Bundessozialgericht Urteil, 10. Dez. 2014 - B 6 KA 45/13 R

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K. V. (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" frei.

2

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist nicht begründet.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Behandlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwerben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vielmehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. Deshalb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen.

5

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigenständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Klägers gegen die KV begründeten Forderungen.

9

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe ausdrücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeitraum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitlichen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19).

10

b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen Bedenken.

11

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18).

12

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessführungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Vermögen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter insolvenzfreies Vermögen betrifft (HK-InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKommInsO /Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann dieser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbefugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozessweg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätigkeit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

13

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missverhältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 € und der an die Beklagte monatlich abgetretenen Forderungen in Höhe von 2.250 € eine Insolvenzzweckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 € bemessene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 € ablösen zu müssen.

14

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 45). Bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 € monatlich mit Rücksicht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 250 € monatlich zu übernehmen, scheidet ebenso eine Insolvenzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

15

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

16

a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbarten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen.

17

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31).

18

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den seitens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

19

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Kassenarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlagszahlungen , die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2).

20

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Verfügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

21

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä- rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Freigabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

22

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Vermögen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT-Drucks 16/3227, S. 17).

23

cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 35 Rn. 82; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28).

24

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, erweist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam.

25

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20).

26

bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit einer Konvaleszenz nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 91 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm-InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verfügungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners betroffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

27

cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuerwerb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Verfügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Vermögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, Verbindlichkeiten bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

III.

28

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K. V. (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" frei.

2

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist nicht begründet.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Behandlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwerben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vielmehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. Deshalb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen.

5

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigenständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Klägers gegen die KV begründeten Forderungen.

9

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe ausdrücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeitraum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitlichen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19).

10

b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen Bedenken.

11

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18).

12

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessführungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Vermögen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter insolvenzfreies Vermögen betrifft (HK-InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKommInsO /Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann dieser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbefugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozessweg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätigkeit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

13

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missverhältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 € und der an die Beklagte monatlich abgetretenen Forderungen in Höhe von 2.250 € eine Insolvenzzweckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 € bemessene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 € ablösen zu müssen.

14

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 45). Bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 € monatlich mit Rücksicht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 250 € monatlich zu übernehmen, scheidet ebenso eine Insolvenzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

15

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

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a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbarten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen.

17

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31).

18

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den seitens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

19

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Kassenarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlagszahlungen , die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2).

20

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Verfügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

21

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä- rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Freigabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

22

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Vermögen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT-Drucks 16/3227, S. 17).

23

cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 35 Rn. 82; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28).

24

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, erweist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam.

25

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20).

26

bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit einer Konvaleszenz nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 91 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm-InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verfügungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners betroffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

27

cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuerwerb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Verfügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Vermögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, Verbindlichkeiten bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

III.

28

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Verwalterin in dem am 22. Oktober 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des G. K. (im Folgenden: Schuldner). Der beklagte Landkreis meldete mit Schreiben vom 2. Februar 2004 eine Forderung in Höhe von 548,20 € zur Insolvenztabelle an. Die Forderung resultierte im Wesentlichen aus rückständigen Gebühren im Zusammenhang mit der Zulassung von Kraftfahrzeugen. Als der Schuldner ein neues Fahrzeug anmelden wollte, machte der Beklagte die Zulassung gemäß §§ 1, 3 des Gesetzes zur Entbürokratisierung der Beitreibung von Gebühren- und Auslagenrückständen bei der Zulassung von Fahrzeugen (Beitreibungserleichterungsgesetz /Kfz-Zulassung - BEG NRW) vom 19. September 2006 von der Zahlung der Rückstände abhängig. Der Schuldner zahlte daraufhin den geschuldeten Betrag aus seinem insolvenzfreien Vermögen.

2

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Rückzahlung des Betrags aus eigenem Recht, hilfsweise aufgrund einer mit dem Schuldner vereinbarten Abtretung. Amts- und Landgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben richtig entschieden.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch auf Rückzahlung folge nicht aus dem Bereicherungsrecht, weil die Leistung nicht ohne Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 BGB erfolgt sei. Die Verfügung des Schuldners habe nicht die Insolvenzmasse betroffen. Deshalb sei sie nicht nach § 81 Abs. 1 InsO unwirksam. Mit seinem freien Vermögen könne der Schuldner nach eigenem Belieben verfahren. Zahlungen aus diesem Vermögen verkürzten nicht die Masse und verstießen deshalb nicht gegen § 87 InsO und den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Ein Rückzahlungsanspruch folge auch nicht aus § 826 BGB. Das Verhalten des Beklagten habe den §§ 1, 3 BEG NRW entsprochen und sei rechtlich nicht zu missbilligen. Mit der Zahlung sei dem Schuldner keine Verletzung seiner Obliegenheit nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO zugemutet worden , weil Leistungen aus dem pfändungsfreien Vermögen dem Gläubiger keinen Sondervorteil im Sinne dieser Bestimmung verschafften.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

6

1. Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht als Insolvenzverwalterin bestehen nicht, weil die Zahlung an den Beklagt en mit Mitteln erfolgte, die nicht zur Insolvenzmasse im Sinne der §§ 35, 36 InsO gehörten und deshalb nicht der Verfügungsbefugnis der Klägerin nach § 80 InsO unterlagen.

7

2. Die Klägerin hat auch durch die mit dem Schuldner vereinbarte Abtretung keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung erworben, denn dem Schuldner stand ein solcher Anspruch nicht zu.

8

a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Schuldners aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB liegen nicht vor. Der Beklagte hat die Zahlung des Schuldners nicht ohne rechtlichen Grund erlangt. Der die Vermögensverschiebung an den Beklagten materiell rechtfertigende Grund liegt in dessen Anspruch auf Zahlung der Gebühren, den auch die Klägerin nicht in Abrede stellt. Zu den Rechtsnormen, die bestimmen, ob dem Bereicherten das Erlangte dauerhaft zustehen soll, gehören im Streitfall allerdings auch die Normen und die darin enthaltenen Wertungen des Insolvenzrechts (MünchKomm-BGB/Schwab, 5. Aufl. § 812 Rn. 345; OLG Brandenburg WM 2002, 974, 975; vgl. auch BGHZ 71, 309, 312). Diese rechtfertigen jedoch entgegen der Ansicht der Revision keine andere Beurteilung.

9

aa) Gemäß § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts verfolgen. Sie haben ihre Forderungen zur Insolvenztabelle an- zumelden, Zwangsvollstreckungen sind weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Damit soll erreicht werden, dass die Insolvenzgläubiger gleichmäßige Befriedigung erlangen (MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. § 87 Rn. 2; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 87 Rn. 1). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger gilt während der Dauer des Insolvenzverfahrens jedoch nur in Bezug auf die Insolvenzmasse. Sie soll der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zur Befriedigung zur Verfügung stehen und muss vor unberechtigten Zugriffen einzelner Gläubiger geschützt werden. Für das freie, nicht zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners gilt der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung im Insolvenzverfahren hingegen nicht. Das schon in § 14 KO enthaltene Verbot, während der Dauer des Insolvenzverfahrens in dieses Vermögen zu vollstrecken , dient nicht der Gleichbehandlung der Gläubiger, sondern soll dem Schuldner die Möglichkeit geben, schon während des Konkurses eine neue wirtschaftliche Existenz zu begründen (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 14 Rn. 2; Kilger/Schmidt, KO 17. Aufl. § 14 Anm. 1a). Da der Neuerwerb des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens anders als unter der Geltung der Konkursordnung zur Insolvenzmasse gehört, hat dieser Gesichtspunkt allerdings heute nur noch eine geringe Bedeutung (vgl. die Regierungsbegründung zu § 100 InsO-E = § 89 InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 137). Freiwillige Zahlungen des Schuldners mit Mitteln, die nicht zur Insolvenzmasse gehören (dies sind insbesondere unpfändbare Gegenstände, § 36 InsO), sind daher durch die §§ 87, 89 InsO nicht untersagt. Dies entspricht auch der im Schrifttum herrschenden Auffassung (Jaeger/Eckardt, InsO § 89 Rn. 59; MünchKommInsO /Breuer, aaO § 89 Rn. 32; Kilger/Schmidt, aaO). Eine Rückzahlung kann allenfalls im Wege der Einzelgläubigeranfechtung erwirkt werden (Jaeger/ Eckardt, aaO; vgl. dazu Huber, AnfG 10. Aufl. § 1 Rn. 57 und § 16 Rn. 4). Auch wenn der Gläubiger - wie hier auf der Grundlage der §§ 1, 3 BEG NRW - weite- re Leistungen an den Schuldner davon abhängig macht, dass der Schuldner zuvor seine Rückstände begleicht, handelt es sich weder um eine Anspruchsverfolgung im Sinne von § 87 InsO noch um eine Zwangsvollstreckung im Sinne von § 89 InsO (anders für den Fall einer Zwangsabmeldung nach § 14 KraftStG FK-InsO/App, 5. Aufl. § 89 Rn. 9). Geht der Schuldner auf das Verlangen des Gläubigers ein und erbringt er eine Zahlung aus seinem insolvenzfreien Vermögen , verletzt er nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung in seinem von der Insolvenzordnung gezogenen Rahmen.

10

bb) Die Ansicht der Revision, die Rechtsordnung missbillige die Vermögensverschiebung an den Beklagten, lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Zahlung dem Schuldner unzumutbar gewesen sei, weil er dadurch seine Obliegenheit nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO verletzt habe. Nach dieser Vorschrift darf der Schuldner aus Gründen der Gläubigergleichbehandlung während der Laufzeit der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil verschaffen. Diese Obliegenheit besteht jedoch erst in der Wohlverhaltensphase nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Ankündigung der Restschuldbefreiung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 m.w.N.). Für die während des Insolvenzverfahrens erfolgte Zahlung des Schuldners gilt sie nicht. Es kann deshalb dahinstehen , ob § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO Zahlungen des Schuldners aus seinem unpfändbaren und deshalb nicht von der Abtretungserklärung erfassten Vermögen überhaupt verbietet (verneinend AG Göttingen ZInsO 2005, 1001, 1002; MünchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl. § 295 Rn. 97 und § 294 Rn. 32; FKInsO /Ahrens, 5. Aufl. § 295 Rn. 58; Pape, InVo 2006, 454, 460; Adam, ZInsO 2006, 1132) und ob eine etwaige Obliegenhei tsverletzung jedenfalls deshalb außer Betracht zu bleiben hat, weil sie unter den gegebenen Umständen die Befriedigung der Gläubiger nicht beeinträchtigen und deshalb nicht zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen könnte (§ 296 Abs. 1 Satz 1 InsO).

11

b) Die Revision nimmt hin, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Rückzahlung aus § 826 BGB verneint hat. Rechtsfehler sind insoweit nicht zu erkennen. Die Durchsetzung berechtigter Forderungen kann nur dann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn sich der Gläubiger unlauterer Mittel bedient (BGH, Urt. v. 7. März 1985 - III ZR 90/83, WM 1985, 866, 868; v. 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, NJW 1988, 700, 703). Welche Voraussetzungen dafür unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten erfüllt sein müssen, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. In Betracht können etwa Fälle kommen, in denen ein Gläubiger mit Monopolstellung Leistungen, welche der Schuldner dringend benötigt, von der Begleichung rückständiger Verbindlichkeiten in einem Umfang abhängig macht, die dem insolventen Schuldner unter Berücksichtigung seines berechtigten Interesses am Erhalt seines pfändungs- und damit insolvenzfreien Vermögens nicht zuzumuten ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht annähernd vor. Der Beklagte hat ausschließlich die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1, 3 BEG NRW angewandt. Danach war ihm die Zulassung eines neuen Fahrzeugs für den Schuldner ohne Ermessensspielraum verwehrt, solange dieser noch Gebühren oder Auslagen aus vorausgegangenen Zulassungs- und damit zusammenhängenden Verwaltungsvorgängen schuldete. Für den Schuldner entstand dadurch zwar eine gewisse Zwangslage. Es ist aber weder festgestellt, dass der Schuldner auf die Zulassung eines Fahrzeugs zwingend angewiesen war, noch war die Bezahlung der Rückstände aus dem insolvenzfreien Vermögen unzumutbar.

