiedsstelle entscheidet, die gemäß § 80 Abs 2 Satz 1 SGB XII mit Vertretern der Vertragsparteien und einem unparteiischen Vorsitzenden besetzt ist, spricht für den Charakter dieser Schiedsstelle als Behörde auch die Formulierung in § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII, nach der es einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren nicht bedarf. Genau diese Formulierung (die sich vor dem 1.1.2005 in § 93b Abs 1 Satz 5 BSHG und vor der Einführung des § 93b BSHG zum 1.1.1999 in § 93 Abs 3 Satz 4 Halbsatz 1 BSHG fand) hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78, 81 f) zur Begründung seiner Auffassung herangezogen, dass der Gesetzgeber diese Schiedsstellenentscheidung - trotz der Regelung, nach der eine Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist - als Verwaltungsakt ausgestalten wollte. Eine § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII entsprechende Formulierung findet sich in § 73b Abs 4a SGB V aber nicht.

ff) Danach ist mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG geklärt, dass es sich bei der Schiedsperson, die im Konfliktfall den Inhalt des Vertrages zur HzV feststellt, nicht um eine Behörde handelt und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht(ebenso: Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15d, 15f; Huster in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 17; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 251; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 22; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 23; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 64; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b RdNr 69; SG München Urteil vom 16.7.2014 - S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 27; aA Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1; LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 3.6.2014 - L 7 KA 12/14 B ER - Juris).

gg) Die Zuordnung der Schiedsperson für die HzV zum Modell "Vertragshelfer" anstelle des Modells "Schiedsamt" bezieht sich nicht allein auf die Zeit seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1.1.2012. Wie oben dargelegt, entsprach § 73b Abs 4a SGB V bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend der für die häusliche Krankenpflege geltenden Regelung zur Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V, für die jedenfalls seit der Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) die Einordnung als Vertragshelfer geklärt ist. Die rechtliche Einordnung des Schiedsspruchs der Schiedsperson in der HzV war gleichwohl bis zum Inkrafttreten des GKV-VStG zum 1.1.2012 nicht geklärt, sondern in der og Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 ausdrücklich offengelassen worden. Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Klarstellung herbeizuführen. Dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V sowie der Anfügung eines neuen Satzes 5 die in der og Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 25.11.2010 offengelassene Frage geklärt werden sollte und dass die Regelung somit nur der Klarstellung des bereits zuvor Gewollten dienen sollte, kommt sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs eines GKV-VStG (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Nr 13) als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) eindeutig zum Ausdruck.

3. Die Klägerin kann auch nicht - entsprechend dem Antrag zu 2. - die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V erreichen.

Soweit der 3. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V von der Statthaftigkeit einer sog Ersetzungsklage ausgegangen ist, mit der dem Gericht aufgegeben werden soll, den Inhalt des Vertrages bei Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu bestimmen, folgt der Senat dem für die HzV nach § 73b SGB V nicht. §§ 317 ff BGB treffen Regelungen für Konstellationen, in denen sich die Parteien zuvor aus freiem Willen auf eine Schiedsperson geeinigt haben, der die Aufgabe übertragen wird, den Vertrag rechtsgestaltend zu ergänzen. Die Schiedsperson hat also lediglich vertragsausfüllende und vertragsergänzende Funktion (vgl Schnapp, NZS 2010, 241, 245, mwN). Auf die Verträge zur HzV, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkasse von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V), sind diese Bestimmungen im Rahmen der nur entsprechenden Anwendung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nicht uneingeschränkt übertragbar. Davon ist im Grundsatz auch schon der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 33) bezogen auf das Schiedsverfahren nach § 132a Abs 2 SGB V ausgegangen, indem er abweichend von § 319 Abs 1 Satz 1 BGB nicht darauf abgestellt hat, ob die durch die Schiedsperson getroffene Bestimmung "offenbar unbillig" ist, sondern die einfache "Unbilligkeit" als Voraussetzung für die Ersetzung des Schiedsspruchs durch die Entscheidung des Gerichts genügen lässt.

Der Überlegung, das Gericht könne im Falle der Unbilligkeit den Inhalt der Entscheidung der Schiedsperson ersetzen, liegt die Vorstellung zugrunde, vom Gericht werde ein punktuelles Eingreifen oder die Entscheidung bezogen auf einzelne zwischen den Vertragsparteien umstrittene Punkte verlangt. So liegen die Dinge etwa im Bereich des § 65c Abs 6 Satz 8 SGB V bei der Höhe der Meldevergütungen zum klinischen Krebsregister. Dabei geht es um die Vergütungshöhe für bestimmte Leistungen, die in angemessener Höhe festzusetzen sind. Bei der Festlegung des Inhalts der Verträge zwischen Krankenkassen und den Erbringern von Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V stehen zumindest nach den bisherigen gerichtlichen Erfahrungen die "Preise" für die Leistungen im Mittelpunkt des Konflikts der Vertragspartner, obwohl der Schlichtungsauftrag der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V weitergehen kann. Ob für solche eher punktuellen Festlegungen die Ersetzungsklage mit der Konsequenz der abschließenden Entscheidung durch ein Gericht sachgerecht ist, lässt der Senat offen; er muss deshalb auch nicht beim 3. Senat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung dazu festhält. Jedenfalls ist diese Konzeption auf die Verträge nach § 73b SGB V nicht übertragbar.

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (zu § 132a Abs 2 SGB V vgl die Bedenken von Plantholz, RsDE 64<2007>, 1, 20 f, 23). Die dazu erforderliche Kenntnis nicht zuletzt der technischen Abläufe und deren Gestaltbarkeit ist bei den Gerichten ohne die Kooperation der Vertragspartner, auf die die Schiedsperson setzen kann, nicht vorhanden; insoweit müssten regelmäßig Sachverständige hinzugezogen und möglicherweise sogar mit der Formulierung beauftragt werden. Die Gerichte könnten nur punktuell - etwa bei der Höhe der Vergütung der teilnehmenden Ärzte - nach dem Maßstab der Angemessenheit entscheiden. Soweit ersichtlich, gibt es bisher auch keine sozialgerichtliche Entscheidung, in der ein durch eine Schiedsperson festgesetzter komplexer Vertrag wegen Unbilligkeit aufgehoben und durch einen gerichtlich festgesetzten Vertragsinhalt ersetzt worden wäre.

Aus den genannten Gründen muss sich die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V an dem Muster der Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V orientieren: Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen. Wenn das im Wege freier Verhandlungen nicht gelingt, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden, die - wie die Partner auch - an die Rechtsauffassung gebunden ist, die dem Feststellungsurteil zugrunde liegt.

Der naheliegende Einwand gegen diese Rechtsschutzkonzeption, dass eine abschließende Festlegung des Vertragsinhalts nicht zeitnah gewährleistet wird, greift im Ergebnis nicht durch. Es erscheint bereits fraglich, ob die Festsetzung des komplexen Inhalts eines Vertrages zur HzV durch ein für derartige Aufgaben nicht ausgestattetes Gericht oder eine Festlegung des Vertragsinhalts unter Einbeziehung von Sachverständigen, die das Gericht zu bestellen hätte, zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen könnten. Auch kann dahingestellt bleiben, ob dem Einwand der Klägerin zu folgen ist, dass die Gestaltung des vollständigen Vertragsinhalts durch das Gericht - die im Verwaltungsprozessrecht sonst keine Entsprechung finden dürfte - in Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art 20 Abs 2 Satz 2 GG geriete, weil die Gerichte allein dazu berufen sind, Verwaltungshandeln zu kontrollieren (vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 7 f unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 13 sowie BSGE 90, 42, 44 = SozR 3-8570 § 4 Nr 4). Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber den Weg der gerichtlichen Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen - und nicht deren Ersetzung durch die Gerichte - auch sonst im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung - und zwar gemäß § 89 Abs 1a SGB V auch für gesetzlich vorgeschriebene Verträge - gewählt hat. Selbst wenn ein gesetzlich vorgeschriebener Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung nicht zustande kommt und keine der Parteien bei dem Schiedsamt einen Antrag auf Herbeiführung der Einigung stellt, sieht § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V keine Ersetzung durch die Aufsichtsbehörde, sondern lediglich ein Recht der Aufsichtsbehörde zur Anrufung des Schiedsamts vor. Solange das Schiedsamt überhaupt fristgerecht tätig wird, beschränkt sich auch die Kontrolle der Entscheidung durch die Aufsichtsbehörden gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V auf Rechtsverstöße. Eine Festsetzung des Vertragsinhalts durch die für das Schiedsamt zuständige Aufsichtsbehörde sieht der mit dem GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190, 2210) eingeführte § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur ausnahmsweise für den Fall vor, dass das Schiedsamt auch nach Fristsetzung durch die Aufsichtsbehörde untätig bleibt. Die daraus erkennbar werdende Konzeption des Gesetzgebers, zumindest im Bereich des SGB V Schiedssprüche im Regelfall nicht durch Entscheidungen der Aufsichtsbehörden und erst Recht nicht durch gerichtliche Entscheidungen zu ersetzen, sondern die Kontrolle auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit zu beschränken, ist auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V zu übertragen.

4. Richtige Klageart ist danach die Feststellungsklage (§ 55 Abs 1 SGG), die die Klägerin hilfsweise erhoben hat. Diese ist auch zulässig, in der Sache aber nur zum geringen Teil begründet.

a) Der Zulässigkeit des in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Feststellungsantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen solchen im Revisionsverfahren bis zum Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung nicht formuliert hatte. Zwar darf das BSG über den Antrag grundsätzlich nicht hinausgehen und eine Klagänderung ist gemäß § 168 Satz 1 SGG im Revisionsverfahren unzulässig. Zulässig ist jedoch eine Erweiterung des Klagantrags im Sinne des § 99 Abs 3 SGG, soweit damit keine neuen Revisionsgründe geltend gemacht werden(vgl BSGE 31, 112, 113 = SozR Nr 55 zu § 164 SGG) und auch der Übergang von der Anfechtungsklage zur Feststellungsklage (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 99 RdNr 4 mwN). Ausschlaggebend ist, dass der historische Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch abgeleitet wird, unverändert geblieben ist (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Das ist hier der Fall. Eine solche Erweiterung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN).

Die Klägerin hat die Klage zutreffend gegen die Beklagten als Parteien des Vertrages zur HzV gerichtet. Seit der Änderung durch das GKV-VStG regelt § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ausdrücklich, dass Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson zu richten sind. Dies galt aufgrund des Umstands, dass die Schiedsperson keine Behörde ist und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht (vgl oben 2.), auch bereits für die Zeit vor Inkrafttreten der gesetzlichen Klarstellung mWv 1.1.2012 und damit auch bereits zum Zeitpunkt der Klagerhebung am 9.9.2011 (zur Ersetzungsklage gegen die Entscheidung Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 30). Die Tätigkeit der Schiedsperson ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen). Aus diesem Grund ist die Schiedsperson zu dem Verfahren um die Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Vertragsinhalts auch nicht notwendig beizuladen (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 31).

b) Für die Begründetheit der Feststellungklage wird in der Regel auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 21 mwN). Vorliegend ist jedoch - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin - vom Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson am 9.9.2010 auszugehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs für den Zeitpunkt seines Ergehens geltend macht. Grundsätzlich hat sie an einer Klärung der Frage, ob der Vertrag zum Zeitpunkt seiner Festsetzung rechtmäßig war, auch ein berechtigtes Interesse. Später eintretenden Änderungen haben die Vertragsparteien gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 des Vertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Rechnung zu tragen. Soweit diese vertragliche Regelung nicht eingreift, folgt die Möglichkeit zur Anpassung des Vertrages aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X, wobei die vertragliche Regelung Vorrang hat(vgl BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 1 RdNr 25). Nach § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X kann eine Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an geänderte Verhältnisse verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, kann diese den Vertrag kündigen. Auch diese Vorschrift setzt voraus, dass Änderungen seit Abschluss des Vertrages eingetreten sind. Insofern ist für die Klägerin weiterhin von Interesse, ob der Schiedsspruch zum Zeitpunkt der Vertragsfestsetzung rechtmäßig war. Dagegen ist weder eine Anpassung noch die Kündigung des durch Schiedsspruch festgesetzten Vertrages Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sodass es auf später eingetretene Änderungen grundsätzlich nicht ankommen kann. Die etwa infolge der Abschaffung der Praxisgebühr (Streichung des § 28 Abs 4 SGB V mit Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012, BGBl I 2789) erforderlichen Anpassungen des Vertrages (vgl dazu ua § 2 Abs 4, § 13 des Vertrages) sind ersichtlich nicht aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der Vertragspartner, sondern wegen der im Vordergrund stehenden grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten und der deshalb bisher nicht erfolgten Umsetzung des Vertrages unterblieben. Eine auf den Anpassungsbedarf bezogene gerichtliche Feststellung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Allerdings sind im vorliegenden Verfahren Änderungen der Rechtslage zu berücksichtigen, die Einfluss auf das Fortbestehen des Feststellungsinteresses der Klägerin haben. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (zur Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 131 RdNr 10, 10i; vgl auch BSG SozR 4-2700 § 215 Nr 2 RdNr 11). Da der streitgegenständliche Vertrag zur HzV bisher nicht umgesetzt wurde, kann ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin nur bestehen, soweit es darauf für die noch bevorstehende Umsetzung des Vertrages ankommt. Bedeutung gewinnt diese Frage hier bezogen auf Vereinbarkeit des Vertrages mit Bestimmungen zum Datenschutz (vgl dazu im Einzelnen nachfolgend d ii, RdNr 90).

c) Die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson richtet sich aus den og Gründen nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle(vgl die stRspr zu § 89 SGB V: BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN). Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter - deren Sprüche Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben (vgl BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr zu § 89 SGB V vgl etwa: BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (zum Schiedsamt vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 86, 126, 135 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11). Die Prüfung beschränkt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Beachtung von Vorschriften, die unmittelbar Rechte der Vertragsparteien zu schützen bestimmt sind (aA zur Frage der Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen auch: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 188). Deren Betroffenheit in eigenen Rechten folgt bereits aus dem Umstand, dass sie Partner des durch die Schiedsperson festgesetzten Vertrages sind. Die Bindung an einen solchen Vertrag müssen sie nur hinnehmen, soweit die darin getroffenen Bestimmungen materiell rechtmäßig sind. Insofern hat der Umstand, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, keinen Einfluss auf den gerichtlichen Prüfungsumfang.

d) Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts allein bezogen auf die Vereinbarkeit mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz zu beanstanden ist. Im Übrigen entspricht der Schiedsspruch den rechtlichen Anforderungen.

aa) Einwände bezogen auf die Einhaltung verfahrensrechtlicher Anforderungen werden von den Beteiligten nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere durfte die Schiedsperson den Vertragsinhalt am 9.9.2010 festsetzen, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch ein Klageverfahren zur Frage der Rechtmäßigkeit der Bestimmung der Schiedsperson anhängig war. Da Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson gemäß § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V keine aufschiebende Wirkung haben, war die Schiedsperson trotz des anhängigen Klageverfahrens berechtigt (und verpflichtet), tätig zu werden(zur Bestellung einer Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 27, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht zu beanstanden, dass die Schiedsperson nicht allein den Beklagten zu 1. (Hausärzteverband, Landesverband Baden-Württemberg), sondern auch den Beklagten zu 2. (Medi Baden-Württemberg eV) als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag aufgenommen hat.

(1) Gemäß § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, allein oder in Kooperation mit anderen Krankenkassen spätestens bis zum 30.6.2009 Verträge mit Gemeinschaften zu schließen, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Nur die so definierten Gemeinschaften von Allgemeinärzten sind gemäß § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 SGB V berechtigt, die Einleitung eines Schiedsverfahrens zu verlangen. Diese Anforderungen müssen jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson erfüllt sein (so auch bereits Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 27; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.1.2011 - L 7 KA 66/10 B ER - Juris RdNr 5). Die genannten Voraussetzungen werden von den beiden Beklagten erfüllt.

(2) Mit dem Begriff der Allgemeinärzte sind nicht alle nach § 73 Abs 1a SGB V an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte angesprochen. Vielmehr wird der Begriff übereinstimmend mit § 73 Abs 1a Nr 1 SGB V verwendet, sodass darunter nur die an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte fallen, die nach Landesrecht zur Führung der Bezeichnung "Arzt für Allgemeinmedizin" berechtigt sind. Vorbehaltlich landesrechtlicher Übergangsregelungen wird also eine fünfjährige Weiterbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin vorausgesetzt (Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 14; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 29a; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.10.2010 - L 11 KA 61/10 B ER - GesR 2011, 32 = Juris RdNr 35 ff; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 31 ff; vgl auch BT-Drucks 16/10609 S 54). Diesen Begriff der "Allgemeinärzte" hat die Schiedsperson ihrer Prüfung, ob die og 50 %-Quote erreicht wird, zutreffend zugrunde gelegt. Dies wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.

(3) Gemeinschaften, die die Einleitung eines Schiedsverfahrens beantragen können, müssen nach § 73b Abs 4 Satz 1 und 2, Abs 4a Satz 2 SGB V mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV "vertreten". Dass die Beklagten zu 1. und zu 2. gemeinsam diese Quote erfüllen, wird zu Recht auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V verwendete Begriff "vertreten" wird jedenfalls nicht als eine Vertretung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Handlung im fremden Namen(§ 164 BGB) verstanden werden können. Vielmehr schließen die in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaften die Verträge mit den Krankenkassen im eigenen Namen ab. Ausschlaggebend ist daher die Zahl der Mitglieder der Gemeinschaft (so auch die ganz hM vgl zB Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; Huster, NZS 2010, 69, 70; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 128; ders in Orlowski/Rau/Schermer/ Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 31b; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 35; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Wie in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen dargelegt wird, waren 3492 der insgesamt 5089 in Baden-Württemberg an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte für Allgemeinmedizin und damit deutlich mehr als die Hälfte Mitglied einer der beiden Beklagten. Allein bei dem Beklagten zu 1. (Hausärzteverband Baden-Württemberg) waren 2742 der in Baden-Württemberg zugelassenen Fachärzte für Allgemeinmedizin Mitglied. Weil mindestens 2566 Allgemeinärzte - und damit ebenfalls mehr als die Hälfte - die beiden Verbände auch mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hatten, wäre die og Voraussetzung hier im Übrigen auch erfüllt, wenn eine Mandatierung erforderlich wäre.

Die Klägerin ist allerdings der Auffassung, dass jedenfalls der Beklagte zu 2. die gesetzlich geregelte Quote nicht erfüllen würde und dass dieser deshalb nicht als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag zur HzV hätte aufgenommen werden dürfen. Die Erfüllung der Quote sei bezogen auf jeden einzelnen Verband zu prüfen, sodass die gemeinsame Erfüllung durch mehrere Verbände nicht genüge. Dies trifft indes nicht zu. Zwar waren nur 1267 Allgemeinärzte und damit weniger als die Hälfte der in Baden-Württemberg zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Allgemeinärzte Mitglied des Beklagten zu 2. Darauf kommt es indes nicht an. Vielmehr genügt, dass beide Beklagten als Vertragspartner der Klägerin gemeinsam mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten und zum gemeinsamen Vertragsschluss zu identischen Konditionen bereit waren und sind.

Der Begriff der "Gemeinschaften" wird gesetzlich nicht definiert. Der entsprechende Begriff in § 741 BGB wird nach dem Sinn der Regelung offensichtlich nicht in Bezug genommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass keine Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsform beabsichtigt war und dass weder eine innere noch eine äußere Organisationsstruktur vorgegeben wird (ebenso Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Huster, NZS 2010, 69, 70; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 73b RdNr 13; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 16; vgl auch Bayerisches LSG Beschluss vom 27.6.2009 - L 12 KA 33/09 B ER - GesR 2009, 477, 480). Ausschlaggebend ist allein die soziale Mächtigkeit der Gemeinschaft und die daraus folgende Möglichkeit, eine flächendeckende Versorgung zu organisieren (Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127 f; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Huster, NZS 2010, 69, 70; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Diese Auffassung wird insbesondere durch die in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/10609 S 53 f) zum Ausdruck kommende Zielsetzung der Regelung gestützt. Danach sollte mit der zum 1.1.2009 eingeführten Neuregelung durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) das mit dem GKV-WSG eingeführte eigenständige Verhandlungsmandat der Gemeinschaft von Hausärzten gestärkt werden. Gemeinschaften, die die 50 %-Quote erfüllen, gewährleisteten, dass eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur hausarztzentrierten Versorgung durch den Vertragsschluss erreicht werden könne. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist davon auszugehen, dass sich Kooperationen nicht nur - wie ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 73b Abs 4 Satz 1 SGB V)- auf Seiten der Krankenkassen, sondern auch auf Seiten der Hausärzte an dem Vertrag zur HzV beteiligen können. Dem gesetzgeberischen Ziel, eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur HzV zu erreichen, wird schon Rechnung getragen, wenn nicht jeder einzelne Verband, sondern nur die Kooperation von Hausarztverbänden die genannte Quote erfüllt (so auch das dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.2.2015 als Anlage RK 29 übersandte "Ergebnisse der Besprechung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe vom 22.1.2009 zu Fragestellungen/Problemen im Zusammenhang mit § 73b SGB V in der Fassung vom 1.1.2009", S 3 unter III. 2.; ausdrücklich bezogen auf die beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens: Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 32).

cc) Der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV verletzt nicht den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet dieser Grundsatz auf den vorliegenden, vor dem 22.9.2010 zustande gekommenen Vertrag keine Anwendung.

(1) In der hier maßgebenden Fassung des § 73b SGB V vor der Änderung durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-FinG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) war die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die HzV nicht geregelt. Die Einfügung des § 73 Abs 5a SGB V mit dem GKV-FinG, in dessen Satz 1 bestimmt wird, dass bei der zwischen den Krankenkassen und den die Allgemeinärzte vertretenden Gemeinschaften der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach § 71 SGB V zu beachten ist, gilt ausdrücklich nur für nach dem 22.9.2010 zustande gekommene Verträge. Der hier zu beurteilende Vertrag ist bereits mit der Festsetzung durch die Schiedsperson vom 9.9.2010 und damit bis zum 22.9.2010 zustande gekommen.

Die Beschränkung der Geltungsdauer der Bestandsschutzregelung nach § 73b Abs 5a Satz 5 SGB V idF des GKV-FinG auf die Zeit bis zum 30.6.2014 greift nicht ein, weil diese Frist nur für Anschlussvereinbarungen und nicht für den hier zu beurteilenden, bis zum 22.9.2010 geschlossenen Vertrag selbst gilt. Im Übrigen ist § 73b Abs 5a SGB V mit dem dort geregelten Grundsatz der Beitragssatzstabilität durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch(14. SGB V-Änderungsgesetz - 14. SGB V-ÄndG) vom 27.3.2014 (BGBl I 261) mWv 1.4.2014 aufgehoben worden, sodass diese Regelung auch im Falle einer Kündigung des Vertrages zur HzV keine Wirkung mehr entfalten könnte.

§ 73b SGB V in der hier maßgebenden Fassung unterscheidet sich damit zB von der die Gesamtvergütung betreffenden Bestimmung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V idF vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2013, der die Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 SGB V) für die Vereinbarung der Veränderungen der Gesamtvergütungen anordnete. Allein der Umstand, dass es in § 73b SGB V an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung für die HzV fehlt, schließt die Geltung dieses Grundsatzes allerdings noch nicht aus. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf. Dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17). Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 f mwN).

Dies gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahme eingreift. Solche Ausnahmen und Einschränkungen sind für unterschiedliche Vergütungsvereinbarungen im Vierten Kapitel des SGB V enthalten. So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als "notwendige medizinische Versorgung" im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41). Für die integrierte Versorgung bestimmt § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht für Verträge gilt, die bis zum 31.12.2008 geschlossen worden sind. Für die zahnärztliche Versorgung ist der Grundsatz der Beitragssatzstabilität mit der Änderung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V zwar nicht aufgehoben, aber eingeschränkt worden, indem nicht mehr die Beachtung, sondern nur noch dessen Berücksichtigung vorgeschrieben wird(vgl dazu Axer, GesR 2013, 135, 138 f). Eine ähnliche Einschränkung enthält § 134a Abs 1 Satz 2 SGB V für die Versorgung mit Hebammenhilfe.

Für die HzV folgt eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V. Danach können Einzelverträge Abweichungen von den Vorschriften "dieses Kapitels" - also des Vierten Kapitels des SGB V - sowie den nach diesen Vorschriften getroffenen Regelungen regeln. Das Vierte Kapitel umfasst die §§ 69 bis 140h SGB V und damit auch § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; ähnlich Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 257 f; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

Eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität kann entgegen der Auffassung von Ebsen aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Rechtliche Anforderungen an das Handeln der Schiedsperson für die Festlegung des Inhalts des Vertrages über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b Abs 4a SGB V, Rechtsgutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes aus Juli 2009, unveröffentlicht, RdNr 55) auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V die Nichtgeltung für die Verträge zu integrierten Versorgungsformen ausdrücklich anordnet, während § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V für die HzV nur allgemein Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels zulässt. Zwar trifft es zu, dass sich der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V mit dem GKV-WSG ua an § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V anlehnen wollte(BT-Drucks 16/3100, S 112), der Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels betrifft. § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, der die Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die integrierte Versorgung ausdrücklich regelt, bleibt in der Gesetzesbegründung zu § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V hingegen unerwähnt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels nur mit Ausnahme des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität zulassen würde. Im Wortlaut der Regelung findet eine solche einschränkende Auslegung keine Grundlage. Der im Gutachten von Ebsen gezogene Vergleich zwischen den für die HzV und den für die integrierte Versorgung geltenden Regelungen berücksichtigt zudem nicht hinreichend, dass § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels des SGB V nicht umfassend, sondern nur insoweit zulässt, als "die abweichende Regelung dem Sinn und der Eigenart der integrierten Versorgung entspricht, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der integrierten Versorgung verbessert oder aus sonstigen Gründen zu ihrer Durchführung erforderlich ist". Da § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels umfassend zulässt, bedurfte es keiner § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V entsprechenden speziellen Regelung zur Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Im Übrigen vertritt auch Ebsen nicht die Auffassung, dass die Krankenkassen bei Verträgen zur HzV den Grundsatz der Beitragssatzstabilität umfassend zu beachten hätten. Vielmehr will er den "unternehmerisch" im Wettbewerb stehenden Krankenkassen für freiwillige Vereinbarungen einen größeren Spielraum zubilligen und lediglich den Gestaltungsspielraum der Schiedsperson beschränken (vgl RdNr 31 ff, 61 des Gutachtens). Indes ist die Gestaltungsfreiheit der Schiedsperson nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlung erzielten Vereinbarung. Insofern gilt für Schiedssprüche von Schiedspersonen nichts anderes als für solche der Schiedsämter (vgl zum Gestaltungsspielraum von Schiedsämtern BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 36; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 73 RdNr 15; BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295 mwN).

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 73b Abs 8 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG, die im Übrigen mit der seit dem 1.4.2014 (wieder) geltenden Fassung des 14. SGB V-ÄndG übereinstimmt. Nach dieser Vorschrift können die Parteien des Vertrages zur HzV vereinbaren, dass Aufwendungen für Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen und insoweit nicht unter die Bereinigungspflicht nach § 73b Abs 7 SGB V fallen, aus Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden, die aus den Maßnahmen von Verträgen nach § 73b Abs 4 SGB V erzielt werden. Aus der Formulierung "können vereinbaren" folgt, dass es sich nicht um eine für die Vertragspartner verbindliche Vorgabe handelt. Damit übereinstimmend hat der Gesundheitsausschuss, auf dessen Empfehlung die Regelung mit dem GKV-WSG eingeführt worden ist, zur Begründung angegeben, dass es sich um eine Klarstellung handele. In den Verträgen zu HzV könne vereinbart werden, zusätzliche Vergütungen durch Einsparungen zB bei den veranlassten und verordneten Leistungen zu generieren (BT-Drucks 16/4247 S 36).

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV keine Geltung beansprucht, findet seine Bestätigung in der Änderung des § 73b SGB V mit dem GKV-FinG. Der mit diesem Gesetz neu eigeführte § 73b Abs 5a SGB V sah in Satz 1 eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausdrücklich nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/3040 S 23) entsprach es auch dem Willen des Gesetzgebers, die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV von der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auszunehmen. Danach sollte es für diese Verträge bei der "im bisherigen Recht angelegten Vertragsfreiheit der Vertragsparteien auch im Hinblick auf die Vergütungshöhe" bleiben.

Auch die Motive, die den Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zum 14. SGB V-ÄndG (BT-Drucks 18/606 S 11) zur Aufhebung des § 73b Abs 5a SGB V und zur "Rückführung" des Abs 8 auf die vor dem GKV-FinG geltende Fassung mWv 1.4.2014 veranlasst haben, sprechen dafür, dass es sich bei den Änderungen durch das GKV-FinG - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nur um eine Klarstellung bezogen auf den ohnehin geltenden Grundsatz der Beitragssatzstabilität gehandelt hat, sondern dass dieser Grundsatz im Bereich der HzV allein aufgrund des - mit dem 14. SGB V-ÄndG wieder aufgehobenen - § 73b Abs 5a SGB V und damit auch nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV galt. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Änderung zurückgeht, sollten die mit dem GKV-FinG eingeführten Vergütungsbeschränkungen wieder aufgehoben werden, "da sie sich als Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine hausarztzentrierte Versorgung erwiesen haben". Die Vertragspartner sollten - auch für Vereinbarungen über solche Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen - die Möglichkeit erhalten, Vergütungsvereinbarungen zu treffen, ohne hierbei starren Begrenzungen zu unterliegen. Entscheidend sei, dass der Vertrag "insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot" entspreche. Die Gestaltungsspielräume der Vertragspartner sollten bezogen auf die Vergütung erweitert und die Möglichkeiten zur Entwicklung innovativer Versorgungskonzepte verbessert werden.

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Vergütung in der HzV auch nicht aus den für die für Wahltarife geltenden Bestimmungen des § 53 Abs 3, Abs 9 SGB V hergeleitet werden. Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Krankenkassen nach § 53 Abs 3 SGB V verpflichtet sind, in ihrer Satzung zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V vor, dass die Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf Dauer finanziert werden müssen. Danach sei - so die Klägerin - der Abschluss eines Hausarztvertrages ausgeschlossen, der Mehrkosten vorsehe, ohne dass deren Gegenfinanzierung gesichert sei. Der vorliegende Vertrag zur HzV enthalte Regelungen zu Mehrausgaben, deren Gegenfinanzierung spekulativ bleibe.

Indes betrifft die Regelung zu den Wahltarifen das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das Leistungserbringungsrecht. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 53 Abs 9 SGB V könnte deshalb nur die Rechtsmäßigkeit der Satzung der Krankenkasse berühren und nicht die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; vgl Mehdorn, ZMGR 2012, 3, 12; ebenso bezogen auf einen Vertrag nach § 73c SGB V: SG Berlin Urteil vom 13.10.2010 - S 83 KA 443/08 - MedR 2011, 124, 128). Dies räumt auch Ebsen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (aaO, RdNr 74) im Grundsatz ein, macht jedoch geltend, dass es den Kassen auch bei Verträgen mit Leistungserbringern selbstverständlich verboten sei, Vereinbarungen zu treffen, die zu einem Verstoß gegen ihre Pflichten im Versicherungsverhältnis führten. Dem kann zwar im Grundsatz zugestimmt werden. Der Senat hat Bedenken gegen die Auffassung des SG München aus der Entscheidung vom 16.7.2014 (S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 47 f), nach der ein Vertrag zur HzV bereits deshalb nicht gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoßen könne, weil die möglicherweise durch diesen Vertrag verursachten Mehrkosten keine "Aufwendungen für den Wahltarif" im Sinne des § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V seien und dass diese deshalb auch nicht durch Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen gegenfinanziert werden müssten. Der Begriff der "Aufwendungen für den Wahltarif" dürfte im Grundsatz umfassender zu verstehen sein als das SG München annimmt (zu Mindereinnahmen als "Aufwendungen für den Wahltarif" vgl BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 21). Für das vorliegende Verfahren kommt es darauf indes nicht an. Jedenfalls kann die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der HzV nicht über das Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9 SGB V unterlaufen werden(in dieser Richtung auch LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35 = Juris RdNr 48). Maßgebend ist die - für das Leistungserbringungsverhältnis vorrangige - Regelung des § 73b SGB V. Daher ist § 53 Abs 9 SGB V insoweit einschränkend auszulegen. Soweit die Vertragspartner des HzV von der Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen, die der Gesetzgeber ihnen mit der bereichsspezifischen Ausnahme vom Gebot der Beitragssatzstabilität einräumen wollte, kann allein darin kein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung aus § 53 Abs 9 SGB V liegen.

(3) Die für die HzV geltende Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität und die daraus folgende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 53 Abs 9 SGB V begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sich die Sozialversicherungsbeiträge durch eine strenge grundrechtlich und kompetenzrechtlich begründete Zweckbindung auszeichnen und dass die unter Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs 1 GG zustande gekommene Zwangsmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung die Auferlegung nur solcher Geldleistungen zu rechtfertigen vermag, die ihren Grund und ihre Grenze in den zwingenden Aufgaben der Sozialversicherung finden (vgl BVerfGE 113, 167, 203 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 55). Die Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ist in einem Sozialstaat überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139). Daraus folgt jedoch nicht, dass der in § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V definierte Grundsatz der Beitragssatzstabilität von der Verfassung vorgegeben wäre(zur Einschränkung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der vertragszahnärztlichen Versorgung vgl Axer, GesR 2013, 135, 140). Vielmehr hat der Gesetzgeber im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Freiheit des Einzelnen und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG einen weiten Gestaltungsspielraum (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139; BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 103, 172, 185 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 27; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr 2 S 2). Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind von der Rechtsprechung zu akzeptieren, solange seine Entscheidungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 89, 365, 376 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4 S 4).

Das Ziel der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung hat der Gesetzgeber mit der Einführung der HzV nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil ist die Verpflichtung der Krankenkassen, ihren Versicherten eine flächendeckende hausarztzentrierte Versorgung zur Verfügung zu stellen, mit dem Ziel eingeführt worden, die Versorgungsqualität zu verbessern und Wirtschaftlichkeitsreserven ua durch Verbesserungen im Bereich Pharmakotherapie, durch den Einsatz von wissenschaftlich begründeten und praxiserprobten hausärztliche Leitlinien und durch eine zielgerichtetere Fortbildung zu erschließen (vgl BT-Drucks 16/3100 S 111 f). Auf die Geltung von Vorschriften des Vierten Kapitels einschließlich des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität hat der Gesetzgeber dabei im Interesse eines weiten Gestaltungsspielraums der Vertragspartner und in der Erwartung verzichtet, dass dieser unter der Beteiligung der Krankenkassen als Vertragspartner im Sinne der og Zielsetzung ausgefüllt wird. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen offensichtlich unzutreffend oder aus anderen Gründen mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar wären, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Bei der Einführung neuer Strukturen im Bereich der Leistungserbringung wie dem flächendeckenden Angebot einer HzV können die finanziellen Auswirkungen regelmäßig nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Allein daraus folgt jedoch noch keine Überschreitung des Handlungsspielraums des Gesetzgebers.

Auch eine Ungleichbehandlung der Versicherten und damit ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ist mit der Einführung der HzV entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verbunden, soweit alle Krankenkassen ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 73b Abs 1 SGB V nachkommen, ihren Versicherten eine HzV anzubieten, weil dann alle Versicherten die Möglichkeit haben, diese Leistung in Anspruch zu nehmen. Mit der vorliegenden Entscheidung stellt der Senat klar, dass die Klägerin dieser bereits seit Inkrafttreten der Änderungen durch das GKV-WSG zum 1.4.2007 gesetzlich geregelten Verpflichtung nachzukommen hat.

dd) Zu beachten bleibt das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot, das seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs 1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch in § 2 Abs 4, § 12 SGB V hat. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Für die Geltung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots spricht im Übrigen die Begründung der der Streichung des § 73b Abs 5a SGB V mit dem 14. SGB V-ÄndG zugrunde liegenden Empfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drucks 18/606 S 11). Danach bleibt entscheidend, "dass der Vertrag insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot entspricht". Dagegen gilt die mit der Änderung des § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V durch das 14. SGB V-ÄndG eingeführte Verpflichtung, Wirtschaftlichkeitskriterien und Maßnahmen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Wirtschaftlichkeitskriterien sowie Regelungen zur Qualitätssicherung zu vereinbaren, nicht für den vorliegenden, am 9.9.2010 festgesetzten Vertrag zur HzV, sondern nur für Verträge, die nach dem 31.3.2014 zustande gekommen sind.

Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag entspricht dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der flächendeckenden HzV keine hohen Anforderungen an die Prognose der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist ausschlaggebend, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt, gegeneinander abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38). Den so definierten Anforderungen wird die ausführliche Begründung der Entscheidung der Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Dabei wird - wie die Klägerin zutreffend geltend macht - in der Begründung des Schiedsspruchs nicht in Zweifel gezogen, dass zB mit der vorgesehenen kontaktunabhängigen Pauschale (65 Euro pro Versichertenteilnahmejahr) oder der Chronikerpauschale (30 Euro maximal einmal pro Quartal und maximal 4-mal pro Versichertenteilnahmejahr) Vergütungstatbestände in die HzV aufgenommen worden sind, die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen keine Entsprechung finden und dass insgesamt mit einer Erhöhung des Fallwertes zu rechnen ist. Prognostiziert wird eine Erhöhung um 12,38 Euro im Vergleich zur Regelversorgung. Ferner wird ausgeführt, dass die dadurch verursachten Kosten und auch die erzielten Einsparungen nicht genau zu prognostizieren seien. Allerdings gebe es mit der Vergütungsobergrenze nach § 10 Abs 9 des Vertrages (76 Euro) Regelungen, die geeignet seien, das Risiko der Krankenkassen zu begrenzen. Einsparungen könnten ua aufgrund der Verpflichtung der Versicherten erwartet werden, Fachärzte nur auf Überweisung in Anspruch zu nehmen. Dies führe zur Vermeidung von Doppeluntersuchungen. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass jeder Facharztbesuch auch Folgekosten bei den veranlassten Leistungen nach sich ziehe, sodass eine - medizinisch vertretbare - verminderte Inanspruchnahme von Überweisungen zu Fachärzten auch geringere Folgekosten bedinge. Ein gewisses Einsparpotenzial ergebe sich des Weiteren durch die Verpflichtung der Hausärzte, bei der Arzneimittelversorgung die von den Vertragspartnern der HzV zur Verfügung gestellte Software zu verwenden, die gerade bei Original-Präparaten ermöglichen solle, dass der Hausarzt wirtschaftliche Verordnungen vornehmen könne. Insgesamt werden finanzielle Risiken und Einsparpotenziale in der Begründung des Schiedsspruchs ausführlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung erster Erfahrungen mit ähnlichen Verträgen (Vertrag der BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für Baden-Württemberg, AOK Bayern-Vertrag) kommt die Schiedsperson nachvollziehbar zu der Einschätzung, dass in Umsetzung des Vertrages eine wirtschaftliche Leistungserbringung durch die teilnehmenden Hausärzte erwartet werden kann.

ee) Dagegen kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Schiedsperson lediglich einen unvollständigen "Vertragstorso" festgesetzt habe. Zwar trifft es zu, dass die Schiedsperson die vorgesehenen Anlagen zum Vertrag nicht vollständig festgesetzt, sondern teilweise der weiteren Vereinbarung durch die Vertragsparteien überlassen hat (etwa zum Hilfsmittelmanagement und zu verschiedenen Vergütungszuschlägen, die ua eine wirtschaftliche Verordnungsweise fördern sollen). Gerade in der Anfangsphase nach Einführung der flächendeckenden HzV ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn die Vertragsparteien in der Phase der Umsetzung des Vertrages weitere Konkretisierungen und Ergänzungen vornehmen. Ausschlaggebend für die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV ist allein, ob dieser in der vorliegenden Form umgesetzt werden kann. Daran hat der Senat keine Zweifel.

ff) Auch der Einwand der Klägerin, die Schiedsperson habe in Verkennung des rechtlichen Rahmens angenommen, dass die HzV nur als Vollversorgungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag vereinbart werden dürfe, sie habe dadurch ihren Gestaltungsspielraum verkannt und dies allein führe zur Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs, greift nicht durch. Dass die HzV jedenfalls auch in der Form eines sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrages vereinbart werden kann, der die bisherige Regelversorgung nach § 73 SGB V umfasst und diese nicht lediglich ergänzt, unterliegt keinem Zweifel. Auf die umstrittene Frage, ob eine HzV in Form eines sog Add-on-Vertrages den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde (gegen die Rechtmäßigkeit von Add-on-Verträgen auf der Grundlage des § 73b SGB V: Hess in Kasseler Komm, Stand Dezember 2014, § 73b SGB V RdNr 3; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 47; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 27 f; mit dieser Tendenz auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 8 ff; ähnlich: Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Februar 2015, § 73b SGB V RdNr 8: "Beide Versorgungsformen schließen sich gegenseitig aus" sowie Orlowski, ZMGR 2009, 124, 125: HzV als "eigenständig zu regelnde einzelvertragliche Versorgung"; anders jedoch Huster, SGb 2010, 253 ff; ders in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 21; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 6; SG Marburg Urteil vom 3.8.2011 - S 12 KA 237/10 - Juris RdNr 29 ff), kommt es für die Entscheidung nicht an. Jedenfalls hat die Schiedsperson mit der Festsetzung eines Vollversorgungsvertrages ihren möglichen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. In der Begründung des Schiedsspruchs wird die Auffassung vertreten, dass allein die Vereinbarung eines Vollversorgungsvertrages der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Die Frage, ob deshalb ein Add-on-Vertrag rechtswidrig wäre, wird aber letztlich offengelassen. Die Schiedsperson weist zur weiteren Begründung ua darauf hin, dass sie sich in Ausübung ihres billigen Ermessens für einen Vollversorgungsvertrag entschieden habe, weil dieser den Krankenkassen und den Hausarztgemeinschaften die Möglichkeit eröffne, strukturelle Verbesserungen in der Leistungserbringung für die Versicherten vorzunehmen, während Add-on-Verträge nur punktuelle Ansätze böten. Damit hat die Schiedsperson die Entscheidung für einen Vollversorgungsvertrag den Anforderungen entsprechend begründet.

gg) Der Vertrag ist auch nicht rechtswidrig, soweit er in § 6 sowie in den Anlagen 4 und 6 Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der HzV enthält, die in einzelnen Punkten (Verbleib des Originals der Teilnahmeerklärung bei der Krankenkasse oder in der Arztpraxis, Frist zwischen der Abgabe der Teilnahmeerklärung und dem Beginn der Teilnahme des Versicherten, Kündigungsfrist für die Teilnahme, Frist für den Wechsel des Hausarztes, ua) vom Inhalt der Satzung der Klägerin abweichen. Zwar trifft der Einwand der Klägerin zu, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 3 Satz 4 SGB V idF des GKV-WSG (heute: Satz 7) bisher(zu der im Entwurf eines GKV-VSG vorgesehenen Änderung vgl BT-Drucks 18/4095 S 16 f zu Art 1 Nr 27 Buchst a) verpflichtet sind, das Nähere zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten, insbesondere zur Bindung an den gewählten Hausarzt, zu weiteren Ausnahmen von dem Überweisungsgebot und zu den Folgen bei Pflichtverstößen der Versicherten, in ihren Satzungen zu regeln. Auf der anderen Seite setzt jedoch auch das Angebot einer HzV, das durch Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V flächendeckend gewährleistet werden soll, Regelungen zur Teilnahme der Versicherten voraus, sodass diese idR auch Gegenstand des Vertrages zur HzV sein werden. Bei der Entscheidung, ob die vertraglichen Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der Satzung der Krankenkasse auszurichten sind oder ob umgekehrt die Krankenkasse ihre Satzung dem Inhalt der Verträge anzupassen hat, ist zu berücksichtigen, dass die Verträge zur HzV über die Festlegung durch eine Schiedsperson ggf auch gegen den Willen der Krankenkassen zustande kommen sollen. Dies steht einer Auslegung dahin entgegen, dass die Krankenkassen der anderen Partei des Vertrages zur HzV die Regelungen zur Teilnahme der Versicherten durch ihre Satzung einseitig vorgeben könnten. Ferner ist von Bedeutung, dass durch die Änderung des § 79 Abs 1 SGB V mWv 1.1.2005 bezogen auf die Vertretungskompetenz - die die Vertretung beim Abschluss von Selektivverträgen einschließt - ein originärer Aufgabenbereich des Vorstands der Krankenkassen geschaffen werden sollte, der nicht vollständig der Gestaltungsmacht der Vertreterversammlung unterworfen ist (BSGE 114, 274 = SozR 4-2500 § 81 Nr 7, RdNr 33, 37 ff). Auch dies spricht dagegen, dass Inhalte des Vertrages zur HzV durch die von der Vertreterversammlung verabschiedete Satzung der Krankenkasse einseitig vorgegeben werden könnten. Daher sind Regelungen des Vertrages zur HzV zur Teilnahme der Versicherten nicht bereits rechtswidrig, wenn sie vom Inhalt der Satzung der Krankenkasse abweichen. Vielmehr ist - wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat - die Krankenkasse verpflichtet, ihre Satzung dem Inhalt des Vertrages anzupassen (ebenso: Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 50).

Die im Vertrag zur HzV getroffenen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten müssen danach zwar nicht mit dem Inhalt der Satzung der Krankenkasse übereinstimmen, aber die übrigen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten beachten. Bezogen auf den hier in erster Linie maßgebenden Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ist der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV auch insoweit nicht zu beanstanden. Allerdings werden bei der bevorstehenden Durchführung des Vertrages die in der Zwischenzeit eingetretenen gesetzlichen Änderungen zu berücksichtigen sein. Eine entsprechende Verpflichtung zur Anpassung ist in den Schlussbestimmungen des Vertrages (§ 22 Abs 2) geregelt und folgt im Übrigen aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X. Neben der Berücksichtigung der mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 (BGBl I 277) eingeführten Bestimmungen zum Widerrufsrecht der Versicherten (§ 73b Abs 3 Satz 3 bis 6 SGB V) gehört dazu auch die Beachtung der am 26.8.2013 in Kraft getretenen Vorgaben zur Abgabe der Teilnahmeerklärung aus der Richtlinie des GKV-Spitzenverbandes nach § 217f Abs 4a SGB V.

hh) Der Rechtmäßigkeit der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson steht nicht entgegen, dass zuvor keine Auftragsvergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts durchgeführt worden ist. Zwar fanden gemäß § 69 Abs 2 Satz 1 SGB V in der hier maßgebenden seit dem 18.12.2008 geltenden Fassung des GKV-OrgWG die die Vergabe öffentlicher Aufträge betreffenden Vorschriften der §§ 97 bis 115 und 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf die in § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V genannten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen ausdrücklich Anwendung, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Dies galt nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V jedoch nicht für Verträge von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Festsetzung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson als "Schiedsamtsregelung" in diesem Sinne zu verstehen ist und ob Satz 2 damit der Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB entgegensteht. Unabhängig von dieser ohnehin nur klarstellenden (vgl BT-Drucks 16/10609 S 52) Beschränkung der Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, die sich im Übrigen seit der Änderung durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2262) nicht mehr auf die Vorschriften des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff GWB) bezieht (vgl jetzt § 69 Abs 2 Satz 4 SGB V), kann ein öffentlicher Auftraggeber dem Kartellvergaberecht nur unterworfen sein, wenn dieser eine Auswahl zwischen verschiedenen Vertragspartnern hat (Kaltenborn, GesR 2011, 1, 2; Engelmann in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand Oktober 2013, § 69 RdNr 141; vgl zur Rechtslage vor der Änderung durch das AMNOG: Sormani-Bastian, ZESAR 2010, 13). Daran hat sich im Übrigen auch durch die neuen europäischen Vergaberichtlinien nichts geändert. Nach Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2014/23/EU vom 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe (ABl L 94, 1) sollen Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, nicht als Konzessionen gelten. Das betrifft auch Regelungen aufgrund einer Vereinbarung zwischen Behörde und Wirtschaftsunternehmen. Nichts anderes gilt, soweit der Vertrag zur HzV europarechtlich nicht als Dienstleistungskonzession, sondern als entgeltlicher Beschaffungsvertrag angesehen wird: Nach Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl L 94, 65) setzt die Auftragsvergabe im Sinne der Richtlinie voraus, dass Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen von öffentlichen Auftraggebern "ausgewählt werden".

Der sich aus § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ergebende Kontrahierungszwang, der gemäß § 73b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 4a SGB V von entsprechend qualifizierten Gemeinschaften durch die Beantragung des Schiedsverfahrens und die Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson durchgesetzt werden kann, hat zur Folge, dass der vertragschließenden Krankenkasse kein Auswahlermessen zukommt, sondern dass der Vertragspartner bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bereits feststeht. Eine Auswahl zwischen verschiedenen Bietern ist also bezogen auf die Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Dies steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB entgegen(so auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 32a; Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137 f; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b SGB V, RdNr 62; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 34; ähnlich Orlowski, ZMGR 2009, 124, 130; BKartA Beschluss vom 2.7.2010 - VK 1 - 52/10 - Juris; bezogen auf die HzV nach § 73b SGB V allerdings nur im Ergebnis ebenso die Begründung zum GKV-OrgWG: BT-Drucks 16/10609 S 52).

ii) Der Vertrag zur HzV ist mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vollständig kompatibel. Maßgebend ist dabei grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson (vgl 4 b, RdNr 56). Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen bereits deshalb nicht zu vereinbaren, weil es an der erforderlichen Befugnisnorm für die dort geregelte Weitergabe von Abrechnungsdaten an private Stellen in Gestalt der HÄVG und der HÄVG Rechenzentrum AG gefehlt hat (nachfolgend 1). Indes ist für die Beurteilung des Feststellungsinteresses die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (vgl 4 b, RdNr 57). Die Klägerin hat weder ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 55 Abs 1 SGG an der isolierten Feststellung einer Rechtswidrigkeit des - bisher nicht durchgeführten - Vertrages zur HzV unter Zugrundelegung einer nicht mehr geltenden Rechtslage nachvollziehbar geltend gemacht noch einen Anspruch gegenüber den Beklagten auf Änderung des Vertrages entsprechend der nicht mehr geltenden Rechtslage. Ein fortbestehendes Feststellungsinteresse kann deshalb nur anerkannt werden, soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung des Vertrages ankommt. Daher ist ergänzend die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats und damit nach Einführung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom 28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 zu berücksichtigen (nachfolgend 2). Die von der Klägerin erhobenen datenschutzrechtlichen Einwände greifen daher zum überwiegenden Teil nicht durch (nachfolgend 3, 5, 6). Soweit der Vertrag zur HzV jedoch auch mit den geänderten bundesrechtlichen Vorgaben nicht vollständig zu vereinbaren ist, sind die Vertragspartner verpflichtet, diesen zu ändern (nachfolgend 4 und 7).

(1) Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV sieht vor, dass die Abrechnung der Vergütung des Hausarztes gemäß den Vorgaben der Anlage 3 durch die HÄVG als Abrechnungsdienstleister erfolgt (§ 11 Abs 1). Die HÄVG ist berechtigt, sich zum Zwecke der Abrechnung eines Rechenzentrums im Sinne der Anlage 3 zu bedienen (§ 11 Abs 2 Satz 2). Nach Anlage 3 § 6 Satz 2 wird von der HÄVG hierzu "derzeit" die HÄVG Rechenzentrum AG eingesetzt. Damit übereinstimmend werden die Versicherten mit dem Merkblatt (Anhang zu Anlage 6 des Vertrages) unter der Überschrift "Wichtige Informationen zum Schutz Ihrer Daten - Ihre Einwilligung" darüber informiert, dass die Abrechnung der ärztlichen Vergütung ua "über die Dienstleistungsgesellschaft des Hausärzteverbandes und MEDI, die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) und ihr Rechenzentrum erfolgt". Nach § 11 Abs 4 zahlt die Krankenkasse die Vergütung mit schuldbefreiender Wirkung an die HÄVG.

Für die damit vorgesehene Weitergabe von Patientendaten zu Abrechnungszwecken fehlte zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts die erforderliche Rechtsgrundlage. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10.12.2008 (B 6 KA 37/07 R - BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2)im Einzelnen dargelegt hat, setzt die Übermittlung von Patientendaten durch Leistungserbringer an private Dienstleistungsunternehmen im Geltungsbereich des SGB V eine bereichsspezifische Befugnisnorm voraus. Als solche kam allein § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) in Betracht. Diese Regelung, mit der der Gesetzgeber auf das og Urteil des Senats vom 10.12.2008 reagiert hat, war bis zum 30.6.2010 - und damit auf einen Zeitpunkt vor der Festsetzung des Vertragsinhalts - befristet. Über § 320 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 24.7.2010 (BGBl I 983) waren diese Sätze jedoch bis zum 1.7.2011 und damit auch noch zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts am 9.9.2010 weiter anzuwenden. Danach durfte für die ärztlichen Leistungen, die im Rahmen von Verträgen ua zur HzV nach § 73b SGB V erbracht und mit den Krankenkassen abgerechnet wurden, eine andere Stelle mit der Verarbeitung und Nutzung der für die Abrechnung dieser Leistungen erforderlichen personenbezogenen Daten beauftragt werden. § 80 SGB X war anzuwenden. Auftraggeber und Auftragnehmer unterlagen der Aufsicht der nach § 38 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zuständigen Aufsichtsbehörde.

§ 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V aF erlaubte danach allein die Beauftragung einer anderen Stelle im Sinne einer Auftragsdatenverarbeitung(vgl OVG Schleswig-Holstein Beschluss vom 12.1.2011 - 4 MB 56/10 - CR 2011, 359). Der ausdrücklich in Bezug genommene § 80 SGB X regelt die Voraussetzungen der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten im Auftrag. Dass mit der Einfügung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V die Übermittlung von Daten an private Stellen nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung geltenden Voraussetzungen zugelassen werden sollte, wird auch durch die Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Regelung zurückgeht, bestätigt: Danach sollten die Voraussetzungen, unter denen dem Sozialgeheimnis unterliegende Stellen andere Stellen mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten beauftragen können, und die Rechtsfolgen einer solchen Beauftragung auch für die besonderen Versorgungsformen gelten(vgl BT-Drucks 16/13428 S 96 unter Bezugnahme auf die Begründung zur entsprechenden Regelung für Krankenhäuser nach § 120 Abs 6, S 92).

Bei der in dem Vertrag vorgesehenen Übermittlung von Abrechnungsdaten durch den Arzt an die HÄVG handelt es sich nicht um eine nach § 295 Abs 1b SGB V aF zulässige Auftragsdatenverarbeitung. Die Auftragsdatenverarbeitung ist datenschutzrechtlich privilegiert. Sie stellt keine Übermittlung im Sinne des § 67 Abs 6 Satz 2 Nr 3 SGB X dar(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; I. Palsherm in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand Juli 2013, § 80 RdNr 15). Eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X liegt vor, wenn der Auftragnehmer die Datenverarbeitung in vollständiger Abhängigkeit von Vorgaben des Auftraggebers durchführt(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; zur entsprechenden Regelung in § 11 BDSG vgl Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5). Die Auftragsdatenverarbeitung ist abzugrenzen von der Funktionsübertragung. Diese liegt dann vor, wenn dem Service-Unternehmen eine eigene rechtliche Zuständigkeit für die Aufgabe, deren Erfüllung die Datenverarbeitung oder die Nutzung dient, zugewiesen ist (Gola/Klug, BDSG, 12. Aufl 2015, § 11 RdNr 9). Wesentliches Merkmal für die Abgrenzung der Auftragsdatenverarbeitung von der Funktionsübertragung (Aufgabenübertragung) ist die Entscheidungsbefugnis über die Daten. Liegt diese bei der beauftragten Stelle und kommt dieser nicht nur eine Hilfs- und Unterstützungsfunktion zu, kann nicht mehr von einer Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X ausgegangen werden(Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand November 2014, § 80 RdNr 20; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 12, 14).

Das im Vertrag geregelte Verhältnis des an der HzV teilnehmenden Hausarztes zur HÄVG entspricht nicht dem Bild einer Auftragsdatenverarbeitung. Die HÄVG führt die Abrechnung keineswegs in vollständiger Abhängigkeit von dem teilnehmenden Hausarzt für diesen durch. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Hausarzt an dem Vertrag zur HzV, der die Einzelheiten vorgibt, nicht unmittelbar beteiligt ist und damit keinen unmittelbaren Einfluss auf dessen Ausgestaltung hat. Der einzelne Hausarzt hat auch keinen Einfluss darauf, wer für ihn die Daten verarbeiten soll. Bereits eine solche fehlende Auswahlmöglichkeit spricht gegen das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung (Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3b; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5a). Zudem wird ihm vorgegeben, welche Datenverarbeitungsprogramme (Software) er für die Abrechnung zu verwenden hat. Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass die HÄVG die Abrechnungsdaten in eigener Verantwortung oder im Auftrag der Beklagten verarbeitet bzw durch die HÄVG Rechenzentrum AG verarbeiten lässt, aber jedenfalls nicht im Auftrag des Hausarztes tätig wird. Der Vertrag regelt bezogen auf die Weitergabe der Daten durch den Hausarzt keine nach § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V zulässige Auftragsdatenverarbeitung.

(2) Mit der Einfügung des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ist die erforderliche gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Abrechnungsdaten durch die an der HzV teilnehmenden Hausärzte geschaffen worden. Anders als unter Geltung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V beschränkt sich die Befugnis nach § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V nicht auf die Beauftragung einer anderen Stelle mit der Verarbeitung, Nutzung und Abrechnung personenbezogener Daten. Vielmehr sind die an den entsprechenden Versorgungsformen teilnehmenden Leistungserbringer für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen nach § 73b, § 73c oder § 140a SGB V erbrachten Leistungen gemäß § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V befugt, die nach den Vorschriften des Zehnten Kapitels des SGB V erforderlichen Angaben an den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite als verantwortliche Stelle zu übermitteln, indem diese Angaben entweder an ihn oder an eine nach § 295 Abs 2 SGB V beauftragte andere Stelle weitergegeben werden; für den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite gilt § 35 SGB I entsprechend. Voraussetzung ist, dass der Versicherte vor Abgabe der Teilnahmeerklärung an der Versorgungsform umfassend über die vorgesehene Datenübermittlung informiert worden ist und mit der Einwilligung in die Teilnahme zugleich in die damit verbundene Datenübermittlung schriftlich eingewilligt hat. Der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite oder die beauftragte andere Stelle dürfen die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verarbeiten und nutzen; sie übermitteln die Daten im Wege elektronischer Datenübertragung oder maschinell verwertbar auf Datenträgern an den jeweiligen Vertragspartner auf Krankenkassenseite.

§ 295a Abs 1 Satz 1 SGB V definiert den "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (also den Hausarztverband und nicht den einzelnen Arzt) als die im datenschutzrechtlichen Sinne "verantwortliche Stelle". Insofern trifft § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V eine spezielle Regelung, die den allgemeinen Bestimmungen der §§ 67a ff SGB X vorgeht. Das bedeutet, dass die datenschutzrechtliche Verantwortung mit dem Eingang der Daten bei dem Hausarztverband ("Vertragspartner auf Leistungserbringerseite") oder bei der von ihm beauftragten Stelle auf den Hausarztverband übergeht (vgl BT-Drucks 17/6141 S 39).

(3) Die Einwände der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV, die ihre Grundlage in der Annahme haben, dass der Arzt auch nach dem Eingang der Daten bei den Beklagten oder der von ihnen beauftragten Stelle "verantwortliche Stelle" im Sinne des § 67 Abs 9 SGB X bleibe und dass der Arzt die Daten nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung nach § 80 SGB X geltenden Voraussetzungen weitergeben dürfe, greifen damit bezogen auf die seit Inkrafttreten des § 295a SGB V geltenden Rechtslage nicht mehr durch. § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V regelt die Befugnis des Hausarztes zur Weitergabe der für die Abrechnung erforderlichen Daten an den Hausarztverband oder die von diesem mit der Datenverarbeitung beauftragte Stelle unabhängig von den Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung. Auftraggeber einer Datenverarbeitung durch die HÄVG oder ein Rechenzentrum können allein die "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (vgl BT-Drucks 17/6141 S 40, zu § 295a Abs 2) und damit die Beklagten sein.

(4) Zutreffend ist dagegen der Einwand der Klägerin, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV, die eine Beauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG vorsehen (vgl zB Anlage 3 § 6 Abs 1) mit den gesetzlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren sind. Nach § 295a Abs 2 Satz 1 SGB V darf der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite eine andere Stelle mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten beauftragen, die für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen ua zur HzV erbrachten Leistungen erforderlich sind. Gemäß § 295a Abs 2 Satz 2 SGB V ist § 80 SGB X ua mit der weiteren Maßgabe anzuwenden, dass Unterauftragsverhältnisse ausgeschlossen sind. Demnach dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" im Sinne der genannten Regelung zwar die HÄVG oder auch unmittelbar die HÄVG Rechenzentrum AG mit der Verarbeitung der Abrechnungsdaten beauftragen. Die im Vertrag vorgesehene Erteilung eines Unterauftrags an die HÄVG Rechenzentrum AG durch die von den Beklagten beauftragte HÄVG ist dagegen nicht zulässig (zu einer entsprechenden Regelung vgl auch bereits LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

(5) Nach den von der Klägerin nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die im Vertrag zur HzV zur Verwendung durch den teilnehmenden Arzt vorgeschriebene Software mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar wäre. Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren - nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung - geltend macht, dass die im Vertrag vorgeschriebene Software einen sog "gekapselten Kern" besitze, der die Möglichkeit biete, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar sei, so steht diese Behauptung im Übrigen im Widerspruch zu der von den Beklagten vorgelegten Technischen Stellungnahme des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht vom 17.8.2012 (Az: LDA.3-1085.6-12/10), die sich nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten auf die auch im vorliegenden Vertrag zur HzV vorgeschriebene Software beziehen soll. Die Stellungnahme kommt für den Senat nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Kontrollmöglichkeiten über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ausreichend transparent seien. Die Datenverarbeitungsvorgänge in der Arztpraxis würden vom Arzt gesteuert.

(6) Auch die in Ziff 2.1 der Anlage 4 zum Vertrag vorgesehene Übermittlung von Einschreibedaten ist entgegen der Auffassung der Klägerin datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Bei den Einschreibedaten handelt es sich um die in der Teilnahmeerklärung enthaltenen Stammdaten des Versicherten (Name, Anschrift, Geburtsdatum, Versichertennummer), die Daten zu dem gewählten Hausarzt und den Teilnahmebeginn (vgl die der Teilnahmeerklärung beigefügten Informationen zu Datenschutz, Datenübermittlung und -zusammenführung). Diese Angaben sind für die Durchführung der Abrechnung im Sinne des § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V erforderlich und die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten erfolgt in Übereinstimmung mit § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V zu Abrechnungszwecken(im Ergebnis ebenso die Bewertung eines insoweit entsprechenden Vertrages durch das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht, Schreiben vom 30.11.2012, Az: LDA.3-1085.6-12/10).

(7) Im Widerspruch zu den geltenden gesetzlichen Vorgaben steht dagegen § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum HzV, der die HÄVG zur Führung von Musterverfahren ermächtigt, weil es sich dabei nicht um eine gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V allein zulässige Verarbeitung oder Nutzung zu Abrechnungszwecken handelt. Zwar regelt der Vertrag nicht ausdrücklich die Verwendung personenbezogener Daten in Musterprozessen. Die vorgesehene Führung solcher Prozesse durch die HÄVG setzt die Verwendung personenbezogener Daten der an der HzV teilnehmenden Versicherten jedoch voraus (ebenso zu einer insoweit vergleichbaren Regelung: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38). Gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verwenden. Dass die Verwendung von Daten zur Führung von Musterprozessen über die Verwendung zu Abrechnungszwecken hinausginge, haben die Beklagten im Revisionsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen, sondern geltend gemacht, dass die HÄVG tatsächlich keine "Musterverfahren" unter Nutzung personenbezogener Daten führe. Auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Regelung hat dies indes keinen Einfluss.

e) Im Ergebnis ist der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag allein insoweit zu beanstanden, als er eine datenschutzrechtlich unzulässige Unterbeauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG sowie das Recht der HÄVG zur Führung von "Musterverfahren" vorsieht. Dem werden die Beteiligten durch entsprechende Änderungen des Vertrages Rechnung zu tragen haben. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung der Beteiligten, den seit der Festsetzung des Vertragsinhalts eingetretenen gesetzlichen Änderungen durch Vertragsanpassungen Rechnung zu tragen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Bei der Kostenverteilung (§ 155 Abs 1 VwGO) hat der Senat berücksichtigt, dass die Klage bezogen auf die beantragte Aufhebung des Vertrages zur HzV ohne Erfolg und bezogen auf die hilfsweise geltend gemachte Feststellung der Rechtswidrigkeit vertraglicher Bestimmungen ganz überwiegend erfolglos war.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2013 und des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. April 2012 geändert. Es wird festgestellt, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vereinbar ist. Insoweit sind die Beteiligten verpflichtet, den Vertrag zu ändern.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10 und die Beklagten tragen 1/10 der Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV) nach § 73b SGB V zwischen ihr und den beiden beklagten Hausarztverbänden festgelegt worden ist.

Nachdem sich Klägerin und Beklagte nicht über den Abschluss eines Vertrages zur HzV einigen konnten, beantragten die Beklagten die Einleitung des Schiedsverfahrens. Die Schiedsperson wurde durch das Bundesversicherungsamt (BVA) bestimmt, nachdem auch dazu keine Einigung erzielt werden konnte. Gegen den Bescheid des BVA zur Bestimmung der Schiedsperson wandte sich die Klägerin mit der Klage und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag wies das SG zurück. Die dagegen eingelegten Beschwerden nahm die Klägerin zurück, nachdem der Schiedsspruch ergangen war.

Mit einem weiteren Eilverfahren wandte sich die Klägerin erfolglos gegen die Festsetzung eines Verhandlungstermins durch die Schiedsperson. An der anberaumten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin nicht teil. Zu dem von den Beklagten vorgelegten Vertragsangebot nahm die Klägerin mit insgesamt 68 Einzelanträgen Stellung.

Mit Schiedsspruch vom 9.9.2010 setzte die Schiedsperson den Inhalt des Vertrages zur HzV mit Wirkung zum 15.9.2010 fest und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Beklagten erfüllten die Voraussetzung, nach der sie mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Baden-Württemberg vertreten müssten. Die gesetzliche Regelung könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Sinne des § 164 Abs 1 BGB erforderlich sei. Vielmehr sei mit der Formulierung des "Vertretens" gemeint, dass die Gemeinschaften eine gewisse soziale Mächtigkeit haben müssten, damit eine flächendeckende Versorgung mit Hausarztverträgen wahrscheinlich sichergestellt werden könne. Da mehr als die Hälfte der Allgemeinärzte Mitglied der beiden beklagten Verbände seien, seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Selbst wenn nicht auf dieses Verständnis des "Vertretens" abgestellt würde, seien die Voraussetzungen erfüllt, weil mehr als die Hälfte der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte die Beklagten zu 1. und 2. mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hätten. Die Schiedsperson sei keine Behörde und sie erlasse auch keinen Verwaltungsakt, sondern werde als Vertragshelfer tätig. Als solche habe sie in Wahrnehmung ihres Bestimmungsrechts den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ausübung ihres billigen Ermessens habe sie entschieden, den Vertrag zur HzV als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag festzusetzen. Allein die Vereinbarung von Vollversorgungsverträgen entspreche der Intention des Gesetzes, mehr Wettbewerb zwischen den Krankenkassen durch Erweiterung ihrer Handlungsspielräume zum Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen zu ermöglichen.

Der festgelegte Vertragsinhalt entspreche den gesetzlichen Anforderungen an eine HzV und führe zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung für die Versicherten. Er entspreche hinsichtlich des Leistungsinhalts in vollem Umfang den Forderungen, die die Krankenkassen in früher geführten Schiedsverfahren für den Bezirk der KÄV Bayern aufgestellt hätten und gehe auch hinsichtlich der qualitativen Anforderungen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Hinsichtlich der Vergütung der in der HzV zu erbringenden Leistungen orientiere sich der Vertrag in Ausübung billigen Ermessens an dem Vertrag, den die BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für den Bezirk der KÄV Baden-Württemberg abgeschlossen habe. Vergleichbare Vergütungsregelungen fänden sich auch in zahlreichen weiteren Verträgen zur HzV, die Krankenkassen mit Gemeinschaften von Hausärzten geschlossen hätten. Bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Beitragssatzstabilität zu beachten. Dem werde die Vergütungsstruktur sowie die daran anknüpfende Vergütungshöhe gerecht. Die wirtschaftlichen Risiken der Krankenkassen würden durch verschiedene - in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen bezeichnete - Maßnahmen beschränkt. Den durch die Vergütung der HzV-Leistungen bedingten Mehrausgaben stünden Einsparungen gegenüber, die jedoch schwer genauer zu prognostizieren seien. Allerdings zeigten Erfahrungswerte aus bereits laufenden HzV-Verträgen, dass (in der Begründung des Schiedsspruchs näher bezeichnete) Einsparungen erzielt würden, mit denen sich die Mehrausgaben finanzieren ließen. Einer Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson stehe auch nicht entgegen, dass die Auftragsvergabe nicht nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben worden sei und dass die Anwendung des Sozialdatenschutzes auf die HzV-Verträge umstritten sei. Die Anwendung der Regelungen über den Datenschutz sei zwar streitig. Im Gegensatz zum unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein hätten die Landesdatenschutzbeauftragten für Bayern und Baden-Württemberg aber bisher keinen Anlass zu einer datenschutzrechtlichen Beanstandung bezogen auf die bestehenden HzV-Verträge gesehen. Im Hinblick auf diese Rechtslage werde von der Festsetzung einer datenschutzrechtlichen Regelung abgesehen. Die Schaffung einer datenschutzkonformen Regelung über die Weitergabe von Patientendaten an private Abrechnungsstellen bleibe auf der Rechtsgrundlage des § 295 Abs 1b SGB V bilateralen Behandlungen der Beteiligten überlassen. Eine Festsetzung der HzV-Vergütung auf dem Niveau der Regelversorgung scheide aus, weil im Rahmen der HzV ein bestimmtes Ausstattungsniveau der teilnehmenden hausärztlichen Praxen vorgegeben werde. Der an der HzV teilnehmende Hausarzt sei außerdem zur Erlangung bestimmter Weiterbildungsmaßnahmen und Abrechnungsqualifikationen verpflichtet, die in der Regelversorgung nicht gefordert seien. Hinzu trete die verpflichtende Teilnahme des teilnehmenden Hausarztes an den Disease-Management-Programmen sowie die Wahrnehmung der Betreuung von pflegebedürftigen Patienten. Zudem bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an Fortbildungen, zu hausarztspezifischen Themen, was über die generelle Fortbildungspflicht gemäß § 95d SGB V hinausgehe. Schließlich sei das Dienstleistungsangebot der hausärztlichen Praxen in der HzV erweitert. Diese erweiterten Qualifikationen, apparativen Ausstattungen und verbesserten Dienstleistungsangebote führten zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung, die ein höheres Vergütungsniveau im Vergleich zur hausärztlichen Regelversorgung rechtfertige. Durch das gegen die Bestimmung der Schiedsperson anhängige Klageverfahren werde das Wirksamwerden des Vertrages zur HzV nicht gehindert, weil die Klage gemäß § 73b Abs 4a SGB V keine aufschiebende Wirkung habe.

Gegen den Schiedsspruch vom 9.9.2010 hat sich die Klägerin mit der am 9.9.2011 erhobenen Klage gewandt und beantragt festzustellen, dass der Schiedsspruch unwirksam sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Regelung zum Inkrafttreten um den Zusatz zu ergänzen, dass der Vertrag nicht in Kraft trete, bevor nicht sämtliche Anlagen zum Vertrag durch die Parteien vereinbart oder durch weiteren Schiedsspruch festgesetzt worden seien. Mit der gegen die Abweisung der Klage (Urteil des SG vom 25.4.2012) erhobenen Berufung hat die Klägerin ua geltend gemacht, dass es sich bei der Entscheidung der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele. Sie gehe aber davon aus, dass eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein müsse. Sofern der Schiedsspruch ein Verwaltungsakt sein sollte, komme eine Leistungsklage in Form der Ersetzungsklage kaum in Betracht, da der Klägerin kein Recht zustehe, den Verwaltungsakt nach ihren Vorstellungen vollständig durch das Gericht ersetzen zu lassen. Demgegenüber haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch als Verwaltungsakt anzusehen und als solcher rechtmäßig sei.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei dem Schiedsspruch vom 9.9.2010 um einen Verwaltungsakt handele. Für Beschlüsse einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V gelte nichts anderes als für Entscheidungen der Schiedsämter gemäß § 89 SGB V und der Schiedsstellen nach § 114 SGB V. § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V regele ein förmliches Schiedsverfahren. Zudem habe das BSG für den hier einschlägigen Bereich des Vertragsarztrechts seit jeher die Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs bejaht. Auch die Änderung des § 73b Abs 4a SGB V zum 1.1.2012 durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) spreche nicht gegen die Annahme der Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs. Bei der Schiedsperson handele es sich um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass keine Regelung zur staatlichen Aufsicht über die Schiedsperson existiere. Wenn verfassungsrechtlich zu fordernde Regelungen zur Aufsicht fehlten, könne dies allenfalls die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zur Folge haben. Schiedspersonen nähmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, wenn sie die Vertragsverhältnisse zwischen einer Krankenkasse und den Verbänden der Hausärzte festlegten. Bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson handele es sich um eine für Ärzte, Patienten und Krankenkassen außerordentlich weitreichende Entscheidung. Für die gerichtliche Prüfung derart komplexer Regelungen mit weitreichenden Auswirkungen eigneten sich die über § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V entsprechend geltenden Vorschriften der §§ 317 ff BGB über den Vertragshelfer nicht. § 317 BGB regele den Fall, dass die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen bleibe. § 317 BGB überlasse der Schiedsperson nicht die Bestimmung des Vertragsinhalts, sondern die Bestimmung der Leistung. Vorliegend würden von der Schiedsperson aber sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt. Die Festlegung eines Vertrages über die HzV durch die Schiedsperson gehe somit weit über das hinaus, was Vertragshelfer nach § 317 BGB üblicherweise festlegen könnten. Zudem erweise sich der in § 319 BGB genannte Maßstab des "billigen Ermessens" als wenig geeignet für die Prüfung des von der Schiedsperson festgelegten Vertragsinhalts. Schließlich verhindere die Rechtskonstruktion des Vertragshelfers nicht eine Verzögerung der Umsetzung des geschiedsten Vertrages durch in destruktiver Absicht eingelegte Rechtsmittel. Dies zeige der vorliegende Fall. Für die Erhebung der Gestaltungsklagen gelte keine Ausschlussfrist. Damit bleibe für die Vertragsparteien lange unklar, ob der festgelegte Vertrag rechtsverbindlich werde. Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung helfe nicht weiter, weil der Vertrag in der Praxis regelmäßig erst dann als umsetzbar angesehen werde, wenn dessen rechtliche Verbindlichkeit auch feststehe. Auch dies zeige der vorliegende Fall.

Die isolierte Anfechtungsklage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Schiedsperson stehe bei der Festlegung des Vertragsinhalts ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Der Schiedsspruch sei nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Verstöße gegen wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze lägen nicht vor. Die Schiedsperson habe die Festlegung des Vertragsinhalts ausführlich begründet. Soweit die Klägerin das Fehlen einer Ausgabenobergrenze rüge, übersehe sie § 10 Abs 9 des Vertrages, der eine Begrenzung der HzV-Vergütung auf einen durchschnittlichen maximalen Fallwert von 76 Euro vorsehe. Unbegründet sei auch der Einwand der Klägerin, dass der Vertrag an mehreren Stellen gegen ihre Satzungsregelungen verstoße. Der Vertrag begründe keine Rechte und Pflichten der Versicherten. Den von den Vertragsparteien oder nach Maßgabe des § 73b Abs 4a SGB V von der Schiedsperson an deren Stelle getroffenen Festlegungen komme Vorrang vor dem Satzungsrecht der einzelnen Krankenkasse zu. Die Krankenkasse müsse den sie bindenden Vertrag bei jeglicher Verwaltungstätigkeit einhalten. Wenn die Satzung der Krankenkasse mit den Festlegungen des Vertrages nicht in Einklang stehe, müsse sie daher die Satzung entsprechend ändern und an den Vertrag anpassen. Für den gestellten Hilfsantrag mit dem Ziel, das Inkrafttreten des Vertrages auf den Zeitpunkt zu verschieben, zu dem sämtliche Anlagen vereinbart oder durch Schiedsspruch festgesetzt worden seien, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 16 Abs 4 des Vertrages sei dieser zum Halbjahres- oder Jahresende, erstmals zum 31.12.2013 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Damit werde der Klägerin eine einfachere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Rechtswirkungen des Vertrages zu beseitigen. Zudem müsse sich die Klägerin widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Mit dem Hinausschieben des Inkrafttretens würde der gesetzlich begründete Kontrahierungszwang vereitelt. Aus dem gesamten Verhalten der Klägerin sei zu erkennen, dass sie sich weigere, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Eröffnung des Angebots einer HzV nachzukommen. Ernsthafte Bemühungen, die fehlenden Vertragsanlagen auszuhandeln, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag auch in der Sache nicht begründet. Ausreichend sei, dass der Schiedsspruch in sich schlüssig sei und dass die geregelten Vertragsteile von den Vertragsparteien umgesetzt werden könnten. Daran bestehe kein Zweifel, weil Verträge mit vergleichbaren Inhalten von anderen Krankenkassen durchgeführt würden.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die erhobene Anfechtungsklage sei statthaft, da es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X handele. Sämtliche LSG hätten § 73b Abs 4, Abs 4a SGB V in der Weise ausgelegt. Ihre zuvor vertretene gegenteilige Rechtsauffassung halte sie nicht mehr aufrecht. Änderungen des § 73b SGB V, die zum 1.1.2012 in Kraft getreten seien, seien für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht relevant, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 maßgeblich sei. Mit der Festsetzung des Vertrages über die besondere hausärztliche Versorgung nach § 73b SGB V treffe die Schiedsperson eine hoheitliche Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis habe, indem sie verbindlich den Vertrag zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens festsetze. Der Schiedsspruch zur HzV unterscheide sich insofern nicht von dem Schiedsspruch nach § 77 SGB XII, für den sowohl das BVerwG als auch das BSG die Verwaltungsaktqualität ausdrücklich bejaht hätten.

Entgegen der Auffassung des LSG sei das Rechtsschutzinteresse nicht im Hinblick auf die zum 31.12.2013 erstmals bestehende Kündigungsmöglichkeit entfallen. Die ordentliche Kündigung des Vertrages zur HzV führe nicht automatisch zu dessen Beendigung, sondern der Vertrag gelte - wenn ein neuer Vertrag zur HzV nicht zustande komme - solange fort, bis in einem Schiedsverfahren ein neuer Vertrag zur HzV festgesetzt worden sei. Die Umsetzung des streitgegenständlichen Vertrages werde zu Recht verweigert. Die Klage habe selbst dann aufschiebende Wirkung, wenn es sich bei dem Schiedsspruch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Vertragsfestlegung durch einen Dritten entsprechend §§ 315, 317 BGB handeln würde. Bereits die Erhebung der Einrede der offenbaren Unbilligkeit der Vertragsfestsetzung führe ggf entsprechend § 319 Abs 1 BGB zur Unverbindlichkeit der durch den Schiedsspruch getroffenen Vertragsbestimmungen.

Der Schiedsspruch sei mit zwingend zu beachtenden bundesrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz unvereinbar. Für die nach dem Vertrag zur HzV vorgesehene Einbindung der Beklagten und der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) sowie von Unterauftragsunternehmern in die Verarbeitung sensibler Patientendaten fehle die nach der Rechtsprechung des BSG zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage. Auch das Inkrafttreten des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ändere nichts an der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit des Vertrages zur HzV. Maßgebend sei die zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 geltende Rechtslage. Selbst wenn die zum 4.8.2011 eingetretenen Änderungen berücksichtigt würden, bliebe es bei der Unvereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Die in dem Vertrag vorgesehene zwangsweise Verknüpfung der Teilnahme an der HzV mit einer Pflicht zur Weitergabe von Patientendaten an einen bestimmten Dienstleister sei mit den datenschutzrechtlich an die "verantwortliche Stelle" zu stellenden Anforderungen unvereinbar. Weiterhin unzulässig sei der vorgesehene Einsatz einer Vertragssoftware mit einem sog "gekapselten Kern", zu dessen Einsatz die teilnehmenden Hausärzte verpflichtet würden. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar bzw kontrollierbar sei. Außerdem erlaube der neue § 295a Abs 2 SGB V lediglicheinen Dienstleister in die Verarbeitung von Patientendaten einzubinden. Die Begründung von Unterauftragsverhältnissen werde ausdrücklich ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu sehe § 6 Abs 1 der Anlage 3 des streitgegenständlichen Vertrages zur HzV die Einbindung der HÄVG Rechenzentrum AG als Subunternehmer der HÄVG vor. Rechtswidrig sei ferner die in § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum Vertrag geregelte Befugnis der HÄVG, nach eigenem Gutdünken Patientendaten für "Musterverfahren" zur Klärung grundsätzlicher Fragen der Auslegung des Vertrages zur HzV zu verwenden. Unzulässig sei auch die vorgesehene Einbindung der HÄVG in die Einschreibung von Versicherten. Nach § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürften die auf Leistungserbringerseite von den teilnehmenden Hausärzten übermittelten Patientendaten ausschließlich für Abrechnungszwecke verwendet werden.

Zudem werde durch Mehrkosten, die der Vertrag unstreitig auslöse und deren Finanzierung durch Einsparungen und Effizienzsteigerungen nicht gesichert sei, das in § 53 Abs 9 SGB V normierte Gebot der Selbsttragung des Wahltarifs verletzt. Der Wahltarif sei zwingend mit der HzV nach § 73b SGB V verbunden. Nach § 53 Abs 3 SGB V dürften für einen Wahltarif für die besonderen Versorgungsformen keine Zusatzbeiträge erhoben werden. Gleichzeitig verbiete § 53 Abs 9 SGB V eine Quersubventionierung der Wahltarife aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen. Dass durch den Vertrag zur HzV Mehrkosten gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung entstünden, sei unstreitig. Dem stünden keine gesicherten Refinanzierungsmaßnahmen gegenüber. Darüber hinaus werde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität des § 71 Abs 1 SGB V verletzt, der alle Vergütungsvereinbarungen nach dem SGB V erfasse, weil nicht refinanzierte Mehrausgaben nicht verlässlich ausgeschlossen seien. Die Erhebung von Zwangsbeiträgen der Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung für die Subventionierung der HzV verletze Art 2 Abs 1 GG. Zudem würde durch die damit verbundene Aufgabe des Solidaritätsprinzips die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen im Sinne des Art 101 ff des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begründet.

Der Schiedsspruch verletze Bundesrecht auch deshalb, weil die Vertragsfestsetzung unvollständig sei. Obwohl der Hilfsmittelbereich als Bereich möglicher Einsparungen in der Begründung des Schiedsspruchs ausdrücklich angesprochen werde und die Anlage 2a zum Hilfsmittelmanagement in § 23 des Vertrages zur HzV genannt werde, habe die Schiedsperson diese Anlage nicht festgelegt. Aus § 23 des Vertrages zur HzV ergebe sich vielmehr, dass diese "in gemeinsamer Absprache noch zu erstellen" sei. Dies sei mit § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V unvereinbar. Gleiches gelte für die fehlenden Anhänge 2 bis 4 der festgesetzten Anlage 3 des Vertrages. Diese sollten ausweislich § 9 der Anlage 3 des Vertrages die Diagnosen zur Abrechnung des Zuschlags für chronisch Kranke, des Zuschlags zur Förderung einer wirtschaftlichen Arzneimittelverordnung ("Rationaler Pharmakotherapie-Zuschlag") sowie eines Zuschlags (sog VERAH-Zuschlag) für Leistungen von besonders qualifizierten medizinischen Fachangestellten ("Versorgungsassistenten") enthalten.

Ferner habe die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschritten, indem sie Regelungen zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten zum Gegenstand des Vertrages zur HzV gemacht habe. Die Einschreibebestimmungen des Vertrages zur HzV seien nicht von der Vertragsregelungsbefugnis der Schiedsperson umfasst. Vielmehr habe die Regelung der Teilnahme von Versicherten an der HzV in der Satzung der Krankenkasse zu erfolgen. Die Teilnahme der Versicherten werde in dem Vertrag zur HzV in Widerspruch zu Satzungsbestimmungen der Klägerin geregelt. Dies sei rechtswidrig. Darüber hinaus verletze der Schiedsspruch Bundesrecht, weil dem Beklagten zu 2. (MEDI Baden-Württemberg e.V.) die erforderliche Antragsbefugnis zur Einleitung eines Schiedsverfahrens fehle. Schiedsverfahren könnten nur von Gemeinschaften beantragt werden, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagte zu 2. nicht.

Die Schiedsperson habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie sich bei der Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend an anderen HzV-Verträgen orientiert habe. Die anderen HzV-Verträgen zugrunde liegenden Verhältnisse seien nicht auf die Klägerin übertragbar. Die Schiedsperson hätte sich mit der konkreten Situation der Klägerin und deren Versicherten auseinandersetzen müssen. Das sei nicht geschehen. Ferner sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass allein ein Vollversorgungsvertrag, nicht dagegen ein sog Add-on-Vertrag der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Damit habe die Schiedsperson den rechtlichen Rahmen verkannt, der ihrem Gestaltungsspielraum zugrunde liegt. Somit leide der Schiedsspruch an einem nicht heilbaren Fehler.

Selbst wenn der Schiedsspruch nicht als Verwaltungsakt anzusehen wäre, sei der auf Aufhebung dieses Schiedsspruchs gerichtete Antrag zulässig. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch das Gericht in entsprechender Anwendung des § 319 BGB sei unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Denn der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages über die HzV nach § 73b SGB V sei Aufgabe der Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. In die Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume könne die Rechtsprechung als Kontrollinstanz der Verwaltung nicht in der Form eingreifen, dass sie ihre eigenen Erwägungen an die Stelle derjenigen der Verwaltung setze.

Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie führen zur Begründung aus: Das angefochtene Urteil des LSG sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei der Schiedsspruch kein Verwaltungsakt. Mit dem GKV-VStG habe der Gesetzgeber eindeutig geregelt, dass es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele, sondern dass die Schiedsperson als Vertragshelfer analog § 317 BGB tätig werde. Die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen zur fehlenden Behördeneigenschaft von Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V seien auf die Schiedspersonen gemäß § 73b Abs 4a SGB V übertragbar. Auch der Umstand, dass die Schiedsperson die in einem Schiedsverfahren festgelegten Verträge der für die Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen habe, stehe dem nicht entgegen, da die Vorlage auch bei frei verhandelten Verträgen durch die Krankenkasse zu erfolgen habe. Der Schiedsspruch sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den Anträgen der Klägerin habe sich die Schiedsperson erkennbar auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Die Schiedsperson habe den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festgesetzt und zugleich berücksichtigt, dass zahlreiche weitere Krankenkassen im Bundesgebiet ähnliche Verträge mit vergleichbarem Inhalt und vergleichbarer Vergütungsstruktur mit den jeweiligen Hausarztgemeinschaften vereinbart hätten. Es seien keine wesentlichen Vertragsbestandteile ungeregelt geblieben. Soweit den Vertragspartnern überlassen worden sei, im späteren Verlauf Umsetzungsaufgaben und Steuerungsmodule, zB für den Bereich der Arzneimittelverordnung selbst zu verhandeln, sei dies sachgerecht, weil die Vertragspartner damit auf die sich ständig ändernden Arzneimittelrabattverträge reagieren könnten. Auch würden Vorschriften zum Datenschutz nicht verletzt. Maßgebend für die Beurteilung sei die aktuelle Rechtslage und nicht die Rechtslage, die bei Erlass des Schiedsspruchs gegolten habe. Die im Schiedsspruch vorgesehene Verwendung eines "gekapselten Kerns" sei auch nach Auffassung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht nicht zu beanstanden. Soweit sich die Klägerin gegen die im Vertrag enthaltene Befugnis zur Führung von Musterverfahren unter Verwendung personenbezogener Daten wende, sei darauf hinzuweisen, dass die HÄVG keine Musterverfahren führe. Die Klägerin sei im Übrigen nicht legitimiert, im vorliegenden Verfahren Datenschutzrechte der Patienten geltend zu machen. Bezogen auf die geltend gemachten Widersprüche zwischen dem Vertrag zur HzV und den Satzungsregelungen der Klägerin habe das LSG zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV der Satzung vorgingen. Mit dem vorliegenden Klageverfahren unterlaufe die Klägerin den gesetzlichen Kontrahierungszwang. Die Klägerin sei verpflichtet, ihren Versicherten eine HzV anzubieten und mit qualifizierten Gemeinschaften einen Vertrag zur HzV zu schließen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Umsetzung des weiterhin geltenden Vertrages verweigert und auch keinen Antrag auf Verpflichtung zur Neufestsetzung des Vertrages zur HzV mit den von ihr begehrten Modifizierungen gestellt.

Die Revision der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als die Unvereinbarkeit von Regelungen des Vertrages zur HzV mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen festzustellen war. Im Übrigen hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

1. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der Landessozialgerichte für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt. Insbesondere liegt keine Klage gegen Entscheidungen der Landesschiedsämter oder gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter nach dem SGB V, gegen Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 120 Abs 4 SGB V, der Schiedsstelle nach § 76 SGB XI oder der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Aufzählung in § 29 Abs 2 SGG ist abschließend, sodass die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar ist (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 29 RdNr 4; Schreiber in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 29 RdNr 8; Ulrich, NZS 2011, 448, 451 ff; zur Bestimmung einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 13 f, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

2. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist nicht statthaft und damit unzulässig.

a) Nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG muss sich die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt richten. Die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson nach § 73b SGB V ist jedoch nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergangen und die Schiedsperson hat auch nicht für sich in Anspruch genommen, durch Verwaltungsakt entscheiden zu können(zur Zulässigkeit von Klagen auch gegen einen sog "formellen Verwaltungsakt" vgl BSGE 97, 63 = SozR 4-2500 § 255 Nr 1, RdNr 16). Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage genügt nicht, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verwaltungsakts geltend macht (stRspr vgl BSGE 39, 86, 87 = SozR 2200 § 628 Nr 1 S 2, mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 8a).

b) Für die Beurteilung der Frage, ob die Entscheidung der Schiedsperson, gegen die sich die Klägerin wendet, in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist, ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Entscheidung der Schiedsperson am 9.9.2010 maßgebend. Nur wenn die Schiedsperson zu diesem Zeitpunkt Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X gewesen ist, konnte sie einen Verwaltungsakt erlassen. Später eingetretene Änderungen hätten keinen Einfluss mehr auf die rechtliche Qualifizierung des zuvor ergangenen Schiedsspruchs. Es kommt demnach darauf an, ob die Schiedsperson nach der zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts geltenden Rechtslage Behörde war und ob ihre Entscheidung unter Zugrundelegung dieser Rechtslage als Verwaltungsakt anzusehen war. Dies ist indes nicht der Fall und daran hat sich im Übrigen in der Folge auch nichts geändert.

c) Schiedspersonen, die Verträge zur HzV festsetzen, wenn eine Einigung zwischen einer Krankenkasse und der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaft von Allgemeinärzten nicht zustande kommt, werden - ebenso wie Schiedspersonen im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V - als Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch ergeht deshalb auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts, sondern ersetzt die Einigung der Parteien. Dies folgt neben dem Wortlaut in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

aa) Verwaltungsakte können nach § 31 Satz 1 SGB X nur von einer Behörde erlassen werden. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde im Sinne des Sozialgesetzbuches jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Danach gilt ein weiter, sog funktionaler Behördenbegriff, der neben den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinne auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen einschließt, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen oder zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 14; BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27).

Dass die Schiedsämter und Schiedsstellen im Bereich des SGB V unter diesen weiten funktionalen Behördenbegriff fallen, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20, 41). Eine solche grundsätzliche Klärung fehlt bisher für die Schiedsperson, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 132a SGB V (Versorgung mit häuslicher Krankenpflege) durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) erstmals im SGB V anstelle von Schiedsämtern und Schiedsstellen für die außergerichtliche Schlichtung vorgesehen hat. In den folgenden Jahren ist die außergerichtliche Streitschlichtung durch Schiedspersonen auf weitere Bereiche ausgedehnt worden: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) wurde die Schlichtung im Bereich der stationären und ambulanten Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V einer Schiedsperson übertragen. Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) wurde die Schlichtung durch eine Schiedsperson bei Streitigkeiten um die Finanzierung der Landesverbände der Krankenkassen (§ 211 Abs 4 Satz 4 SGB V) und mWv 1.1.2009 auch für die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs 4a SGB V) sowie die Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs 1a Satz 2 bis 4 SGB V)vorgesehen. Inzwischen ist die Schlichtung durch Schiedspersonen Gegenstand auch der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V), des klinischen Krebsregisters (§ 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V) und der Versorgung mit Schutzimpfungen (§ 132e Abs 1 Satz 3 bis 5 SGB V).

Ob auch die Entscheidungen von Schiedspersonen als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X anzusehen sind, war von Anfang an umstritten(vgl zB Schnapp, NZS 2010, 241, 245 mwN; Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 17 ff). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V in der Regel als Vertragshelfer qualifiziert, deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, während Entscheidungen der Schiedsperson in der HzV wohl überwiegend als Verwaltungsakt angesehen wurden(LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 84 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 18.8.2011 - L 1 KA 24/11 B ER; in dieser Richtung, aber letztlich offenlassend: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 37 f = Juris RdNr 25, 45 f; ausdrücklich offengelassen: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 32 und Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 58/10 B ER - Juris RdNr 61; anders dagegen : Bayerisches LSG Beschluss vom 17.1.2011 - L 12 KA 123/10 B ER - Breith 2011, 281, 285). Für die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V wurde diese Frage durch Urteil des 3. Senats vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) geklärt. Danach ist jedenfalls diese Schiedsperson keine Behörde. Dementsprechend ergeht deren Entscheidung auch nicht als Verwaltungsakt. Vielmehr wird die Schiedsperson als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB tätig.

Ausschlaggebend für die Einordnung der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde war nach der genannten Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010, dass diese zwar den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge festlege, wobei es sich um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit handele. Die Schiedsperson erhalte ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Daraus hat der 3. Senat den Schluss gezogen, dass es sich - ungeachtet des Umstands, dass die Vertragsparteien zur Verabredung des Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind - um ein vertraglich vereinbartes Schiedsverfahren handele. Die Schiedsperson sei auch kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Beleihung fehle. Ferner existiere keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und anders als Schiedsstellen und Schiedsämter unterliege die Schiedsperson auch keiner Rechtsaufsicht. Das Verfahren der Schlichtung durch die Schiedsperson sei nicht gesetzlich geregelt. Die Funktion als Schiedsperson sei an die Person des Berufenen gebunden, sodass keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle existiere.

bb) Die Regelungen zur Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V entsprachen bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend derjenigen zu der - nicht als Behörde zu qualifizierenden - Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V. Grundsätzlich obliegt es auch hier den Vertragsparteien, sich auf die Schiedsperson zu einigen. Nur für den Fall, dass die Vertragsparteien sich auch darüber nicht einigen können, sieht § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V die Bestimmung der Schiedsperson durch die für die Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde vor. Ebenso wie nach § 132a Abs 2 SGB V gibt es nach § 73b SGB V weder eine Rechtsaufsicht über die Schiedsperson noch eine Regelung zum Schiedsverfahren. Ferner existiert keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution und keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger.

Zwar können hoheitliche Aufgaben durch Beleihung auch einer natürlichen Person übertragen werden. Dies erfordert jedoch eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl BVerwG NVwZ 2006, 829; BVerfG NJW 1987, 2501, 2502; BVerwGE 98, 280, 298; Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 1 RdNr 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl 2014, § 1 RdNr 60; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenz, 2008, 155 f). § 73b Abs 4a SGB V regelt eine Beleihung der Schiedsperson jedenfalls nicht ausdrücklich. Gegen die Annahme, dass in der dort geregelten Bestimmung der Schiedsperson gleichwohl eine Beleihung liegt, spricht, dass das Gesetz keinerlei Festlegungen oder Vorgaben zu deren Auswahl trifft, sondern diese vorrangig den Vertragsparteien überlässt (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 250). Angesichts des Umstands, dass der Wortlaut die Frage nach einer Beleihung jedenfalls nicht eindeutig beantwortet, kann die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur dann als Beliehene angesehen werden, wenn systematische Gründe, die Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Reglung dafür sprechen würden, dass der Gesetzgeber der Schiedsperson die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben übertragen wollte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG gerade klargestellt, dass der Schiedsperson nach § 73b SGB V - in Übereinstimmung mit der Schiedsperson nach § 132a SGB V - keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden sollen.

cc) Im Gegensatz zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V hat der 3. Senats des BSG die Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26) nicht eindeutig dem Modell "Vertragshelfer" zugeordnet, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen. Dabei hat der 3. Senat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass § 73b SGB V keine § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V entsprechende Regelung enthält, nach der die Vertragsparteien in Verträgen zu regeln haben, dass im Falle von Nichteinigung eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt. Daraus hat der 3. Senat gefolgert, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht eines - wie bei § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V - vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig werde. In der praktischen Umsetzung wirkt sich dieser Unterschied allerdings kaum aus, weil die Vertragspartner nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V nicht frei darüber entscheiden können, ob sie die Festlegung des Vertragsinhalts einer Schiedsperson übertragen, sondern verpflichtet sind, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Falls zwischen den Vertragspartnern eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erzielt werden kann, wird sowohl die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V von der für die vertragsschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Dabei kann die Bestimmung einer Schiedsperson durch die zuständige Aufsichtsbehörde auch nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V nicht davon abhängig sein, dass zuvor eine Vereinbarung nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zustande gekommen ist, nach der der Vertragsinhalt von einer Schiedsperson festgelegt wird(vgl dazu Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 8). Damit bestehen insoweit keine rechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen dem Schiedsverfahren in der HzV und dem Schiedsverfahren in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (so auch Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15e).

dd) Ein Indiz, das gegen die Qualifizierung der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer und für eine Einordnung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt sprechen könnte, hat der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 40, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) ferner in dem Umstand gesehen, dass § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ausschloss. Diese Regelung konnte den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber die Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Verwaltungsakte angesehen haben könnte, weil sie gesetzessystematisch nur einen Sinn ergibt, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung der Schiedsperson um einen Verwaltungsakt handelt. Schließlich bezieht sich die aufschiebende Wirkung nach § 86a Abs 1 SGG auf den Widerspruch und auf die Anfechtungsklage, die sich grundsätzlich gegen einen Verwaltungsakt richten müssen.

Dagegen konnte auch nicht - wie in der Begründung des Schiedsspruchs - mit Erfolg eingewandt werden, die Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts durch einen Vertragshelfer bewirke in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Bestimmungen, dass der Vertrag während der Dauer des Rechtsstreits nicht umsetzbar sei und die Formulierung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF, nach der die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, könne aus diesem Grund nicht als Indiz für die rechtliche Einordnung der Entscheidung der Schiedsperson als Verwaltungsakt herangezogen werden.

(1) Die Auffassung, nach der die von der Schiedsperson getroffene Bestimmung zum Vertragsinhalt während eines Klageverfahrens um deren Rechtmäßigkeit nicht beachtet werden müsse, trifft nicht zu. Für zivilrechtliche Verträge wird die Frage, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die offenbare Unbilligkeit der Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten nach § 319 Abs 1 Satz 1 BGB die Unbeachtlichkeit der Entscheidung des Dritten zur Folge hat, nicht einheitlich beantwortet. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die offenbar unbillige Leistungsbestimmung bereits unabhängig von der Erhebung einer Einrede oder einer Klagerhebung unwirksam sei (Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, Neubearbeitung 2009, § 319 RdNr 17 f; zu § 315 Abs 3 BGB vgl LG Mainz Urteil vom 5.3.2007 - 5 O 94/06 - Juris). Dagegen wird eingewandt, dass die offenbare Unbilligkeit nicht die Nichtigkeit bedeute (vgl OLG Frankfurt am Main Urteil vom 3.12.1998 - 3 U 257/97 - NJW-RR 1999, 379 = Juris RdNr 25) und dass auch die unbillige Bestimmung des Dritten binde, bis sie durch Gerichtsurteil ersetzt werde (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 319 RdNr 23). Dies soll aber nach wohl hM nicht für den Fall gelten, dass die offenbare Unbilligkeit von einem Vertragspartner binnen angemessener Frist geltend gemacht wird (vgl OLG Frankfurt am Main, aaO, mwN; Wolf in Soergel, BGB, Bd 2, 12. Aufl 1990, § 319 RdNr 16; zur ähnlichen Regelung in § 315 Abs 3 BGB vgl Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl 2015, § 315 RdNr 16; zur Fälligkeit einer Forderung bei einer Schiedsgutachtenvereinbarung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB auf das Gericht erst mit Rechtskraft des Urteils vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492 RdNr 32 ff, mwN). Dagegen geht das BAG im Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 315 Abs 3 BGB davon aus, dass der Arbeitnehmer an die Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe(BAG Urteil vom 22. 2.2012 - 5 AZR 249/11 - BAGE 141, 34 = AP Nr 127 zu § 615 BGB = NJW 2012, 2605, RdNr 24, mwN).

Auf die Festsetzung des Vertrages zur HzV durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V sind die genannten, zu zivilrechtlichen Verträgen entwickelten, ohnehin nicht einheitlichen Positionen - entgegen der in der Begründung der Entscheidung der Schiedsperson vertretenen Auffassung(vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 Fn 61) - nicht ohne Weiteres übertragbar. Für Verträge, die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern zum Gegenstand haben, gelten die Vorschriften des BGB und damit auch die Regelungen zur Bestimmung der Leistungen durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nur entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Daher kann bei der entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 1 SGB V verpflichtet sind, ihren Versicherten eine besondere hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB ändert zudem nichts daran, dass es sich bei dem Vertrag nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V zwischen Krankenkassen und den die Hausärzte vertretenden Gemeinschaften um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs 1 SGB X handelt, weil durch ihn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Insofern gilt für Verträge in der HzV nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V nichts anderes als für Verträge zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V(vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 6 RdNr 18 f; BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 23)oder auch für die Bundesmantelverträge und Gesamtverträge, die (auch) als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind (vgl BSGE 70, 240, 243 = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 4; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14). Für das gerichtliche Verfahren bleiben die Vorschriften des SGG maßgebend. Nach § 86a Abs 1 SGG kommt zwar Klagen gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zu. Dies gilt jedoch nicht in gleicher Weise für Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Verträge sind wirksam, auch soweit sie rechtswidrig aber nicht nichtig sind (vgl Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 58 RdNr 2). Zur Nichtigkeit führt nur ein besonders schwerwiegender Mangel (zu gesamtvertraglichen Vereinbarungen vgl zB BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14 f). Der Umstand, dass die Partner des Vertrages zur HzV die Möglichkeit haben, gerichtlich mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit von Regelungen des Vertrages geltend zu machen, der durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommen ist (vgl dazu nachfolgend 4.), ändert daran nichts. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der durch die Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommene Vertrag, der nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, vorbehaltlich seiner Nichtigkeit umzusetzen ist, solange dessen Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl bereits Nr 11 der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines GKV-VStG, BT-Drucks 17/7274 S 29; zu einer vom Bundesrat gewünschten Klarstellung mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung in Abhängigkeit vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens vgl die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 18/4095, Anlage 4 Nr 22; aA: Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 f). Bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens um die Rechtmäßigkeit des von der Schiedsperson festgesetzten Vertrages kann die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden.

(2) Auch wenn angenommen würde, dass die in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF getroffene Regelung zur fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage allein im Sinne einer Klarstellung sicherstellen sollte, dass Schiedssprüche während eines Klageverfahrens zunächst umgesetzt werden, erklärt dies nicht ohne Weiteres die gewählte Formulierung, weil die Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Wirkung den Bezug zu § 86a Abs 1 SGG und zu der dort geregelten aufschiebenden Wirkung von Klagen gegen Verwaltungsakte herstellt.

Danach stimmte die gesetzliche Regelung zur Schiedsperson in der Versorgung mit Haushaltshilfe nach § 132a Abs 2 SGB V zwar weitgehend mit der Regelung zur Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V überein. Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts enthielt § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF jedoch eine Regelung, die in § 132a SGB V keine Entsprechung findet und die als Indiz für die Charakterisierung des Schiedsspruchs in der HzV als Verwaltungsakt herangezogen werden konnte.

ee) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V reagiert und mit dem GKV-VStG die aufschiebende Wirkung auf Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson beschränkt. Eine Regelung, nach der Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts keine aufschiebende Wirkung haben, gibt es seitdem nicht mehr. Ferner wurde mit dem GKV-VStG § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V angefügt. Danach richten sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson.

Die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) bestätigt, dass auf diesem Weg bestehende Unklarheiten bezogen auf die rechtliche Einordnung des Schiedsverfahrens in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V ausgeräumt werden sollten und dass - ebenso wie für den Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V - eine eindeutige Einordnung der Schiedsperson als Vertragshelfer erfolgen sollte. Die Einschränkung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V wird damit begründet, dass durch die bisherige Formulierung der Eindruck habe entstehen können, es handele sich bei dem Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt. Mit der Streichung werde "klargestellt, dass dies nicht der Fall ist, sondern dass die Schiedsperson analog § 317 BGB als Vertragshelfer tätig wird". Inhaltlich knüpft die Gesetzesbegründung damit an die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege an. Dies wird in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) verdeutlicht, in der unter ausdrücklichem Hinweis auf die genannte Entscheidung des 3. Senats des BSG ausgeführt wird, dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V eine Klarstellung in Richtung auf die Einordnung auch der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer herbeigeführt werden soll. Davon ist im Übrigen auch der 3. Senat in einer Entscheidung vom 8.10.2014 (B 3 KR 7/14 R - SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) ausgegangen.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73b Abs 4a SGB V mit dem GKV-VStG auch auf die "insoweit vergleichbare(n) Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII"(BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) Bezug nehme. Zutreffend ist allerdings, dass Entscheidungen der Schiedsstellen zur Vergütung von Einrichtungen und Diensten im Bereich der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung in der Form eines Verwaltungsakts ergehen. Dies hat das BVerwG bereits zu der § 80 SGB XII im Wesentlichen entsprechenden Vorgängerregelung des § 94 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) entschieden(vgl BVerwGE 108, 47). Daran hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78 = Juris RdNr 14; anders zunächst der 3. Senat des BSG: BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4)auch nach der Einführung des § 93b Abs 1 Satz 4 BSHG festgehalten, der bestimmte, dass die Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist. Der Qualifizierung dieses Schiedsspruchs als Verwaltungsakt hat sich der für Angelegenheiten der Sozialhilfe zuständige 8. Senat des BSG bezogen auf die seit dem 1.1.2005 geltende entsprechende Rechtslage mit einer entsprechenden Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII angeschlossen(BSG SozR 4-3500 § 77 Nr 1, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage in diesem Verfahren "sui generis" vgl auch BSG SozR 4-3500 § 76 Nr 1 RdNr 12, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus all dem jedoch nicht geschlossen werden, dass mit dem Hinweis auf § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII die im ersten Teil der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommende Orientierung am "Vertragshelfermodell" wieder in Frage gestellt würde. Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, nach der sich die Regelung "am Wortlaut der insoweit vergleichbaren Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII" orientiert, bezieht sich erkennbar allein auf die Anfügung des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ("Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts richten sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson."). Dies wird zum einen durch die Verwendung des Wortes "insoweit" und zum anderen daran deutlich, dass nicht der gesamte § 77 Abs 1 SGB XII in Bezug genommen wird, sondern allein dessen Satz 5, der mit dem eingefügten § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V fast wörtlich übereinstimmt. Die Streichung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson wird also nicht mit Hinweis auf § 77 Abs 1 SGB XII begründet, sondern mit dem Ziel klarzustellen, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde tätig wird. Allein bezogen auf die Ergänzung des § 73b Abs 4a SGB V um einen neuen Satz 5 verweist die Gesetzesbegründung auf die fast wortgleiche Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII.

Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG war die Regelung, nach der sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen die Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson richten, im Übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für die Einordnung des Schiedsspruchs im Sozialhilferecht als Verwaltungsakt. Das BVerwG (vgl BVerwGE 116, 78, 82 f) hat die Entscheidung der Schiedsstelle keineswegs wegen der Regelung, nach der die Klage gegen die andere Vertragspartei zu richten ist, als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern vielmehr trotz der Einführung dieser Regelung und entgegen einer in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung (Münder in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 94 RdNr 2; Gottlieb, NDV 2001, 257, 261; Wabnitz, ZfJ 2001, 33, 37; vgl auch BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4) an seiner bereits zuvor bestehenden Rechtsprechung zur Einordnung des Schiedsspruchs nach § 77 Abs 1 SGB XII als Verwaltungsakt festgehalten.