12

c) Beurteilt man die Rechtsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Beklagten als öffentlich-rechtliche, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gilt uneingeschränkt, was zu einem Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB ausgeführt wurde. Ein Amtshaftungsanspruch besteht nicht, weil seitens des Beklagten keine Amtspflicht verletzt wurde.

Tatbestand:

1

Die Klägerin wurde mit Eröffnung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. (künftig: Schuldner) am 11. August 2009 zur Treuhänderin bestellt. Der Schuldner bewohnte eine von der Beklagten angemietete Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 26. August 2009 an die Beklagte gab die Klägerin die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab.

2

Die Klägerin begehrt Auszahlung eines Betriebskostenguthabens für den Abrechnungszeitraum 2010 in Höhe von 754,11 €, welches die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 der Klägerin mitgeteilt, aber an den Schuldner ausgekehrt hat.

3

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet und führt zur Klageabweisung.

I.

5

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei zur Geltendmachung des Guthabenanspruchs befugt, weil dieser in die Masse falle. Die Enthaftungserklärung ändere hieran nichts. Diese habe nur zur Folge, dass Ansprüche , die nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist fällig werden , nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Durch die Erklärung werde der Mietvertrag jedoch nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt. Die Regelung diene der Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis, denen sie sonst nach § 108 Abs. 1 InsO ausgesetzt wäre. Aus der Enthaftung folge aber keine Freigabe des Mietverhältnisses. Die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis über das Mietverhältnis falle nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nicht an den Schuldner zurück. Wie ein Kautionsrückzahlungsanspruch falle auch ein Anspruch auf ein nach Eröffnung entstandenes Betriebskostenguthaben in die Masse.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis.

7

Das Schreiben der Klägerin vom 26. August 2009, mit dem sie hinsichtlich der vom Schuldner bei der Beklagten angemieteten Wohnung die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgab, hat zur Folge, dass nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses wieder auf den Schuldner überging.

8

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeit- punkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

9

Der Verwalter hat das Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Handelt es sich jedoch um die Wohnung des Schuldners, steht dem Verwalter nur die Möglichkeit der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Verfügung. Gibt der Verwalter die Enthaftungserklärung ab, verbleibt es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bei dem Fortbestehen des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 29/11, ZIP 2012, 784 Rn. 10). Nach Ablauf der Frist können jedoch gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO Ansprüche, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

10

2. Die Frage, welche Auswirkungen die Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betroffene Wohnraummietverhältnis hat, ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Meinungen vertreten.

11

a) Nach einer Auffassung beschränkt sich die Bedeutung der Enthaftungserklärung darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis unterliege aber weiterhin dem Insolvenzbeschlag. Dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder komme weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses zu. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lasse die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO (gegebenenfalls iVm § 313 Abs. 1 InsO) unberührt (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 21 ff; Jaeger/Jacoby, InsO, § 109 Rn. 57, 70 f; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 22; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Flatow, NZM 2011, 607, 610; Cymutta, WuM 2008, 441, 443).

12

b) Nach anderer Auffassung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Ablauf der Frist vollständig auf den Schuldner über (HK-InsO/ Marotzke, 6. Aufl. § 109 Rn. 16; Pape, NZM 2004, 401, 410 f; FK-InsO/ Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 54; BK-InsO/Goetsch, 2007, § 109 Rn. 10).

13

c) Nach einer dritten Ansicht fällt zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner zurück. Einzelne Forderungen aus dem Mietvertrag , wie diejenige auf Rückzahlung der Kaution, seien aber als Neuerwerb des Schuldners der Masse zuzuordnen (Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, 2007, § 109 Rn. 20; HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 109 Rn. 22; GrafSchlicker /Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 12; Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Heinze, ZInsO 2010, 1073).

14

3. Der Bundesgerichtshof hatte die Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32). Sie ist dahin zu entscheiden, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung in vollem Umfang auf den Schuldner übergeht (vgl. jetzt schon BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, zVb).

15

a) Der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren abstellt, könnte zwar dafür sprechen, dass die Enthaftungserklärung nur Folgen für Passivansprüche hat, die der Vermieter nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich geltend machen kann. Die Enthaftungserklärung tritt jedoch an die Stelle der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Kündigung des Mietverhältnisses wird die Verbindung zur Masse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst. Dies spricht dafür, Entsprechendes für die Enthaftungserklärung anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2014, aaO Rn. 14).

16

Durch die Enthaftungserklärung wird der Mietvertrag nicht beendet, er wird, sofern keine anderweitigen Beendigungsgründe eintreten, zwischen Schuldner und Vermieter fortgesetzt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012, aaO Rn. 10 mwN; Amtliche Begründung zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Der Mieter erhält dadurch die Möglichkeit, durch die Übernahme der Mietzahlung und der Nebenkostenvorauszahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

17

b) Bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters im Übrigen für das Mietverhältnis bestehen, hätte dies für die Masse erhebliche Nachteile. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, etwa auf Mängelbeseitigung , Schadensersatz oder Minderung des Mietzinses, müssten vom Verwalter oder Treuhänder auf Kosten der Masse geltend gemacht werden. Die Erklärungen des Vermieters könnten umgekehrt nur dem Verwalter oder Treuhänder gegenüber abgegeben werden, der sie an den Schuldner weiterleiten müsste (Abmahnungen, Kündigung, Mieterhöhungsverlangen, Betriebskostenabrechnung ). Prozesse müssten für den Schuldner auf Kosten der Masse geführt werden , ohne dass dem für die Masse Vorteile gegenüberstünden. Zudem könnte sich infolge des besonderen Aufwands des Verwalters dessen Vergütung durch Zuschläge gemäß § 3 Abs. 1 InsVV zum Nachteil der Masse erhöhen.

18

c) Für den Schuldner wäre es äußerst unpraktikabel, wenn er Erklärungen gegenüber dem Vermieter nicht selbst, sondern nur durch den Verwalter mit dessen Einverständnis abgeben könnte. Eine eigene Kündigungserklärung durch den Mieter wäre bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters unwirksam. Der Verwalter selbst könnte aber nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungserklärung überhaupt nicht abgeben. Eine derartige Bindung des Schuldners an den Mietvertrag kann nicht angenommen werden. Deswegen wird selbst von der Meinung, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht weiterhin beim Verwalter sieht, eine Kündigungsmöglichkeit bejaht. Hierfür wird etwa eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich der Kündigung (Uhlenbruck/Wegener, aaO Rn. 21) angenommen oder ein Zusammenwirken zwischen Verwalter und Schuldner zu einer gemeinsamen Kündigung für notwendig erachtet (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 55).

19

d) Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung spricht auch der Schutz des Vermieters. Diesem dürfen bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten nicht dadurch entzogen werden, dass die nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche durch die Enthaftungserklärung aufgelöst wird. Könnte der Vermieter danach entstehende Ansprüche nur gegen den Schuldner geltend machen, während gegen ihn gerichtete neue Ansprüche aus dem Mietvertrag der Masse zuständen, hätte er wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung Nachteile hinzunehmen, die mit dem Wesen des an sich unverändert fortgesetzten Mietvertrages nicht vereinbar wären. Selbst wenn man § 404 BGB entsprechend anwenden würde, stände einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO entgegen.

20

e) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten als bei einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO.

21

aa) Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter hinsichtlich einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners in jedem Fall erklären, ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Bei der Schaffung dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO orientiert (BT-Drucks. 16/3227 S. 17 zu Nr. 12; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21).

22

Zu § 35 Abs. 2 InsO hat der Senat bereits entschieden, dass sich die Freigabe auf das Vermögen des Schuldner erstreckt, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft im Unterschied zur echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten. Die Freigabe verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner. Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners um (BGH, aaO Rn. 19). Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch von Vertragsverhältnissen hat in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hinreichend Ausdruck gefunden (BGH, aaO Rn. 21 f).

23

bb) Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Einführung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber zwar nicht die in § 109 Abs. 1 ge- regelten Fristen in Bezug genommen, weshalb solche bei der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht einzuhalten sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 23 ff; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21). Die Bezugnahme macht aber deutlich, dass auch die freigabeähnliche Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO das Vertragsverhältnis als Ganzes betrifft. Auch § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, wie § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, an sich nur, ob Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit "im Insolvenzverfahren" geltend gemacht werden können. Auch hier betrifft der Wortlaut also lediglich Ansprüche gegen die Masse. Ansprüche aus freigegebenen Vertragsverhältnissen können jedoch bei § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur vom Schuldner geltend gemacht werden. Mit der Freigabeerklärung ist die allgemeine Überleitung des Vertragsverhältnisses von der Masse auf den Schuldner verbunden. Nur dies ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten (BGH, aaO Rn. 27).

24

Auch die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO muss wie die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine solche Überleitung des Mietverhältnisses von der Masse auf den Schuldner zur Folge haben, weil nur so den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung getragen und in der gebotenen Klarheit der rechtliche Rahmen für die Fortsetzung des Mietverhältnisses geschaffen werden kann. Nur so können, wie bei § 35 Abs. 2 InsO, die zahlreichen Zweifelsfragen geklärt werden, die sich andernfalls aus dem unklaren Wortlaut der Regelung ergeben würden.

25

cc) Die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ist allerdings , anders als die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, nicht gegenüber dem Schuldner abzugeben, sondern gegenüber dem Vermieter. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass dessen Rechte gegen die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO beschränkt werden, zum anderen aus dem Umstand, dass die Person des Vermieters bekannt ist. Ihm gegenüber kann die Erklärung abgegeben werden. Daneben ist der Schuldner zu informieren (MünchKommInsO /Eckert, aaO Rn. 50).

26

Eine derartige Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern des Schuldners bei einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dagegen nicht möglich , weil regelmäßig nicht alle Vertragspartner feststellbar sein werden, zumal sich die Freigabe auch auf künftige Verträge bezieht. Deshalb genügt hier eine Erklärung gegenüber dem Schuldner, die allerdings gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO dem Gericht gegenüber anzuzeigen und nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO von diesem öffentlich bekannt zu machen ist. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt zwar schon mit der Erklärung gegenüber dem Schuldner ein. Durch die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung werden die Gläubiger und der Geschäftsverkehr jedoch informiert, so dass bei Verfahrensbeteiligten und Dritten keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit und den freigegebenen Vertragsverhältnissen abgegebenen Erklärungen auftreten (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 24). Eines solchen besonderen Schutzes durch öffentliche Bekanntmachung bedarf es bei § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht.

27

dd) Der Umstand, dass den Schuldner nach der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Abführungspflicht an die Masse nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO trifft (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 20; Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 751 Rn. 17), steht einer Gleichbehandlung der Regelungen hinsichtlich ihrer freigabeähnlichen Wirkungen nicht entgegen. Die Abführungspflicht im laufenden Insolvenzverfahren besteht nur, soweit der Schuldner mit seiner Tätigkeit tatsächlich Gewinn erzielt. Sie ist der Höhe nach gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO beschränkt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 11 ff). Es soll damit verhindert werden, dass er besser gestellt ist als ein unselbständig tätiger Schuldner, dessen pfändbares Einkommen in die Masse fällt. Bei der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bedarf es eines solchen Ausgleichsmechanismusses nicht, weil aus dem Mietvertrag für den Schuldner als Mieter kein Gewinn zu erzielen ist. Selbständige und Unselbständige sind zudem gleichermaßen betroffen.

28

ee) Durch die freigabeähnliche Wirkung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und den dadurch bewirkten Übergang der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses auf den Schuldner geht den Gläubigern keine Haftungsmasse verloren. Die Forderungen des Vermieters muss der Schuldner aus seinem insolvenzfreien Vermögen befriedigen, auf das die Gläubiger auch außerhalb des Insolvenzverfahrens keinen Zugriff hätten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

29

ff) Ob die Entstehung oder Realisierung eines dem Schuldner aus dem Mietverhältnis zustehenden Anspruchs, etwa auf Auszahlung eines Nebenkostenguthabens , als Neuerwerb in die Masse fällt und vom Schuldner an den Verwalter abgeführt werden muss, ist im vorliegenden Prozess des Verwalters gegen den Vermieter nicht entscheidungserheblich und kann offen bleiben.