Im Übrigen - also mit Ausnahme des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V - unterscheidet sich die Regelung zum Schiedsverfahren nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII grundlegend von der zur Festlegung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Qualifizierung der Schiedsstelle nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII als Behörde und deren Schiedsspruch als Verwaltungsakt stehen deshalb nicht im Widerspruch zur Einordnung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer. Abgesehen davon, dass nach § 77 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht eine natürliche Person, sondern eine Schiedsstelle entscheidet, die gemäß § 80 Abs 2 Satz 1 SGB XII mit Vertretern der Vertragsparteien und einem unparteiischen Vorsitzenden besetzt ist, spricht für den Charakter dieser Schiedsstelle als Behörde auch die Formulierung in § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII, nach der es einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren nicht bedarf. Genau diese Formulierung (die sich vor dem 1.1.2005 in § 93b Abs 1 Satz 5 BSHG und vor der Einführung des § 93b BSHG zum 1.1.1999 in § 93 Abs 3 Satz 4 Halbsatz 1 BSHG fand) hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78, 81 f) zur Begründung seiner Auffassung herangezogen, dass der Gesetzgeber diese Schiedsstellenentscheidung - trotz der Regelung, nach der eine Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist - als Verwaltungsakt ausgestalten wollte. Eine § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII entsprechende Formulierung findet sich in § 73b Abs 4a SGB V aber nicht.

ff) Danach ist mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG geklärt, dass es sich bei der Schiedsperson, die im Konfliktfall den Inhalt des Vertrages zur HzV feststellt, nicht um eine Behörde handelt und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht(ebenso: Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15d, 15f; Huster in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 17; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 251; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 22; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 23; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 64; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b RdNr 69; SG München Urteil vom 16.7.2014 - S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 27; aA Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1; LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 3.6.2014 - L 7 KA 12/14 B ER - Juris).

gg) Die Zuordnung der Schiedsperson für die HzV zum Modell "Vertragshelfer" anstelle des Modells "Schiedsamt" bezieht sich nicht allein auf die Zeit seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1.1.2012. Wie oben dargelegt, entsprach § 73b Abs 4a SGB V bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend der für die häusliche Krankenpflege geltenden Regelung zur Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V, für die jedenfalls seit der Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) die Einordnung als Vertragshelfer geklärt ist. Die rechtliche Einordnung des Schiedsspruchs der Schiedsperson in der HzV war gleichwohl bis zum Inkrafttreten des GKV-VStG zum 1.1.2012 nicht geklärt, sondern in der og Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 ausdrücklich offengelassen worden. Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Klarstellung herbeizuführen. Dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V sowie der Anfügung eines neuen Satzes 5 die in der og Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 25.11.2010 offengelassene Frage geklärt werden sollte und dass die Regelung somit nur der Klarstellung des bereits zuvor Gewollten dienen sollte, kommt sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs eines GKV-VStG (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Nr 13) als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) eindeutig zum Ausdruck.

3. Die Klägerin kann auch nicht - entsprechend dem Antrag zu 2. - die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V erreichen.

Soweit der 3. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V von der Statthaftigkeit einer sog Ersetzungsklage ausgegangen ist, mit der dem Gericht aufgegeben werden soll, den Inhalt des Vertrages bei Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu bestimmen, folgt der Senat dem für die HzV nach § 73b SGB V nicht. §§ 317 ff BGB treffen Regelungen für Konstellationen, in denen sich die Parteien zuvor aus freiem Willen auf eine Schiedsperson geeinigt haben, der die Aufgabe übertragen wird, den Vertrag rechtsgestaltend zu ergänzen. Die Schiedsperson hat also lediglich vertragsausfüllende und vertragsergänzende Funktion (vgl Schnapp, NZS 2010, 241, 245, mwN). Auf die Verträge zur HzV, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkasse von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V), sind diese Bestimmungen im Rahmen der nur entsprechenden Anwendung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nicht uneingeschränkt übertragbar. Davon ist im Grundsatz auch schon der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 33) bezogen auf das Schiedsverfahren nach § 132a Abs 2 SGB V ausgegangen, indem er abweichend von § 319 Abs 1 Satz 1 BGB nicht darauf abgestellt hat, ob die durch die Schiedsperson getroffene Bestimmung "offenbar unbillig" ist, sondern die einfache "Unbilligkeit" als Voraussetzung für die Ersetzung des Schiedsspruchs durch die Entscheidung des Gerichts genügen lässt.

Der Überlegung, das Gericht könne im Falle der Unbilligkeit den Inhalt der Entscheidung der Schiedsperson ersetzen, liegt die Vorstellung zugrunde, vom Gericht werde ein punktuelles Eingreifen oder die Entscheidung bezogen auf einzelne zwischen den Vertragsparteien umstrittene Punkte verlangt. So liegen die Dinge etwa im Bereich des § 65c Abs 6 Satz 8 SGB V bei der Höhe der Meldevergütungen zum klinischen Krebsregister. Dabei geht es um die Vergütungshöhe für bestimmte Leistungen, die in angemessener Höhe festzusetzen sind. Bei der Festlegung des Inhalts der Verträge zwischen Krankenkassen und den Erbringern von Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V stehen zumindest nach den bisherigen gerichtlichen Erfahrungen die "Preise" für die Leistungen im Mittelpunkt des Konflikts der Vertragspartner, obwohl der Schlichtungsauftrag der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V weitergehen kann. Ob für solche eher punktuellen Festlegungen die Ersetzungsklage mit der Konsequenz der abschließenden Entscheidung durch ein Gericht sachgerecht ist, lässt der Senat offen; er muss deshalb auch nicht beim 3. Senat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung dazu festhält. Jedenfalls ist diese Konzeption auf die Verträge nach § 73b SGB V nicht übertragbar.

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (zu § 132a Abs 2 SGB V vgl die Bedenken von Plantholz, RsDE 64<2007>, 1, 20 f, 23). Die dazu erforderliche Kenntnis nicht zuletzt der technischen Abläufe und deren Gestaltbarkeit ist bei den Gerichten ohne die Kooperation der Vertragspartner, auf die die Schiedsperson setzen kann, nicht vorhanden; insoweit müssten regelmäßig Sachverständige hinzugezogen und möglicherweise sogar mit der Formulierung beauftragt werden. Die Gerichte könnten nur punktuell - etwa bei der Höhe der Vergütung der teilnehmenden Ärzte - nach dem Maßstab der Angemessenheit entscheiden. Soweit ersichtlich, gibt es bisher auch keine sozialgerichtliche Entscheidung, in der ein durch eine Schiedsperson festgesetzter komplexer Vertrag wegen Unbilligkeit aufgehoben und durch einen gerichtlich festgesetzten Vertragsinhalt ersetzt worden wäre.

Aus den genannten Gründen muss sich die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V an dem Muster der Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V orientieren: Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen. Wenn das im Wege freier Verhandlungen nicht gelingt, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden, die - wie die Partner auch - an die Rechtsauffassung gebunden ist, die dem Feststellungsurteil zugrunde liegt.

Der naheliegende Einwand gegen diese Rechtsschutzkonzeption, dass eine abschließende Festlegung des Vertragsinhalts nicht zeitnah gewährleistet wird, greift im Ergebnis nicht durch. Es erscheint bereits fraglich, ob die Festsetzung des komplexen Inhalts eines Vertrages zur HzV durch ein für derartige Aufgaben nicht ausgestattetes Gericht oder eine Festlegung des Vertragsinhalts unter Einbeziehung von Sachverständigen, die das Gericht zu bestellen hätte, zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen könnten. Auch kann dahingestellt bleiben, ob dem Einwand der Klägerin zu folgen ist, dass die Gestaltung des vollständigen Vertragsinhalts durch das Gericht - die im Verwaltungsprozessrecht sonst keine Entsprechung finden dürfte - in Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art 20 Abs 2 Satz 2 GG geriete, weil die Gerichte allein dazu berufen sind, Verwaltungshandeln zu kontrollieren (vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 7 f unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 13 sowie BSGE 90, 42, 44 = SozR 3-8570 § 4 Nr 4). Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber den Weg der gerichtlichen Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen - und nicht deren Ersetzung durch die Gerichte - auch sonst im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung - und zwar gemäß § 89 Abs 1a SGB V auch für gesetzlich vorgeschriebene Verträge - gewählt hat. Selbst wenn ein gesetzlich vorgeschriebener Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung nicht zustande kommt und keine der Parteien bei dem Schiedsamt einen Antrag auf Herbeiführung der Einigung stellt, sieht § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V keine Ersetzung durch die Aufsichtsbehörde, sondern lediglich ein Recht der Aufsichtsbehörde zur Anrufung des Schiedsamts vor. Solange das Schiedsamt überhaupt fristgerecht tätig wird, beschränkt sich auch die Kontrolle der Entscheidung durch die Aufsichtsbehörden gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V auf Rechtsverstöße. Eine Festsetzung des Vertragsinhalts durch die für das Schiedsamt zuständige Aufsichtsbehörde sieht der mit dem GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190, 2210) eingeführte § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur ausnahmsweise für den Fall vor, dass das Schiedsamt auch nach Fristsetzung durch die Aufsichtsbehörde untätig bleibt. Die daraus erkennbar werdende Konzeption des Gesetzgebers, zumindest im Bereich des SGB V Schiedssprüche im Regelfall nicht durch Entscheidungen der Aufsichtsbehörden und erst Recht nicht durch gerichtliche Entscheidungen zu ersetzen, sondern die Kontrolle auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit zu beschränken, ist auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V zu übertragen.

4. Richtige Klageart ist danach die Feststellungsklage (§ 55 Abs 1 SGG), die die Klägerin hilfsweise erhoben hat. Diese ist auch zulässig, in der Sache aber nur zum geringen Teil begründet.

a) Der Zulässigkeit des in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Feststellungsantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen solchen im Revisionsverfahren bis zum Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung nicht formuliert hatte. Zwar darf das BSG über den Antrag grundsätzlich nicht hinausgehen und eine Klagänderung ist gemäß § 168 Satz 1 SGG im Revisionsverfahren unzulässig. Zulässig ist jedoch eine Erweiterung des Klagantrags im Sinne des § 99 Abs 3 SGG, soweit damit keine neuen Revisionsgründe geltend gemacht werden(vgl BSGE 31, 112, 113 = SozR Nr 55 zu § 164 SGG) und auch der Übergang von der Anfechtungsklage zur Feststellungsklage (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 99 RdNr 4 mwN). Ausschlaggebend ist, dass der historische Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch abgeleitet wird, unverändert geblieben ist (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Das ist hier der Fall. Eine solche Erweiterung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN).

Die Klägerin hat die Klage zutreffend gegen die Beklagten als Parteien des Vertrages zur HzV gerichtet. Seit der Änderung durch das GKV-VStG regelt § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ausdrücklich, dass Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson zu richten sind. Dies galt aufgrund des Umstands, dass die Schiedsperson keine Behörde ist und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht (vgl oben 2.), auch bereits für die Zeit vor Inkrafttreten der gesetzlichen Klarstellung mWv 1.1.2012 und damit auch bereits zum Zeitpunkt der Klagerhebung am 9.9.2011 (zur Ersetzungsklage gegen die Entscheidung Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 30). Die Tätigkeit der Schiedsperson ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen). Aus diesem Grund ist die Schiedsperson zu dem Verfahren um die Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Vertragsinhalts auch nicht notwendig beizuladen (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 31).

b) Für die Begründetheit der Feststellungklage wird in der Regel auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 21 mwN). Vorliegend ist jedoch - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin - vom Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson am 9.9.2010 auszugehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs für den Zeitpunkt seines Ergehens geltend macht. Grundsätzlich hat sie an einer Klärung der Frage, ob der Vertrag zum Zeitpunkt seiner Festsetzung rechtmäßig war, auch ein berechtigtes Interesse. Später eintretenden Änderungen haben die Vertragsparteien gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 des Vertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Rechnung zu tragen. Soweit diese vertragliche Regelung nicht eingreift, folgt die Möglichkeit zur Anpassung des Vertrages aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X, wobei die vertragliche Regelung Vorrang hat(vgl BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 1 RdNr 25). Nach § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X kann eine Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an geänderte Verhältnisse verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, kann diese den Vertrag kündigen. Auch diese Vorschrift setzt voraus, dass Änderungen seit Abschluss des Vertrages eingetreten sind. Insofern ist für die Klägerin weiterhin von Interesse, ob der Schiedsspruch zum Zeitpunkt der Vertragsfestsetzung rechtmäßig war. Dagegen ist weder eine Anpassung noch die Kündigung des durch Schiedsspruch festgesetzten Vertrages Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sodass es auf später eingetretene Änderungen grundsätzlich nicht ankommen kann. Die etwa infolge der Abschaffung der Praxisgebühr (Streichung des § 28 Abs 4 SGB V mit Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012, BGBl I 2789) erforderlichen Anpassungen des Vertrages (vgl dazu ua § 2 Abs 4, § 13 des Vertrages) sind ersichtlich nicht aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der Vertragspartner, sondern wegen der im Vordergrund stehenden grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten und der deshalb bisher nicht erfolgten Umsetzung des Vertrages unterblieben. Eine auf den Anpassungsbedarf bezogene gerichtliche Feststellung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Allerdings sind im vorliegenden Verfahren Änderungen der Rechtslage zu berücksichtigen, die Einfluss auf das Fortbestehen des Feststellungsinteresses der Klägerin haben. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (zur Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 131 RdNr 10, 10i; vgl auch BSG SozR 4-2700 § 215 Nr 2 RdNr 11). Da der streitgegenständliche Vertrag zur HzV bisher nicht umgesetzt wurde, kann ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin nur bestehen, soweit es darauf für die noch bevorstehende Umsetzung des Vertrages ankommt. Bedeutung gewinnt diese Frage hier bezogen auf Vereinbarkeit des Vertrages mit Bestimmungen zum Datenschutz (vgl dazu im Einzelnen nachfolgend d ii, RdNr 90).

c) Die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson richtet sich aus den og Gründen nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle(vgl die stRspr zu § 89 SGB V: BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN). Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter - deren Sprüche Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben (vgl BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr zu § 89 SGB V vgl etwa: BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (zum Schiedsamt vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 86, 126, 135 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11). Die Prüfung beschränkt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Beachtung von Vorschriften, die unmittelbar Rechte der Vertragsparteien zu schützen bestimmt sind (aA zur Frage der Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen auch: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 188). Deren Betroffenheit in eigenen Rechten folgt bereits aus dem Umstand, dass sie Partner des durch die Schiedsperson festgesetzten Vertrages sind. Die Bindung an einen solchen Vertrag müssen sie nur hinnehmen, soweit die darin getroffenen Bestimmungen materiell rechtmäßig sind. Insofern hat der Umstand, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, keinen Einfluss auf den gerichtlichen Prüfungsumfang.

d) Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts allein bezogen auf die Vereinbarkeit mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz zu beanstanden ist. Im Übrigen entspricht der Schiedsspruch den rechtlichen Anforderungen.

aa) Einwände bezogen auf die Einhaltung verfahrensrechtlicher Anforderungen werden von den Beteiligten nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere durfte die Schiedsperson den Vertragsinhalt am 9.9.2010 festsetzen, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch ein Klageverfahren zur Frage der Rechtmäßigkeit der Bestimmung der Schiedsperson anhängig war. Da Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson gemäß § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V keine aufschiebende Wirkung haben, war die Schiedsperson trotz des anhängigen Klageverfahrens berechtigt (und verpflichtet), tätig zu werden(zur Bestellung einer Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 27, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht zu beanstanden, dass die Schiedsperson nicht allein den Beklagten zu 1. (Hausärzteverband, Landesverband Baden-Württemberg), sondern auch den Beklagten zu 2. (Medi Baden-Württemberg eV) als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag aufgenommen hat.

(1) Gemäß § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, allein oder in Kooperation mit anderen Krankenkassen spätestens bis zum 30.6.2009 Verträge mit Gemeinschaften zu schließen, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Nur die so definierten Gemeinschaften von Allgemeinärzten sind gemäß § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 SGB V berechtigt, die Einleitung eines Schiedsverfahrens zu verlangen. Diese Anforderungen müssen jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson erfüllt sein (so auch bereits Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 27; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.1.2011 - L 7 KA 66/10 B ER - Juris RdNr 5). Die genannten Voraussetzungen werden von den beiden Beklagten erfüllt.

(2) Mit dem Begriff der Allgemeinärzte sind nicht alle nach § 73 Abs 1a SGB V an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte angesprochen. Vielmehr wird der Begriff übereinstimmend mit § 73 Abs 1a Nr 1 SGB V verwendet, sodass darunter nur die an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte fallen, die nach Landesrecht zur Führung der Bezeichnung "Arzt für Allgemeinmedizin" berechtigt sind. Vorbehaltlich landesrechtlicher Übergangsregelungen wird also eine fünfjährige Weiterbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin vorausgesetzt (Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 14; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 29a; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.10.2010 - L 11 KA 61/10 B ER - GesR 2011, 32 = Juris RdNr 35 ff; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 31 ff; vgl auch BT-Drucks 16/10609 S 54). Diesen Begriff der "Allgemeinärzte" hat die Schiedsperson ihrer Prüfung, ob die og 50 %-Quote erreicht wird, zutreffend zugrunde gelegt. Dies wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.

(3) Gemeinschaften, die die Einleitung eines Schiedsverfahrens beantragen können, müssen nach § 73b Abs 4 Satz 1 und 2, Abs 4a Satz 2 SGB V mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV "vertreten". Dass die Beklagten zu 1. und zu 2. gemeinsam diese Quote erfüllen, wird zu Recht auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V verwendete Begriff "vertreten" wird jedenfalls nicht als eine Vertretung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Handlung im fremden Namen(§ 164 BGB) verstanden werden können. Vielmehr schließen die in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaften die Verträge mit den Krankenkassen im eigenen Namen ab. Ausschlaggebend ist daher die Zahl der Mitglieder der Gemeinschaft (so auch die ganz hM vgl zB Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; Huster, NZS 2010, 69, 70; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 128; ders in Orlowski/Rau/Schermer/ Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 31b; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 35; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Wie in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen dargelegt wird, waren 3492 der insgesamt 5089 in Baden-Württemberg an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte für Allgemeinmedizin und damit deutlich mehr als die Hälfte Mitglied einer der beiden Beklagten. Allein bei dem Beklagten zu 1. (Hausärzteverband Baden-Württemberg) waren 2742 der in Baden-Württemberg zugelassenen Fachärzte für Allgemeinmedizin Mitglied. Weil mindestens 2566 Allgemeinärzte - und damit ebenfalls mehr als die Hälfte - die beiden Verbände auch mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hatten, wäre die og Voraussetzung hier im Übrigen auch erfüllt, wenn eine Mandatierung erforderlich wäre.

Die Klägerin ist allerdings der Auffassung, dass jedenfalls der Beklagte zu 2. die gesetzlich geregelte Quote nicht erfüllen würde und dass dieser deshalb nicht als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag zur HzV hätte aufgenommen werden dürfen. Die Erfüllung der Quote sei bezogen auf jeden einzelnen Verband zu prüfen, sodass die gemeinsame Erfüllung durch mehrere Verbände nicht genüge. Dies trifft indes nicht zu. Zwar waren nur 1267 Allgemeinärzte und damit weniger als die Hälfte der in Baden-Württemberg zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Allgemeinärzte Mitglied des Beklagten zu 2. Darauf kommt es indes nicht an. Vielmehr genügt, dass beide Beklagten als Vertragspartner der Klägerin gemeinsam mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten und zum gemeinsamen Vertragsschluss zu identischen Konditionen bereit waren und sind.

Der Begriff der "Gemeinschaften" wird gesetzlich nicht definiert. Der entsprechende Begriff in § 741 BGB wird nach dem Sinn der Regelung offensichtlich nicht in Bezug genommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass keine Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsform beabsichtigt war und dass weder eine innere noch eine äußere Organisationsstruktur vorgegeben wird (ebenso Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Huster, NZS 2010, 69, 70; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 73b RdNr 13; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 16; vgl auch Bayerisches LSG Beschluss vom 27.6.2009 - L 12 KA 33/09 B ER - GesR 2009, 477, 480). Ausschlaggebend ist allein die soziale Mächtigkeit der Gemeinschaft und die daraus folgende Möglichkeit, eine flächendeckende Versorgung zu organisieren (Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127 f; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Huster, NZS 2010, 69, 70; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Diese Auffassung wird insbesondere durch die in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/10609 S 53 f) zum Ausdruck kommende Zielsetzung der Regelung gestützt. Danach sollte mit der zum 1.1.2009 eingeführten Neuregelung durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) das mit dem GKV-WSG eingeführte eigenständige Verhandlungsmandat der Gemeinschaft von Hausärzten gestärkt werden. Gemeinschaften, die die 50 %-Quote erfüllen, gewährleisteten, dass eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur hausarztzentrierten Versorgung durch den Vertragsschluss erreicht werden könne. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist davon auszugehen, dass sich Kooperationen nicht nur - wie ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 73b Abs 4 Satz 1 SGB V)- auf Seiten der Krankenkassen, sondern auch auf Seiten der Hausärzte an dem Vertrag zur HzV beteiligen können. Dem gesetzgeberischen Ziel, eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur HzV zu erreichen, wird schon Rechnung getragen, wenn nicht jeder einzelne Verband, sondern nur die Kooperation von Hausarztverbänden die genannte Quote erfüllt (so auch das dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.2.2015 als Anlage RK 29 übersandte "Ergebnisse der Besprechung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe vom 22.1.2009 zu Fragestellungen/Problemen im Zusammenhang mit § 73b SGB V in der Fassung vom 1.1.2009", S 3 unter III. 2.; ausdrücklich bezogen auf die beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens: Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 32).

cc) Der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV verletzt nicht den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet dieser Grundsatz auf den vorliegenden, vor dem 22.9.2010 zustande gekommenen Vertrag keine Anwendung.

(1) In der hier maßgebenden Fassung des § 73b SGB V vor der Änderung durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-FinG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) war die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die HzV nicht geregelt. Die Einfügung des § 73 Abs 5a SGB V mit dem GKV-FinG, in dessen Satz 1 bestimmt wird, dass bei der zwischen den Krankenkassen und den die Allgemeinärzte vertretenden Gemeinschaften der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach § 71 SGB V zu beachten ist, gilt ausdrücklich nur für nach dem 22.9.2010 zustande gekommene Verträge. Der hier zu beurteilende Vertrag ist bereits mit der Festsetzung durch die Schiedsperson vom 9.9.2010 und damit bis zum 22.9.2010 zustande gekommen.

Die Beschränkung der Geltungsdauer der Bestandsschutzregelung nach § 73b Abs 5a Satz 5 SGB V idF des GKV-FinG auf die Zeit bis zum 30.6.2014 greift nicht ein, weil diese Frist nur für Anschlussvereinbarungen und nicht für den hier zu beurteilenden, bis zum 22.9.2010 geschlossenen Vertrag selbst gilt. Im Übrigen ist § 73b Abs 5a SGB V mit dem dort geregelten Grundsatz der Beitragssatzstabilität durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch(14. SGB V-Änderungsgesetz - 14. SGB V-ÄndG) vom 27.3.2014 (BGBl I 261) mWv 1.4.2014 aufgehoben worden, sodass diese Regelung auch im Falle einer Kündigung des Vertrages zur HzV keine Wirkung mehr entfalten könnte.

§ 73b SGB V in der hier maßgebenden Fassung unterscheidet sich damit zB von der die Gesamtvergütung betreffenden Bestimmung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V idF vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2013, der die Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 SGB V) für die Vereinbarung der Veränderungen der Gesamtvergütungen anordnete. Allein der Umstand, dass es in § 73b SGB V an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung für die HzV fehlt, schließt die Geltung dieses Grundsatzes allerdings noch nicht aus. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf. Dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17). Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 f mwN).

Dies gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahme eingreift. Solche Ausnahmen und Einschränkungen sind für unterschiedliche Vergütungsvereinbarungen im Vierten Kapitel des SGB V enthalten. So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als "notwendige medizinische Versorgung" im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41). Für die integrierte Versorgung bestimmt § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht für Verträge gilt, die bis zum 31.12.2008 geschlossen worden sind. Für die zahnärztliche Versorgung ist der Grundsatz der Beitragssatzstabilität mit der Änderung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V zwar nicht aufgehoben, aber eingeschränkt worden, indem nicht mehr die Beachtung, sondern nur noch dessen Berücksichtigung vorgeschrieben wird(vgl dazu Axer, GesR 2013, 135, 138 f). Eine ähnliche Einschränkung enthält § 134a Abs 1 Satz 2 SGB V für die Versorgung mit Hebammenhilfe.

Für die HzV folgt eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V. Danach können Einzelverträge Abweichungen von den Vorschriften "dieses Kapitels" - also des Vierten Kapitels des SGB V - sowie den nach diesen Vorschriften getroffenen Regelungen regeln. Das Vierte Kapitel umfasst die §§ 69 bis 140h SGB V und damit auch § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; ähnlich Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 257 f; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

Eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität kann entgegen der Auffassung von Ebsen aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Rechtliche Anforderungen an das Handeln der Schiedsperson für die Festlegung des Inhalts des Vertrages über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b Abs 4a SGB V, Rechtsgutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes aus Juli 2009, unveröffentlicht, RdNr 55) auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V die Nichtgeltung für die Verträge zu integrierten Versorgungsformen ausdrücklich anordnet, während § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V für die HzV nur allgemein Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels zulässt. Zwar trifft es zu, dass sich der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V mit dem GKV-WSG ua an § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V anlehnen wollte(BT-Drucks 16/3100, S 112), der Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels betrifft. § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, der die Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die integrierte Versorgung ausdrücklich regelt, bleibt in der Gesetzesbegründung zu § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V hingegen unerwähnt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels nur mit Ausnahme des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität zulassen würde. Im Wortlaut der Regelung findet eine solche einschränkende Auslegung keine Grundlage. Der im Gutachten von Ebsen gezogene Vergleich zwischen den für die HzV und den für die integrierte Versorgung geltenden Regelungen berücksichtigt zudem nicht hinreichend, dass § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels des SGB V nicht umfassend, sondern nur insoweit zulässt, als "die abweichende Regelung dem Sinn und der Eigenart der integrierten Versorgung entspricht, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der integrierten Versorgung verbessert oder aus sonstigen Gründen zu ihrer Durchführung erforderlich ist". Da § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels umfassend zulässt, bedurfte es keiner § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V entsprechenden speziellen Regelung zur Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Im Übrigen vertritt auch Ebsen nicht die Auffassung, dass die Krankenkassen bei Verträgen zur HzV den Grundsatz der Beitragssatzstabilität umfassend zu beachten hätten. Vielmehr will er den "unternehmerisch" im Wettbewerb stehenden Krankenkassen für freiwillige Vereinbarungen einen größeren Spielraum zubilligen und lediglich den Gestaltungsspielraum der Schiedsperson beschränken (vgl RdNr 31 ff, 61 des Gutachtens). Indes ist die Gestaltungsfreiheit der Schiedsperson nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlung erzielten Vereinbarung. Insofern gilt für Schiedssprüche von Schiedspersonen nichts anderes als für solche der Schiedsämter (vgl zum Gestaltungsspielraum von Schiedsämtern BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 36; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 73 RdNr 15; BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295 mwN).

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 73b Abs 8 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG, die im Übrigen mit der seit dem 1.4.2014 (wieder) geltenden Fassung des 14. SGB V-ÄndG übereinstimmt. Nach dieser Vorschrift können die Parteien des Vertrages zur HzV vereinbaren, dass Aufwendungen für Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen und insoweit nicht unter die Bereinigungspflicht nach § 73b Abs 7 SGB V fallen, aus Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden, die aus den Maßnahmen von Verträgen nach § 73b Abs 4 SGB V erzielt werden. Aus der Formulierung "können vereinbaren" folgt, dass es sich nicht um eine für die Vertragspartner verbindliche Vorgabe handelt. Damit übereinstimmend hat der Gesundheitsausschuss, auf dessen Empfehlung die Regelung mit dem GKV-WSG eingeführt worden ist, zur Begründung angegeben, dass es sich um eine Klarstellung handele. In den Verträgen zu HzV könne vereinbart werden, zusätzliche Vergütungen durch Einsparungen zB bei den veranlassten und verordneten Leistungen zu generieren (BT-Drucks 16/4247 S 36).

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV keine Geltung beansprucht, findet seine Bestätigung in der Änderung des § 73b SGB V mit dem GKV-FinG. Der mit diesem Gesetz neu eigeführte § 73b Abs 5a SGB V sah in Satz 1 eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausdrücklich nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/3040 S 23) entsprach es auch dem Willen des Gesetzgebers, die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV von der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auszunehmen. Danach sollte es für diese Verträge bei der "im bisherigen Recht angelegten Vertragsfreiheit der Vertragsparteien auch im Hinblick auf die Vergütungshöhe" bleiben.

Auch die Motive, die den Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zum 14. SGB V-ÄndG (BT-Drucks 18/606 S 11) zur Aufhebung des § 73b Abs 5a SGB V und zur "Rückführung" des Abs 8 auf die vor dem GKV-FinG geltende Fassung mWv 1.4.2014 veranlasst haben, sprechen dafür, dass es sich bei den Änderungen durch das GKV-FinG - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nur um eine Klarstellung bezogen auf den ohnehin geltenden Grundsatz der Beitragssatzstabilität gehandelt hat, sondern dass dieser Grundsatz im Bereich der HzV allein aufgrund des - mit dem 14. SGB V-ÄndG wieder aufgehobenen - § 73b Abs 5a SGB V und damit auch nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV galt. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Änderung zurückgeht, sollten die mit dem GKV-FinG eingeführten Vergütungsbeschränkungen wieder aufgehoben werden, "da sie sich als Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine hausarztzentrierte Versorgung erwiesen haben". Die Vertragspartner sollten - auch für Vereinbarungen über solche Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen - die Möglichkeit erhalten, Vergütungsvereinbarungen zu treffen, ohne hierbei starren Begrenzungen zu unterliegen. Entscheidend sei, dass der Vertrag "insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot" entspreche. Die Gestaltungsspielräume der Vertragspartner sollten bezogen auf die Vergütung erweitert und die Möglichkeiten zur Entwicklung innovativer Versorgungskonzepte verbessert werden.

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Vergütung in der HzV auch nicht aus den für die für Wahltarife geltenden Bestimmungen des § 53 Abs 3, Abs 9 SGB V hergeleitet werden. Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Krankenkassen nach § 53 Abs 3 SGB V verpflichtet sind, in ihrer Satzung zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V vor, dass die Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf Dauer finanziert werden müssen. Danach sei - so die Klägerin - der Abschluss eines Hausarztvertrages ausgeschlossen, der Mehrkosten vorsehe, ohne dass deren Gegenfinanzierung gesichert sei. Der vorliegende Vertrag zur HzV enthalte Regelungen zu Mehrausgaben, deren Gegenfinanzierung spekulativ bleibe.

Indes betrifft die Regelung zu den Wahltarifen das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das Leistungserbringungsrecht. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 53 Abs 9 SGB V könnte deshalb nur die Rechtsmäßigkeit der Satzung der Krankenkasse berühren und nicht die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; vgl Mehdorn, ZMGR 2012, 3, 12; ebenso bezogen auf einen Vertrag nach § 73c SGB V: SG Berlin Urteil vom 13.10.2010 - S 83 KA 443/08 - MedR 2011, 124, 128). Dies räumt auch Ebsen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (aaO, RdNr 74) im Grundsatz ein, macht jedoch geltend, dass es den Kassen auch bei Verträgen mit Leistungserbringern selbstverständlich verboten sei, Vereinbarungen zu treffen, die zu einem Verstoß gegen ihre Pflichten im Versicherungsverhältnis führten. Dem kann zwar im Grundsatz zugestimmt werden. Der Senat hat Bedenken gegen die Auffassung des SG München aus der Entscheidung vom 16.7.2014 (S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 47 f), nach der ein Vertrag zur HzV bereits deshalb nicht gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoßen könne, weil die möglicherweise durch diesen Vertrag verursachten Mehrkosten keine "Aufwendungen für den Wahltarif" im Sinne des § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V seien und dass diese deshalb auch nicht durch Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen gegenfinanziert werden müssten. Der Begriff der "Aufwendungen für den Wahltarif" dürfte im Grundsatz umfassender zu verstehen sein als das SG München annimmt (zu Mindereinnahmen als "Aufwendungen für den Wahltarif" vgl BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 21). Für das vorliegende Verfahren kommt es darauf indes nicht an. Jedenfalls kann die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der HzV nicht über das Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9 SGB V unterlaufen werden(in dieser Richtung auch LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35 = Juris RdNr 48). Maßgebend ist die - für das Leistungserbringungsverhältnis vorrangige - Regelung des § 73b SGB V. Daher ist § 53 Abs 9 SGB V insoweit einschränkend auszulegen. Soweit die Vertragspartner des HzV von der Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen, die der Gesetzgeber ihnen mit der bereichsspezifischen Ausnahme vom Gebot der Beitragssatzstabilität einräumen wollte, kann allein darin kein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung aus § 53 Abs 9 SGB V liegen.

(3) Die für die HzV geltende Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität und die daraus folgende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 53 Abs 9 SGB V begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sich die Sozialversicherungsbeiträge durch eine strenge grundrechtlich und kompetenzrechtlich begründete Zweckbindung auszeichnen und dass die unter Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs 1 GG zustande gekommene Zwangsmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung die Auferlegung nur solcher Geldleistungen zu rechtfertigen vermag, die ihren Grund und ihre Grenze in den zwingenden Aufgaben der Sozialversicherung finden (vgl BVerfGE 113, 167, 203 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 55). Die Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ist in einem Sozialstaat überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139). Daraus folgt jedoch nicht, dass der in § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V definierte Grundsatz der Beitragssatzstabilität von der Verfassung vorgegeben wäre(zur Einschränkung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der vertragszahnärztlichen Versorgung vgl Axer, GesR 2013, 135, 140). Vielmehr hat der Gesetzgeber im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Freiheit des Einzelnen und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG einen weiten Gestaltungsspielraum (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139; BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 103, 172, 185 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 27; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr 2 S 2). Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind von der Rechtsprechung zu akzeptieren, solange seine Entscheidungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 89, 365, 376 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4 S 4).

Das Ziel der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung hat der Gesetzgeber mit der Einführung der HzV nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil ist die Verpflichtung der Krankenkassen, ihren Versicherten eine flächendeckende hausarztzentrierte Versorgung zur Verfügung zu stellen, mit dem Ziel eingeführt worden, die Versorgungsqualität zu verbessern und Wirtschaftlichkeitsreserven ua durch Verbesserungen im Bereich Pharmakotherapie, durch den Einsatz von wissenschaftlich begründeten und praxiserprobten hausärztliche Leitlinien und durch eine zielgerichtetere Fortbildung zu erschließen (vgl BT-Drucks 16/3100 S 111 f). Auf die Geltung von Vorschriften des Vierten Kapitels einschließlich des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität hat der Gesetzgeber dabei im Interesse eines weiten Gestaltungsspielraums der Vertragspartner und in der Erwartung verzichtet, dass dieser unter der Beteiligung der Krankenkassen als Vertragspartner im Sinne der og Zielsetzung ausgefüllt wird. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen offensichtlich unzutreffend oder aus anderen Gründen mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar wären, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Bei der Einführung neuer Strukturen im Bereich der Leistungserbringung wie dem flächendeckenden Angebot einer HzV können die finanziellen Auswirkungen regelmäßig nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Allein daraus folgt jedoch noch keine Überschreitung des Handlungsspielraums des Gesetzgebers.

Auch eine Ungleichbehandlung der Versicherten und damit ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ist mit der Einführung der HzV entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verbunden, soweit alle Krankenkassen ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 73b Abs 1 SGB V nachkommen, ihren Versicherten eine HzV anzubieten, weil dann alle Versicherten die Möglichkeit haben, diese Leistung in Anspruch zu nehmen. Mit der vorliegenden Entscheidung stellt der Senat klar, dass die Klägerin dieser bereits seit Inkrafttreten der Änderungen durch das GKV-WSG zum 1.4.2007 gesetzlich geregelten Verpflichtung nachzukommen hat.

dd) Zu beachten bleibt das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot, das seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs 1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch in § 2 Abs 4, § 12 SGB V hat. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Für die Geltung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots spricht im Übrigen die Begründung der der Streichung des § 73b Abs 5a SGB V mit dem 14. SGB V-ÄndG zugrunde liegenden Empfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drucks 18/606 S 11). Danach bleibt entscheidend, "dass der Vertrag insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot entspricht". Dagegen gilt die mit der Änderung des § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V durch das 14. SGB V-ÄndG eingeführte Verpflichtung, Wirtschaftlichkeitskriterien und Maßnahmen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Wirtschaftlichkeitskriterien sowie Regelungen zur Qualitätssicherung zu vereinbaren, nicht für den vorliegenden, am 9.9.2010 festgesetzten Vertrag zur HzV, sondern nur für Verträge, die nach dem 31.3.2014 zustande gekommen sind.

Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag entspricht dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der flächendeckenden HzV keine hohen Anforderungen an die Prognose der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist ausschlaggebend, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt, gegeneinander abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38). Den so definierten Anforderungen wird die ausführliche Begründung der Entscheidung der Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Dabei wird - wie die Klägerin zutreffend geltend macht - in der Begründung des Schiedsspruchs nicht in Zweifel gezogen, dass zB mit der vorgesehenen kontaktunabhängigen Pauschale (65 Euro pro Versichertenteilnahmejahr) oder der Chronikerpauschale (30 Euro maximal einmal pro Quartal und maximal 4-mal pro Versichertenteilnahmejahr) Vergütungstatbestände in die HzV aufgenommen worden sind, die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen keine Entsprechung finden und dass insgesamt mit einer Erhöhung des Fallwertes zu rechnen ist. Prognostiziert wird eine Erhöhung um 12,38 Euro im Vergleich zur Regelversorgung. Ferner wird ausgeführt, dass die dadurch verursachten Kosten und auch die erzielten Einsparungen nicht genau zu prognostizieren seien. Allerdings gebe es mit der Vergütungsobergrenze nach § 10 Abs 9 des Vertrages (76 Euro) Regelungen, die geeignet seien, das Risiko der Krankenkassen zu begrenzen. Einsparungen könnten ua aufgrund der Verpflichtung der Versicherten erwartet werden, Fachärzte nur auf Überweisung in Anspruch zu nehmen. Dies führe zur Vermeidung von Doppeluntersuchungen. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass jeder Facharztbesuch auch Folgekosten bei den veranlassten Leistungen nach sich ziehe, sodass eine - medizinisch vertretbare - verminderte Inanspruchnahme von Überweisungen zu Fachärzten auch geringere Folgekosten bedinge. Ein gewisses Einsparpotenzial ergebe sich des Weiteren durch die Verpflichtung der Hausärzte, bei der Arzneimittelversorgung die von den Vertragspartnern der HzV zur Verfügung gestellte Software zu verwenden, die gerade bei Original-Präparaten ermöglichen solle, dass der Hausarzt wirtschaftliche Verordnungen vornehmen könne. Insgesamt werden finanzielle Risiken und Einsparpotenziale in der Begründung des Schiedsspruchs ausführlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung erster Erfahrungen mit ähnlichen Verträgen (Vertrag der BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für Baden-Württemberg, AOK Bayern-Vertrag) kommt die Schiedsperson nachvollziehbar zu der Einschätzung, dass in Umsetzung des Vertrages eine wirtschaftliche Leistungserbringung durch die teilnehmenden Hausärzte erwartet werden kann.

ee) Dagegen kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Schiedsperson lediglich einen unvollständigen "Vertragstorso" festgesetzt habe. Zwar trifft es zu, dass die Schiedsperson die vorgesehenen Anlagen zum Vertrag nicht vollständig festgesetzt, sondern teilweise der weiteren Vereinbarung durch die Vertragsparteien überlassen hat (etwa zum Hilfsmittelmanagement und zu verschiedenen Vergütungszuschlägen, die ua eine wirtschaftliche Verordnungsweise fördern sollen). Gerade in der Anfangsphase nach Einführung der flächendeckenden HzV ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn die Vertragsparteien in der Phase der Umsetzung des Vertrages weitere Konkretisierungen und Ergänzungen vornehmen. Ausschlaggebend für die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV ist allein, ob dieser in der vorliegenden Form umgesetzt werden kann. Daran hat der Senat keine Zweifel.

ff) Auch der Einwand der Klägerin, die Schiedsperson habe in Verkennung des rechtlichen Rahmens angenommen, dass die HzV nur als Vollversorgungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag vereinbart werden dürfe, sie habe dadurch ihren Gestaltungsspielraum verkannt und dies allein führe zur Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs, greift nicht durch. Dass die HzV jedenfalls auch in der Form eines sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrages vereinbart werden kann, der die bisherige Regelversorgung nach § 73 SGB V umfasst und diese nicht lediglich ergänzt, unterliegt keinem Zweifel. Auf die umstrittene Frage, ob eine HzV in Form eines sog Add-on-Vertrages den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde (gegen die Rechtmäßigkeit von Add-on-Verträgen auf der Grundlage des § 73b SGB V: Hess in Kasseler Komm, Stand Dezember 2014, § 73b SGB V RdNr 3; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 47; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 27 f; mit dieser Tendenz auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 8 ff; ähnlich: Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Februar 2015, § 73b SGB V RdNr 8: "Beide Versorgungsformen schließen sich gegenseitig aus" sowie Orlowski, ZMGR 2009, 124, 125: HzV als "eigenständig zu regelnde einzelvertragliche Versorgung"; anders jedoch Huster, SGb 2010, 253 ff; ders in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 21; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 6; SG Marburg Urteil vom 3.8.2011 - S 12 KA 237/10 - Juris RdNr 29 ff), kommt es für die Entscheidung nicht an. Jedenfalls hat die Schiedsperson mit der Festsetzung eines Vollversorgungsvertrages ihren möglichen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. In der Begründung des Schiedsspruchs wird die Auffassung vertreten, dass allein die Vereinbarung eines Vollversorgungsvertrages der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Die Frage, ob deshalb ein Add-on-Vertrag rechtswidrig wäre, wird aber letztlich offengelassen. Die Schiedsperson weist zur weiteren Begründung ua darauf hin, dass sie sich in Ausübung ihres billigen Ermessens für einen Vollversorgungsvertrag entschieden habe, weil dieser den Krankenkassen und den Hausarztgemeinschaften die Möglichkeit eröffne, strukturelle Verbesserungen in der Leistungserbringung für die Versicherten vorzunehmen, während Add-on-Verträge nur punktuelle Ansätze böten. Damit hat die Schiedsperson die Entscheidung für einen Vollversorgungsvertrag den Anforderungen entsprechend begründet.

gg) Der Vertrag ist auch nicht rechtswidrig, soweit er in § 6 sowie in den Anlagen 4 und 6 Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der HzV enthält, die in einzelnen Punkten (Verbleib des Originals der Teilnahmeerklärung bei der Krankenkasse oder in der Arztpraxis, Frist zwischen der Abgabe der Teilnahmeerklärung und dem Beginn der Teilnahme des Versicherten, Kündigungsfrist für die Teilnahme, Frist für den Wechsel des Hausarztes, ua) vom Inhalt der Satzung der Klägerin abweichen. Zwar trifft der Einwand der Klägerin zu, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 3 Satz 4 SGB V idF des GKV-WSG (heute: Satz 7) bisher(zu der im Entwurf eines GKV-VSG vorgesehenen Änderung vgl BT-Drucks 18/4095 S 16 f zu Art 1 Nr 27 Buchst a) verpflichtet sind, das Nähere zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten, insbesondere zur Bindung an den gewählten Hausarzt, zu weiteren Ausnahmen von dem Überweisungsgebot und zu den Folgen bei Pflichtverstößen der Versicherten, in ihren Satzungen zu regeln. Auf der anderen Seite setzt jedoch auch das Angebot einer HzV, das durch Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V flächendeckend gewährleistet werden soll, Regelungen zur Teilnahme der Versicherten voraus, sodass diese idR auch Gegenstand des Vertrages zur HzV sein werden. Bei der Entscheidung, ob die vertraglichen Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der Satzung der Krankenkasse auszurichten sind oder ob umgekehrt die Krankenkasse ihre Satzung dem Inhalt der Verträge anzupassen hat, ist zu berücksichtigen, dass die Verträge zur HzV über die Festlegung durch eine Schiedsperson ggf auch gegen den Willen der Krankenkassen zustande kommen sollen. Dies steht einer Auslegung dahin entgegen, dass die Krankenkassen der anderen Partei des Vertrages zur HzV die Regelungen zur Teilnahme der Versicherten durch ihre Satzung einseitig vorgeben könnten. Ferner ist von Bedeutung, dass durch die Änderung des § 79 Abs 1 SGB V mWv 1.1.2005 bezogen auf die Vertretungskompetenz - die die Vertretung beim Abschluss von Selektivverträgen einschließt - ein originärer Aufgabenbereich des Vorstands der Krankenkassen geschaffen werden sollte, der nicht vollständig der Gestaltungsmacht der Vertreterversammlung unterworfen ist (BSGE 114, 274 = SozR 4-2500 § 81 Nr 7, RdNr 33, 37 ff). Auch dies spricht dagegen, dass Inhalte des Vertrages zur HzV durch die von der Vertreterversammlung verabschiedete Satzung der Krankenkasse einseitig vorgegeben werden könnten. Daher sind Regelungen des Vertrages zur HzV zur Teilnahme der Versicherten nicht bereits rechtswidrig, wenn sie vom Inhalt der Satzung der Krankenkasse abweichen. Vielmehr ist - wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat - die Krankenkasse verpflichtet, ihre Satzung dem Inhalt des Vertrages anzupassen (ebenso: Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 50).

Die im Vertrag zur HzV getroffenen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten müssen danach zwar nicht mit dem Inhalt der Satzung der Krankenkasse übereinstimmen, aber die übrigen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten beachten. Bezogen auf den hier in erster Linie maßgebenden Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ist der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV auch insoweit nicht zu beanstanden. Allerdings werden bei der bevorstehenden Durchführung des Vertrages die in der Zwischenzeit eingetretenen gesetzlichen Änderungen zu berücksichtigen sein. Eine entsprechende Verpflichtung zur Anpassung ist in den Schlussbestimmungen des Vertrages (§ 22 Abs 2) geregelt und folgt im Übrigen aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X. Neben der Berücksichtigung der mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 (BGBl I 277) eingeführten Bestimmungen zum Widerrufsrecht der Versicherten (§ 73b Abs 3 Satz 3 bis 6 SGB V) gehört dazu auch die Beachtung der am 26.8.2013 in Kraft getretenen Vorgaben zur Abgabe der Teilnahmeerklärung aus der Richtlinie des GKV-Spitzenverbandes nach § 217f Abs 4a SGB V.

hh) Der Rechtmäßigkeit der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson steht nicht entgegen, dass zuvor keine Auftragsvergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts durchgeführt worden ist. Zwar fanden gemäß § 69 Abs 2 Satz 1 SGB V in der hier maßgebenden seit dem 18.12.2008 geltenden Fassung des GKV-OrgWG die die Vergabe öffentlicher Aufträge betreffenden Vorschriften der §§ 97 bis 115 und 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf die in § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V genannten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen ausdrücklich Anwendung, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Dies galt nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V jedoch nicht für Verträge von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Festsetzung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson als "Schiedsamtsregelung" in diesem Sinne zu verstehen ist und ob Satz 2 damit der Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB entgegensteht. Unabhängig von dieser ohnehin nur klarstellenden (vgl BT-Drucks 16/10609 S 52) Beschränkung der Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, die sich im Übrigen seit der Änderung durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2262) nicht mehr auf die Vorschriften des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff GWB) bezieht (vgl jetzt § 69 Abs 2 Satz 4 SGB V), kann ein öffentlicher Auftraggeber dem Kartellvergaberecht nur unterworfen sein, wenn dieser eine Auswahl zwischen verschiedenen Vertragspartnern hat (Kaltenborn, GesR 2011, 1, 2; Engelmann in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand Oktober 2013, § 69 RdNr 141; vgl zur Rechtslage vor der Änderung durch das AMNOG: Sormani-Bastian, ZESAR 2010, 13). Daran hat sich im Übrigen auch durch die neuen europäischen Vergaberichtlinien nichts geändert. Nach Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2014/23/EU vom 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe (ABl L 94, 1) sollen Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, nicht als Konzessionen gelten. Das betrifft auch Regelungen aufgrund einer Vereinbarung zwischen Behörde und Wirtschaftsunternehmen. Nichts anderes gilt, soweit der Vertrag zur HzV europarechtlich nicht als Dienstleistungskonzession, sondern als entgeltlicher Beschaffungsvertrag angesehen wird: Nach Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl L 94, 65) setzt die Auftragsvergabe im Sinne der Richtlinie voraus, dass Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen von öffentlichen Auftraggebern "ausgewählt werden".

Der sich aus § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ergebende Kontrahierungszwang, der gemäß § 73b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 4a SGB V von entsprechend qualifizierten Gemeinschaften durch die Beantragung des Schiedsverfahrens und die Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson durchgesetzt werden kann, hat zur Folge, dass der vertragschließenden Krankenkasse kein Auswahlermessen zukommt, sondern dass der Vertragspartner bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bereits feststeht. Eine Auswahl zwischen verschiedenen Bietern ist also bezogen auf die Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Dies steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB entgegen(so auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 32a; Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137 f; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b SGB V, RdNr 62; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 34; ähnlich Orlowski, ZMGR 2009, 124, 130; BKartA Beschluss vom 2.7.2010 - VK 1 - 52/10 - Juris; bezogen auf die HzV nach § 73b SGB V allerdings nur im Ergebnis ebenso die Begründung zum GKV-OrgWG: BT-Drucks 16/10609 S 52).

ii) Der Vertrag zur HzV ist mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vollständig kompatibel. Maßgebend ist dabei grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson (vgl 4 b, RdNr 56). Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen bereits deshalb nicht zu vereinbaren, weil es an der erforderlichen Befugnisnorm für die dort geregelte Weitergabe von Abrechnungsdaten an private Stellen in Gestalt der HÄVG und der HÄVG Rechenzentrum AG gefehlt hat (nachfolgend 1). Indes ist für die Beurteilung des Feststellungsinteresses die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (vgl 4 b, RdNr 57). Die Klägerin hat weder ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 55 Abs 1 SGG an der isolierten Feststellung einer Rechtswidrigkeit des - bisher nicht durchgeführten - Vertrages zur HzV unter Zugrundelegung einer nicht mehr geltenden Rechtslage nachvollziehbar geltend gemacht noch einen Anspruch gegenüber den Beklagten auf Änderung des Vertrages entsprechend der nicht mehr geltenden Rechtslage. Ein fortbestehendes Feststellungsinteresse kann deshalb nur anerkannt werden, soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung des Vertrages ankommt. Daher ist ergänzend die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats und damit nach Einführung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom 28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 zu berücksichtigen (nachfolgend 2). Die von der Klägerin erhobenen datenschutzrechtlichen Einwände greifen daher zum überwiegenden Teil nicht durch (nachfolgend 3, 5, 6). Soweit der Vertrag zur HzV jedoch auch mit den geänderten bundesrechtlichen Vorgaben nicht vollständig zu vereinbaren ist, sind die Vertragspartner verpflichtet, diesen zu ändern (nachfolgend 4 und 7).

(1) Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV sieht vor, dass die Abrechnung der Vergütung des Hausarztes gemäß den Vorgaben der Anlage 3 durch die HÄVG als Abrechnungsdienstleister erfolgt (§ 11 Abs 1). Die HÄVG ist berechtigt, sich zum Zwecke der Abrechnung eines Rechenzentrums im Sinne der Anlage 3 zu bedienen (§ 11 Abs 2 Satz 2). Nach Anlage 3 § 6 Satz 2 wird von der HÄVG hierzu "derzeit" die HÄVG Rechenzentrum AG eingesetzt. Damit übereinstimmend werden die Versicherten mit dem Merkblatt (Anhang zu Anlage 6 des Vertrages) unter der Überschrift "Wichtige Informationen zum Schutz Ihrer Daten - Ihre Einwilligung" darüber informiert, dass die Abrechnung der ärztlichen Vergütung ua "über die Dienstleistungsgesellschaft des Hausärzteverbandes und MEDI, die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) und ihr Rechenzentrum erfolgt". Nach § 11 Abs 4 zahlt die Krankenkasse die Vergütung mit schuldbefreiender Wirkung an die HÄVG.

Für die damit vorgesehene Weitergabe von Patientendaten zu Abrechnungszwecken fehlte zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts die erforderliche Rechtsgrundlage. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10.12.2008 (B 6 KA 37/07 R - BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2)im Einzelnen dargelegt hat, setzt die Übermittlung von Patientendaten durch Leistungserbringer an private Dienstleistungsunternehmen im Geltungsbereich des SGB V eine bereichsspezifische Befugnisnorm voraus. Als solche kam allein § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) in Betracht. Diese Regelung, mit der der Gesetzgeber auf das og Urteil des Senats vom 10.12.2008 reagiert hat, war bis zum 30.6.2010 - und damit auf einen Zeitpunkt vor der Festsetzung des Vertragsinhalts - befristet. Über § 320 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 24.7.2010 (BGBl I 983) waren diese Sätze jedoch bis zum 1.7.2011 und damit auch noch zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts am 9.9.2010 weiter anzuwenden. Danach durfte für die ärztlichen Leistungen, die im Rahmen von Verträgen ua zur HzV nach § 73b SGB V erbracht und mit den Krankenkassen abgerechnet wurden, eine andere Stelle mit der Verarbeitung und Nutzung der für die Abrechnung dieser Leistungen erforderlichen personenbezogenen Daten beauftragt werden. § 80 SGB X war anzuwenden. Auftraggeber und Auftragnehmer unterlagen der Aufsicht der nach § 38 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zuständigen Aufsichtsbehörde.

§ 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V aF erlaubte danach allein die Beauftragung einer anderen Stelle im Sinne einer Auftragsdatenverarbeitung(vgl OVG Schleswig-Holstein Beschluss vom 12.1.2011 - 4 MB 56/10 - CR 2011, 359). Der ausdrücklich in Bezug genommene § 80 SGB X regelt die Voraussetzungen der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten im Auftrag. Dass mit der Einfügung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V die Übermittlung von Daten an private Stellen nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung geltenden Voraussetzungen zugelassen werden sollte, wird auch durch die Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Regelung zurückgeht, bestätigt: Danach sollten die Voraussetzungen, unter denen dem Sozialgeheimnis unterliegende Stellen andere Stellen mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten beauftragen können, und die Rechtsfolgen einer solchen Beauftragung auch für die besonderen Versorgungsformen gelten(vgl BT-Drucks 16/13428 S 96 unter Bezugnahme auf die Begründung zur entsprechenden Regelung für Krankenhäuser nach § 120 Abs 6, S 92).

Bei der in dem Vertrag vorgesehenen Übermittlung von Abrechnungsdaten durch den Arzt an die HÄVG handelt es sich nicht um eine nach § 295 Abs 1b SGB V aF zulässige Auftragsdatenverarbeitung. Die Auftragsdatenverarbeitung ist datenschutzrechtlich privilegiert. Sie stellt keine Übermittlung im Sinne des § 67 Abs 6 Satz 2 Nr 3 SGB X dar(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; I. Palsherm in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand Juli 2013, § 80 RdNr 15). Eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X liegt vor, wenn der Auftragnehmer die Datenverarbeitung in vollständiger Abhängigkeit von Vorgaben des Auftraggebers durchführt(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; zur entsprechenden Regelung in § 11 BDSG vgl Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5). Die Auftragsdatenverarbeitung ist abzugrenzen von der Funktionsübertragung. Diese liegt dann vor, wenn dem Service-Unternehmen eine eigene rechtliche Zuständigkeit für die Aufgabe, deren Erfüllung die Datenverarbeitung oder die Nutzung dient, zugewiesen ist (Gola/Klug, BDSG, 12. Aufl 2015, § 11 RdNr 9). Wesentliches Merkmal für die Abgrenzung der Auftragsdatenverarbeitung von der Funktionsübertragung (Aufgabenübertragung) ist die Entscheidungsbefugnis über die Daten. Liegt diese bei der beauftragten Stelle und kommt dieser nicht nur eine Hilfs- und Unterstützungsfunktion zu, kann nicht mehr von einer Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X ausgegangen werden(Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand November 2014, § 80 RdNr 20; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 12, 14).

Das im Vertrag geregelte Verhältnis des an der HzV teilnehmenden Hausarztes zur HÄVG entspricht nicht dem Bild einer Auftragsdatenverarbeitung. Die HÄVG führt die Abrechnung keineswegs in vollständiger Abhängigkeit von dem teilnehmenden Hausarzt für diesen durch. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Hausarzt an dem Vertrag zur HzV, der die Einzelheiten vorgibt, nicht unmittelbar beteiligt ist und damit keinen unmittelbaren Einfluss auf dessen Ausgestaltung hat. Der einzelne Hausarzt hat auch keinen Einfluss darauf, wer für ihn die Daten verarbeiten soll. Bereits eine solche fehlende Auswahlmöglichkeit spricht gegen das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung (Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3b; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5a). Zudem wird ihm vorgegeben, welche Datenverarbeitungsprogramme (Software) er für die Abrechnung zu verwenden hat. Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass die HÄVG die Abrechnungsdaten in eigener Verantwortung oder im Auftrag der Beklagten verarbeitet bzw durch die HÄVG Rechenzentrum AG verarbeiten lässt, aber jedenfalls nicht im Auftrag des Hausarztes tätig wird. Der Vertrag regelt bezogen auf die Weitergabe der Daten durch den Hausarzt keine nach § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V zulässige Auftragsdatenverarbeitung.

(2) Mit der Einfügung des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ist die erforderliche gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Abrechnungsdaten durch die an der HzV teilnehmenden Hausärzte geschaffen worden. Anders als unter Geltung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V beschränkt sich die Befugnis nach § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V nicht auf die Beauftragung einer anderen Stelle mit der Verarbeitung, Nutzung und Abrechnung personenbezogener Daten. Vielmehr sind die an den entsprechenden Versorgungsformen teilnehmenden Leistungserbringer für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen nach § 73b, § 73c oder § 140a SGB V erbrachten Leistungen gemäß § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V befugt, die nach den Vorschriften des Zehnten Kapitels des SGB V erforderlichen Angaben an den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite als verantwortliche Stelle zu übermitteln, indem diese Angaben entweder an ihn oder an eine nach § 295 Abs 2 SGB V beauftragte andere Stelle weitergegeben werden; für den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite gilt § 35 SGB I entsprechend. Voraussetzung ist, dass der Versicherte vor Abgabe der Teilnahmeerklärung an der Versorgungsform umfassend über die vorgesehene Datenübermittlung informiert worden ist und mit der Einwilligung in die Teilnahme zugleich in die damit verbundene Datenübermittlung schriftlich eingewilligt hat. Der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite oder die beauftragte andere Stelle dürfen die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verarbeiten und nutzen; sie übermitteln die Daten im Wege elektronischer Datenübertragung oder maschinell verwertbar auf Datenträgern an den jeweiligen Vertragspartner auf Krankenkassenseite.

§ 295a Abs 1 Satz 1 SGB V definiert den "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (also den Hausarztverband und nicht den einzelnen Arzt) als die im datenschutzrechtlichen Sinne "verantwortliche Stelle". Insofern trifft § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V eine spezielle Regelung, die den allgemeinen Bestimmungen der §§ 67a ff SGB X vorgeht. Das bedeutet, dass die datenschutzrechtliche Verantwortung mit dem Eingang der Daten bei dem Hausarztverband ("Vertragspartner auf Leistungserbringerseite") oder bei der von ihm beauftragten Stelle auf den Hausarztverband übergeht (vgl BT-Drucks 17/6141 S 39).

(3) Die Einwände der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV, die ihre Grundlage in der Annahme haben, dass der Arzt auch nach dem Eingang der Daten bei den Beklagten oder der von ihnen beauftragten Stelle "verantwortliche Stelle" im Sinne des § 67 Abs 9 SGB X bleibe und dass der Arzt die Daten nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung nach § 80 SGB X geltenden Voraussetzungen weitergeben dürfe, greifen damit bezogen auf die seit Inkrafttreten des § 295a SGB V geltenden Rechtslage nicht mehr durch. § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V regelt die Befugnis des Hausarztes zur Weitergabe der für die Abrechnung erforderlichen Daten an den Hausarztverband oder die von diesem mit der Datenverarbeitung beauftragte Stelle unabhängig von den Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung. Auftraggeber einer Datenverarbeitung durch die HÄVG oder ein Rechenzentrum können allein die "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (vgl BT-Drucks 17/6141 S 40, zu § 295a Abs 2) und damit die Beklagten sein.

(4) Zutreffend ist dagegen der Einwand der Klägerin, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV, die eine Beauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG vorsehen (vgl zB Anlage 3 § 6 Abs 1) mit den gesetzlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren sind. Nach § 295a Abs 2 Satz 1 SGB V darf der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite eine andere Stelle mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten beauftragen, die für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen ua zur HzV erbrachten Leistungen erforderlich sind. Gemäß § 295a Abs 2 Satz 2 SGB V ist § 80 SGB X ua mit der weiteren Maßgabe anzuwenden, dass Unterauftragsverhältnisse ausgeschlossen sind. Demnach dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" im Sinne der genannten Regelung zwar die HÄVG oder auch unmittelbar die HÄVG Rechenzentrum AG mit der Verarbeitung der Abrechnungsdaten beauftragen. Die im Vertrag vorgesehene Erteilung eines Unterauftrags an die HÄVG Rechenzentrum AG durch die von den Beklagten beauftragte HÄVG ist dagegen nicht zulässig (zu einer entsprechenden Regelung vgl auch bereits LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

(5) Nach den von der Klägerin nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die im Vertrag zur HzV zur Verwendung durch den teilnehmenden Arzt vorgeschriebene Software mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar wäre. Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren - nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung - geltend macht, dass die im Vertrag vorgeschriebene Software einen sog "gekapselten Kern" besitze, der die Möglichkeit biete, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar sei, so steht diese Behauptung im Übrigen im Widerspruch zu der von den Beklagten vorgelegten Technischen Stellungnahme des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht vom 17.8.2012 (Az: LDA.3-1085.6-12/10), die sich nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten auf die auch im vorliegenden Vertrag zur HzV vorgeschriebene Software beziehen soll. Die Stellungnahme kommt für den Senat nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Kontrollmöglichkeiten über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ausreichend transparent seien. Die Datenverarbeitungsvorgänge in der Arztpraxis würden vom Arzt gesteuert.

(6) Auch die in Ziff 2.1 der Anlage 4 zum Vertrag vorgesehene Übermittlung von Einschreibedaten ist entgegen der Auffassung der Klägerin datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Bei den Einschreibedaten handelt es sich um die in der Teilnahmeerklärung enthaltenen Stammdaten des Versicherten (Name, Anschrift, Geburtsdatum, Versichertennummer), die Daten zu dem gewählten Hausarzt und den Teilnahmebeginn (vgl die der Teilnahmeerklärung beigefügten Informationen zu Datenschutz, Datenübermittlung und -zusammenführung). Diese Angaben sind für die Durchführung der Abrechnung im Sinne des § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V erforderlich und die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten erfolgt in Übereinstimmung mit § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V zu Abrechnungszwecken(im Ergebnis ebenso die Bewertung eines insoweit entsprechenden Vertrages durch das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht, Schreiben vom 30.11.2012, Az: LDA.3-1085.6-12/10).

(7) Im Widerspruch zu den geltenden gesetzlichen Vorgaben steht dagegen § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum HzV, der die HÄVG zur Führung von Musterverfahren ermächtigt, weil es sich dabei nicht um eine gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V allein zulässige Verarbeitung oder Nutzung zu Abrechnungszwecken handelt. Zwar regelt der Vertrag nicht ausdrücklich die Verwendung personenbezogener Daten in Musterprozessen. Die vorgesehene Führung solcher Prozesse durch die HÄVG setzt die Verwendung personenbezogener Daten der an der HzV teilnehmenden Versicherten jedoch voraus (ebenso zu einer insoweit vergleichbaren Regelung: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38). Gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verwenden. Dass die Verwendung von Daten zur Führung von Musterprozessen über die Verwendung zu Abrechnungszwecken hinausginge, haben die Beklagten im Revisionsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen, sondern geltend gemacht, dass die HÄVG tatsächlich keine "Musterverfahren" unter Nutzung personenbezogener Daten führe. Auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Regelung hat dies indes keinen Einfluss.

e) Im Ergebnis ist der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag allein insoweit zu beanstanden, als er eine datenschutzrechtlich unzulässige Unterbeauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG sowie das Recht der HÄVG zur Führung von "Musterverfahren" vorsieht. Dem werden die Beteiligten durch entsprechende Änderungen des Vertrages Rechnung zu tragen haben. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung der Beteiligten, den seit der Festsetzung des Vertragsinhalts eingetretenen gesetzlichen Änderungen durch Vertragsanpassungen Rechnung zu tragen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Bei der Kostenverteilung (§ 155 Abs 1 VwGO) hat der Senat berücksichtigt, dass die Klage bezogen auf die beantragte Aufhebung des Vertrages zur HzV ohne Erfolg und bezogen auf die hilfsweise geltend gemachte Feststellung der Rechtswidrigkeit vertraglicher Bestimmungen ganz überwiegend erfolglos war.

Auf die Revision der Kläger werden die Urteile des Hessischen Landessozialgerichtes vom 29. Januar 2015 und des Sozialgerichts Wiesbaden vom 17. Mai 2013 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Festsetzung der Vergütung für das Jahr 2010 durch die Schiedsperson im Schiedsspruch vom 16. April 2011 unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Ersetzungsklage abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu einem Drittel, die Beklagte zu zwei Dritteln.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die durch Schiedsspruch der Schiedsperson festgesetzte Anhebung der Vergütung für Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V für das Jahr 2010.

Die Kläger sind Verbände der privat-gewerblichen Pflegedienste (im Folgenden: LAG). Die ihnen angeschlossenen Pflegedienste erbringen Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 SGB V) in Hessen. Diese erhielten mangels vertraglicher Vereinbarungen zunächst dieselben Vergütungen wie die den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege (im Folgenden: LIGA) zugehörigen Pflegeeinrichtungen in Hessen. Nachdem der zwischen der LIGA und den Krankenkassen (KKn) in 1996 geschlossene Rahmenvertrag über die häusliche Krankenpflege in Hessen (LIGA 1996) zum 31.12.2001 gekündigt worden war, kam es auch für die den Klägern angeschlossenen Pflegedienste für einige Jahre zu keiner allgemeinen Vergütungssteigerung mehr.

Erst zum 1.5.2006 schlossen die Kläger mit den beklagten KKn bzw Verbänden einen Rahmenvertrag (LAG 2006), der bis heute anwendbar ist. Der Vertrag bindet die beteiligten Landesverbände der KKn und der Ersatzkassen und die privaten Anbieter von Leistungen der häuslichen Krankenpflege in Hessen, soweit diese dem Vertrag beigetreten sind oder noch beitreten. Die Vergütung der erbrachten Leistungen erfolgt gemäß § 42 Abs 1 LAG 2006 nach der jeweils gültigen, dem Vertrag als Anlage beigefügten Leistungsbeschreibungs- und Vergütungsvereinbarung. Der Vertrag enthält auch eine Schiedsregelung.

Mit Abschluss des Rahmenvertrags akzeptierten die Kläger zugleich eine von den Beklagten angebotene Vergütungsanhebung in Höhe von 3,2 % in zwei Schritten (2 % ab dem 1.5.2006 und weitere 1,2 % ab dem 1.1.2007) für alle Leistungen der häuslichen Krankenpflege mit Ausschluss der - in geltender Höhe beibehaltenen - Hausbesuchspauschale. Die sich daraus ergebenden Vergütungssätze wurden in den Rahmenvertrag aufgenommen (Anlagen 2a für 2006 bzw 2b für 2007). Für die Jahre 2008 und 2009 einigten sich die Beteiligten auf eine von den KKn angebotene Vergütungserhöhung - auf der Grundlage der gemäß § 71 Abs 3 SGB V ministeriell bestimmten Veränderungsraten für 2008 (0,64 %) und 2009 (1,41 %) - um 2,05 % für alle Leistungen ab dem 1.1.2009, einschließlich der Hausbesuchspauschale (Anlage 2c). Im Einigungsprotokoll vom 8.12.2008 verdeutlichten die Leistungserbringer ihre Ansicht, dass für gleiche Leistungen keine unterschiedlichen Vergütungen vereinbart werden dürften und dass sie sich vorbehielten, diesen bislang nicht hinreichend beachteten Aspekt in zukünftigen Vertragsverhandlungen einzubringen (Ziffer 5 des Protokolls).

Für das Jahr 2010 konnten sich die Beteiligten in Vergütungsverhandlungen vom 14.12.2009 und 4.2.2010 nicht über eine Vergütungserhöhung einigen. Während die Kläger eine Vergütungsanhebung auf das für die Pflegedienste der LIGA ab 1.1.2009 gültige Vergütungsniveau zuzüglich 3 % forderten, boten die Beklagten lediglich die Steigerung in Höhe der Veränderungsrate 2010 nach § 71 Abs 3 SGB V in Höhe von 1,54 % an.

Im Januar 2011 riefen die Kläger daher die von ihnen bestimmte Schiedsperson an (Richter am BSG D.). Im Schiedsverfahren beriefen sich die Kläger auf die ihrer Ansicht nach seit 2006 immer weiter geöffnete "Vergütungsschere" im Vergleich zu den der LIGA angeschlossenen Pflegediensten (Vergütungssteigerungen im Zeitraum 2005 bis 2010: LIGA zugehörige Pflegedienste um 12,32 %; LAG zugehörige Pflegedienste um 6,4 %; addierte Veränderungsraten nach § 71 Abs 3 SGB V: um 10,17 %; Hausbesuchspauschale: Anstieg LIGA zugehörige Pflegedienste auf 5,34 Euro; LAG zugehörige Pflegedienste auf 4,86 Euro). Die Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt. Dass die von den Beklagten angebotene Vergütung nicht mehr ausreichend sei, um die Leistungen der häuslichen Krankenpflege wirtschaftlich zu erbringen, lasse sich beispielhaft an einer hessischen Studie zur Hausbesuchspauschale (sogenannte HLT-Studie) verdeutlichen. Die Kläger beantragten im Schiedsverfahren, die Vergütung für die Leistungen häuslicher Krankenpflege für das Jahr 2010 nach einem von ihnen eingereichten neuen Vergütungskatalog festzusetzen und diesen als neue Anlage 2d in den Rahmenvertrag LAG 2006 aufzunehmen. Die Beklagten beantragten hingegen, die Vergütung für 2010 lediglich in Höhe der Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V um 1,54 % zu steigern. Nach zwei durchgeführten Erörterungsterminen (am 7. und 11.4.2011), in welchen die Schiedsperson auch den Versuch einer vergleichsweisen Einigung unternahm, erklärten sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden.

Mit Schiedsspruch vom 16.4.2011 hob die Schiedsperson die bis zum 31.12.2009 gezahlten Vergütungen für alle Leistungen der häuslichen Krankenpflege im Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.2010 um 1,54 % entsprechend der nach § 71 Abs 3 Satz 1 SGB V ministeriell festgelegten Veränderungsrate für 2010 an und lehnte den weitergehenden Antrag der Kläger ab. Tatsachen, die eine Vergütungserhöhung oberhalb der Steigerung der Grundlohnsumme rechtfertigten, seien nicht schlüssig dargetan und auch nicht durch Unterlagen belegt worden. Eine existenzbedrohende Vergütung, die eine wirtschaftliche Leistungserbringung ausschließe, sei zwar vorgetragen, aber nicht belegt. Eine Vergütungsanpassung allein aufgrund der Gleichbehandlung mit den der LIGA zugehörigen Leistungserbringern scheide aus. Zu einer Sachaufklärung von Amts wegen sei die Schiedsperson nicht berufen. Bei den nächsten Verhandlungen könne die Vergütungsschere zur LIGA unter der Prämisse "gleiche Vergütung für gleiche Leistung" ggf auch in mehreren Schritten geschlossen werden.