30

Der Senat weist aber auf folgendes hin:

31

(1) Bezieht der Schuldner Arbeitslosengeld II, ist ein Erstattungsanspruch aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung des Vermieters unpfändbar, weil die entsprechende Rückzahlung gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesem Fall die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern. Da hiernach der Anspruch unpfändbar ist, fällt er gemäß § 36 Abs. 1 InsO auch nicht in die Masse (BSGE 112, 85 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - IX ZR 310/12, NJW 2013, 2819 Rn. 8).

32

(2) Im Übrigen ist allerdings anerkannt, dass zu dem nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb nicht nur das pfändbare Arbeitseinkommen gehört, sondern auch Gegenstände, die mit insolvenzfreien Mitteln erworben wurden, ebenso der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen (BGH, Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, ZIP 2013, 2112 Rn. 8 mwN). Hinsichtlich dieser als Neuerwerb zur Masse gehörenden Gegenstände besteht für Insolvenzgläubiger das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Der Verwalter oder Treuhänder kann aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 148 Abs. 2 InsO die Herausgabe der Gegenstände oder die Abtretung derartiger Forderungen verlangen.

33

(3) Das gilt indessen nicht bei freigegebenen Gegenständen. Wird eine Forderung freigegeben, fällt ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht gemäß § 35 InsO in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37 unter III).

34

(4) Ist nicht ein einzelner Gegenstand freigegeben, sondern die selbständige Tätigkeit des Schuldners, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist dagegen die Vollstreckung gemäß § 89 InsO in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28). Eine Herausgabevollstreckung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders aus § 148 Abs. 2 InsO ist hinsichtlich solcher Gegenstände nicht möglich (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 741 Rn. 12 f).

35

(5) Wegen der Parallelität der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt es nahe, dass für das von der Enthaftungserklärung betroffene Mietverhältnis dieselben Grundsätze Anwendung finden, die bei der Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten.

36

gg) Der Gesetzgeber ist allerdings möglicherweise davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse falle, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sei. Dieser Anspruch könne jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemacht werden (BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Ob dabei die Auswirkungen der Enthaftungserklärung auf den Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution ausreichend bedacht worden sind, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Offenbar ist aber davon ausgegangen worden, dass es bei diesem Anspruch der Masse trotz der Enthaftungserklärung des Verwalters verbleiben würde. Ein zwingender Umkehrschluss, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus diesem Grund beim Insolvenzverwalter verbleiben sollte , ergibt sich aber aus diesen Annahmen der Gesetzesbegründung nicht.

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K. V. (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" frei.

2

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist nicht begründet.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Behandlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwerben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vielmehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. Deshalb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen.

5

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigenständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Klägers gegen die KV begründeten Forderungen.

9

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe ausdrücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeitraum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitlichen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19).

10

b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen Bedenken.

11

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18).

12

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessführungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Vermögen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter insolvenzfreies Vermögen betrifft (HK-InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKommInsO /Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann dieser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbefugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozessweg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätigkeit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

13

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missverhältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 € und der an die Beklagte monatlich abgetretenen Forderungen in Höhe von 2.250 € eine Insolvenzzweckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 € bemessene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 € ablösen zu müssen.

14

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 45). Bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 € monatlich mit Rücksicht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 250 € monatlich zu übernehmen, scheidet ebenso eine Insolvenzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

15

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

16

a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbarten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen.

17

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31).

18

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den seitens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

19

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Kassenarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlagszahlungen , die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2).

20

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Verfügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

21

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä- rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Freigabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

22

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Vermögen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT-Drucks 16/3227, S. 17).

23

cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 35 Rn. 82; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28).

24

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, erweist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam.

25

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20).

26

bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit einer Konvaleszenz nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 91 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm-InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verfügungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners betroffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

27

cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuerwerb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Verfügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Vermögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, Verbindlichkeiten bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

III.

28

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin wurde mit Eröffnung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. (künftig: Schuldner) am 11. August 2009 zur Treuhänderin bestellt. Der Schuldner bewohnte eine von der Beklagten angemietete Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 26. August 2009 an die Beklagte gab die Klägerin die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab.

2

Die Klägerin begehrt Auszahlung eines Betriebskostenguthabens für den Abrechnungszeitraum 2010 in Höhe von 754,11 €, welches die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 der Klägerin mitgeteilt, aber an den Schuldner ausgekehrt hat.

3

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet und führt zur Klageabweisung.

I.

5

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei zur Geltendmachung des Guthabenanspruchs befugt, weil dieser in die Masse falle. Die Enthaftungserklärung ändere hieran nichts. Diese habe nur zur Folge, dass Ansprüche , die nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist fällig werden , nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Durch die Erklärung werde der Mietvertrag jedoch nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt. Die Regelung diene der Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis, denen sie sonst nach § 108 Abs. 1 InsO ausgesetzt wäre. Aus der Enthaftung folge aber keine Freigabe des Mietverhältnisses. Die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis über das Mietverhältnis falle nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nicht an den Schuldner zurück. Wie ein Kautionsrückzahlungsanspruch falle auch ein Anspruch auf ein nach Eröffnung entstandenes Betriebskostenguthaben in die Masse.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis.

7

Das Schreiben der Klägerin vom 26. August 2009, mit dem sie hinsichtlich der vom Schuldner bei der Beklagten angemieteten Wohnung die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgab, hat zur Folge, dass nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses wieder auf den Schuldner überging.

8

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeit- punkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

9

Der Verwalter hat das Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Handelt es sich jedoch um die Wohnung des Schuldners, steht dem Verwalter nur die Möglichkeit der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Verfügung. Gibt der Verwalter die Enthaftungserklärung ab, verbleibt es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bei dem Fortbestehen des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 29/11, ZIP 2012, 784 Rn. 10). Nach Ablauf der Frist können jedoch gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO Ansprüche, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

10

2. Die Frage, welche Auswirkungen die Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betroffene Wohnraummietverhältnis hat, ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Meinungen vertreten.

11

a) Nach einer Auffassung beschränkt sich die Bedeutung der Enthaftungserklärung darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis unterliege aber weiterhin dem Insolvenzbeschlag. Dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder komme weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses zu. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lasse die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO (gegebenenfalls iVm § 313 Abs. 1 InsO) unberührt (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 21 ff; Jaeger/Jacoby, InsO, § 109 Rn. 57, 70 f; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 22; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Flatow, NZM 2011, 607, 610; Cymutta, WuM 2008, 441, 443).

12

b) Nach anderer Auffassung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Ablauf der Frist vollständig auf den Schuldner über (HK-InsO/ Marotzke, 6. Aufl. § 109 Rn. 16; Pape, NZM 2004, 401, 410 f; FK-InsO/ Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 54; BK-InsO/Goetsch, 2007, § 109 Rn. 10).

13

c) Nach einer dritten Ansicht fällt zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner zurück. Einzelne Forderungen aus dem Mietvertrag , wie diejenige auf Rückzahlung der Kaution, seien aber als Neuerwerb des Schuldners der Masse zuzuordnen (Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, 2007, § 109 Rn. 20; HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 109 Rn. 22; GrafSchlicker /Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 12; Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Heinze, ZInsO 2010, 1073).

14

3. Der Bundesgerichtshof hatte die Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32). Sie ist dahin zu entscheiden, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung in vollem Umfang auf den Schuldner übergeht (vgl. jetzt schon BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, zVb).

15

a) Der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren abstellt, könnte zwar dafür sprechen, dass die Enthaftungserklärung nur Folgen für Passivansprüche hat, die der Vermieter nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich geltend machen kann. Die Enthaftungserklärung tritt jedoch an die Stelle der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Kündigung des Mietverhältnisses wird die Verbindung zur Masse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst. Dies spricht dafür, Entsprechendes für die Enthaftungserklärung anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2014, aaO Rn. 14).

16

Durch die Enthaftungserklärung wird der Mietvertrag nicht beendet, er wird, sofern keine anderweitigen Beendigungsgründe eintreten, zwischen Schuldner und Vermieter fortgesetzt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012, aaO Rn. 10 mwN; Amtliche Begründung zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Der Mieter erhält dadurch die Möglichkeit, durch die Übernahme der Mietzahlung und der Nebenkostenvorauszahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

17

b) Bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters im Übrigen für das Mietverhältnis bestehen, hätte dies für die Masse erhebliche Nachteile. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, etwa auf Mängelbeseitigung , Schadensersatz oder Minderung des Mietzinses, müssten vom Verwalter oder Treuhänder auf Kosten der Masse geltend gemacht werden. Die Erklärungen des Vermieters könnten umgekehrt nur dem Verwalter oder Treuhänder gegenüber abgegeben werden, der sie an den Schuldner weiterleiten müsste (Abmahnungen, Kündigung, Mieterhöhungsverlangen, Betriebskostenabrechnung ). Prozesse müssten für den Schuldner auf Kosten der Masse geführt werden , ohne dass dem für die Masse Vorteile gegenüberstünden. Zudem könnte sich infolge des besonderen Aufwands des Verwalters dessen Vergütung durch Zuschläge gemäß § 3 Abs. 1 InsVV zum Nachteil der Masse erhöhen.

18

c) Für den Schuldner wäre es äußerst unpraktikabel, wenn er Erklärungen gegenüber dem Vermieter nicht selbst, sondern nur durch den Verwalter mit dessen Einverständnis abgeben könnte. Eine eigene Kündigungserklärung durch den Mieter wäre bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters unwirksam. Der Verwalter selbst könnte aber nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungserklärung überhaupt nicht abgeben. Eine derartige Bindung des Schuldners an den Mietvertrag kann nicht angenommen werden. Deswegen wird selbst von der Meinung, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht weiterhin beim Verwalter sieht, eine Kündigungsmöglichkeit bejaht. Hierfür wird etwa eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich der Kündigung (Uhlenbruck/Wegener, aaO Rn. 21) angenommen oder ein Zusammenwirken zwischen Verwalter und Schuldner zu einer gemeinsamen Kündigung für notwendig erachtet (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 55).

19

d) Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung spricht auch der Schutz des Vermieters. Diesem dürfen bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten nicht dadurch entzogen werden, dass die nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche durch die Enthaftungserklärung aufgelöst wird. Könnte der Vermieter danach entstehende Ansprüche nur gegen den Schuldner geltend machen, während gegen ihn gerichtete neue Ansprüche aus dem Mietvertrag der Masse zuständen, hätte er wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung Nachteile hinzunehmen, die mit dem Wesen des an sich unverändert fortgesetzten Mietvertrages nicht vereinbar wären. Selbst wenn man § 404 BGB entsprechend anwenden würde, stände einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO entgegen.

20

e) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten als bei einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO.

21

aa) Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter hinsichtlich einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners in jedem Fall erklären, ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Bei der Schaffung dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO orientiert (BT-Drucks. 16/3227 S. 17 zu Nr. 12; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21).

22

Zu § 35 Abs. 2 InsO hat der Senat bereits entschieden, dass sich die Freigabe auf das Vermögen des Schuldner erstreckt, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft im Unterschied zur echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten. Die Freigabe verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner. Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners um (BGH, aaO Rn. 19). Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch von Vertragsverhältnissen hat in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hinreichend Ausdruck gefunden (BGH, aaO Rn. 21 f).

23

bb) Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Einführung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber zwar nicht die in § 109 Abs. 1 ge- regelten Fristen in Bezug genommen, weshalb solche bei der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht einzuhalten sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 23 ff; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21). Die Bezugnahme macht aber deutlich, dass auch die freigabeähnliche Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO das Vertragsverhältnis als Ganzes betrifft. Auch § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, wie § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, an sich nur, ob Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit "im Insolvenzverfahren" geltend gemacht werden können. Auch hier betrifft der Wortlaut also lediglich Ansprüche gegen die Masse. Ansprüche aus freigegebenen Vertragsverhältnissen können jedoch bei § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur vom Schuldner geltend gemacht werden. Mit der Freigabeerklärung ist die allgemeine Überleitung des Vertragsverhältnisses von der Masse auf den Schuldner verbunden. Nur dies ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten (BGH, aaO Rn. 27).

24

Auch die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO muss wie die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine solche Überleitung des Mietverhältnisses von der Masse auf den Schuldner zur Folge haben, weil nur so den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung getragen und in der gebotenen Klarheit der rechtliche Rahmen für die Fortsetzung des Mietverhältnisses geschaffen werden kann. Nur so können, wie bei § 35 Abs. 2 InsO, die zahlreichen Zweifelsfragen geklärt werden, die sich andernfalls aus dem unklaren Wortlaut der Regelung ergeben würden.

25

cc) Die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ist allerdings , anders als die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, nicht gegenüber dem Schuldner abzugeben, sondern gegenüber dem Vermieter. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass dessen Rechte gegen die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO beschränkt werden, zum anderen aus dem Umstand, dass die Person des Vermieters bekannt ist. Ihm gegenüber kann die Erklärung abgegeben werden. Daneben ist der Schuldner zu informieren (MünchKommInsO /Eckert, aaO Rn. 50).

26

Eine derartige Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern des Schuldners bei einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dagegen nicht möglich , weil regelmäßig nicht alle Vertragspartner feststellbar sein werden, zumal sich die Freigabe auch auf künftige Verträge bezieht. Deshalb genügt hier eine Erklärung gegenüber dem Schuldner, die allerdings gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO dem Gericht gegenüber anzuzeigen und nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO von diesem öffentlich bekannt zu machen ist. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt zwar schon mit der Erklärung gegenüber dem Schuldner ein. Durch die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung werden die Gläubiger und der Geschäftsverkehr jedoch informiert, so dass bei Verfahrensbeteiligten und Dritten keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit und den freigegebenen Vertragsverhältnissen abgegebenen Erklärungen auftreten (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 24). Eines solchen besonderen Schutzes durch öffentliche Bekanntmachung bedarf es bei § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht.

27

dd) Der Umstand, dass den Schuldner nach der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Abführungspflicht an die Masse nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO trifft (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 20; Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 751 Rn. 17), steht einer Gleichbehandlung der Regelungen hinsichtlich ihrer freigabeähnlichen Wirkungen nicht entgegen. Die Abführungspflicht im laufenden Insolvenzverfahren besteht nur, soweit der Schuldner mit seiner Tätigkeit tatsächlich Gewinn erzielt. Sie ist der Höhe nach gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO beschränkt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 11 ff). Es soll damit verhindert werden, dass er besser gestellt ist als ein unselbständig tätiger Schuldner, dessen pfändbares Einkommen in die Masse fällt. Bei der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bedarf es eines solchen Ausgleichsmechanismusses nicht, weil aus dem Mietvertrag für den Schuldner als Mieter kein Gewinn zu erzielen ist. Selbständige und Unselbständige sind zudem gleichermaßen betroffen.

28

ee) Durch die freigabeähnliche Wirkung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und den dadurch bewirkten Übergang der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses auf den Schuldner geht den Gläubigern keine Haftungsmasse verloren. Die Forderungen des Vermieters muss der Schuldner aus seinem insolvenzfreien Vermögen befriedigen, auf das die Gläubiger auch außerhalb des Insolvenzverfahrens keinen Zugriff hätten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

29

ff) Ob die Entstehung oder Realisierung eines dem Schuldner aus dem Mietverhältnis zustehenden Anspruchs, etwa auf Auszahlung eines Nebenkostenguthabens , als Neuerwerb in die Masse fällt und vom Schuldner an den Verwalter abgeführt werden muss, ist im vorliegenden Prozess des Verwalters gegen den Vermieter nicht entscheidungserheblich und kann offen bleiben.

30

Der Senat weist aber auf folgendes hin:

31

(1) Bezieht der Schuldner Arbeitslosengeld II, ist ein Erstattungsanspruch aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung des Vermieters unpfändbar, weil die entsprechende Rückzahlung gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesem Fall die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern. Da hiernach der Anspruch unpfändbar ist, fällt er gemäß § 36 Abs. 1 InsO auch nicht in die Masse (BSGE 112, 85 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - IX ZR 310/12, NJW 2013, 2819 Rn. 8).

32

(2) Im Übrigen ist allerdings anerkannt, dass zu dem nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb nicht nur das pfändbare Arbeitseinkommen gehört, sondern auch Gegenstände, die mit insolvenzfreien Mitteln erworben wurden, ebenso der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen (BGH, Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, ZIP 2013, 2112 Rn. 8 mwN). Hinsichtlich dieser als Neuerwerb zur Masse gehörenden Gegenstände besteht für Insolvenzgläubiger das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Der Verwalter oder Treuhänder kann aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 148 Abs. 2 InsO die Herausgabe der Gegenstände oder die Abtretung derartiger Forderungen verlangen.

33

(3) Das gilt indessen nicht bei freigegebenen Gegenständen. Wird eine Forderung freigegeben, fällt ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht gemäß § 35 InsO in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37 unter III).

34

(4) Ist nicht ein einzelner Gegenstand freigegeben, sondern die selbständige Tätigkeit des Schuldners, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist dagegen die Vollstreckung gemäß § 89 InsO in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28). Eine Herausgabevollstreckung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders aus § 148 Abs. 2 InsO ist hinsichtlich solcher Gegenstände nicht möglich (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 741 Rn. 12 f).

35

(5) Wegen der Parallelität der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt es nahe, dass für das von der Enthaftungserklärung betroffene Mietverhältnis dieselben Grundsätze Anwendung finden, die bei der Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten.

36

gg) Der Gesetzgeber ist allerdings möglicherweise davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse falle, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sei. Dieser Anspruch könne jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemacht werden (BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Ob dabei die Auswirkungen der Enthaftungserklärung auf den Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution ausreichend bedacht worden sind, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Offenbar ist aber davon ausgegangen worden, dass es bei diesem Anspruch der Masse trotz der Enthaftungserklärung des Verwalters verbleiben würde. Ein zwingender Umkehrschluss, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus diesem Grund beim Insolvenzverwalter verbleiben sollte , ergibt sich aber aus diesen Annahmen der Gesetzesbegründung nicht.

Tatbestand:

1

Der Beklagte zu 1 ist Verwalter in dem über das Vermögen des K. (nachfolgend: Schuldner) am 20. Januar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Die Klägerin vermietete dem Schuldner durch Vertrag vom 5./9. März 1998 für eine Miete in Höhe von zuletzt 420,07 € in L. gelegene Räumlichkeiten , in denen der Schuldner eine Autoreparaturwerkstatt betreibt. Am 19. Februar 2009 gab der Beklagte zu 1 durch Erklärung gegenüber dem Schuldner das Vermögen aus dessen freiberuflicher Tätigkeit frei. Von dieser Maßnahme setzte der Beklagte zu 1 das Insolvenzgericht mit Schreiben vom 27. Februar 2009 in Kenntnis.

3

Nachdem die Klägerin wegen rückständiger Miete am 24. September 2009 einen Mahnbescheid gegen den Schuldner erwirkt hatte, unterrichtete sie der Beklagte zu 1 am 8. Oktober 2009 über das gegen den Schuldner eröffnete Insolvenzverfahren. Mit Rücksicht auf die von der Klägerin als Masseverbindlichkeit beanspruchte laufende Miete kündigte der Beklagte zu 1 das Mietverhältnis durch Schreiben vom 16. Oktober 2009 ordentlich sowie hilfsweise außerordentlich. Der Beklagte zu 1 zeigte am 24. Februar 2010 Masseunzulänglichkeit an.

4

Die Klägerin, nach deren Auffassung das Mietverhältnis infolge der Kündigung des Beklagten zu 1 zum 30. Juni 2010 endete, begehrt gegenüber dem Beklagten zu 1 als Insolvenzverwalter die Feststellung der laufenden Miete vom 20. Januar 2009 bis zum 24. Februar 2010 in Höhe von 5.563,38 € als Masseverbindlichkeit sowie die Zahlung der laufenden Miete vom 25. Februar 2010 bis zum 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 € als Neumasseverbindlichkeit. Ferner nimmt sie den Beklagten zu 2 persönlich im Wege des Schadensersatzes auf Zahlung der offenen Miete über insgesamt 7.303,73 € in Anspruch.

5

Das Landgericht hat der Klage lediglich dahin stattgegeben, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Miete für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis einschließlich 19. Februar 2009 in Höhe von 447,54 € als Altmasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO festzustellen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, an die Klägerin 5.563,38 € zu zahlen, ferner hat es den Beklagten zu 1 ver- urteilt, an die Klägerin die laufende Miete für den Zeitraum vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 € als Neumasseverbindlichkeit zu bezahlen. Den Beklagten zu 2 hat es verurteilt, an die Klägerin 2.470,72 € zu bezahlen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar fehle für eine Zahlungsklage, die auf die Begleichung von Neumasseverbindlichkeiten gerichtet sei, das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden sei. Diese Feststellung könne vorliegend aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit getroffen werden.

8

In der Sache meint das Berufungsgericht, die Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO führe nicht dazu, dass Verbindlichkeiten aus einem bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Mietverhältnis für die Zeit nach der Freigabe ohne die Notwendigkeit einer Kündigung ihren Charakter als Masseverbindlichkeiten verlören. Zu dem Vermögen, das aus der Insolvenzmasse ausscheide, gehöre nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO lediglich dasjenige Vermögen, das der Schuldner nach Verfahrenseröffnung aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit erwerbe. Die Erklärung sei nach ihrem Wortlaut und Regelungszusammenhang nur auf die Zuordnung des Neuerwerbs des Schuldners zu beziehen, gebiete indessen nicht die Herauslösung des vollständigen, der selbständigen Tätigkeit des Schuldners gewidmeten Vermögens. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 InsO wolle verhindern, dass die von dem Schuldner für den Neuerwerb begründeten Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse zu begleichen seien. Von dieser Zielsetzung sei dagegen nicht die Zuordnung des gesamten der Erwerbstätigkeit gewidmeten Schuldnervermögens gedeckt. Sinn und Zweck der Regelung rechtfertigten nicht, die Insolvenzmasse unabhängig von den Bestimmungen der §§ 108 f InsO von der Haftung für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen freizustellen. Der Erklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO könne nicht die Wirkung einer Erklärung nach § 109 Abs. 1 InsO zugesprochen werden, weil Empfänger dieser Erklärung der Vermieter sei, der sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einstellen könne. Vor diesem Hintergrund verbleibe es für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2010 bei einer Verpflichtung der Masse.

9

Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung von 2.470,72 € ergebe sich aus § 61 InsO. Der Beklagte zu 2 habe eine Masseverbindlichkeit begründet, weil er es unterlassen habe, von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO Gebrauch zu machen. Da eine Kündigung frühestens zum 30. April 2009 möglich gewesen sei, erstrecke sich die Schadensersatzpflicht auf die danach bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung am 30. Juni 2010 entstandenen Mietzahlungsansprüche.

II.

10

Der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts kann in der Sache nicht beigetreten werden. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 1 aufgrund der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO abgegebenen Freigabeerklärung lediglich die von dem Landgericht bis zur Erteilung dieser Erklärung am 19. Februar 2009 zuerkannten Mietforderungen als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu. Für einen wegen der Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit auf § 61 InsO gestützten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 ist kein Raum.

11

1. Der von der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 verfolgte Zahlungsantrag für die Miete vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 als Neumasseverbindlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig.

12

Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist die Leistungsklage eines Neumassegläubigers (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) gegen den Insolvenzverwalter unzulässig, wenn er aus der freien Masse nicht befriedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 25 ff). Das Berufungsgericht vermochte auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht festzustellen , dass eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden ist. Diese tatbestandliche Feststellung (§ 314 ZPO) ist mangels eines von dem Beklagten zu 1 gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags für das Revisionsverfahren bindend (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 11).

13

2. Die Klägerin kann nach Abgabe der Erklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO durch den Beklagten zu 1 die gegen den Schuldner im Zeitraum vom 20. Februar 2009 bis 30. Juni 2010 begründeten Mietforderungen nicht als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) verfolgen. Neben der Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erforderte die Enthaftung der Masse nicht außerdem die Kündigung des Mietverhältnisses des Schuldners zu der Klägerin durch den Beklagten zu 1.

14

a) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Der Gesetzgeber trägt mit dieser Regelung dem Interesse des Schuldners Rechnung, sich durch eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit eine neue wirtschaftliche Existenz zu schaffen (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Zu diesem Zweck soll dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet werden, außerhalb des Insolvenzverfahrens einer selbständigen Tätigkeit nachzugehen. Es handelt sich um eine Art Freigabe des Vermögens, welches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 7). Das gesetzliche Regelungsmodell geht dahin, einerseits die aus seiner fortgesetzten gewerblichen Tätigkeit erzielten Einkünfte des Schuldners den (Neu-)Gläubigern, die nach Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner kontrahiert haben, als selbständige Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen und andererseits die Masse des bereits eröffneten Verfahrens von Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner weiteren gewerblichen Tätigkeit freizustellen (BT-Drucks., aaO).