Die gegen den Schiedsspruch erhobene Klage hat das SG mit Urteil vom 17.5.2013 abgewiesen. Das LSG hat die Berufung der Kläger mit Urteil vom 29.1.2015 zurückgewiesen. Es hat sich den Ausführungen des SG angeschlossen (§ 153 Abs 2 SGG) und ergänzend ausgeführt: Die zulässige Ersetzungsklage sei unbegründet, da die zutreffend festgesetzte Vergütungserhöhung nicht durch Urteil zu ersetzen sei. Verfahrensfehler seien im Schiedsverfahren nicht festzustellen; insbesondere habe die Schiedsperson nicht das rechtliche Gehör bzw den Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt. Die Schiedsperson hätte die Beteiligten auch nicht vorab auf das Ergebnis des Schiedsspruchs hinweisen müssen. Eine Überraschungsentscheidung liege nicht vor, weil der Grundsatz der Beitragssatzstabilität der zentrale Punkt in der Argumentation der Beklagten gewesen sei.

Der Schiedsspruch sei nicht zu beanstanden. Die Steigerung der Grundlohnsumme nach § 71 Abs 3 SGB V sei ein plausibler, nachvollziehbarer und vertretbarer Beurteilungsmaßstab für die Bemessung der Vergütungsanhebung für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege, auch wenn die Vergütungssteigerung im Wesentlichen auf die Erhöhung von Personalkosten zurückzuführen sei(Hinweis auf BSG Urteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5). Auf den Nachweis tatsächlich angestiegener Gestehungskosten im Bereich von Personalkosten könne nicht vollständig verzichtet werden. Hierzu fehlte es bereits an substantiiertem Vortag im Schiedsverfahren, wofür die Kläger auch darlegungspflichtig seien. Die Heterogenität der den Kläger angeschlossenen Dienste und der Abschluss einer kollektivrechtlichen Preisfestsetzung stünden dem nicht entgegen. Die Vorschriften der §§ 19 bis 21 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), insbesondere das wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbot des § 20 GWB, seien nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V nicht anwendbar. Der von den Klägern erhobene Vorwurf einer unlauteren, Art 3 Abs 1 GG verletzenden Ungleichbehandlung wegen der mit den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege getroffenen Vergütungsvereinbarungen greife nicht. Das Willkürverbot stelle die äußerste Grenze des Verhandlungsspielraums der KKn dar (Hinweis auf BSG Urteil vom 17.7.2008 - B 3 KR 23/07 R - BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 21). Eine missbräuchliche Ausschöpfung der Verhandlungsmacht der Beklagten liege nicht vor. Schließlich bestimmten Angebot und Nachfrage den Preis, wobei die KKn günstige Preise durch die Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven verhandeln sollen. Eine Diskriminierung bei Vergütungsvereinbarungen komme daher nur bei Evidenzfällen in Betracht; ein solcher Fall liege hier nicht vor.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs wegen einer Verletzung von § 71 SGB V, §§ 19 ff GWB, Art 12 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Die beiden Gruppen der Anbieter von Leistungen der häuslichen Krankenpflege (LIGA und LAG), mit denen die Beklagten die Vergütungen für die häuslichen Krankenpflege verhandelten, erbrächten gleiche Leistungen und versorgten grundsätzlich dieselben Versicherten. Dennoch erhielten die der LIGA angeschlossenen Pflegeeinrichtungen für dieselben Leistungen eine deutlich höhere Vergütung, sodass diese ihre Mitarbeiter wesentlich besser bezahlen könnten. Dies verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz; überdies liege auch ein Verstoß gegen Art 12 Abs 1 GG iVm Art 3 Abs 1 GG als Ausprägung des Anspruchs auf leistungsgerechte Vergütung bei staatlich gebundenen Preisen vor. Die höhere Vergütung der der LIGA angeschlossenen Pflegedienste sei daher nicht gerechtfertigt. Auch die den Klägern angeschlossenen Pflegedienste zahlten tarifentsprechende Entgelte, um im Wettbewerb der Gewinnung von (Fach-)Pflegekräften überhaupt eine Chance zu haben. Der sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebende Anspruch auf gleiche Vergütung für gleiche Leistung werde weder durch den Grundsatz der Beitragssatzstabilität noch durch die Grundlohnsummensteigerung nach § 71 Abs 1 und Abs 3 SGB V begrenzt. Die Unbilligkeit des Schiedsspruchs beruhe auf der fehlerhaften Anwendung von § 71 Abs 2 SGB V. Diese Vorgaben seien auf Kollektivverträge nach § 132a Abs 2 SGB V nicht anwendbar. Doch selbst dann wäre eine Überschreitung der Grundlohnsumme ausnahmsweise zulässig. Dies folge aus den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften von §§ 19 ff GWB, die entgegen der Ansicht der Vorinstanzen anwendbar seien. Der Ausschlusstatbestand des § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V gelte nicht für Kollektivvereinbarungen. Unabhängig davon sei der Schiedsspruch aufzuheben, weil er verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. Die Schiedsperson habe das rechtliche Gehör der Kläger verletzt. Wären die Kläger über die beabsichtigte Entscheidung der Schiedsperson aufgeklärt worden, hätten sie ua weitere Informationen gegeben und Belege vorgelegt, aus denen sich die Erforderlichkeit einer höheren Vergütung ergeben hätte. Der Schiedsspruch verletze daher auch den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Schließlich habe die Schiedsperson die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt.

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2015 und des Sozialgerichts Wiesbaden vom 17. Mai 2013 aufzuheben und die von der Schiedsperson im Schiedsspruch vom 16. April 2011 festgesetzte Vergütung für das Jahr 2010 nach billigem Ermessen des Gerichts durch Urteil zu ersetzen,
hilfsweise festzustellen,
dass die Festsetzung der Vergütung für das Jahr 2010 durch die Schiedsperson im Schiedsspruch vom 16. April 2011 unwirksam ist.

Die Beklagten beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend. Die auch auf Kollektivverträge nach § 132a Abs 2 SGB V anwendbare Steigerung der Grundlohnsumme stelle einen nachvollziehbaren und vertretbaren Beurteilungsmaßstab für die Bemessung der Vergütung dar. Daher müssten plausible Nachweise konkreter Kostensteigerungen wenigstens eines repräsentativen Teils der den Klägern angeschlossenen Pflegedienste vorgelegt werden. Daran fehle es hier vollständig. Auch hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes von § 71 Abs 1 Halbsatz 2 SGB V hätten sich die Kläger nur auf allgemeine Ausführungen beschränkt. Die Regelungen der §§ 19 ff GWB seien nicht anwendbar. Eine Verletzung des Art 3 GG scheitere an der Darlegung der Vergleichbarkeit der gegenübergestellten Gruppen.

Die Revision der Kläger hat insoweit Erfolg, als die durch die Schiedsperson mit Schiedsspruch vom 16.4.2011 festgesetzte Vergütungsanhebung nach der Veränderungsrate des § 71 Abs 3 SGB V um 1,54 % für Leistungen der häuslichen Krankenpflege in 2010 unwirksam ist. Die Urteile der Vorinstanzen waren daher aufzuheben.

Die im Hauptantrag erhobene Ersetzungsklage ist zulässig aber unbegründet, weil das Gericht den Schiedsspruch, trotz seiner Unbilligkeit, nicht durch die Festsetzung einer höheren Vergütung ersetzen kann. Daher war die Ersetzungsklage abzuweisen (A.). Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist zulässig und begründet (B.). Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs (B.1.). Der Schiedsspruch ist unbillig, weil die tatsächlichen Grundlagen fehlen, auf deren Basis eine gerichtliche Kontrolle des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V erfolgen kann(B.2.). Hierüber hätte die Schiedsperson die Beteiligten aufklären müssen (B.3.). Die Beteiligten werden daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über die Vergütungsanhebung für das Jahr 2010 neu verhandeln und sich einigen müssen, im Fall der Nichteinigung unter erneuter Beteiligung einer Schiedsperson (C.).

A. Die im Hauptantrag erhobene Ersetzungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die zutreffende Klageart für den Fall, dass die Vertragspartner mit dem Schiedsspruch über Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V auf der Grundlage des vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens(hier: Rahmenvertrag LAG 2006) nicht einverstanden sind, ist die Ersetzungsklage nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB. Die im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege von den Vertragspartnern im Fall der Nichteinigung über den Vertragsinhalt zu bestimmende unabhängige Schiedsperson (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003 BGBl I 2190 mWv 1.1.2004) wird bei der Durchführung des Schiedsverfahrens und bei Erlass des Schiedsspruchs als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer (§ 69 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB V iVm § 317 BGB) und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch der Schiedsperson ist kein Verwaltungsakt iS von § 31 SGB X und kann deshalb nicht durch Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Neubescheidungsklage(§ 54 Abs 1, § 131 Abs 2 und 3 SGG)gerichtlich überprüft werden.

Prozessual handelt es sich bei der Ersetzungsklage um eine Sonderform der Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG. Bei einer solchen Klage sind die Vertragspartner die richtigen Klagegegner. Die Klage ist daher weder gegen die Schiedsperson zu richten noch ist diese notwendig beizuladen (§ 75 Abs 2 SGG). Vielmehr ist deren Tätigkeit mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet. Die Schiedsperson wird in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen durch die gerichtliche Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nicht betroffen. Diese Grundsätze hat der Senat bereits im Urteil vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 22, 24) auch in Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Konfliktlösungsmodellen wie Schiedsämter und Schiedsstellen (nach SGB V, XI, XII) entwickelt (vgl Senatsurteil, aaO, RdNr 17 bis 22 mwN).

Die Ersetzungsklage ist auch in der Literatur als zutreffende Rechtsschutzmöglichkeit gegen Schiedssprüche von Schiedspersonen anerkannt (vgl ua Rixen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 132a RdNr 13; Ammann in BeckOK SozR SGB V, Stand 1.4.2016, § 132a RdNr 24; Plantholz in Klie/Krahmer/Plantholz, SGB XI, 4. Aufl 2014, § 132a SGB V RdNr 23; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 132a SGB V RdNr 28; Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 132a RdNr 64). Sie ist unter Bezugnahme auf § 132a Abs 2 SGB V für andere im SGB V normierten Modelle für Schiedsverfahren mit Schiedspersonen übernommen worden(zu Verträgen über Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 SGB V vgl ua Kingreen in Becker/ders, SGB V, 4. Aufl 2014, § 39a RdNr 15; Nolte in KassKomm, SGB V, Stand 12/2015 § 39a RdNr 15c; zu Verträgen der Heilmittelversorgung § 125 Abs 2 SGB V vgl ua Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 125 SGB V RdNr 25).

2. Die Ersetzungsklage ist jedoch unbegründet. Zwar ist der Schiedsspruch für das Jahr 2010 unbillig, doch können weder das Revisions- noch das Tatsachengericht den Vertragsinhalt festsetzen. Ob und ggf wie weit die Vergütung für die den Klägern angehörigen Dienste anzuheben ist, muss auf der Grundlage der von den Klägern noch beizubringenden Informationen und Nachweise zwischen den Beteiligten zunächst verhandelt werden. Derzeit fehlt vollständig eine Tatsachengrundlage, aufgrund derer eine gerichtliche Kontrolle des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V überhaupt möglich ist(vgl dazu unten B.2.).

Das Gericht ist zur subsidiären Ersatzleistungsbestimmung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 319 Abs 1 Satz 2 BGB verpflichtet, wenn die durch die Schiedsperson festgesetzte primäre Leistungsbestimmung unbillig ist. Der Ausspruch des Gerichts tritt dann an die Stelle der Leistungsbestimmung durch diese Person (vgl auch BAG Urteil vom 16.12.2014 - 9 AZR 431/13 - Juris RdNr 30 mwN; kritisch BVerwGE 116, 78, 85). Als weitere Voraussetzung der Begründetheit der Ersetzungsklage muss das Gericht jedoch die Ersatzleistungsbestimmung durch Urteil vornehmen können (vgl Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, 2015, § 319 RdNr 23). Das ist hier derzeit nicht möglich. Der Vorschrift des § 319 BGB liegt die Vorstellung zugrunde, dass einzelne Elemente eines Schiedsspruchs auf der Basis einer geklärten Tatsachengrundlage durch das Gericht ersetzt werden. Das ist insbesondere bei einer Vereinbarung über Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (§ 132a Abs 2 Satz 1 SGB V) der Fall, soweit um isolierte Einzelfragen gestritten wird, die vom Gericht in Abweichung von der Entscheidung der Schiedsperson so oder so beurteilt werden können, ohne dass damit das Vertragswerk insgesamt in Frage gestellt wäre. Wird jedoch wegen Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson die Neufestsetzung eines vollständigen Vergütungsvertrages oder einer sonstigen wesentlichen Vertragsregelung erforderlich, kann dies jedenfalls dann nicht durch das Gericht erfolgen, wenn es - wie hier - an einer ausreichenden Tatsachengrundlage als Basis zur Bestimmung der streitigen Vergütungshöhe fehlt und den oder einem Beteiligten die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Informationen und Belege noch in das Verfahren einzubringen. Denn solange die Schiedsperson noch keinen Schiedsspruch erlassen hat, der auf einer von den Beteiligten nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens beizubringenden, ausreichenden Tatsachengrundlage basiert, kommt eine gerichtliche Ersetzung nicht in Betracht. Dies wäre mit dem in § 132a Abs 2 SGB V vorgesehenen Konfliktlösungsmechanismus nicht vereinbar. Dieser Vorschrift liegt die Konzeption zugrunde, dass die Beteiligten zunächst selbst eine interessen- und sachgerechte Lösung zur Gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen finden und im Konfliktfall eine Schiedsperson den Konsens herstellt. Die Konfliktlösung soll danach in erster Linie über eine Schiedsperson erfolgen, deren Festsetzung nur auf Unbilligkeit überprüft werden soll. Das hat zur Folge, dass immer dann, wenn der Schiedsspruch zwar unbillig, die Ersetzung durch das Gericht aber nicht möglich ist, die Vertragspartner unter Berücksichtigung der Ausführungen des Gerichts zur Unbilligkeit neu nach einem Konsens suchen müssen. Hat diese Suche keinen Erfolg, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden; es ist nicht ausgeschlossen, die Person erneut zu berufen, die bereits tätig geworden ist.

Gegen dieses - unter Umständen langwierige - Vorgehen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es komme auf diese Weise zu einem ständigen Hin- und Herschieben der Zuständigkeit zwischen Vertragspartnern, Schiedsperson und Gericht. Zum einen haben die Senatsurteile vom heutigen Tag (s auch B 3 KR 25/15 R zur Vergütung der gemeinnützigen Anbieter der freien Wohlfahrtspflege) die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Anpassung von Vergütungsvereinbarungen (auch) unter Einschaltung einer Schiedsperson präzisiert, sodass sich der Konfliktstoff zwischen den Vertragspartnern nach § 132a Abs 2 SGB V reduziert haben dürfte. Zum anderen weicht das Prozedere hinsichtlich der Vergütung der häuslichen Krankenpflege nicht wesentlich von dem Verfahrensablauf ab, der mit der Einschaltung von Schiedsämtern im Krankenversicherungsrecht generell verbunden ist (§ 89 SGB V). Auch deren Gestaltungsspielraum müssen die Gerichte respektieren, was zur Folge hat, dass nach der gerichtlichen Aufhebung eines Schiedsspruchs das Schiedsamt in der Regel erneut tätig werden muss und auch die neue Entscheidung gerichtlich überprüft werden kann. An die Entscheidung des Gesetzgebers, in § 29 Abs 2 Nr 1 SGG die erstinstanzliche Zuständigkeit des LSG nur für Entscheidungen der Landesschiedsämter und bestimmter Schiedsstellen, nicht aber für die Überprüfung von Entscheidungen von Schiedspersonen anzuordnen, sind die Gerichte gebunden.

Nach dem im Bereich der häuslichen Krankenpflege von § 132a SGB V normierten Konfliktlösungsmodell wird der Schiedsperson als von den Vertragspartnern bestimmter Schlichter bzw Vertragshelfer die Befugnis eingeräumt, die Leistung (zB Vergütung oder Preise) oder eine Leistungsmodalität (zB Beginn oder Ende der Laufzeit des Vertrags) zu bestimmen und so den Vertragsinhalt rechtsgestaltend zu ergänzen. Hingegen geht es nicht darum, dass die Schiedsperson Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale für die Vertragspartner verbindlich feststellt (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 35 mwN; zu Schiedsgutachten im engeren und weiteren Sinne vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - Juris RdNr 27 ff; vgl dazu auch Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl 2016, § 317 RdNr 3 und 6 und § 319 RdNr 3 f). Erst Recht ist dies nicht Aufgabe der Gerichte im Fall eines gescheiterten Schiedsspruchs nach § 132a Abs 2 SGB V. Damit korrespondiert eine nur eingeschränkte richterliche Kontrolle. Sie bezieht sich nur auf die Unbilligkeit des Schiedsspruchs (§ 319 Abs 1 BGB analog) als Rechts- und Inhaltskontrolle unter Wahrung des Beurteilungsspielraums der Schiedsperson (vgl dazu unten B.2.).

Hier liegen die Voraussetzungen, unter denen eine Ersetzungsklage Erfolg haben kann, nicht vor. Das Gericht könnte ohne umfassende Tatsachenfeststellungen keinen Vertragsinhalt festsetzen oder auch "nur" eine angemessene Vergütungserhöhung vorgeben.

B. Die Unbegründetheit der Ersetzungsklage hat indessen nicht zur Folge, dass ein Vertragspartner das Recht verliert, die Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu rügen und die (fehlende) Verbindlichkeit dieser Festlegungen gerichtlich klären zu lassen. Deshalb bedarf es einer Fortentwicklung der Rechtsprechung des Senats zu Schiedssprüchen von Schiedspersonen nach § 132a SGB V: Bei Unmöglichkeit der gerichtlichen Ersetzung des Schiedsspruchs trotz seiner Unbilligkeit, ist die Feststellungsklage nach § 55 Abs 1 Nr 1 SGG statthaft(1.). Die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs ist dann durch das Gericht festzustellen (2.).

1. Die hier von den Klägern hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Soweit ein Schiedsspruch trotz seiner Unbilligkeit nicht durch das Gericht ersetzt werden kann, besteht ein berechtigtes Interesse, subsidiär die Unbilligkeit alsbald gerichtlich feststellen zu lassen. Die gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs ist nicht nur für das im Streit stehende Leistungsjahr von Bedeutung. Die Beteiligten müssen über die Vergütung nach Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu verhandeln, und das Ergebnis ist auch für die Vergütungsverhandlungen der Folgejahre von Gewicht. Ein weitergehendes Feststellungsbegehren ist neben einem Leistungsbegehren grundsätzlich möglich und scheitert nicht etwa an mangelndem Rechtsschutzinteresse (stRspr vgl BSGE 21, 167, 168 = SozR Nr 38 zu § 55 SGG; BSG Urteil vom 22.3.1983 - 2 RU 64/81 - Juris RdNr 19 mwN). Dies gebietet schließlich das aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) folgende Erfordernis einer tatsächlich wirksamen gerichtlichen Kontrolle (vgl nur BVerfGE 101, 106, 122; 108, 341, 347 f).

Der Senat setzt sich damit nicht in Widerspruch zu seiner eigener Rechtsprechung, dass im Streit über den Schiedsspruch nach § 132a SGB V die Vertragspartner weder durch Anfechtungs- noch durch Neubescheidungsklage, sondern nur durch die Ersetzungsklage(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V) ihr Klageziel erreichen können. Im Senatsurteil vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5)war die Ersetzungsklage als unbegründet abgewiesen worden, weil der Schiedsspruch nicht unbillig und daher rechtmäßig ergangen war (aaO RdNr 34). Der Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeit in der vorliegenden Prozesssituation bei Unmöglichkeit der gerichtlichen Ersetzung des Schiedsspruchs trotz seiner Unbilligkeit steht auch nicht die Rechtsprechung des 6. Senats des BSG zur gerichtlichen Überprüfung von Schiedssprüchen der Schiedsperson im Bereich der hausarztzentrierten Versorgung (hzV) nach § 73b SGB V entgegen. Der 6. Senat legt als zutreffende Klageart die Feststellungsklage nach § 55 Abs 1 Nr 1 SGG zugrunde und hält für den Bereich der hzV die Ersetzungsklage(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V) für nicht statthaft (vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 47, 53). Der 6. Senat hat zutreffend differenziert (aaO RdNr 48), dass es im Bereich der hzV um die gerichtliche Kontrolle von Verträgen geht, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der KKn von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V). Das dem Bereich der häuslichen Krankenpflege zugrundeliegende Konfliktlösungsmodell lässt hingegen die lediglich punktuelle vertragsergänzende Leistungsbestimmung - auch zur Höhe der Vergütung - durch die Schiedsperson generell zu (vgl BT-Drucks 15/1525 S 123; dazu bereits Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 25). Soweit der Senat gegenüber Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V für den Fall der Unbegründetheit der Ersetzungsklage wegen der fehlenden Möglichkeit der gerichtlichen Festsetzung hilfsweise die Feststellungsklage für statthaft hält, stimmt das mit der Auffassung des 6. Senats zu § 73b SGB V überein.

Schließlich liegt auch keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung (§ 168 Satz 1 SGG) vor. Denn als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn - wie hier ohne Änderung des Klagegrundes - der Klageantrag in der Hauptsache erweitert oder beschränkt wird (§ 99 Abs 3 Nr 2 SGG; stRspr vgl BSGE 83, 118, 123 = SozR 3-2500 § 145 Nr 1 S 7; BSGE 48, 195, 196 = SozR 2200 § 394 Nr 1 S 1). Eine solche Umstellung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN). Das war vorliegend der Fall.

2. Die Feststellungsklage ist begründet, weil der Schiedsspruch unbillig und daher unwirksam ist.

Die Bestimmung der streitigen Vergütungsanhebung für das Jahr 2010 durch die Schiedsperson widerspricht "billigem Ermessen" nach § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V, § 132a Abs 2 Satz 1 und Satz 6 SGB V iVm mit dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Rahmenvertrag (LAG 2006), der neben den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung(§§ 40 f) und den Grundsätzen der Vergütungsstrukturen (§§ 42 f) eine vertragliche Schiedsregelung enthält (§ 11).

a) Der Senat hat bereits im Urteil vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 36 ff)die Maßstäbe für die Kontrolle eines Schiedsspruchs nach § 132a SGB V entwickelt: Der Schiedsspruch ist nicht erst bei "offenbarer" Unbilligkeit(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB), sondern bereits bei schlichter Unbilligkeit aufzuheben (vgl Senatsurteil aaO RdNr 33). Die Unbilligkeit des Schiedsspruchs nach § 132a Abs 2 SGB V kann auf schwerwiegenden verfahrensrechtlichen Mängeln des Schiedsspruchs beruhen(zB Begründungsmängel, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör) wie auch materiell unrichtig sein oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Bei der Inhalts- und Richtigkeitskontrolle ist zu beachten, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V einen Interessenausgleich durch eine unabhängige Person im Sinne einer schlichtenden Tätigkeit darstellt. Daher weist sie häufig Kompromisscharakter auf und stellt nicht immer die einzig vertretbare Lösung dar. Deshalb kommt es bei der Inhaltskontrolle nur darauf an, ob ein vertretbarer, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab angewandt worden ist, und das Ergebnis "billigem Ermessen" entspricht, also mit den gesetzlichen Vorgaben und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbar ist. Auf Zweckmäßigkeitserwägungen kommt es nicht an. Die Schiedsperson muss den Verhandlungsrahmen einhalten, sie muss unstreitige Positionen als vorbestimmten Vertragsinhalt beachten, ist an die Anträge der Vertragspartner gebunden und darf daher weder die Forderung der Leistungserbringer überschreiten noch das Angebot der KKn bzw ihrer Verbände unterschreiten (vgl Senatsurteil aaO RdNr 37).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe und bei Wahrung des der Schiedsperson eingeräumten Beurteilungsspielraums, der durch das "billige Ermessen" (§ 317 Abs 1 BGB) geprägt wird, darf die Rechts- und Inhaltskontrolle ausschließlich darauf bezogen werden, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist, ob zwingendes Gesetzesrecht beachtet und ob der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten worden ist. Dies setzt voraus, dass der Beurteilungsmaßstab und die gefundene Abwägung durch die Schiedsperson Eingang in die Begründung des Schiedsspruchs gefunden haben. Die Anforderungen hieran dürfen im Hinblick auf die Stellung und Funktion der Schiedsperson nicht überspannt werden (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38; zum gerichtlichen Überprüfmaßstab von Schiedssprüchen durch Schiedsämter, Schiedsstellen und Schiedspersonen vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 26 mwN).

b) Diesen aufgezeigten Maßstäben hält die inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs anhand des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V nicht stand.

Nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V schließen die KKn Verträge mit den Leistungserbringern über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung. Die KKn haben darauf zu achten, dass die Leistungen wirtschaftlich und preisgünstig erbracht werden (§ 132a Abs 2 Satz 5 SGB V). Auch wenn § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V ausdrücklich nur vom Abschluss von Einzelverträgen mit den jeweiligen Pflegediensten ausgeht, hat der Senat bereits entschieden, dass auch der Abschluss von Kollektivverträgen mit Gruppen von Leistungserbringern bzw deren Verbänden über Vergütungsregelungen nach dieser Vorschrift zulässig ist(vgl Senatsurteile vom 17.7.2008 - BSGE 101, 142, 148 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 26; vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123, 136 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39).

(aa) Für Vergütungsanhebungen betreffend die Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität, der im Rahmen der Rechtskontrolle des Schiedsspruchs die gerichtliche Überprüfung prägt. Nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V haben die Vertragspartner auf Seiten der KKn und der Leistungserbringer die Vereinbarungen über die Vergütungen nach dem SGB V so zu gestalten, dass Beitragserhöhungen ausgeschlossen sind, es sei denn, die notwendige medizinische Versorgung ist auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven nicht zu gewährleisten (Grundsatz der Beitragssatzstabilität). Um diesen Vorgaben zu entsprechen (§ 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V)darf gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V die vereinbarte Veränderung der jeweiligen Vergütung die sich bei Anwendung der Veränderungsrate für das gesamte Bundesgebiet nach § 71 Abs 3 SGB V ergebende Veränderung der Vergütung nicht überschreiten. Abweichend von § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V ist eine Überschreitung zulässig, wenn die damit verbundenen Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen ausgeglichen werden.

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität auch auf Vergütungsverträge im Bereich der häuslichen Krankenpflege Anwendung findet, folgt aus seiner systematischen Stellung (§ 71 SGB V) im Vierten Kapitel des SGB V, das allgemein die Beziehungen der KKn zu den Leistungserbringern regelt (§§ 69 ff SGB V). Einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung, die die Anwendung von § 71 SGB V ausdrücklich anordnet, bedarf es daher nicht(vgl BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17; SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 30). Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist eine gesetzliche Vorgabe, die bei Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt(vgl auch BSG Urteil vom 10.5.2000 - BSGE 86, 126, 135 ff = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 ff; BSG Urteil vom 19.7.2006 - SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15; BSG Urteil vom 25.3.2015 - SozR 4-2500 § 73b Nr 1 - für BSGE vorgesehen, RdNr 70; BSG Urteil vom 13.5.2015 - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 30). Dem steht nicht entgegen, dass Vergütungsvereinbarungen für Leistungen der häuslichen Krankenpflege nicht den Aufsichtsbehörden zur Rechtskontrolle vorzulegen sind (§ 71 Abs 4 und Abs 5 SGB V; dazu bereits Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 44).

Dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs 1 Satz 1 SGB V) wird entsprochen, wenn die Vertragspartner bzw die Schiedsperson die Vergütungsanhebung in Höhe der jährlichen Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V festsetzen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut von § 71 Abs 2 Halbsatz 1 iVm Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Grundsätzlich kann das Ziel der Stabilisierung der Beitragssätze nur erreicht werden, wenn sich die Steigerungen aller Vergütungen am Anstieg der Grundlohnsumme ausrichten (vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 31). Der Senat stellt klar, dass dies auch dann gilt, wenn ein Leistungsbereich betroffen ist, dessen Ausgabevolumen nur einen geringen Anteil an den Gesamtausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung ausmacht (nicht eindeutig insoweit noch Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 43; vgl aber BSG Urteil vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 31).

Die durch Schiedsspruch festgesetzte Vergütungserhöhung für 2010 entspricht der ministeriell für dieses Leistungsjahr festgelegten Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 Satz 1 SGB V um 1,54 %(lt Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 9.9.2009 , BAnz Nr 138 vom 16.9.2009). Diese Rate ist grundsätzlich auch bei Vergütungsvereinbarungen nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V maßgeblich(noch offengelassen im Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 44).

(bb) Vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist nach § 71 Abs 1 Halbsatz 2 SGB V dann eine Ausnahme zuzulassen, wenn andernfalls die notwendige medizinische - bzw häusliche krankenpflegerische - Versorgung auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven ohne Beitragssatzerhöhungen nicht zu gewährleisten ist. Vorliegend beanspruchen die klagenden Leistungserbringer eine weit über die Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V hinausgehende Anhebung der Vergütung für das Jahr 2010.

Welche Maßstäbe und konkreten Anforderungen an diese Ausnahmeregelung für den Bereich der häuslichen Krankenpflege zu stellen sind, regelt das Gesetz nicht. Für die soziale Pflegeversicherung (SGB XI) hat der Senat in diesem Zusammenhang den Grundsatz der Leistungsgerechtigkeit der Entgelte bzw Pflegesätze entwickelt. Grundlage der dortigen Verhandlungen über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 SGB XI anhand einer plausiblen und nachvollziehbaren Darlegung (Prognose). Daran schließt sich die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 Satz 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (zweistufiges Prüfschema, vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 23 ff; vgl BSGE 113, 258 = SozR 4-3300 § 85 Nr 4, RdNr 14; ebenso für den ambulanten Bereich BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 50 ff). Die Vergütung für ambulante Pflegeleistungen muss auf einem marktorientierten Versorgungskonzept beruhen. Dies bedeutet, dass Vergütungen leistungsgerecht sein und einem Pflegedienst bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (vgl Senatsurteil vom 17.12.2009 - BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 49). Diese Grundsätze für die Vergütung von Pflegeeinrichtungen hat der Senat auf die Vergütung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V in den Fällen übertragen, in denen Einzelverträge nach § 132a Abs 2 SGB V geschlossen worden sind(vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39).

(cc) Diese Maßstäbe können jedoch nicht unmittelbar übernommen werden, wenn es - wie hier - um die Vergütungsverhandlungen von Rahmen- bzw Kollektivverträgen auf Verbandsebene geht. Auch Kollektivverträge müssen sicherstellen, dass die den Verbänden angeschlossenen oder hinzutretenden ambulanten Pflegeeinrichtungen bei wirtschaftlicher Betriebsführung ihrem Versorgungsauftrag nachkommen können, dh die Vergütung nach § 132a Abs 2 SGB V muss die Leistungsfähigkeit der Pflegedienste bei wirtschaftlicher Betriebsführung gewährleisten. Eine die maßgebliche Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V übersteigende Erhöhung der Vergütung ist daher nicht ausgeschlossen, wenn die Betriebs- und Kostenstruktur durchschnittlicher Pflegeeinrichtungen eine solche höhere Vergütung erfordert(vgl dazu auch BSG Urteil vom 13.5.2015 - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 32). Wird festgestellt, dass nur mit einem bestimmten Vergütungsniveau die Leistungsfähigkeit der ambulanten Pflegedienste bei wirtschaftlicher Betriebsführung zu gewährleisten ist, liegt ein Fall des Ausnahmetatbestandes von § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V vor. Die notwendige krankenpflegerische Versorgung ist dann auch unter Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven anders nicht sicherzustellen. Dies liegt nicht erst dann vor, wenn es zu einer nennenswerten Anzahl von Insolvenzen gekommen ist. Ein funktionierendes Versorgungssystem setzt voraus, dass ausreichende Anreize gesetzt werden, Leistungen überhaupt zu erbringen. Ein solcher Anreiz fehlt aber, wenn eine wirtschaftliche Leistungserbringung nicht mehr möglich ist. Dann ist auch die notwendige krankenpflegerische Versorgung nicht mehr sichergestellt. KKn müssen zur Erfüllung ihres Sicherstellungsauftrags im Bereich der häuslichen Krankenpflege Verträge mit Leistungserbringern nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V abschließen(vgl Senatsurteil vom 21.11.2002 - BSGE 90, 150, 152 f = SozR 3-2500 § 132a Nr 4 S 14 mwN; vgl auch BSG Beschluss vom 27.5.2004 - B 3 KR 29/03 B - Juris RdNr 10).

Hinsichtlich der Preisgestaltung bei Kollektivverträgen stellt der Senat nicht auf die Gestehungskosten eines einzelnen Pflegedienstes ab, sondern legt einen generellen, vom einzelnen Pflegedienst losgelösten Maßstab bei Vergütungen für Kollektiverträge nach § 132a SGB V zugrunde(vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39). Als Grundlage der Vergütungsbemessungen bei Kollektivverträgen ist eine repräsentative Anzahl der den klagenden Verbänden zugehörigen privat-gewerblichen Pflegeeinrichtungen in Hessen auszuwählen, die für die Ermittlung einer nachvollziehbaren und plausiblen Kostenstruktur dieser Betriebe zugrunde zu legen ist. Hierbei sind nicht nur regionale Unterschiede zu berücksichtigen, sondern es ist auch die Vielfalt der privat-gewerblichen Pflegedienste im Hinblick auf ihre unterschiedlichen Versorgungs- und Einsatzbereiche, Betriebsgrößen und Personalstrukturen zu beachten. Entscheidend ist, dass die getroffene Auswahl der den Verbänden zugehörigen Pflegedienste ein möglichst repräsentatives Bild ergibt, damit die Vergütung auf der Basis einer realitätsnahen durchschnittlichen Betriebs- und Kostenstruktur der privat-gewerblichen Pflegedienste - in anonymisierter Form - vereinbart werden kann. Eine nur repräsentative Anzahl von Einrichtungen trägt auch dem Umstand Rechnung, dass dem Kollektivvertrag noch zu einem späteren Zeitpunkt Einrichtungen beitreten, aber auch aus ihm ausscheiden können. Eine nach diesen Vorgaben ermittelte Datenbasis lässt eine realistische leistungsgerechte Vergütungsprognose zu. Der bei Einzelverträgen notwendige "externe Preisvergleich" auf der zweiten Stufe lässt sich auf Kollektivverträge nicht gleichermaßen übertragen, weil die Ermittlung und Auswahl von Betrieben mit einer durchschnittlichen Betriebs- und Kostenstruktur ein vergleichendes Element bereits enthält.

(dd) Auch bei Vergütungsverhandlungen für Kollektivverträge ist zu beachten, dass eine wirtschaftliche und preisgünstige Leistungserbringung, auf die die KKn nach § 132a Abs 2 Satz 5 SGB V zu achten haben, nicht die Orientierung am billigsten Anbieter bedeutet(vgl Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 132a RdNr 36; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 132a SGB V RdNr 23). Das den KKn zur Versorgung ihrer Versicherten auferlegte Gebot darauf zu achten, dass die Leistungen wirtschaftlich und preisgünstig erbracht werden, wäre andererseits hinfällig, bestünde ein genereller Anspruch der Anbieter der Leistungen, diese zur jeweils am Markt anzutreffenden höchsten Vergütungsvereinbarung der betroffenen KKn abrechnen zu dürfen (vgl Senatsurteile vom 17.7.2008 - BSGE 101, 142, 146 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 19; vom 20.11.2008 - SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 32). Beide Konstellationen würden einen marktgerechten Preiswettbewerb ausschalten.

(ee) Einer wirtschaftlichen Betriebsführung steht nicht die Wahrung der Tarifbindung durch Einrichtungsträger entgegen (vgl ausführlich Senatsurteile vom 29.1.2009 - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28, 36; vom 17.12.2009 - BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63; vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40; vom 16.5.2013 - BSGE 113, 258 = SozR 4-3300 § 85 Nr 4, RdNr 16 mwN; ebenso zum SGB XII vgl BSG Urteil vom 7.10.2015 - B 8 SO 21/14 R -, BSGE (vorgesehen) = SozR 4-3500 § 75 Nr 9, RdNr 19). Auch im neu eingefügten § 132a Abs 1 Satz 4 Nr 6 SGB V(durch Gesetz vom 21.12.2015, BGBl I 2408) wird die Zahlung von Tariflöhnen bei Vergütungsverhandlungen berücksichtigt. Allerdings kann allein das Vorliegen von Tariflohnsteigerungen im relevanten Zeitraum noch nicht das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes von § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V rechtfertigen. Denn die durch das BMG jährlich festgelegte Veränderungsrate enthält zu einem bestimmten Grad Lohnsteigerungen. Grundlage für die Feststellung sind die durchschnittlichen Veränderungsraten der beitragspflichtigen Einnahmen aller Mitglieder der KKn je Mitglied. Da sich die Beiträge am jeweiligen Einkommen orientieren, fließen ua auch die Tariflohnerhöhungen mit in die Berechnung (vgl § 226 Abs 1 Nr 1 SGB V).