15

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird kontrovers beurteilt, gegen wen nach einer Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Forderungen aus von dem Schuldner vor Insolvenzeröffnung begründeten und im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen geltend gemacht werden können. Teils wird - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht - angenommen, dass Verbindlichkeiten aus den von dem Schuldner eingegangenen Dauerschuldverhältnissen auch nach einer Freigabeerklärung bis zu einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter die Masse treffen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 101; HK-InsO/Eickmann, 6. Aufl., § 35 Rn. 59; FK-InsO/Schumacher, 6. Aufl., § 35 Rn. 20; BK-InsO/Amelung/ Wagner, § 35 Rn. 139; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242 ff; Gutsche, ZVI 2008, 41, 44 ff; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107; Smid DZWiR 2008, 133, 140 f; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 942 f; 2009, 2121, 2124 f). Die wohl überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass kraft der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen ohne die Notwendigkeit weiterer, insbesondere auf eine Vertragskündigung gerichteter Erklärungen des Insolvenzverwalters nur noch gegen den Schuldner und nicht mehr gegen die Masse durchgesetzt werden können (LG Krefeld, NZI 2010, 485 f; ArbG Berlin, ZIP 2010, 1914; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 3. Aufl., § 35 Rn. 262, 263; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 35 Rn. 114, 115; Braun/Bäuerle, InsO, 4. Aufl., § 35 Rn. 84; Smid/Leonhardt in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 36; Pannen/Riedemann, NZI 2006, 193, 196; Ahrens, NZI 2007, 622, 624 f; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 697; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Heinze ZVI 2007, 349, 354 f; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033 f; Stiller, ZInsO 2010, 1374 ff).

16

3. Zutreffend ist die zuletzt angeführte Auffassung.

17

a) Bereits den Gesetzesmaterialien ist - wie auch Vertreter der Gegenansicht einräumen (Uhlenbruck/Hirte, aaO) - zu entnehmen, dass Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen, die nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners durch den Insolvenzverwalter entstehen, unabhängig von einer Kündigungserklärung nicht mehr dem Insolvenzverfahren unterliegen und auf den Schuldner übergeleitet werden.

18

aa) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angenommen, dass die Freigabe des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit damit verbundene Vertragsverhältnisse einschließt. Diese Rechtsfolge entspricht zudem allein Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

19

(1) Die Bestimmung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO soll dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortzusetzen. Die Freigabe erstreckt sich folgerichtig auf das Vermögen des Schuldners , das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, "einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse" (BT-Drucks., aaO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 262). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft demnach im Unterschied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S. 26 f). Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (Haarmeyer, aaO, S. 697; Ries, aaO, S. 2033; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 257). Allein die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbstän- digen Tätigkeit (vgl. Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Haarmeyer, aaO) und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners über (vgl. Zipperer, aaO).

20

(2) Die endgültige Fassung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO beruht auf einem Änderungsvorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages. Im Unterschied zu dem in dem Regierungsentwurf dem Insolvenzverwalter durch das Tatbestandsmerkmal "kann" eingeräumten Ermessen, sich zu einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu erklären, sieht der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 InsO durch den anstelle von "kann" eingefügten Begriff "hat" nunmehr ausdrücklich vor, dass der Insolvenzverwalter eine Erklärung abgeben muss, ob Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört oder nicht. Der Rechtsausschuss befürchtete, im Falle der bloßen Duldung einer selbständigen Tätigkeit durch den sich einer Erklärung enthaltenden Insolvenzverwalter könnten Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Entstehung von Masseverbindlichkeiten und deren Höhe aufkommen. Durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Erklärung soll demgegenüber zweifelsfrei klargestellt werden, ob im Rahmen der selbständigen Tätigkeit des Schuldners begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten darstellen oder nicht (BT-Drucks. 16/4194, S. 14). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber im Zuge seiner Beratung abermals zum Ausdruck gebracht, dass bereits allein der Inhalt der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters darüber entscheidet, ob aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners weitere Masseverbindlichkeiten erwachsen.

21

bb) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht im Anschluss an eine Stellungnahme des Schrifttums (Wischemeyer, ZInsO 2009, 2121, 2124; siehe aber Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242), der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch beste- hender Vertragsverhältnisse habe im Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 keinen hinreichenden Ausdruck gefunden.

22

Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass die Befugnis des Insolvenzverwalters, einzelne Vermögensbestandteile aus dem Insolvenzbeschlag zu Gunsten des Schuldners freizugeben, seit jeher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung anerkannt war (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 34 mwN; BT-Drucks., aaO; Holzer, aaO). Während sich die gewohnheitsrechtlich gebilligte Freigabe auf bestimmte Vermögensgegenstände bezieht (BT-Drucks., aaO), erfasst die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S. 26 f). Da die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO geregelte Freigabe im Unterschied zur Freigabe einzelner Vermögensgegenstände umfassender Natur ist, bestehen keine Bedenken, die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gestattete Freigabe von "Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit“ auch auf bestehende Vertragsverhältnisse zu erstrecken (vgl. Stiller, aaO, S. 1375 f).

23

cc) Soweit der Gesetzgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO anführt (BT-Drucks., aaO, S. 17), kann daraus entgegen Äußerungen des Schrifttums (Uhlenbruck/Hirte, aaO, § 35 Rn. 101; Wischemeyer/Schur, aaO, S. 1242 f; Gutsche, aaO, S. 44 ff) nicht die Notwendigkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen mit Wirkung für die Masse hergeleitet werden.

24

Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Gesetzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehende Möglichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort geregelten Kündigungsfristen für verbindlich erklärt. Tatsächlich ergibt sich aus § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO, wonach die Erklärung des Insolvenzverwalters dem Gericht anzuzeigen und von diesem öffentlich bekannt zu machen ist, die Entbehrlichkeit auf eine Vertragsbeendigung gerichteter Kündigungserklärungen. Die Freigabe tritt zwar - wie dargelegt - ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ein. Folglich ist die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein deklaratorischer Natur (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO; § 35 Rn. 268; Haarmeyer, aaO, S. 698). Die Bekanntmachung der Freigabeerklärung erleichtert vielmehr den Nachweis, dass der Verwalter hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verzichtet hat, und informiert die Neugläubiger und allgemein den Geschäftsverkehr , dass die Masse nicht für die Verbindlichkeiten aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners haftet (BT-Drucks., aaO). Bei Verfahrensbeteiligten und Dritten können mithin keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit abgegebenen Erklärungen auftreten (BT-Drucks. 16/4196, aaO). Dient die Bekanntmachung dem Zweck, die Gläubiger zeitnah darüber zu unterrichten, dass die Masse für Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit nicht mehr haftet (Smid/Leonhardt, aaO, § 35 Rn. 44), bedarf es keiner weiteren auf die Beendigung von Vertragsverhältnissen gerichteten Erklärungen des Insolvenzverwalters. Nach Sinn und Zweck der Regelung haben die Anzeige gegenüber dem Insolvenzgericht und die Veröffentlichung unverzüglich zu erfolgen. Verzögerungen können Schadensersatzansprüche des Gläubigers begründen.

25

b) Nur eine solche Auslegung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, derzufolge bereits aufgrund der Freigabeerklärung die mit der selbständigen Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Vertragsverhältnisse unter Vermeidung einer Kündigung auf den Schuldner übergehen, trägt den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung und schafft in der gebotenen Klarheit den rechtlichen Rahmen für die Aufnahme oder Fortsetzung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners.

26

aa) Zur Wahrnehmung einer selbständigen Tätigkeit ist der Schuldner auf den Fortbestand bestimmter Dauerschuldverhältnisse wie insbesondere Miet-, Pacht- oder Dienstverträge (vgl. Berger, aaO, S. 1107) zwingend angewiesen. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verleiht dem Insolvenzverwalter die Gestaltungsmacht, derartige Dauerschuldverhältnisse, die er im Interesse der Gläubigergemeinschaft zur Verringerung der Masseverbindlichkeiten andernfalls kündigen müsste, zu Gunsten des einer selbständigen Tätigkeit nachgehenden Schuldners freizugeben (Braun/Bäuerle, aaO). Müsste der Insolvenzverwalter die von Gläubigern mit dem Schuldner geschlossenen Verträge zur Verwirklichung einer Enthaftung der Masse kündigen, wäre nicht erklärlich , inwieweit der Schuldner aus diesen Verträgen zum Zweck der Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit gegenüber den Vertragspartnern Rechte herleiten könnte. Nach einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter würden sich die Vertragspartner des Schuldners wegen dessen Insolvenz vielfach nicht entschließen, mit ihm neue Vertragsbeziehungen anzuknüpfen. Damit würden dem Schuldner die für eine Fortführung seiner Tätigkeit unentbehrlichen Betriebsgrundlagen entzogen (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 263; Heinze, aaO, S. 354; Stiller, aaO, S. 1375).

27

bb) Die mit der Freigabeerklärung verbundene allgemeine Überleitung der Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten. Da die Freigabeerklärung mit dem Zugang an den Schuldner wirksam wird, sind danach entstehende Verbindlichkeiten allein gegen ihn zu verfolgen.

28

(1) Sofern der Insolvenzverwalter das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners freigibt, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist hingegen gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227, S. 17; HmbKomm-InsO/ Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 258). Wird dem Schuldner eine selbständige Tätigkeit gestattet, kann überdies - wie der Senat durch Beschluss vom 9. Juni 2011 entschieden hat (IX ZB 175/10, WM 2011, 1344, Rn. 7 ff) - auf Antrag eines Neugläubigers ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfahren gegen den Schuldner eröffnet werden. Die von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit von der Freigabeerklärung an erzielten Einkünfte stehen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, aaO, Rn. 7). Der Neuerwerb haftet während des eröffneten (Erst-)Verfahrens nur den Neugläubigern, nicht den (Alt-)Insolvenzgläubigern (BGH, aaO, Rn. 11).

29

(2) Mit Rücksicht sowohl auf die Befugnis einer Vollstreckung allein der Neugläubiger in die durch die selbständige Tätigkeit des Schuldners geschaffene Haftungsmasse als auch die Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzver- fahrens über diese Haftungsmasse im Interesse der Neugläubiger bedarf es einer eindeutigen Abgrenzung, inwieweit Gläubiger ihre Verbindlichkeiten entweder gegen die Altmasse oder den Schuldner beziehungsweise die Masse eines Zweitinsolvenzverfahrens zu verfolgen haben. Die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ermöglicht die im Interesse der Rechtssicherheit gebotene klare Unterscheidung.

30

Wird dem Schuldner die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit eröffnet, so ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen schließen muss. Soweit derartige Verträge, die vor Insolvenzeröffnung vereinbart wurden und mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind, im Zuge der selbständigen Tätigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare zeitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflichten von der Masse auf den Schuldner übergehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt, wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolvenzverwalter im Rahmen der §§ 103 ff InsO eröffneten, höchst unterschiedlich ausgestalteten Lösungsrechte abzustellen. Bei diesem Verständnis würde § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Vermögens einschließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitgehend vermieden, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuldner wirksam werdenden Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters sämtliche noch fortbestehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und daraus sich ergebende Verbindlichkeiten auf den Schuldner übergeleitet werden (vgl. Ries, aaO, S. 2033 f). Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner gestattet insoweit eine eindeutige zeitliche Differenzierung.

31

(3) Würden Vertragsverhältnisse erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist auf den Schuldner übergehen, wäre der Insolvenzverwalter zwecks Entlastung der Masse von den zwischenzeitlich entstehenden Verbindlichkeiten gehalten, vor der Freigabe mit dem Schuldner eine Nutzungsvereinbarung zu schließen (vgl. Stiller, aaO, S. 1375). Käme der Schuldner seiner Zahlungspflicht nicht nach und würde im Blick auf seine selbständige Tätigkeit ein weiteres Insolvenzverfahren eröffnet, würde die Erstmasse als Gläubigerin an diesem Verfahren teilnehmen. Dann würde das an die Freigabe der selbständigen Tätigkeit geknüpfte Vertrauen der Neugläubiger beeinträchtigt, nicht in eine Konkurrenz mit Ansprüchen der Altmasse treten zu müssen. Auch diese Verfahrenskomplikation wird vermieden, wenn die Vertragsverhältnisse mit Zugang der Freigabeerklärung auf den Schuldner übergehen.

III.

32

Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 61 InsO wegen der Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit sind gegen den Beklagten zu 2 nicht begründet.

33

1. Die Regelung des § 61 InsO eröffnet zu Gunsten von Vertragsgläubigern einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter, der durch den Abschluss von Verträgen Verbindlichkeiten eingeht, obwohl diese - wie er erkennen kann - aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden können. Die Ersatzpflicht greift auch ein, wenn der Insolvenzverwalter eine rechtlich zulässige Kündigung von Dauerschuldverhältnissen versäumt (HK-InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO, § 61 Rn. 7). In diesem Fall kommt eine Ersatzpflicht aber nur für die Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem Zeitpunkt entstehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung der Vertrag geendet hätte (HK-InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 8; HmbKomm -InsO/Weitzmann, aaO; Uhlenbruck/Sinz, aaO, § 61 Rn. 6; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 364).

34

2. Im Streitfall ist lediglich die im Zeitraum der Verfahrenseröffnung am 20. Januar 2009 bis zum Wirksamwerden der Freigabeerklärung am 20. Februar 2009 entstandene Mietforderung über 447,54 € als Masseforderung offen geblieben. Der Beklagte zu 2 hätte das Mietverhältnis zu der Klägerin nach Verfahrenseröffnung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mangels einer anderweitigen mietvertraglichen Abrede nur mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen können. Bei dieser Sachlage scheidet eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 2 aus, weil die offene Forderung der Klägerin auch bei sofortiger Ausübung des Kündigungsrechts wegen der zu beachtenden Kündigungsfrist nicht vermeidbar war.

IV.

35

Auf die begründete Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Klägerin wurde mit Eröffnung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. (künftig: Schuldner) am 11. August 2009 zur Treuhänderin bestellt. Der Schuldner bewohnte eine von der Beklagten angemietete Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 26. August 2009 an die Beklagte gab die Klägerin die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab.

2

Die Klägerin begehrt Auszahlung eines Betriebskostenguthabens für den Abrechnungszeitraum 2010 in Höhe von 754,11 €, welches die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 der Klägerin mitgeteilt, aber an den Schuldner ausgekehrt hat.

3

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet und führt zur Klageabweisung.

I.

5

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei zur Geltendmachung des Guthabenanspruchs befugt, weil dieser in die Masse falle. Die Enthaftungserklärung ändere hieran nichts. Diese habe nur zur Folge, dass Ansprüche , die nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist fällig werden , nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Durch die Erklärung werde der Mietvertrag jedoch nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt. Die Regelung diene der Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis, denen sie sonst nach § 108 Abs. 1 InsO ausgesetzt wäre. Aus der Enthaftung folge aber keine Freigabe des Mietverhältnisses. Die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis über das Mietverhältnis falle nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nicht an den Schuldner zurück. Wie ein Kautionsrückzahlungsanspruch falle auch ein Anspruch auf ein nach Eröffnung entstandenes Betriebskostenguthaben in die Masse.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis.

7

Das Schreiben der Klägerin vom 26. August 2009, mit dem sie hinsichtlich der vom Schuldner bei der Beklagten angemieteten Wohnung die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgab, hat zur Folge, dass nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses wieder auf den Schuldner überging.

8

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeit- punkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

9

Der Verwalter hat das Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Handelt es sich jedoch um die Wohnung des Schuldners, steht dem Verwalter nur die Möglichkeit der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Verfügung. Gibt der Verwalter die Enthaftungserklärung ab, verbleibt es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bei dem Fortbestehen des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 29/11, ZIP 2012, 784 Rn. 10). Nach Ablauf der Frist können jedoch gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO Ansprüche, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

10

2. Die Frage, welche Auswirkungen die Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betroffene Wohnraummietverhältnis hat, ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Meinungen vertreten.

11

a) Nach einer Auffassung beschränkt sich die Bedeutung der Enthaftungserklärung darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis unterliege aber weiterhin dem Insolvenzbeschlag. Dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder komme weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses zu. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lasse die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO (gegebenenfalls iVm § 313 Abs. 1 InsO) unberührt (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 21 ff; Jaeger/Jacoby, InsO, § 109 Rn. 57, 70 f; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 22; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Flatow, NZM 2011, 607, 610; Cymutta, WuM 2008, 441, 443).

12

b) Nach anderer Auffassung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Ablauf der Frist vollständig auf den Schuldner über (HK-InsO/ Marotzke, 6. Aufl. § 109 Rn. 16; Pape, NZM 2004, 401, 410 f; FK-InsO/ Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 54; BK-InsO/Goetsch, 2007, § 109 Rn. 10).

13

c) Nach einer dritten Ansicht fällt zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner zurück. Einzelne Forderungen aus dem Mietvertrag , wie diejenige auf Rückzahlung der Kaution, seien aber als Neuerwerb des Schuldners der Masse zuzuordnen (Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, 2007, § 109 Rn. 20; HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 109 Rn. 22; GrafSchlicker /Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 12; Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Heinze, ZInsO 2010, 1073).

14

3. Der Bundesgerichtshof hatte die Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32). Sie ist dahin zu entscheiden, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung in vollem Umfang auf den Schuldner übergeht (vgl. jetzt schon BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, zVb).

15

a) Der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren abstellt, könnte zwar dafür sprechen, dass die Enthaftungserklärung nur Folgen für Passivansprüche hat, die der Vermieter nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich geltend machen kann. Die Enthaftungserklärung tritt jedoch an die Stelle der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Kündigung des Mietverhältnisses wird die Verbindung zur Masse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst. Dies spricht dafür, Entsprechendes für die Enthaftungserklärung anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2014, aaO Rn. 14).

16

Durch die Enthaftungserklärung wird der Mietvertrag nicht beendet, er wird, sofern keine anderweitigen Beendigungsgründe eintreten, zwischen Schuldner und Vermieter fortgesetzt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012, aaO Rn. 10 mwN; Amtliche Begründung zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Der Mieter erhält dadurch die Möglichkeit, durch die Übernahme der Mietzahlung und der Nebenkostenvorauszahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

17

b) Bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters im Übrigen für das Mietverhältnis bestehen, hätte dies für die Masse erhebliche Nachteile. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, etwa auf Mängelbeseitigung , Schadensersatz oder Minderung des Mietzinses, müssten vom Verwalter oder Treuhänder auf Kosten der Masse geltend gemacht werden. Die Erklärungen des Vermieters könnten umgekehrt nur dem Verwalter oder Treuhänder gegenüber abgegeben werden, der sie an den Schuldner weiterleiten müsste (Abmahnungen, Kündigung, Mieterhöhungsverlangen, Betriebskostenabrechnung ). Prozesse müssten für den Schuldner auf Kosten der Masse geführt werden , ohne dass dem für die Masse Vorteile gegenüberstünden. Zudem könnte sich infolge des besonderen Aufwands des Verwalters dessen Vergütung durch Zuschläge gemäß § 3 Abs. 1 InsVV zum Nachteil der Masse erhöhen.

18

c) Für den Schuldner wäre es äußerst unpraktikabel, wenn er Erklärungen gegenüber dem Vermieter nicht selbst, sondern nur durch den Verwalter mit dessen Einverständnis abgeben könnte. Eine eigene Kündigungserklärung durch den Mieter wäre bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters unwirksam. Der Verwalter selbst könnte aber nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungserklärung überhaupt nicht abgeben. Eine derartige Bindung des Schuldners an den Mietvertrag kann nicht angenommen werden. Deswegen wird selbst von der Meinung, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht weiterhin beim Verwalter sieht, eine Kündigungsmöglichkeit bejaht. Hierfür wird etwa eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich der Kündigung (Uhlenbruck/Wegener, aaO Rn. 21) angenommen oder ein Zusammenwirken zwischen Verwalter und Schuldner zu einer gemeinsamen Kündigung für notwendig erachtet (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 55).

19

d) Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung spricht auch der Schutz des Vermieters. Diesem dürfen bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten nicht dadurch entzogen werden, dass die nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche durch die Enthaftungserklärung aufgelöst wird. Könnte der Vermieter danach entstehende Ansprüche nur gegen den Schuldner geltend machen, während gegen ihn gerichtete neue Ansprüche aus dem Mietvertrag der Masse zuständen, hätte er wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung Nachteile hinzunehmen, die mit dem Wesen des an sich unverändert fortgesetzten Mietvertrages nicht vereinbar wären. Selbst wenn man § 404 BGB entsprechend anwenden würde, stände einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO entgegen.

20

e) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten als bei einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO.

21

aa) Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter hinsichtlich einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners in jedem Fall erklären, ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Bei der Schaffung dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO orientiert (BT-Drucks. 16/3227 S. 17 zu Nr. 12; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21).

22

Zu § 35 Abs. 2 InsO hat der Senat bereits entschieden, dass sich die Freigabe auf das Vermögen des Schuldner erstreckt, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft im Unterschied zur echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten. Die Freigabe verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner. Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners um (BGH, aaO Rn. 19). Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch von Vertragsverhältnissen hat in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hinreichend Ausdruck gefunden (BGH, aaO Rn. 21 f).

23

bb) Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Einführung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber zwar nicht die in § 109 Abs. 1 ge- regelten Fristen in Bezug genommen, weshalb solche bei der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht einzuhalten sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 23 ff; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21). Die Bezugnahme macht aber deutlich, dass auch die freigabeähnliche Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO das Vertragsverhältnis als Ganzes betrifft. Auch § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, wie § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, an sich nur, ob Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit "im Insolvenzverfahren" geltend gemacht werden können. Auch hier betrifft der Wortlaut also lediglich Ansprüche gegen die Masse. Ansprüche aus freigegebenen Vertragsverhältnissen können jedoch bei § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur vom Schuldner geltend gemacht werden. Mit der Freigabeerklärung ist die allgemeine Überleitung des Vertragsverhältnisses von der Masse auf den Schuldner verbunden. Nur dies ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten (BGH, aaO Rn. 27).

24

Auch die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO muss wie die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine solche Überleitung des Mietverhältnisses von der Masse auf den Schuldner zur Folge haben, weil nur so den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung getragen und in der gebotenen Klarheit der rechtliche Rahmen für die Fortsetzung des Mietverhältnisses geschaffen werden kann. Nur so können, wie bei § 35 Abs. 2 InsO, die zahlreichen Zweifelsfragen geklärt werden, die sich andernfalls aus dem unklaren Wortlaut der Regelung ergeben würden.

25

cc) Die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ist allerdings , anders als die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, nicht gegenüber dem Schuldner abzugeben, sondern gegenüber dem Vermieter. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass dessen Rechte gegen die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO beschränkt werden, zum anderen aus dem Umstand, dass die Person des Vermieters bekannt ist. Ihm gegenüber kann die Erklärung abgegeben werden. Daneben ist der Schuldner zu informieren (MünchKommInsO /Eckert, aaO Rn. 50).

26

Eine derartige Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern des Schuldners bei einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dagegen nicht möglich , weil regelmäßig nicht alle Vertragspartner feststellbar sein werden, zumal sich die Freigabe auch auf künftige Verträge bezieht. Deshalb genügt hier eine Erklärung gegenüber dem Schuldner, die allerdings gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO dem Gericht gegenüber anzuzeigen und nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO von diesem öffentlich bekannt zu machen ist. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt zwar schon mit der Erklärung gegenüber dem Schuldner ein. Durch die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung werden die Gläubiger und der Geschäftsverkehr jedoch informiert, so dass bei Verfahrensbeteiligten und Dritten keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit und den freigegebenen Vertragsverhältnissen abgegebenen Erklärungen auftreten (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 24). Eines solchen besonderen Schutzes durch öffentliche Bekanntmachung bedarf es bei § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht.