Der Grundsatz, dass die Bindung eines Leistungserbringers an einen Tarifvertrag grundsätzlich nicht als unwirtschaftlich gewertet werden darf, gilt sinngemäß auch für sog "Haustarifverträge", soweit diese - ohne Tarifverträge im Sinne des Tarifvertragsgesetzes zu sein - vergleichbare Regelungen wie die maßgeblichen Tarifverträge enthalten, oder für die Zahlung vor Entgelten, die sich an tarifliche Regelungen anlehnen (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010, aaO, RdNr 41). Gleiches gilt selbstverständlich für die seit dem 1.1.2015 geltende Verpflichtung zur Einhaltung des Mindestlohnes (vgl § 1 Mindestlohngesetz vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

Ebenso können Kostenansätze berücksichtigt werden, die auf einer in den Vorjahren erfolgten fehlerhaften Kalkulation beruhen, die ggf bewusst zu niedrig angesetzt worden sind, oder Veränderung in der Zusammensetzung des Patientenklientels (vgl BSG Urteil vom 29.1.2009 - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25; BSG Urteil vom 13.5.2015 - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 RdNr 35 - für BSGE vorgesehen). Gleiches gilt, wenn in den Vorjahren eine Vertragsanpassung an die vorausgegangenen Veränderungsraten der Vorjahre unterblieben ist (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 44 ff)und sich dies auf die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung im streitigen Leistungsjahr spürbar auswirkt. Dies bedeutet hingegen nicht, dass wirksam abgeschlossene Vertragsanpassungen aus den Vorjahren wieder rückgängig gemacht werden; sie werden nicht gegenstandlos, sondern behalten ihre Gültigkeit für die maßgebliche Laufzeit des Vertrags.

c) Vorliegend fehlt es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage als Basis zur Bestimmung der streitigen Vergütungserhöhung, die erkennen lässt, ob unter Beachtung der soeben dargestellten Vorgaben eine Vergütungserhöhung oberhalb der Rate der Veränderung der beitragspflichtigen Entgelte erforderlich ist. Die Leistungserbringer, die eine weit oberhalb der Grundlohnsummensteigerung liegende Erhöhung der Vergütung für das Jahr 2010 verlangen, kommen nicht umhin, die für eine solche Vergütungssteigerung notwendigen Informationen in den Vertragsverhandlungen gegenüber dem Vertragspartner bzw der Schiedsperson offenzulegen. Sie müssen ihre Vergütungsforderung in tatsächlicher Hinsicht plausibel und nachvollziehbar belegen, sodass eine zuverlässige Kostenprognose möglich ist. Die Darlegungs- und Substantiierungslast für die fehlende Sicherstellung der notwendigen krankenpflegerischen häuslichen Versorgung im Fall ausgeschöpfter Wirtschaftlichkeitsreserven liegt bei den Leistungserbringern, die über die erforderlichen Daten verfügen (vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - SozR 4-2500 § 120 Nr 4 - für BSGE vorgesehen, RdNr 35; BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25). Soweit in den Vergütungsverhandlungen auf nachvollziehbar festgesetzte Vergütungen der Vorjahre als Basis für aktuelle Vergütungsverhandlungen zurückgegriffen werden kann, bezieht sich die Darlegungs- und Substantiierungslast lediglich auf die eingetretenen Veränderungen, die eine Erhöhung der zuvor vereinbarten Vergütung rechtfertigen. Damit werden an Leistungserbringer keine unzumutbaren Darlegungslasten gestellt. Der Schiedsspruch muss nachvollziehbar sein und darf insofern auch nicht lückenhaft hinsichtlich der Tatsachenfeststellung der Schiedsperson sein (vgl dazu BAG Urteil vom 20.1.2004 - BAGE 109, 193, Juris RdNr 35).

Dafür, dass in Vergütungsverhandlungen auch entsprechende Nachweise von den Leistungserbringern ggf vorzulegen sind, spricht der erst zum 29.12.2015 in Kraft getretene § 132a Abs 1 Satz 4 Nr 6 SGB V(idF des Gesetzes vom 21.12.2015 ). Danach sind in den Rahmenempfehlungen nach § 132a Abs 1 SGB V die Grundsätze der Vergütungen und ihrer Strukturen "einschließlich der Transparenzvorgaben für die Vergütungsverhandlungen zum Nachweis der tatsächlich gezahlten Tariflöhne oder Arbeitsentgelte" zu regeln. Auf ein Mindestmaß an Transparenz an den Nachweis über die Zahlung von tariflich vereinbarten Vergütungen sowie entsprechender Vergütungen nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen wird in den Gesetzesmaterialien abgestellt. Die Vertragspartner sollen sich dabei an einheitlichen Vorgaben zu entsprechenden Nachweispflichten orientieren können. Der Nachweis über die Zahlung von Tariflöhnen und die Höhe der Arbeitsentgelte hat dabei in anonymisierter Form zu erfolgen (vgl BT-Drucks 18/6905 S 68). Da diese Gesetzesänderung auf die Rechtsprechung des BSG zurückgeht (vgl BT-Drucks aaO), bestehen keine Bedenken, solche Nachweise bereits für Vergütungsverhandlungen des Jahres 2010 zu verlangen.

Um den Anspruch auf eine Vergütung oberhalb der Grundlohnsummensteigerung für das Jahr 2010 zu begründen, ist es daher nicht ausreichend, wenn sich die frei-gewerblichen Anbieter lediglich auf eine Gleichbehandlung (Art 3 Abs 1 GG) mit den Pflegediensten berufen, die den Wohlfahrtsverbänden angeschlossen sind (zur LIGA, vgl dazu das Parallelverfahren BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 25/15 R - Juris und vgl dazu unten C.). Die Kläger haben sich bisher nur allgemein auf Statistiken ohne Bezug zu konkreten Betriebs- und Kostenstrukturen der ihnen zugehörigen Einrichtungen gestützt und behauptet, eine gleiche Personalstruktur wie die der LIGA zugehörigen Pflegedienste zu haben. Der ihrem Antrag beigefügten Studie hinsichtlich der Hausbesuchspauschale aus dem Jahr 1999 können keine verwertbaren Informationen entnommen werden. Belastbare Informationen - die entsprechend den obigen Vorgaben zu ermitteln sind - werden die Kläger in den Neuverhandlungen über die Vergütungssteigerung für das Jahr 2010 einbringen müssen, wenn sie an dem Anspruch auf Vergütungsanhebung oberhalb der Grundlohnsummensteigerung festhalten. Die Darlegungs- und Substantiierungspflichten für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V gehen andernfalls zu ihren Lasten, mit der Folge, dass eine über die Grundlohnsummensteigerung hinausgehende Vergütung dann nicht festgesetzt werden kann.

3. Eine Verpflichtung der Schiedsperson, diese Informationen selbst zu ermitteln, besteht nicht. Die Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X gilt nicht, weil die Schiedsperson keine Behörde iS von § 1 Abs 2 SGB X ist. Sie übt kein öffentliches Amt aus. Als Vertragshelfer und Schlichter steht ihr kein Verwaltungsapparat zur Seite, der umfangreiche Tatsachenermittlungen erlauben würde. Die Schiedsperson ist vielmehr auf die Mitarbeit der Vertragspartner angewiesen, die ihr die erforderlichen Informationen und Unterlagen auf Anforderung beibringen müssen (vgl hierzu Engelmann in Schnapp/Düring , Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 237 ff, 260 f). Dabei ist sie den Vertragspartnern gegenüber gleichermaßen zur ordnungsgemäßen Erstellung des Schiedsspruchs verpflichtet (vgl BGH Urteil vom 17.1.2013 - III ZR 10/12 - Juris RdNr 18; BGH Urteil vom 6.6.1994 - II ZR 100/92 - NJW-RR 1994, 1314). In Ausübung dieser vertraglichen Pflicht besteht eine im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) wurzelnde Aufklärungspflicht der Schiedsperson, die Vertragspartner über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren (vgl Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl 2016, § 242 RdNr 37 mwN). Dies gilt dann, wenn der Schiedsperson solche wesentlichen Informationen fehlen und sie daher den Vertragspartnern aufzeigen muss, welche Konsequenzen die mangelnde Tatsachenlage für das Ergebnis des Schiedsspruchs haben kann. Die Durchführung eines fairen Schiedsverfahrens setzt voraus, dass die Schiedsperson die Vertragspartner nicht im Unklaren darüber lässt, wenn sich wesentliche Defizite im Schiedsverfahren offenbaren. Die Schiedsperson hat nicht die Funktion eines staatlichen Gerichts und hat das Schiedsverfahren daher auch nicht wie ein Gerichtsverfahren durchzuführen. Sie steht vielmehr im Lager der Vertragspartner, die an ihrer Stelle eine vertragsergänzende Leistungsbestimmung vornimmt. Damit steht im Widerspruch, wenn sie die Beteiligten - wie hier - vor dem Schiedsspruch nicht darüber aufklärt, welche konkreten Informationen für eine ordnungsgemäße Erstellung des Schiedsspruchs erforderlich sind. Ist die Schiedsperson ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, besteht für sie hingegen keine weitere Verpflichtung, entsprechende Unterlagen anzufordern, wenn diese von den Vertragspartnern nicht vorgelegt werden. Diese Maßstäbe sind auch dann anzuwenden, wenn die zuständige Aufsichtsbehörde die Schiedsperson durch Verwaltungsakt bestimmt hat (vgl dazu Senatsurteil vom 27.11.2014 - BSGE 117, 288 = SozR 4-2500 § 132a Nr 7).

C. Aus den Ausführungen (s oben B.2.) folgt bereits, dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den der LIGA zugehörigen Pflegeeinrichtungen jedenfalls ohne substantiierte Nachweise vor allem über die Personalkosten der frei-gewerblichen Anbieter nicht besteht. Ein solcher Gleichbehandlungsanspruch kann in diesem Rechtstreit aber auch nicht aus §§ 19 ff GWB oder aus Art 12 Abs 1 bzw Art 3 Abs 1 GG hergeleitet werden. Da sich in den Neuverhandlungen über die Vergütungsanhebung für 2010 - ggf bei Nichteinigung unter erneuter Beteiligung einer Schiedsperson - die Problematik des gleichen Vergütungsniveaus unter dem Gesichtspunkt des "Schließens der Vergütungsschere" zu den Pflegeeinrichtungen der LIGA voraussichtlich erneut stellen wird, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

1. Die Kläger können eine auf die Vorschriften des Wettbewerbsrechts (insbesondere §§ 19 ff GWB) gestützte Gleichbehandlung mit den Pflegeeinrichtungen, die den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege (LIGA) zugehörig sind, nicht verlangen. Die Vertragspartner müssen einerseits preisgünstige Versorgungsmöglichkeiten unter Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven in Anspruch nehmen und die Beklagten sind hierbei insbesondere durch das Gebot der Beitragssatzstabilität verpflichtet, sich an diese speziellen gesetzlichen Vorgaben des SGB V zu halten. Ein solches Verhalten kann von vornherein nicht missbräuchlich oder diskriminierend im Sinne des Wettbewerbsrechts nach §§ 19 ff GWB sein.

Im Übrigen gilt, dass die Anwendung von §§ 19 ff GWB für Rahmenverträge nach § 132a SGB V ausgeschlossen ist. Nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V(idF des AMNOG vom 22.10.2010, BGBl I 2262) gilt dieser Anwendungsausschluss für Verträge und sonstige Vereinbarungen von KKn oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die KKn und deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind. Dies entspricht der gesetzgeberischen Intention, die Ausschlussregelung dann greifen zu lassen, wenn KKn insbesondere keine Auswahlentscheidung zwischen den einzelnen Leistungserbringern treffen dürfen und insofern kein Wettbewerb stattfindet (vgl BT-Drucks 17/2413 S 26). Dazu sollen alle Versorgungsverträge zählen, die entweder die KKn oder die jeweiligen Verbände mit den Leistungserbringern oder deren Verbänden zur Sicherstellung der Versorgung der Versicherten abzuschließen haben (vgl BT-Drucks 17/3698 zu Nr 9 - § 69 SGB V - S 51). Während die Gesetzesmaterialien (aaO) als solche zwingenden Vertragsverpflichtungen die Versorgungsverträge in der Heil- und Hilfsmittelversorgung (§ 125 Abs 2, § 127 Abs 2 SGB V) ausdrücklich beispielhaft nennen, wurde im Bereich der Versorgung mit Haushaltshilfe (§ 132 Abs 1 Satz 2 SGB V) und im Bereich häuslicher Krankenpflege (§ 132a Abs 2 SGB V) auch schon zuvor angenommen, dass Leistungserbringer gegenüber der KK "faktisch einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages" haben (vgl BT-Drucks 16/10609 S 52 zum GKV-OrgWG vom 15.12.2008, BGBl I 2426). Diese Formulierung geht auf die Senatsrechtsprechung zurück, dass jeder Leistungserbringer, der die qualitativ-fachlichen, personellen und räumlichen Voraussetzungen erfüllt, einen Rechtsanspruch auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags im Bereich der häuslichen Krankenpflege hat (vgl Senatsurteil vom 21.11.2002 - BSGE 90, 150, 153 = SozR 3-2500 § 132a Nr 4 S 14; vgl auch Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 132a RdNr 41 f; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 132a RdNr 17; Becker/Kingreen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 69 RdNr 55). Vor dem Hintergrund, dass § 132a Abs 2 SGB V die Möglichkeit zum Abschluss von Kollektivverträgen erlaubt(vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - BSGE 107, 123, 136 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39), sind von der Ausschlussregelung des § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V sowohl Selektiv- als auch Kollektivverträge erfasst. Denn eine mögliche Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern ist für Selektiv- wie für Kollektivverträge nach § 132a Abs 2 SGB V ausgeschlossen(vgl auch BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 89 zu § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V; zu § 69 Satz 2 SGB V idF GKV-WSG vom 26.3.2007 mWv 1.4.2007, BGBl I 378 vgl Senatsurteil vom 17.7.2008 - BSGE 101, 142, 152 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 38). Nichts anderes gilt hier, wenn die von den Vorinstanzen noch bis 31.12.2010 gültige Regelung von § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V aF zugrundegelegt würde.

2. Soweit sich die Kläger in ihrer grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) verletzt sehen, gilt nach der Rechtsprechung des BSG, dass die Leistungen im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung nicht derart niedrig vergütet werden dürfen, dass als deren Folge davon auch die berufliche Existenz der an dem jeweiligen Versorgungssystem beteiligten Leistungserbringer gefährdet wäre. Dies liegt dann vor, wenn in einem "fachlichen und/oder örtlichen Teilbereich kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr besteht, vertragsärztlich bzw versorgungsvertraglich tätig zu werden, und dadurch in diesem Bereich die Funktionsfähigkeit der Versorgung gefährdet" wäre (vgl Senatsurteil vom 17.7.2008 - BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 63 zur Vergütung von Leistungen der Haushaltshilfe nach § 132 SGB V; vgl zur vertragsärztlichen Versorgung BSG Beschluss vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - Juris RdNr 11; BSGE 94, 50, 93 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 S 46, RdNr 117; vgl auch BVerfG Beschluss vom 15.12.1999 - BVerfGE 101, 331, 350 f zur Vergütung von Berufsbetreuern). Auch die Frage, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, lässt sich nur anhand der von den Klägern vorzulegenden repräsentativen Unterlagen zu den Betriebs- und Kostenstrukturen der ihnen angeschlossenen Einrichtungen beurteilen.

3. Soweit die Kläger einen Gleichbehandlungsanspruch aus Art 3 Abs 1 GG hinsichtlich des Vergütungsniveaus mit den Pflegeeinrichtungen geltend machen, die der LIGA zugehörig sind (vgl dazu das Parallelverfahren, Senatsurteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 25/15 R - Juris), bildet das Willkürverbot von Art 3 Abs 1 GG die äußerste Grenze des den KKn eingeräumten Verhandlungsspielraums. Es verbietet der KK als grundrechtsverpflichteter Trägerin öffentlicher Gewalt auch ohne die Stellung als marktbeherrschender oder marktstarker Nachfrager nach Dienstleistungen eine willkürlich ungleiche Vergütung vergleichbarer Leistungen. Diese Schranke kann bei krassen Unterschieden überschritten sein. Daneben kann sie auch bei einer unterschiedlichen äußeren Handhabung von Vergütungsinteressen verletzt sein. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn eine KK einen Teil von Leistungserbringern die Anpassung der Vergütung an gestiegene Kosten gewährt und anderen Leistungserbringern solche Anpassungen verwehrt (vgl Senatsurteil vom 17.7.2008 - BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 65).

Selbst wenn die Neuverhandlungen über die Vergütungsanhebung für 2010 ergeben sollten, dass die Kläger eine vergleichbare Betriebs- und Kostenstruktur aufweisen wie die der LIGA zugehörigen Pflegeeinrichtungen, bedeutet dies noch nicht, dass die Vergütungsanhebung in identischer Höhe ausfallen muss. Auch andere Besonderheiten bzw Umstände können dazu führen, dass die Vergütungsanpassung im Bereich der häuslichen Krankenpflege unterschiedlich ausfällt. Der Gesetzgeber hat die Vergütungsfestsetzung den Beteiligten überlassen und hierbei den KKn gleichzeitig den Auftrag erteilt, Wirtschaftlichkeitsreserven zu nutzen und nach Möglichkeit günstige Konditionen auszuhandeln. Hinzu kommt, dass die Schiedspersonenregelung die Möglichkeit unterschiedlicher Verhandlungsergebnisse auch im Hinblick auf die Vergütungshöhe in einem gewissen Rahmen erlaubt. Preisverhandlungen folgen keinem starren Schema, sondern sollen das Ausschöpfen von marktgerechten Verhandlungsspielräumen in den aufgezeigten Grenzen ermöglichen. Die von den Klägern vorgetragene, nicht mehr hinnehmbare Abkopplung vom Vergütungsniveau der der LIGA zugehörigen Pflegeeinrichtungen könnte auf diese Weise ggf geschlossen werden. Das Ergebnis von Neuverhandlungen könnte aber auch sein, dass angesichts einer unterschiedlichen durchschnittlichen Betriebs- und Kostenstruktur und differierender tatsächlicher Personalkosten ein sachgerechter Grund für ein unterschiedliches, jeweils angemessenes Vergütungsniveau besteht.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Revision der Kläger war überwiegend begründet bzw teilweise unbegründet, sodass die Kostenverteilung wie im tenorierten Umfang vorzunehmen war (§ 155 Abs 1 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 2, § 47 Abs 1 GKG und entspricht der Festsetzung durch die Vorinstanzen.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2013 und des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. April 2012 geändert. Es wird festgestellt, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vereinbar ist. Insoweit sind die Beteiligten verpflichtet, den Vertrag zu ändern.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10 und die Beklagten tragen 1/10 der Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV) nach § 73b SGB V zwischen ihr und den beiden beklagten Hausarztverbänden festgelegt worden ist.

Nachdem sich Klägerin und Beklagte nicht über den Abschluss eines Vertrages zur HzV einigen konnten, beantragten die Beklagten die Einleitung des Schiedsverfahrens. Die Schiedsperson wurde durch das Bundesversicherungsamt (BVA) bestimmt, nachdem auch dazu keine Einigung erzielt werden konnte. Gegen den Bescheid des BVA zur Bestimmung der Schiedsperson wandte sich die Klägerin mit der Klage und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag wies das SG zurück. Die dagegen eingelegten Beschwerden nahm die Klägerin zurück, nachdem der Schiedsspruch ergangen war.

Mit einem weiteren Eilverfahren wandte sich die Klägerin erfolglos gegen die Festsetzung eines Verhandlungstermins durch die Schiedsperson. An der anberaumten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin nicht teil. Zu dem von den Beklagten vorgelegten Vertragsangebot nahm die Klägerin mit insgesamt 68 Einzelanträgen Stellung.

Mit Schiedsspruch vom 9.9.2010 setzte die Schiedsperson den Inhalt des Vertrages zur HzV mit Wirkung zum 15.9.2010 fest und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Beklagten erfüllten die Voraussetzung, nach der sie mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Baden-Württemberg vertreten müssten. Die gesetzliche Regelung könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Sinne des § 164 Abs 1 BGB erforderlich sei. Vielmehr sei mit der Formulierung des "Vertretens" gemeint, dass die Gemeinschaften eine gewisse soziale Mächtigkeit haben müssten, damit eine flächendeckende Versorgung mit Hausarztverträgen wahrscheinlich sichergestellt werden könne. Da mehr als die Hälfte der Allgemeinärzte Mitglied der beiden beklagten Verbände seien, seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Selbst wenn nicht auf dieses Verständnis des "Vertretens" abgestellt würde, seien die Voraussetzungen erfüllt, weil mehr als die Hälfte der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte die Beklagten zu 1. und 2. mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hätten. Die Schiedsperson sei keine Behörde und sie erlasse auch keinen Verwaltungsakt, sondern werde als Vertragshelfer tätig. Als solche habe sie in Wahrnehmung ihres Bestimmungsrechts den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ausübung ihres billigen Ermessens habe sie entschieden, den Vertrag zur HzV als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag festzusetzen. Allein die Vereinbarung von Vollversorgungsverträgen entspreche der Intention des Gesetzes, mehr Wettbewerb zwischen den Krankenkassen durch Erweiterung ihrer Handlungsspielräume zum Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen zu ermöglichen.

Der festgelegte Vertragsinhalt entspreche den gesetzlichen Anforderungen an eine HzV und führe zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung für die Versicherten. Er entspreche hinsichtlich des Leistungsinhalts in vollem Umfang den Forderungen, die die Krankenkassen in früher geführten Schiedsverfahren für den Bezirk der KÄV Bayern aufgestellt hätten und gehe auch hinsichtlich der qualitativen Anforderungen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Hinsichtlich der Vergütung der in der HzV zu erbringenden Leistungen orientiere sich der Vertrag in Ausübung billigen Ermessens an dem Vertrag, den die BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für den Bezirk der KÄV Baden-Württemberg abgeschlossen habe. Vergleichbare Vergütungsregelungen fänden sich auch in zahlreichen weiteren Verträgen zur HzV, die Krankenkassen mit Gemeinschaften von Hausärzten geschlossen hätten. Bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Beitragssatzstabilität zu beachten. Dem werde die Vergütungsstruktur sowie die daran anknüpfende Vergütungshöhe gerecht. Die wirtschaftlichen Risiken der Krankenkassen würden durch verschiedene - in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen bezeichnete - Maßnahmen beschränkt. Den durch die Vergütung der HzV-Leistungen bedingten Mehrausgaben stünden Einsparungen gegenüber, die jedoch schwer genauer zu prognostizieren seien. Allerdings zeigten Erfahrungswerte aus bereits laufenden HzV-Verträgen, dass (in der Begründung des Schiedsspruchs näher bezeichnete) Einsparungen erzielt würden, mit denen sich die Mehrausgaben finanzieren ließen. Einer Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson stehe auch nicht entgegen, dass die Auftragsvergabe nicht nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben worden sei und dass die Anwendung des Sozialdatenschutzes auf die HzV-Verträge umstritten sei. Die Anwendung der Regelungen über den Datenschutz sei zwar streitig. Im Gegensatz zum unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein hätten die Landesdatenschutzbeauftragten für Bayern und Baden-Württemberg aber bisher keinen Anlass zu einer datenschutzrechtlichen Beanstandung bezogen auf die bestehenden HzV-Verträge gesehen. Im Hinblick auf diese Rechtslage werde von der Festsetzung einer datenschutzrechtlichen Regelung abgesehen. Die Schaffung einer datenschutzkonformen Regelung über die Weitergabe von Patientendaten an private Abrechnungsstellen bleibe auf der Rechtsgrundlage des § 295 Abs 1b SGB V bilateralen Behandlungen der Beteiligten überlassen. Eine Festsetzung der HzV-Vergütung auf dem Niveau der Regelversorgung scheide aus, weil im Rahmen der HzV ein bestimmtes Ausstattungsniveau der teilnehmenden hausärztlichen Praxen vorgegeben werde. Der an der HzV teilnehmende Hausarzt sei außerdem zur Erlangung bestimmter Weiterbildungsmaßnahmen und Abrechnungsqualifikationen verpflichtet, die in der Regelversorgung nicht gefordert seien. Hinzu trete die verpflichtende Teilnahme des teilnehmenden Hausarztes an den Disease-Management-Programmen sowie die Wahrnehmung der Betreuung von pflegebedürftigen Patienten. Zudem bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an Fortbildungen, zu hausarztspezifischen Themen, was über die generelle Fortbildungspflicht gemäß § 95d SGB V hinausgehe. Schließlich sei das Dienstleistungsangebot der hausärztlichen Praxen in der HzV erweitert. Diese erweiterten Qualifikationen, apparativen Ausstattungen und verbesserten Dienstleistungsangebote führten zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung, die ein höheres Vergütungsniveau im Vergleich zur hausärztlichen Regelversorgung rechtfertige. Durch das gegen die Bestimmung der Schiedsperson anhängige Klageverfahren werde das Wirksamwerden des Vertrages zur HzV nicht gehindert, weil die Klage gemäß § 73b Abs 4a SGB V keine aufschiebende Wirkung habe.

Gegen den Schiedsspruch vom 9.9.2010 hat sich die Klägerin mit der am 9.9.2011 erhobenen Klage gewandt und beantragt festzustellen, dass der Schiedsspruch unwirksam sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Regelung zum Inkrafttreten um den Zusatz zu ergänzen, dass der Vertrag nicht in Kraft trete, bevor nicht sämtliche Anlagen zum Vertrag durch die Parteien vereinbart oder durch weiteren Schiedsspruch festgesetzt worden seien. Mit der gegen die Abweisung der Klage (Urteil des SG vom 25.4.2012) erhobenen Berufung hat die Klägerin ua geltend gemacht, dass es sich bei der Entscheidung der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele. Sie gehe aber davon aus, dass eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein müsse. Sofern der Schiedsspruch ein Verwaltungsakt sein sollte, komme eine Leistungsklage in Form der Ersetzungsklage kaum in Betracht, da der Klägerin kein Recht zustehe, den Verwaltungsakt nach ihren Vorstellungen vollständig durch das Gericht ersetzen zu lassen. Demgegenüber haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch als Verwaltungsakt anzusehen und als solcher rechtmäßig sei.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei dem Schiedsspruch vom 9.9.2010 um einen Verwaltungsakt handele. Für Beschlüsse einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V gelte nichts anderes als für Entscheidungen der Schiedsämter gemäß § 89 SGB V und der Schiedsstellen nach § 114 SGB V. § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V regele ein förmliches Schiedsverfahren. Zudem habe das BSG für den hier einschlägigen Bereich des Vertragsarztrechts seit jeher die Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs bejaht. Auch die Änderung des § 73b Abs 4a SGB V zum 1.1.2012 durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) spreche nicht gegen die Annahme der Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs. Bei der Schiedsperson handele es sich um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass keine Regelung zur staatlichen Aufsicht über die Schiedsperson existiere. Wenn verfassungsrechtlich zu fordernde Regelungen zur Aufsicht fehlten, könne dies allenfalls die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zur Folge haben. Schiedspersonen nähmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, wenn sie die Vertragsverhältnisse zwischen einer Krankenkasse und den Verbänden der Hausärzte festlegten. Bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson handele es sich um eine für Ärzte, Patienten und Krankenkassen außerordentlich weitreichende Entscheidung. Für die gerichtliche Prüfung derart komplexer Regelungen mit weitreichenden Auswirkungen eigneten sich die über § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V entsprechend geltenden Vorschriften der §§ 317 ff BGB über den Vertragshelfer nicht. § 317 BGB regele den Fall, dass die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen bleibe. § 317 BGB überlasse der Schiedsperson nicht die Bestimmung des Vertragsinhalts, sondern die Bestimmung der Leistung. Vorliegend würden von der Schiedsperson aber sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt. Die Festlegung eines Vertrages über die HzV durch die Schiedsperson gehe somit weit über das hinaus, was Vertragshelfer nach § 317 BGB üblicherweise festlegen könnten. Zudem erweise sich der in § 319 BGB genannte Maßstab des "billigen Ermessens" als wenig geeignet für die Prüfung des von der Schiedsperson festgelegten Vertragsinhalts. Schließlich verhindere die Rechtskonstruktion des Vertragshelfers nicht eine Verzögerung der Umsetzung des geschiedsten Vertrages durch in destruktiver Absicht eingelegte Rechtsmittel. Dies zeige der vorliegende Fall. Für die Erhebung der Gestaltungsklagen gelte keine Ausschlussfrist. Damit bleibe für die Vertragsparteien lange unklar, ob der festgelegte Vertrag rechtsverbindlich werde. Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung helfe nicht weiter, weil der Vertrag in der Praxis regelmäßig erst dann als umsetzbar angesehen werde, wenn dessen rechtliche Verbindlichkeit auch feststehe. Auch dies zeige der vorliegende Fall.

Die isolierte Anfechtungsklage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Schiedsperson stehe bei der Festlegung des Vertragsinhalts ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Der Schiedsspruch sei nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Verstöße gegen wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze lägen nicht vor. Die Schiedsperson habe die Festlegung des Vertragsinhalts ausführlich begründet. Soweit die Klägerin das Fehlen einer Ausgabenobergrenze rüge, übersehe sie § 10 Abs 9 des Vertrages, der eine Begrenzung der HzV-Vergütung auf einen durchschnittlichen maximalen Fallwert von 76 Euro vorsehe. Unbegründet sei auch der Einwand der Klägerin, dass der Vertrag an mehreren Stellen gegen ihre Satzungsregelungen verstoße. Der Vertrag begründe keine Rechte und Pflichten der Versicherten. Den von den Vertragsparteien oder nach Maßgabe des § 73b Abs 4a SGB V von der Schiedsperson an deren Stelle getroffenen Festlegungen komme Vorrang vor dem Satzungsrecht der einzelnen Krankenkasse zu. Die Krankenkasse müsse den sie bindenden Vertrag bei jeglicher Verwaltungstätigkeit einhalten. Wenn die Satzung der Krankenkasse mit den Festlegungen des Vertrages nicht in Einklang stehe, müsse sie daher die Satzung entsprechend ändern und an den Vertrag anpassen. Für den gestellten Hilfsantrag mit dem Ziel, das Inkrafttreten des Vertrages auf den Zeitpunkt zu verschieben, zu dem sämtliche Anlagen vereinbart oder durch Schiedsspruch festgesetzt worden seien, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 16 Abs 4 des Vertrages sei dieser zum Halbjahres- oder Jahresende, erstmals zum 31.12.2013 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Damit werde der Klägerin eine einfachere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Rechtswirkungen des Vertrages zu beseitigen. Zudem müsse sich die Klägerin widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Mit dem Hinausschieben des Inkrafttretens würde der gesetzlich begründete Kontrahierungszwang vereitelt. Aus dem gesamten Verhalten der Klägerin sei zu erkennen, dass sie sich weigere, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Eröffnung des Angebots einer HzV nachzukommen. Ernsthafte Bemühungen, die fehlenden Vertragsanlagen auszuhandeln, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag auch in der Sache nicht begründet. Ausreichend sei, dass der Schiedsspruch in sich schlüssig sei und dass die geregelten Vertragsteile von den Vertragsparteien umgesetzt werden könnten. Daran bestehe kein Zweifel, weil Verträge mit vergleichbaren Inhalten von anderen Krankenkassen durchgeführt würden.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die erhobene Anfechtungsklage sei statthaft, da es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X handele. Sämtliche LSG hätten § 73b Abs 4, Abs 4a SGB V in der Weise ausgelegt. Ihre zuvor vertretene gegenteilige Rechtsauffassung halte sie nicht mehr aufrecht. Änderungen des § 73b SGB V, die zum 1.1.2012 in Kraft getreten seien, seien für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht relevant, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 maßgeblich sei. Mit der Festsetzung des Vertrages über die besondere hausärztliche Versorgung nach § 73b SGB V treffe die Schiedsperson eine hoheitliche Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis habe, indem sie verbindlich den Vertrag zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens festsetze. Der Schiedsspruch zur HzV unterscheide sich insofern nicht von dem Schiedsspruch nach § 77 SGB XII, für den sowohl das BVerwG als auch das BSG die Verwaltungsaktqualität ausdrücklich bejaht hätten.

Entgegen der Auffassung des LSG sei das Rechtsschutzinteresse nicht im Hinblick auf die zum 31.12.2013 erstmals bestehende Kündigungsmöglichkeit entfallen. Die ordentliche Kündigung des Vertrages zur HzV führe nicht automatisch zu dessen Beendigung, sondern der Vertrag gelte - wenn ein neuer Vertrag zur HzV nicht zustande komme - solange fort, bis in einem Schiedsverfahren ein neuer Vertrag zur HzV festgesetzt worden sei. Die Umsetzung des streitgegenständlichen Vertrages werde zu Recht verweigert. Die Klage habe selbst dann aufschiebende Wirkung, wenn es sich bei dem Schiedsspruch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Vertragsfestlegung durch einen Dritten entsprechend §§ 315, 317 BGB handeln würde. Bereits die Erhebung der Einrede der offenbaren Unbilligkeit der Vertragsfestsetzung führe ggf entsprechend § 319 Abs 1 BGB zur Unverbindlichkeit der durch den Schiedsspruch getroffenen Vertragsbestimmungen.

Der Schiedsspruch sei mit zwingend zu beachtenden bundesrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz unvereinbar. Für die nach dem Vertrag zur HzV vorgesehene Einbindung der Beklagten und der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) sowie von Unterauftragsunternehmern in die Verarbeitung sensibler Patientendaten fehle die nach der Rechtsprechung des BSG zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage. Auch das Inkrafttreten des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ändere nichts an der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit des Vertrages zur HzV. Maßgebend sei die zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 geltende Rechtslage. Selbst wenn die zum 4.8.2011 eingetretenen Änderungen berücksichtigt würden, bliebe es bei der Unvereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Die in dem Vertrag vorgesehene zwangsweise Verknüpfung der Teilnahme an der HzV mit einer Pflicht zur Weitergabe von Patientendaten an einen bestimmten Dienstleister sei mit den datenschutzrechtlich an die "verantwortliche Stelle" zu stellenden Anforderungen unvereinbar. Weiterhin unzulässig sei der vorgesehene Einsatz einer Vertragssoftware mit einem sog "gekapselten Kern", zu dessen Einsatz die teilnehmenden Hausärzte verpflichtet würden. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar bzw kontrollierbar sei. Außerdem erlaube der neue § 295a Abs 2 SGB V lediglicheinen Dienstleister in die Verarbeitung von Patientendaten einzubinden. Die Begründung von Unterauftragsverhältnissen werde ausdrücklich ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu sehe § 6 Abs 1 der Anlage 3 des streitgegenständlichen Vertrages zur HzV die Einbindung der HÄVG Rechenzentrum AG als Subunternehmer der HÄVG vor. Rechtswidrig sei ferner die in § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum Vertrag geregelte Befugnis der HÄVG, nach eigenem Gutdünken Patientendaten für "Musterverfahren" zur Klärung grundsätzlicher Fragen der Auslegung des Vertrages zur HzV zu verwenden. Unzulässig sei auch die vorgesehene Einbindung der HÄVG in die Einschreibung von Versicherten. Nach § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürften die auf Leistungserbringerseite von den teilnehmenden Hausärzten übermittelten Patientendaten ausschließlich für Abrechnungszwecke verwendet werden.