27

dd) Der Umstand, dass den Schuldner nach der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Abführungspflicht an die Masse nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO trifft (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 20; Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 751 Rn. 17), steht einer Gleichbehandlung der Regelungen hinsichtlich ihrer freigabeähnlichen Wirkungen nicht entgegen. Die Abführungspflicht im laufenden Insolvenzverfahren besteht nur, soweit der Schuldner mit seiner Tätigkeit tatsächlich Gewinn erzielt. Sie ist der Höhe nach gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO beschränkt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 11 ff). Es soll damit verhindert werden, dass er besser gestellt ist als ein unselbständig tätiger Schuldner, dessen pfändbares Einkommen in die Masse fällt. Bei der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bedarf es eines solchen Ausgleichsmechanismusses nicht, weil aus dem Mietvertrag für den Schuldner als Mieter kein Gewinn zu erzielen ist. Selbständige und Unselbständige sind zudem gleichermaßen betroffen.

28

ee) Durch die freigabeähnliche Wirkung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und den dadurch bewirkten Übergang der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses auf den Schuldner geht den Gläubigern keine Haftungsmasse verloren. Die Forderungen des Vermieters muss der Schuldner aus seinem insolvenzfreien Vermögen befriedigen, auf das die Gläubiger auch außerhalb des Insolvenzverfahrens keinen Zugriff hätten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

29

ff) Ob die Entstehung oder Realisierung eines dem Schuldner aus dem Mietverhältnis zustehenden Anspruchs, etwa auf Auszahlung eines Nebenkostenguthabens , als Neuerwerb in die Masse fällt und vom Schuldner an den Verwalter abgeführt werden muss, ist im vorliegenden Prozess des Verwalters gegen den Vermieter nicht entscheidungserheblich und kann offen bleiben.

30

Der Senat weist aber auf folgendes hin:

31

(1) Bezieht der Schuldner Arbeitslosengeld II, ist ein Erstattungsanspruch aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung des Vermieters unpfändbar, weil die entsprechende Rückzahlung gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesem Fall die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern. Da hiernach der Anspruch unpfändbar ist, fällt er gemäß § 36 Abs. 1 InsO auch nicht in die Masse (BSGE 112, 85 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - IX ZR 310/12, NJW 2013, 2819 Rn. 8).

32

(2) Im Übrigen ist allerdings anerkannt, dass zu dem nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb nicht nur das pfändbare Arbeitseinkommen gehört, sondern auch Gegenstände, die mit insolvenzfreien Mitteln erworben wurden, ebenso der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen (BGH, Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, ZIP 2013, 2112 Rn. 8 mwN). Hinsichtlich dieser als Neuerwerb zur Masse gehörenden Gegenstände besteht für Insolvenzgläubiger das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Der Verwalter oder Treuhänder kann aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 148 Abs. 2 InsO die Herausgabe der Gegenstände oder die Abtretung derartiger Forderungen verlangen.

33

(3) Das gilt indessen nicht bei freigegebenen Gegenständen. Wird eine Forderung freigegeben, fällt ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht gemäß § 35 InsO in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37 unter III).

34

(4) Ist nicht ein einzelner Gegenstand freigegeben, sondern die selbständige Tätigkeit des Schuldners, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist dagegen die Vollstreckung gemäß § 89 InsO in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28). Eine Herausgabevollstreckung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders aus § 148 Abs. 2 InsO ist hinsichtlich solcher Gegenstände nicht möglich (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 741 Rn. 12 f).

35

(5) Wegen der Parallelität der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt es nahe, dass für das von der Enthaftungserklärung betroffene Mietverhältnis dieselben Grundsätze Anwendung finden, die bei der Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten.

36

gg) Der Gesetzgeber ist allerdings möglicherweise davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse falle, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sei. Dieser Anspruch könne jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemacht werden (BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Ob dabei die Auswirkungen der Enthaftungserklärung auf den Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution ausreichend bedacht worden sind, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Offenbar ist aber davon ausgegangen worden, dass es bei diesem Anspruch der Masse trotz der Enthaftungserklärung des Verwalters verbleiben würde. Ein zwingender Umkehrschluss, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus diesem Grund beim Insolvenzverwalter verbleiben sollte , ergibt sich aber aus diesen Annahmen der Gesetzesbegründung nicht.

Tatbestand:

1

Der Beklagte zu 1 ist Verwalter in dem über das Vermögen des K. (nachfolgend: Schuldner) am 20. Januar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Die Klägerin vermietete dem Schuldner durch Vertrag vom 5./9. März 1998 für eine Miete in Höhe von zuletzt 420,07 € in L. gelegene Räumlichkeiten , in denen der Schuldner eine Autoreparaturwerkstatt betreibt. Am 19. Februar 2009 gab der Beklagte zu 1 durch Erklärung gegenüber dem Schuldner das Vermögen aus dessen freiberuflicher Tätigkeit frei. Von dieser Maßnahme setzte der Beklagte zu 1 das Insolvenzgericht mit Schreiben vom 27. Februar 2009 in Kenntnis.

3

Nachdem die Klägerin wegen rückständiger Miete am 24. September 2009 einen Mahnbescheid gegen den Schuldner erwirkt hatte, unterrichtete sie der Beklagte zu 1 am 8. Oktober 2009 über das gegen den Schuldner eröffnete Insolvenzverfahren. Mit Rücksicht auf die von der Klägerin als Masseverbindlichkeit beanspruchte laufende Miete kündigte der Beklagte zu 1 das Mietverhältnis durch Schreiben vom 16. Oktober 2009 ordentlich sowie hilfsweise außerordentlich. Der Beklagte zu 1 zeigte am 24. Februar 2010 Masseunzulänglichkeit an.

4

Die Klägerin, nach deren Auffassung das Mietverhältnis infolge der Kündigung des Beklagten zu 1 zum 30. Juni 2010 endete, begehrt gegenüber dem Beklagten zu 1 als Insolvenzverwalter die Feststellung der laufenden Miete vom 20. Januar 2009 bis zum 24. Februar 2010 in Höhe von 5.563,38 € als Masseverbindlichkeit sowie die Zahlung der laufenden Miete vom 25. Februar 2010 bis zum 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 € als Neumasseverbindlichkeit. Ferner nimmt sie den Beklagten zu 2 persönlich im Wege des Schadensersatzes auf Zahlung der offenen Miete über insgesamt 7.303,73 € in Anspruch.

5

Das Landgericht hat der Klage lediglich dahin stattgegeben, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Miete für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis einschließlich 19. Februar 2009 in Höhe von 447,54 € als Altmasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO festzustellen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, an die Klägerin 5.563,38 € zu zahlen, ferner hat es den Beklagten zu 1 ver- urteilt, an die Klägerin die laufende Miete für den Zeitraum vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 € als Neumasseverbindlichkeit zu bezahlen. Den Beklagten zu 2 hat es verurteilt, an die Klägerin 2.470,72 € zu bezahlen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar fehle für eine Zahlungsklage, die auf die Begleichung von Neumasseverbindlichkeiten gerichtet sei, das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden sei. Diese Feststellung könne vorliegend aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit getroffen werden.

8

In der Sache meint das Berufungsgericht, die Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO führe nicht dazu, dass Verbindlichkeiten aus einem bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Mietverhältnis für die Zeit nach der Freigabe ohne die Notwendigkeit einer Kündigung ihren Charakter als Masseverbindlichkeiten verlören. Zu dem Vermögen, das aus der Insolvenzmasse ausscheide, gehöre nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO lediglich dasjenige Vermögen, das der Schuldner nach Verfahrenseröffnung aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit erwerbe. Die Erklärung sei nach ihrem Wortlaut und Regelungszusammenhang nur auf die Zuordnung des Neuerwerbs des Schuldners zu beziehen, gebiete indessen nicht die Herauslösung des vollständigen, der selbständigen Tätigkeit des Schuldners gewidmeten Vermögens. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 InsO wolle verhindern, dass die von dem Schuldner für den Neuerwerb begründeten Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse zu begleichen seien. Von dieser Zielsetzung sei dagegen nicht die Zuordnung des gesamten der Erwerbstätigkeit gewidmeten Schuldnervermögens gedeckt. Sinn und Zweck der Regelung rechtfertigten nicht, die Insolvenzmasse unabhängig von den Bestimmungen der §§ 108 f InsO von der Haftung für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen freizustellen. Der Erklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO könne nicht die Wirkung einer Erklärung nach § 109 Abs. 1 InsO zugesprochen werden, weil Empfänger dieser Erklärung der Vermieter sei, der sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einstellen könne. Vor diesem Hintergrund verbleibe es für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2010 bei einer Verpflichtung der Masse.

9

Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung von 2.470,72 € ergebe sich aus § 61 InsO. Der Beklagte zu 2 habe eine Masseverbindlichkeit begründet, weil er es unterlassen habe, von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO Gebrauch zu machen. Da eine Kündigung frühestens zum 30. April 2009 möglich gewesen sei, erstrecke sich die Schadensersatzpflicht auf die danach bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung am 30. Juni 2010 entstandenen Mietzahlungsansprüche.

II.

10

Der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts kann in der Sache nicht beigetreten werden. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 1 aufgrund der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO abgegebenen Freigabeerklärung lediglich die von dem Landgericht bis zur Erteilung dieser Erklärung am 19. Februar 2009 zuerkannten Mietforderungen als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu. Für einen wegen der Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit auf § 61 InsO gestützten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 ist kein Raum.

11

1. Der von der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 verfolgte Zahlungsantrag für die Miete vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 als Neumasseverbindlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig.

12

Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist die Leistungsklage eines Neumassegläubigers (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) gegen den Insolvenzverwalter unzulässig, wenn er aus der freien Masse nicht befriedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 25 ff). Das Berufungsgericht vermochte auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht festzustellen , dass eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden ist. Diese tatbestandliche Feststellung (§ 314 ZPO) ist mangels eines von dem Beklagten zu 1 gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags für das Revisionsverfahren bindend (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 11).

13

2. Die Klägerin kann nach Abgabe der Erklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO durch den Beklagten zu 1 die gegen den Schuldner im Zeitraum vom 20. Februar 2009 bis 30. Juni 2010 begründeten Mietforderungen nicht als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) verfolgen. Neben der Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erforderte die Enthaftung der Masse nicht außerdem die Kündigung des Mietverhältnisses des Schuldners zu der Klägerin durch den Beklagten zu 1.

14

a) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Der Gesetzgeber trägt mit dieser Regelung dem Interesse des Schuldners Rechnung, sich durch eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit eine neue wirtschaftliche Existenz zu schaffen (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Zu diesem Zweck soll dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet werden, außerhalb des Insolvenzverfahrens einer selbständigen Tätigkeit nachzugehen. Es handelt sich um eine Art Freigabe des Vermögens, welches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 7). Das gesetzliche Regelungsmodell geht dahin, einerseits die aus seiner fortgesetzten gewerblichen Tätigkeit erzielten Einkünfte des Schuldners den (Neu-)Gläubigern, die nach Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner kontrahiert haben, als selbständige Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen und andererseits die Masse des bereits eröffneten Verfahrens von Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner weiteren gewerblichen Tätigkeit freizustellen (BT-Drucks., aaO).

15

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird kontrovers beurteilt, gegen wen nach einer Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Forderungen aus von dem Schuldner vor Insolvenzeröffnung begründeten und im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen geltend gemacht werden können. Teils wird - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht - angenommen, dass Verbindlichkeiten aus den von dem Schuldner eingegangenen Dauerschuldverhältnissen auch nach einer Freigabeerklärung bis zu einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter die Masse treffen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 101; HK-InsO/Eickmann, 6. Aufl., § 35 Rn. 59; FK-InsO/Schumacher, 6. Aufl., § 35 Rn. 20; BK-InsO/Amelung/ Wagner, § 35 Rn. 139; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242 ff; Gutsche, ZVI 2008, 41, 44 ff; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107; Smid DZWiR 2008, 133, 140 f; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 942 f; 2009, 2121, 2124 f). Die wohl überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass kraft der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen ohne die Notwendigkeit weiterer, insbesondere auf eine Vertragskündigung gerichteter Erklärungen des Insolvenzverwalters nur noch gegen den Schuldner und nicht mehr gegen die Masse durchgesetzt werden können (LG Krefeld, NZI 2010, 485 f; ArbG Berlin, ZIP 2010, 1914; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 3. Aufl., § 35 Rn. 262, 263; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 35 Rn. 114, 115; Braun/Bäuerle, InsO, 4. Aufl., § 35 Rn. 84; Smid/Leonhardt in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 36; Pannen/Riedemann, NZI 2006, 193, 196; Ahrens, NZI 2007, 622, 624 f; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 697; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Heinze ZVI 2007, 349, 354 f; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033 f; Stiller, ZInsO 2010, 1374 ff).