Zudem werde durch Mehrkosten, die der Vertrag unstreitig auslöse und deren Finanzierung durch Einsparungen und Effizienzsteigerungen nicht gesichert sei, das in § 53 Abs 9 SGB V normierte Gebot der Selbsttragung des Wahltarifs verletzt. Der Wahltarif sei zwingend mit der HzV nach § 73b SGB V verbunden. Nach § 53 Abs 3 SGB V dürften für einen Wahltarif für die besonderen Versorgungsformen keine Zusatzbeiträge erhoben werden. Gleichzeitig verbiete § 53 Abs 9 SGB V eine Quersubventionierung der Wahltarife aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen. Dass durch den Vertrag zur HzV Mehrkosten gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung entstünden, sei unstreitig. Dem stünden keine gesicherten Refinanzierungsmaßnahmen gegenüber. Darüber hinaus werde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität des § 71 Abs 1 SGB V verletzt, der alle Vergütungsvereinbarungen nach dem SGB V erfasse, weil nicht refinanzierte Mehrausgaben nicht verlässlich ausgeschlossen seien. Die Erhebung von Zwangsbeiträgen der Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung für die Subventionierung der HzV verletze Art 2 Abs 1 GG. Zudem würde durch die damit verbundene Aufgabe des Solidaritätsprinzips die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen im Sinne des Art 101 ff des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begründet.

Der Schiedsspruch verletze Bundesrecht auch deshalb, weil die Vertragsfestsetzung unvollständig sei. Obwohl der Hilfsmittelbereich als Bereich möglicher Einsparungen in der Begründung des Schiedsspruchs ausdrücklich angesprochen werde und die Anlage 2a zum Hilfsmittelmanagement in § 23 des Vertrages zur HzV genannt werde, habe die Schiedsperson diese Anlage nicht festgelegt. Aus § 23 des Vertrages zur HzV ergebe sich vielmehr, dass diese "in gemeinsamer Absprache noch zu erstellen" sei. Dies sei mit § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V unvereinbar. Gleiches gelte für die fehlenden Anhänge 2 bis 4 der festgesetzten Anlage 3 des Vertrages. Diese sollten ausweislich § 9 der Anlage 3 des Vertrages die Diagnosen zur Abrechnung des Zuschlags für chronisch Kranke, des Zuschlags zur Förderung einer wirtschaftlichen Arzneimittelverordnung ("Rationaler Pharmakotherapie-Zuschlag") sowie eines Zuschlags (sog VERAH-Zuschlag) für Leistungen von besonders qualifizierten medizinischen Fachangestellten ("Versorgungsassistenten") enthalten.

Ferner habe die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschritten, indem sie Regelungen zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten zum Gegenstand des Vertrages zur HzV gemacht habe. Die Einschreibebestimmungen des Vertrages zur HzV seien nicht von der Vertragsregelungsbefugnis der Schiedsperson umfasst. Vielmehr habe die Regelung der Teilnahme von Versicherten an der HzV in der Satzung der Krankenkasse zu erfolgen. Die Teilnahme der Versicherten werde in dem Vertrag zur HzV in Widerspruch zu Satzungsbestimmungen der Klägerin geregelt. Dies sei rechtswidrig. Darüber hinaus verletze der Schiedsspruch Bundesrecht, weil dem Beklagten zu 2. (MEDI Baden-Württemberg e.V.) die erforderliche Antragsbefugnis zur Einleitung eines Schiedsverfahrens fehle. Schiedsverfahren könnten nur von Gemeinschaften beantragt werden, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagte zu 2. nicht.

Die Schiedsperson habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie sich bei der Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend an anderen HzV-Verträgen orientiert habe. Die anderen HzV-Verträgen zugrunde liegenden Verhältnisse seien nicht auf die Klägerin übertragbar. Die Schiedsperson hätte sich mit der konkreten Situation der Klägerin und deren Versicherten auseinandersetzen müssen. Das sei nicht geschehen. Ferner sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass allein ein Vollversorgungsvertrag, nicht dagegen ein sog Add-on-Vertrag der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Damit habe die Schiedsperson den rechtlichen Rahmen verkannt, der ihrem Gestaltungsspielraum zugrunde liegt. Somit leide der Schiedsspruch an einem nicht heilbaren Fehler.

Selbst wenn der Schiedsspruch nicht als Verwaltungsakt anzusehen wäre, sei der auf Aufhebung dieses Schiedsspruchs gerichtete Antrag zulässig. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch das Gericht in entsprechender Anwendung des § 319 BGB sei unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Denn der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages über die HzV nach § 73b SGB V sei Aufgabe der Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. In die Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume könne die Rechtsprechung als Kontrollinstanz der Verwaltung nicht in der Form eingreifen, dass sie ihre eigenen Erwägungen an die Stelle derjenigen der Verwaltung setze.

Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie führen zur Begründung aus: Das angefochtene Urteil des LSG sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei der Schiedsspruch kein Verwaltungsakt. Mit dem GKV-VStG habe der Gesetzgeber eindeutig geregelt, dass es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele, sondern dass die Schiedsperson als Vertragshelfer analog § 317 BGB tätig werde. Die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen zur fehlenden Behördeneigenschaft von Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V seien auf die Schiedspersonen gemäß § 73b Abs 4a SGB V übertragbar. Auch der Umstand, dass die Schiedsperson die in einem Schiedsverfahren festgelegten Verträge der für die Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen habe, stehe dem nicht entgegen, da die Vorlage auch bei frei verhandelten Verträgen durch die Krankenkasse zu erfolgen habe. Der Schiedsspruch sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den Anträgen der Klägerin habe sich die Schiedsperson erkennbar auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Die Schiedsperson habe den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festgesetzt und zugleich berücksichtigt, dass zahlreiche weitere Krankenkassen im Bundesgebiet ähnliche Verträge mit vergleichbarem Inhalt und vergleichbarer Vergütungsstruktur mit den jeweiligen Hausarztgemeinschaften vereinbart hätten. Es seien keine wesentlichen Vertragsbestandteile ungeregelt geblieben. Soweit den Vertragspartnern überlassen worden sei, im späteren Verlauf Umsetzungsaufgaben und Steuerungsmodule, zB für den Bereich der Arzneimittelverordnung selbst zu verhandeln, sei dies sachgerecht, weil die Vertragspartner damit auf die sich ständig ändernden Arzneimittelrabattverträge reagieren könnten. Auch würden Vorschriften zum Datenschutz nicht verletzt. Maßgebend für die Beurteilung sei die aktuelle Rechtslage und nicht die Rechtslage, die bei Erlass des Schiedsspruchs gegolten habe. Die im Schiedsspruch vorgesehene Verwendung eines "gekapselten Kerns" sei auch nach Auffassung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht nicht zu beanstanden. Soweit sich die Klägerin gegen die im Vertrag enthaltene Befugnis zur Führung von Musterverfahren unter Verwendung personenbezogener Daten wende, sei darauf hinzuweisen, dass die HÄVG keine Musterverfahren führe. Die Klägerin sei im Übrigen nicht legitimiert, im vorliegenden Verfahren Datenschutzrechte der Patienten geltend zu machen. Bezogen auf die geltend gemachten Widersprüche zwischen dem Vertrag zur HzV und den Satzungsregelungen der Klägerin habe das LSG zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV der Satzung vorgingen. Mit dem vorliegenden Klageverfahren unterlaufe die Klägerin den gesetzlichen Kontrahierungszwang. Die Klägerin sei verpflichtet, ihren Versicherten eine HzV anzubieten und mit qualifizierten Gemeinschaften einen Vertrag zur HzV zu schließen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Umsetzung des weiterhin geltenden Vertrages verweigert und auch keinen Antrag auf Verpflichtung zur Neufestsetzung des Vertrages zur HzV mit den von ihr begehrten Modifizierungen gestellt.

Die Revision der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als die Unvereinbarkeit von Regelungen des Vertrages zur HzV mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen festzustellen war. Im Übrigen hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

1. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der Landessozialgerichte für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt. Insbesondere liegt keine Klage gegen Entscheidungen der Landesschiedsämter oder gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter nach dem SGB V, gegen Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 120 Abs 4 SGB V, der Schiedsstelle nach § 76 SGB XI oder der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Aufzählung in § 29 Abs 2 SGG ist abschließend, sodass die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar ist (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 29 RdNr 4; Schreiber in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 29 RdNr 8; Ulrich, NZS 2011, 448, 451 ff; zur Bestimmung einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 13 f, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

2. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist nicht statthaft und damit unzulässig.

a) Nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG muss sich die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt richten. Die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson nach § 73b SGB V ist jedoch nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergangen und die Schiedsperson hat auch nicht für sich in Anspruch genommen, durch Verwaltungsakt entscheiden zu können(zur Zulässigkeit von Klagen auch gegen einen sog "formellen Verwaltungsakt" vgl BSGE 97, 63 = SozR 4-2500 § 255 Nr 1, RdNr 16). Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage genügt nicht, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verwaltungsakts geltend macht (stRspr vgl BSGE 39, 86, 87 = SozR 2200 § 628 Nr 1 S 2, mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 8a).

b) Für die Beurteilung der Frage, ob die Entscheidung der Schiedsperson, gegen die sich die Klägerin wendet, in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist, ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Entscheidung der Schiedsperson am 9.9.2010 maßgebend. Nur wenn die Schiedsperson zu diesem Zeitpunkt Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X gewesen ist, konnte sie einen Verwaltungsakt erlassen. Später eingetretene Änderungen hätten keinen Einfluss mehr auf die rechtliche Qualifizierung des zuvor ergangenen Schiedsspruchs. Es kommt demnach darauf an, ob die Schiedsperson nach der zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts geltenden Rechtslage Behörde war und ob ihre Entscheidung unter Zugrundelegung dieser Rechtslage als Verwaltungsakt anzusehen war. Dies ist indes nicht der Fall und daran hat sich im Übrigen in der Folge auch nichts geändert.

c) Schiedspersonen, die Verträge zur HzV festsetzen, wenn eine Einigung zwischen einer Krankenkasse und der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaft von Allgemeinärzten nicht zustande kommt, werden - ebenso wie Schiedspersonen im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V - als Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch ergeht deshalb auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts, sondern ersetzt die Einigung der Parteien. Dies folgt neben dem Wortlaut in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

aa) Verwaltungsakte können nach § 31 Satz 1 SGB X nur von einer Behörde erlassen werden. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde im Sinne des Sozialgesetzbuches jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Danach gilt ein weiter, sog funktionaler Behördenbegriff, der neben den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinne auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen einschließt, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen oder zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 14; BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27).

Dass die Schiedsämter und Schiedsstellen im Bereich des SGB V unter diesen weiten funktionalen Behördenbegriff fallen, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20, 41). Eine solche grundsätzliche Klärung fehlt bisher für die Schiedsperson, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 132a SGB V (Versorgung mit häuslicher Krankenpflege) durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) erstmals im SGB V anstelle von Schiedsämtern und Schiedsstellen für die außergerichtliche Schlichtung vorgesehen hat. In den folgenden Jahren ist die außergerichtliche Streitschlichtung durch Schiedspersonen auf weitere Bereiche ausgedehnt worden: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) wurde die Schlichtung im Bereich der stationären und ambulanten Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V einer Schiedsperson übertragen. Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) wurde die Schlichtung durch eine Schiedsperson bei Streitigkeiten um die Finanzierung der Landesverbände der Krankenkassen (§ 211 Abs 4 Satz 4 SGB V) und mWv 1.1.2009 auch für die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs 4a SGB V) sowie die Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs 1a Satz 2 bis 4 SGB V)vorgesehen. Inzwischen ist die Schlichtung durch Schiedspersonen Gegenstand auch der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V), des klinischen Krebsregisters (§ 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V) und der Versorgung mit Schutzimpfungen (§ 132e Abs 1 Satz 3 bis 5 SGB V).

Ob auch die Entscheidungen von Schiedspersonen als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X anzusehen sind, war von Anfang an umstritten(vgl zB Schnapp, NZS 2010, 241, 245 mwN; Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 17 ff). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V in der Regel als Vertragshelfer qualifiziert, deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, während Entscheidungen der Schiedsperson in der HzV wohl überwiegend als Verwaltungsakt angesehen wurden(LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 84 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 18.8.2011 - L 1 KA 24/11 B ER; in dieser Richtung, aber letztlich offenlassend: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 37 f = Juris RdNr 25, 45 f; ausdrücklich offengelassen: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 32 und Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 58/10 B ER - Juris RdNr 61; anders dagegen : Bayerisches LSG Beschluss vom 17.1.2011 - L 12 KA 123/10 B ER - Breith 2011, 281, 285). Für die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V wurde diese Frage durch Urteil des 3. Senats vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) geklärt. Danach ist jedenfalls diese Schiedsperson keine Behörde. Dementsprechend ergeht deren Entscheidung auch nicht als Verwaltungsakt. Vielmehr wird die Schiedsperson als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB tätig.

Ausschlaggebend für die Einordnung der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde war nach der genannten Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010, dass diese zwar den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge festlege, wobei es sich um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit handele. Die Schiedsperson erhalte ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Daraus hat der 3. Senat den Schluss gezogen, dass es sich - ungeachtet des Umstands, dass die Vertragsparteien zur Verabredung des Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind - um ein vertraglich vereinbartes Schiedsverfahren handele. Die Schiedsperson sei auch kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Beleihung fehle. Ferner existiere keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und anders als Schiedsstellen und Schiedsämter unterliege die Schiedsperson auch keiner Rechtsaufsicht. Das Verfahren der Schlichtung durch die Schiedsperson sei nicht gesetzlich geregelt. Die Funktion als Schiedsperson sei an die Person des Berufenen gebunden, sodass keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle existiere.

bb) Die Regelungen zur Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V entsprachen bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend derjenigen zu der - nicht als Behörde zu qualifizierenden - Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V. Grundsätzlich obliegt es auch hier den Vertragsparteien, sich auf die Schiedsperson zu einigen. Nur für den Fall, dass die Vertragsparteien sich auch darüber nicht einigen können, sieht § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V die Bestimmung der Schiedsperson durch die für die Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde vor. Ebenso wie nach § 132a Abs 2 SGB V gibt es nach § 73b SGB V weder eine Rechtsaufsicht über die Schiedsperson noch eine Regelung zum Schiedsverfahren. Ferner existiert keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution und keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger.

Zwar können hoheitliche Aufgaben durch Beleihung auch einer natürlichen Person übertragen werden. Dies erfordert jedoch eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl BVerwG NVwZ 2006, 829; BVerfG NJW 1987, 2501, 2502; BVerwGE 98, 280, 298; Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 1 RdNr 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl 2014, § 1 RdNr 60; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenz, 2008, 155 f). § 73b Abs 4a SGB V regelt eine Beleihung der Schiedsperson jedenfalls nicht ausdrücklich. Gegen die Annahme, dass in der dort geregelten Bestimmung der Schiedsperson gleichwohl eine Beleihung liegt, spricht, dass das Gesetz keinerlei Festlegungen oder Vorgaben zu deren Auswahl trifft, sondern diese vorrangig den Vertragsparteien überlässt (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 250). Angesichts des Umstands, dass der Wortlaut die Frage nach einer Beleihung jedenfalls nicht eindeutig beantwortet, kann die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur dann als Beliehene angesehen werden, wenn systematische Gründe, die Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Reglung dafür sprechen würden, dass der Gesetzgeber der Schiedsperson die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben übertragen wollte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG gerade klargestellt, dass der Schiedsperson nach § 73b SGB V - in Übereinstimmung mit der Schiedsperson nach § 132a SGB V - keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden sollen.

cc) Im Gegensatz zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V hat der 3. Senats des BSG die Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26) nicht eindeutig dem Modell "Vertragshelfer" zugeordnet, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen. Dabei hat der 3. Senat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass § 73b SGB V keine § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V entsprechende Regelung enthält, nach der die Vertragsparteien in Verträgen zu regeln haben, dass im Falle von Nichteinigung eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt. Daraus hat der 3. Senat gefolgert, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht eines - wie bei § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V - vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig werde. In der praktischen Umsetzung wirkt sich dieser Unterschied allerdings kaum aus, weil die Vertragspartner nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V nicht frei darüber entscheiden können, ob sie die Festlegung des Vertragsinhalts einer Schiedsperson übertragen, sondern verpflichtet sind, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Falls zwischen den Vertragspartnern eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erzielt werden kann, wird sowohl die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V von der für die vertragsschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Dabei kann die Bestimmung einer Schiedsperson durch die zuständige Aufsichtsbehörde auch nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V nicht davon abhängig sein, dass zuvor eine Vereinbarung nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zustande gekommen ist, nach der der Vertragsinhalt von einer Schiedsperson festgelegt wird(vgl dazu Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 8). Damit bestehen insoweit keine rechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen dem Schiedsverfahren in der HzV und dem Schiedsverfahren in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (so auch Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15e).

dd) Ein Indiz, das gegen die Qualifizierung der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer und für eine Einordnung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt sprechen könnte, hat der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 40, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) ferner in dem Umstand gesehen, dass § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ausschloss. Diese Regelung konnte den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber die Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Verwaltungsakte angesehen haben könnte, weil sie gesetzessystematisch nur einen Sinn ergibt, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung der Schiedsperson um einen Verwaltungsakt handelt. Schließlich bezieht sich die aufschiebende Wirkung nach § 86a Abs 1 SGG auf den Widerspruch und auf die Anfechtungsklage, die sich grundsätzlich gegen einen Verwaltungsakt richten müssen.

Dagegen konnte auch nicht - wie in der Begründung des Schiedsspruchs - mit Erfolg eingewandt werden, die Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts durch einen Vertragshelfer bewirke in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Bestimmungen, dass der Vertrag während der Dauer des Rechtsstreits nicht umsetzbar sei und die Formulierung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF, nach der die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, könne aus diesem Grund nicht als Indiz für die rechtliche Einordnung der Entscheidung der Schiedsperson als Verwaltungsakt herangezogen werden.

(1) Die Auffassung, nach der die von der Schiedsperson getroffene Bestimmung zum Vertragsinhalt während eines Klageverfahrens um deren Rechtmäßigkeit nicht beachtet werden müsse, trifft nicht zu. Für zivilrechtliche Verträge wird die Frage, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die offenbare Unbilligkeit der Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten nach § 319 Abs 1 Satz 1 BGB die Unbeachtlichkeit der Entscheidung des Dritten zur Folge hat, nicht einheitlich beantwortet. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die offenbar unbillige Leistungsbestimmung bereits unabhängig von der Erhebung einer Einrede oder einer Klagerhebung unwirksam sei (Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, Neubearbeitung 2009, § 319 RdNr 17 f; zu § 315 Abs 3 BGB vgl LG Mainz Urteil vom 5.3.2007 - 5 O 94/06 - Juris). Dagegen wird eingewandt, dass die offenbare Unbilligkeit nicht die Nichtigkeit bedeute (vgl OLG Frankfurt am Main Urteil vom 3.12.1998 - 3 U 257/97 - NJW-RR 1999, 379 = Juris RdNr 25) und dass auch die unbillige Bestimmung des Dritten binde, bis sie durch Gerichtsurteil ersetzt werde (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 319 RdNr 23). Dies soll aber nach wohl hM nicht für den Fall gelten, dass die offenbare Unbilligkeit von einem Vertragspartner binnen angemessener Frist geltend gemacht wird (vgl OLG Frankfurt am Main, aaO, mwN; Wolf in Soergel, BGB, Bd 2, 12. Aufl 1990, § 319 RdNr 16; zur ähnlichen Regelung in § 315 Abs 3 BGB vgl Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl 2015, § 315 RdNr 16; zur Fälligkeit einer Forderung bei einer Schiedsgutachtenvereinbarung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB auf das Gericht erst mit Rechtskraft des Urteils vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492 RdNr 32 ff, mwN). Dagegen geht das BAG im Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 315 Abs 3 BGB davon aus, dass der Arbeitnehmer an die Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe(BAG Urteil vom 22. 2.2012 - 5 AZR 249/11 - BAGE 141, 34 = AP Nr 127 zu § 615 BGB = NJW 2012, 2605, RdNr 24, mwN).

Auf die Festsetzung des Vertrages zur HzV durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V sind die genannten, zu zivilrechtlichen Verträgen entwickelten, ohnehin nicht einheitlichen Positionen - entgegen der in der Begründung der Entscheidung der Schiedsperson vertretenen Auffassung(vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 Fn 61) - nicht ohne Weiteres übertragbar. Für Verträge, die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern zum Gegenstand haben, gelten die Vorschriften des BGB und damit auch die Regelungen zur Bestimmung der Leistungen durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nur entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Daher kann bei der entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 1 SGB V verpflichtet sind, ihren Versicherten eine besondere hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB ändert zudem nichts daran, dass es sich bei dem Vertrag nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V zwischen Krankenkassen und den die Hausärzte vertretenden Gemeinschaften um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs 1 SGB X handelt, weil durch ihn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Insofern gilt für Verträge in der HzV nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V nichts anderes als für Verträge zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V(vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 6 RdNr 18 f; BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 23)oder auch für die Bundesmantelverträge und Gesamtverträge, die (auch) als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind (vgl BSGE 70, 240, 243 = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 4; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14). Für das gerichtliche Verfahren bleiben die Vorschriften des SGG maßgebend. Nach § 86a Abs 1 SGG kommt zwar Klagen gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zu. Dies gilt jedoch nicht in gleicher Weise für Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Verträge sind wirksam, auch soweit sie rechtswidrig aber nicht nichtig sind (vgl Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 58 RdNr 2). Zur Nichtigkeit führt nur ein besonders schwerwiegender Mangel (zu gesamtvertraglichen Vereinbarungen vgl zB BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14 f). Der Umstand, dass die Partner des Vertrages zur HzV die Möglichkeit haben, gerichtlich mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit von Regelungen des Vertrages geltend zu machen, der durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommen ist (vgl dazu nachfolgend 4.), ändert daran nichts. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der durch die Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommene Vertrag, der nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, vorbehaltlich seiner Nichtigkeit umzusetzen ist, solange dessen Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl bereits Nr 11 der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines GKV-VStG, BT-Drucks 17/7274 S 29; zu einer vom Bundesrat gewünschten Klarstellung mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung in Abhängigkeit vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens vgl die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 18/4095, Anlage 4 Nr 22; aA: Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 f). Bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens um die Rechtmäßigkeit des von der Schiedsperson festgesetzten Vertrages kann die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden.

(2) Auch wenn angenommen würde, dass die in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF getroffene Regelung zur fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage allein im Sinne einer Klarstellung sicherstellen sollte, dass Schiedssprüche während eines Klageverfahrens zunächst umgesetzt werden, erklärt dies nicht ohne Weiteres die gewählte Formulierung, weil die Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Wirkung den Bezug zu § 86a Abs 1 SGG und zu der dort geregelten aufschiebenden Wirkung von Klagen gegen Verwaltungsakte herstellt.

Danach stimmte die gesetzliche Regelung zur Schiedsperson in der Versorgung mit Haushaltshilfe nach § 132a Abs 2 SGB V zwar weitgehend mit der Regelung zur Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V überein. Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts enthielt § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF jedoch eine Regelung, die in § 132a SGB V keine Entsprechung findet und die als Indiz für die Charakterisierung des Schiedsspruchs in der HzV als Verwaltungsakt herangezogen werden konnte.

ee) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V reagiert und mit dem GKV-VStG die aufschiebende Wirkung auf Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson beschränkt. Eine Regelung, nach der Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts keine aufschiebende Wirkung haben, gibt es seitdem nicht mehr. Ferner wurde mit dem GKV-VStG § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V angefügt. Danach richten sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson.

Die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) bestätigt, dass auf diesem Weg bestehende Unklarheiten bezogen auf die rechtliche Einordnung des Schiedsverfahrens in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V ausgeräumt werden sollten und dass - ebenso wie für den Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V - eine eindeutige Einordnung der Schiedsperson als Vertragshelfer erfolgen sollte. Die Einschränkung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V wird damit begründet, dass durch die bisherige Formulierung der Eindruck habe entstehen können, es handele sich bei dem Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt. Mit der Streichung werde "klargestellt, dass dies nicht der Fall ist, sondern dass die Schiedsperson analog § 317 BGB als Vertragshelfer tätig wird". Inhaltlich knüpft die Gesetzesbegründung damit an die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege an. Dies wird in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) verdeutlicht, in der unter ausdrücklichem Hinweis auf die genannte Entscheidung des 3. Senats des BSG ausgeführt wird, dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V eine Klarstellung in Richtung auf die Einordnung auch der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer herbeigeführt werden soll. Davon ist im Übrigen auch der 3. Senat in einer Entscheidung vom 8.10.2014 (B 3 KR 7/14 R - SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) ausgegangen.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73b Abs 4a SGB V mit dem GKV-VStG auch auf die "insoweit vergleichbare(n) Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII"(BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) Bezug nehme. Zutreffend ist allerdings, dass Entscheidungen der Schiedsstellen zur Vergütung von Einrichtungen und Diensten im Bereich der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung in der Form eines Verwaltungsakts ergehen. Dies hat das BVerwG bereits zu der § 80 SGB XII im Wesentlichen entsprechenden Vorgängerregelung des § 94 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) entschieden(vgl BVerwGE 108, 47). Daran hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78 = Juris RdNr 14; anders zunächst der 3. Senat des BSG: BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4)auch nach der Einführung des § 93b Abs 1 Satz 4 BSHG festgehalten, der bestimmte, dass die Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist. Der Qualifizierung dieses Schiedsspruchs als Verwaltungsakt hat sich der für Angelegenheiten der Sozialhilfe zuständige 8. Senat des BSG bezogen auf die seit dem 1.1.2005 geltende entsprechende Rechtslage mit einer entsprechenden Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII angeschlossen(BSG SozR 4-3500 § 77 Nr 1, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage in diesem Verfahren "sui generis" vgl auch BSG SozR 4-3500 § 76 Nr 1 RdNr 12, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus all dem jedoch nicht geschlossen werden, dass mit dem Hinweis auf § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII die im ersten Teil der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommende Orientierung am "Vertragshelfermodell" wieder in Frage gestellt würde. Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, nach der sich die Regelung "am Wortlaut der insoweit vergleichbaren Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII" orientiert, bezieht sich erkennbar allein auf die Anfügung des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ("Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts richten sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson."). Dies wird zum einen durch die Verwendung des Wortes "insoweit" und zum anderen daran deutlich, dass nicht der gesamte § 77 Abs 1 SGB XII in Bezug genommen wird, sondern allein dessen Satz 5, der mit dem eingefügten § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V fast wörtlich übereinstimmt. Die Streichung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson wird also nicht mit Hinweis auf § 77 Abs 1 SGB XII begründet, sondern mit dem Ziel klarzustellen, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde tätig wird. Allein bezogen auf die Ergänzung des § 73b Abs 4a SGB V um einen neuen Satz 5 verweist die Gesetzesbegründung auf die fast wortgleiche Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII.

Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG war die Regelung, nach der sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen die Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson richten, im Übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für die Einordnung des Schiedsspruchs im Sozialhilferecht als Verwaltungsakt. Das BVerwG (vgl BVerwGE 116, 78, 82 f) hat die Entscheidung der Schiedsstelle keineswegs wegen der Regelung, nach der die Klage gegen die andere Vertragspartei zu richten ist, als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern vielmehr trotz der Einführung dieser Regelung und entgegen einer in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung (Münder in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 94 RdNr 2; Gottlieb, NDV 2001, 257, 261; Wabnitz, ZfJ 2001, 33, 37; vgl auch BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4) an seiner bereits zuvor bestehenden Rechtsprechung zur Einordnung des Schiedsspruchs nach § 77 Abs 1 SGB XII als Verwaltungsakt festgehalten.

Im Übrigen - also mit Ausnahme des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V - unterscheidet sich die Regelung zum Schiedsverfahren nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII grundlegend von der zur Festlegung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Qualifizierung der Schiedsstelle nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII als Behörde und deren Schiedsspruch als Verwaltungsakt stehen deshalb nicht im Widerspruch zur Einordnung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer. Abgesehen davon, dass nach § 77 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht eine natürliche Person, sondern eine Schiedsstelle entscheidet, die gemäß § 80 Abs 2 Satz 1 SGB XII mit Vertretern der Vertragsparteien und einem unparteiischen Vorsitzenden besetzt ist, spricht für den Charakter dieser Schiedsstelle als Behörde auch die Formulierung in § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII, nach der es einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren nicht bedarf. Genau diese Formulierung (die sich vor dem 1.1.2005 in § 93b Abs 1 Satz 5 BSHG und vor der Einführung des § 93b BSHG zum 1.1.1999 in § 93 Abs 3 Satz 4 Halbsatz 1 BSHG fand) hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78, 81 f) zur Begründung seiner Auffassung herangezogen, dass der Gesetzgeber diese Schiedsstellenentscheidung - trotz der Regelung, nach der eine Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist - als Verwaltungsakt ausgestalten wollte. Eine § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII entsprechende Formulierung findet sich in § 73b Abs 4a SGB V aber nicht.

ff) Danach ist mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG geklärt, dass es sich bei der Schiedsperson, die im Konfliktfall den Inhalt des Vertrages zur HzV feststellt, nicht um eine Behörde handelt und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht(ebenso: Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15d, 15f; Huster in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 17; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 251; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 22; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 23; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 64; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b RdNr 69; SG München Urteil vom 16.7.2014 - S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 27; aA Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1; LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 3.6.2014 - L 7 KA 12/14 B ER - Juris).

gg) Die Zuordnung der Schiedsperson für die HzV zum Modell "Vertragshelfer" anstelle des Modells "Schiedsamt" bezieht sich nicht allein auf die Zeit seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1.1.2012. Wie oben dargelegt, entsprach § 73b Abs 4a SGB V bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend der für die häusliche Krankenpflege geltenden Regelung zur Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V, für die jedenfalls seit der Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) die Einordnung als Vertragshelfer geklärt ist. Die rechtliche Einordnung des Schiedsspruchs der Schiedsperson in der HzV war gleichwohl bis zum Inkrafttreten des GKV-VStG zum 1.1.2012 nicht geklärt, sondern in der og Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 ausdrücklich offengelassen worden. Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Klarstellung herbeizuführen. Dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V sowie der Anfügung eines neuen Satzes 5 die in der og Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 25.11.2010 offengelassene Frage geklärt werden sollte und dass die Regelung somit nur der Klarstellung des bereits zuvor Gewollten dienen sollte, kommt sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs eines GKV-VStG (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Nr 13) als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) eindeutig zum Ausdruck.

3. Die Klägerin kann auch nicht - entsprechend dem Antrag zu 2. - die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V erreichen.

Soweit der 3. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V von der Statthaftigkeit einer sog Ersetzungsklage ausgegangen ist, mit der dem Gericht aufgegeben werden soll, den Inhalt des Vertrages bei Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu bestimmen, folgt der Senat dem für die HzV nach § 73b SGB V nicht. §§ 317 ff BGB treffen Regelungen für Konstellationen, in denen sich die Parteien zuvor aus freiem Willen auf eine Schiedsperson geeinigt haben, der die Aufgabe übertragen wird, den Vertrag rechtsgestaltend zu ergänzen. Die Schiedsperson hat also lediglich vertragsausfüllende und vertragsergänzende Funktion (vgl Schnapp, NZS 2010, 241, 245, mwN). Auf die Verträge zur HzV, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkasse von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V), sind diese Bestimmungen im Rahmen der nur entsprechenden Anwendung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nicht uneingeschränkt übertragbar. Davon ist im Grundsatz auch schon der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 33) bezogen auf das Schiedsverfahren nach § 132a Abs 2 SGB V ausgegangen, indem er abweichend von § 319 Abs 1 Satz 1 BGB nicht darauf abgestellt hat, ob die durch die Schiedsperson getroffene Bestimmung "offenbar unbillig" ist, sondern die einfache "Unbilligkeit" als Voraussetzung für die Ersetzung des Schiedsspruchs durch die Entscheidung des Gerichts genügen lässt.

Der Überlegung, das Gericht könne im Falle der Unbilligkeit den Inhalt der Entscheidung der Schiedsperson ersetzen, liegt die Vorstellung zugrunde, vom Gericht werde ein punktuelles Eingreifen oder die Entscheidung bezogen auf einzelne zwischen den Vertragsparteien umstrittene Punkte verlangt. So liegen die Dinge etwa im Bereich des § 65c Abs 6 Satz 8 SGB V bei der Höhe der Meldevergütungen zum klinischen Krebsregister. Dabei geht es um die Vergütungshöhe für bestimmte Leistungen, die in angemessener Höhe festzusetzen sind. Bei der Festlegung des Inhalts der Verträge zwischen Krankenkassen und den Erbringern von Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V stehen zumindest nach den bisherigen gerichtlichen Erfahrungen die "Preise" für die Leistungen im Mittelpunkt des Konflikts der Vertragspartner, obwohl der Schlichtungsauftrag der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V weitergehen kann. Ob für solche eher punktuellen Festlegungen die Ersetzungsklage mit der Konsequenz der abschließenden Entscheidung durch ein Gericht sachgerecht ist, lässt der Senat offen; er muss deshalb auch nicht beim 3. Senat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung dazu festhält. Jedenfalls ist diese Konzeption auf die Verträge nach § 73b SGB V nicht übertragbar.

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (zu § 132a Abs 2 SGB V vgl die Bedenken von Plantholz, RsDE 64<2007>, 1, 20 f, 23). Die dazu erforderliche Kenntnis nicht zuletzt der technischen Abläufe und deren Gestaltbarkeit ist bei den Gerichten ohne die Kooperation der Vertragspartner, auf die die Schiedsperson setzen kann, nicht vorhanden; insoweit müssten regelmäßig Sachverständige hinzugezogen und möglicherweise sogar mit der Formulierung beauftragt werden. Die Gerichte könnten nur punktuell - etwa bei der Höhe der Vergütung der teilnehmenden Ärzte - nach dem Maßstab der Angemessenheit entscheiden. Soweit ersichtlich, gibt es bisher auch keine sozialgerichtliche Entscheidung, in der ein durch eine Schiedsperson festgesetzter komplexer Vertrag wegen Unbilligkeit aufgehoben und durch einen gerichtlich festgesetzten Vertragsinhalt ersetzt worden wäre.

Aus den genannten Gründen muss sich die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V an dem Muster der Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V orientieren: Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen. Wenn das im Wege freier Verhandlungen nicht gelingt, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden, die - wie die Partner auch - an die Rechtsauffassung gebunden ist, die dem Feststellungsurteil zugrunde liegt.

Der naheliegende Einwand gegen diese Rechtsschutzkonzeption, dass eine abschließende Festlegung des Vertragsinhalts nicht zeitnah gewährleistet wird, greift im Ergebnis nicht durch. Es erscheint bereits fraglich, ob die Festsetzung des komplexen Inhalts eines Vertrages zur HzV durch ein für derartige Aufgaben nicht ausgestattetes Gericht oder eine Festlegung des Vertragsinhalts unter Einbeziehung von Sachverständigen, die das Gericht zu bestellen hätte, zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen könnten. Auch kann dahingestellt bleiben, ob dem Einwand der Klägerin zu folgen ist, dass die Gestaltung des vollständigen Vertragsinhalts durch das Gericht - die im Verwaltungsprozessrecht sonst keine Entsprechung finden dürfte - in Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art 20 Abs 2 Satz 2 GG geriete, weil die Gerichte allein dazu berufen sind, Verwaltungshandeln zu kontrollieren (vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 7 f unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 13 sowie BSGE 90, 42, 44 = SozR 3-8570 § 4 Nr 4). Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber den Weg der gerichtlichen Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen - und nicht deren Ersetzung durch die Gerichte - auch sonst im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung - und zwar gemäß § 89 Abs 1a SGB V auch für gesetzlich vorgeschriebene Verträge - gewählt hat. Selbst wenn ein gesetzlich vorgeschriebener Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung nicht zustande kommt und keine der Parteien bei dem Schiedsamt einen Antrag auf Herbeiführung der Einigung stellt, sieht § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V keine Ersetzung durch die Aufsichtsbehörde, sondern lediglich ein Recht der Aufsichtsbehörde zur Anrufung des Schiedsamts vor. Solange das Schiedsamt überhaupt fristgerecht tätig wird, beschränkt sich auch die Kontrolle der Entscheidung durch die Aufsichtsbehörden gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V auf Rechtsverstöße. Eine Festsetzung des Vertragsinhalts durch die für das Schiedsamt zuständige Aufsichtsbehörde sieht der mit dem GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190, 2210) eingeführte § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur ausnahmsweise für den Fall vor, dass das Schiedsamt auch nach Fristsetzung durch die Aufsichtsbehörde untätig bleibt. Die daraus erkennbar werdende Konzeption des Gesetzgebers, zumindest im Bereich des SGB V Schiedssprüche im Regelfall nicht durch Entscheidungen der Aufsichtsbehörden und erst Recht nicht durch gerichtliche Entscheidungen zu ersetzen, sondern die Kontrolle auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit zu beschränken, ist auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V zu übertragen.