16

3. Zutreffend ist die zuletzt angeführte Auffassung.

17

a) Bereits den Gesetzesmaterialien ist - wie auch Vertreter der Gegenansicht einräumen (Uhlenbruck/Hirte, aaO) - zu entnehmen, dass Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen, die nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners durch den Insolvenzverwalter entstehen, unabhängig von einer Kündigungserklärung nicht mehr dem Insolvenzverfahren unterliegen und auf den Schuldner übergeleitet werden.

18

aa) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angenommen, dass die Freigabe des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit damit verbundene Vertragsverhältnisse einschließt. Diese Rechtsfolge entspricht zudem allein Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

19

(1) Die Bestimmung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO soll dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortzusetzen. Die Freigabe erstreckt sich folgerichtig auf das Vermögen des Schuldners , das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, "einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse" (BT-Drucks., aaO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 262). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft demnach im Unterschied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S. 26 f). Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (Haarmeyer, aaO, S. 697; Ries, aaO, S. 2033; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 257). Allein die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbstän- digen Tätigkeit (vgl. Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Haarmeyer, aaO) und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners über (vgl. Zipperer, aaO).

20

(2) Die endgültige Fassung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO beruht auf einem Änderungsvorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages. Im Unterschied zu dem in dem Regierungsentwurf dem Insolvenzverwalter durch das Tatbestandsmerkmal "kann" eingeräumten Ermessen, sich zu einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu erklären, sieht der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 InsO durch den anstelle von "kann" eingefügten Begriff "hat" nunmehr ausdrücklich vor, dass der Insolvenzverwalter eine Erklärung abgeben muss, ob Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört oder nicht. Der Rechtsausschuss befürchtete, im Falle der bloßen Duldung einer selbständigen Tätigkeit durch den sich einer Erklärung enthaltenden Insolvenzverwalter könnten Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Entstehung von Masseverbindlichkeiten und deren Höhe aufkommen. Durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Erklärung soll demgegenüber zweifelsfrei klargestellt werden, ob im Rahmen der selbständigen Tätigkeit des Schuldners begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten darstellen oder nicht (BT-Drucks. 16/4194, S. 14). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber im Zuge seiner Beratung abermals zum Ausdruck gebracht, dass bereits allein der Inhalt der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters darüber entscheidet, ob aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners weitere Masseverbindlichkeiten erwachsen.

21

bb) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht im Anschluss an eine Stellungnahme des Schrifttums (Wischemeyer, ZInsO 2009, 2121, 2124; siehe aber Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242), der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch beste- hender Vertragsverhältnisse habe im Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 keinen hinreichenden Ausdruck gefunden.

22

Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass die Befugnis des Insolvenzverwalters, einzelne Vermögensbestandteile aus dem Insolvenzbeschlag zu Gunsten des Schuldners freizugeben, seit jeher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung anerkannt war (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 34 mwN; BT-Drucks., aaO; Holzer, aaO). Während sich die gewohnheitsrechtlich gebilligte Freigabe auf bestimmte Vermögensgegenstände bezieht (BT-Drucks., aaO), erfasst die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S. 26 f). Da die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO geregelte Freigabe im Unterschied zur Freigabe einzelner Vermögensgegenstände umfassender Natur ist, bestehen keine Bedenken, die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gestattete Freigabe von "Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit“ auch auf bestehende Vertragsverhältnisse zu erstrecken (vgl. Stiller, aaO, S. 1375 f).

23

cc) Soweit der Gesetzgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO anführt (BT-Drucks., aaO, S. 17), kann daraus entgegen Äußerungen des Schrifttums (Uhlenbruck/Hirte, aaO, § 35 Rn. 101; Wischemeyer/Schur, aaO, S. 1242 f; Gutsche, aaO, S. 44 ff) nicht die Notwendigkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen mit Wirkung für die Masse hergeleitet werden.

24

Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Gesetzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehende Möglichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort geregelten Kündigungsfristen für verbindlich erklärt. Tatsächlich ergibt sich aus § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO, wonach die Erklärung des Insolvenzverwalters dem Gericht anzuzeigen und von diesem öffentlich bekannt zu machen ist, die Entbehrlichkeit auf eine Vertragsbeendigung gerichteter Kündigungserklärungen. Die Freigabe tritt zwar - wie dargelegt - ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ein. Folglich ist die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein deklaratorischer Natur (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO; § 35 Rn. 268; Haarmeyer, aaO, S. 698). Die Bekanntmachung der Freigabeerklärung erleichtert vielmehr den Nachweis, dass der Verwalter hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verzichtet hat, und informiert die Neugläubiger und allgemein den Geschäftsverkehr , dass die Masse nicht für die Verbindlichkeiten aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners haftet (BT-Drucks., aaO). Bei Verfahrensbeteiligten und Dritten können mithin keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit abgegebenen Erklärungen auftreten (BT-Drucks. 16/4196, aaO). Dient die Bekanntmachung dem Zweck, die Gläubiger zeitnah darüber zu unterrichten, dass die Masse für Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit nicht mehr haftet (Smid/Leonhardt, aaO, § 35 Rn. 44), bedarf es keiner weiteren auf die Beendigung von Vertragsverhältnissen gerichteten Erklärungen des Insolvenzverwalters. Nach Sinn und Zweck der Regelung haben die Anzeige gegenüber dem Insolvenzgericht und die Veröffentlichung unverzüglich zu erfolgen. Verzögerungen können Schadensersatzansprüche des Gläubigers begründen.

25

b) Nur eine solche Auslegung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, derzufolge bereits aufgrund der Freigabeerklärung die mit der selbständigen Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Vertragsverhältnisse unter Vermeidung einer Kündigung auf den Schuldner übergehen, trägt den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung und schafft in der gebotenen Klarheit den rechtlichen Rahmen für die Aufnahme oder Fortsetzung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners.

26

aa) Zur Wahrnehmung einer selbständigen Tätigkeit ist der Schuldner auf den Fortbestand bestimmter Dauerschuldverhältnisse wie insbesondere Miet-, Pacht- oder Dienstverträge (vgl. Berger, aaO, S. 1107) zwingend angewiesen. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verleiht dem Insolvenzverwalter die Gestaltungsmacht, derartige Dauerschuldverhältnisse, die er im Interesse der Gläubigergemeinschaft zur Verringerung der Masseverbindlichkeiten andernfalls kündigen müsste, zu Gunsten des einer selbständigen Tätigkeit nachgehenden Schuldners freizugeben (Braun/Bäuerle, aaO). Müsste der Insolvenzverwalter die von Gläubigern mit dem Schuldner geschlossenen Verträge zur Verwirklichung einer Enthaftung der Masse kündigen, wäre nicht erklärlich , inwieweit der Schuldner aus diesen Verträgen zum Zweck der Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit gegenüber den Vertragspartnern Rechte herleiten könnte. Nach einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter würden sich die Vertragspartner des Schuldners wegen dessen Insolvenz vielfach nicht entschließen, mit ihm neue Vertragsbeziehungen anzuknüpfen. Damit würden dem Schuldner die für eine Fortführung seiner Tätigkeit unentbehrlichen Betriebsgrundlagen entzogen (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 263; Heinze, aaO, S. 354; Stiller, aaO, S. 1375).

27

bb) Die mit der Freigabeerklärung verbundene allgemeine Überleitung der Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten. Da die Freigabeerklärung mit dem Zugang an den Schuldner wirksam wird, sind danach entstehende Verbindlichkeiten allein gegen ihn zu verfolgen.

28

(1) Sofern der Insolvenzverwalter das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners freigibt, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist hingegen gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227, S. 17; HmbKomm-InsO/ Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 258). Wird dem Schuldner eine selbständige Tätigkeit gestattet, kann überdies - wie der Senat durch Beschluss vom 9. Juni 2011 entschieden hat (IX ZB 175/10, WM 2011, 1344, Rn. 7 ff) - auf Antrag eines Neugläubigers ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfahren gegen den Schuldner eröffnet werden. Die von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit von der Freigabeerklärung an erzielten Einkünfte stehen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, aaO, Rn. 7). Der Neuerwerb haftet während des eröffneten (Erst-)Verfahrens nur den Neugläubigern, nicht den (Alt-)Insolvenzgläubigern (BGH, aaO, Rn. 11).

29

(2) Mit Rücksicht sowohl auf die Befugnis einer Vollstreckung allein der Neugläubiger in die durch die selbständige Tätigkeit des Schuldners geschaffene Haftungsmasse als auch die Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzver- fahrens über diese Haftungsmasse im Interesse der Neugläubiger bedarf es einer eindeutigen Abgrenzung, inwieweit Gläubiger ihre Verbindlichkeiten entweder gegen die Altmasse oder den Schuldner beziehungsweise die Masse eines Zweitinsolvenzverfahrens zu verfolgen haben. Die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ermöglicht die im Interesse der Rechtssicherheit gebotene klare Unterscheidung.

30

Wird dem Schuldner die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit eröffnet, so ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen schließen muss. Soweit derartige Verträge, die vor Insolvenzeröffnung vereinbart wurden und mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind, im Zuge der selbständigen Tätigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare zeitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflichten von der Masse auf den Schuldner übergehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt, wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolvenzverwalter im Rahmen der §§ 103 ff InsO eröffneten, höchst unterschiedlich ausgestalteten Lösungsrechte abzustellen. Bei diesem Verständnis würde § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Vermögens einschließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitgehend vermieden, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuldner wirksam werdenden Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters sämtliche noch fortbestehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und daraus sich ergebende Verbindlichkeiten auf den Schuldner übergeleitet werden (vgl. Ries, aaO, S. 2033 f). Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner gestattet insoweit eine eindeutige zeitliche Differenzierung.

31

(3) Würden Vertragsverhältnisse erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist auf den Schuldner übergehen, wäre der Insolvenzverwalter zwecks Entlastung der Masse von den zwischenzeitlich entstehenden Verbindlichkeiten gehalten, vor der Freigabe mit dem Schuldner eine Nutzungsvereinbarung zu schließen (vgl. Stiller, aaO, S. 1375). Käme der Schuldner seiner Zahlungspflicht nicht nach und würde im Blick auf seine selbständige Tätigkeit ein weiteres Insolvenzverfahren eröffnet, würde die Erstmasse als Gläubigerin an diesem Verfahren teilnehmen. Dann würde das an die Freigabe der selbständigen Tätigkeit geknüpfte Vertrauen der Neugläubiger beeinträchtigt, nicht in eine Konkurrenz mit Ansprüchen der Altmasse treten zu müssen. Auch diese Verfahrenskomplikation wird vermieden, wenn die Vertragsverhältnisse mit Zugang der Freigabeerklärung auf den Schuldner übergehen.

III.

32

Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 61 InsO wegen der Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit sind gegen den Beklagten zu 2 nicht begründet.

33

1. Die Regelung des § 61 InsO eröffnet zu Gunsten von Vertragsgläubigern einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter, der durch den Abschluss von Verträgen Verbindlichkeiten eingeht, obwohl diese - wie er erkennen kann - aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden können. Die Ersatzpflicht greift auch ein, wenn der Insolvenzverwalter eine rechtlich zulässige Kündigung von Dauerschuldverhältnissen versäumt (HK-InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO, § 61 Rn. 7). In diesem Fall kommt eine Ersatzpflicht aber nur für die Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem Zeitpunkt entstehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung der Vertrag geendet hätte (HK-InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 8; HmbKomm -InsO/Weitzmann, aaO; Uhlenbruck/Sinz, aaO, § 61 Rn. 6; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 364).

34

2. Im Streitfall ist lediglich die im Zeitraum der Verfahrenseröffnung am 20. Januar 2009 bis zum Wirksamwerden der Freigabeerklärung am 20. Februar 2009 entstandene Mietforderung über 447,54 € als Masseforderung offen geblieben. Der Beklagte zu 2 hätte das Mietverhältnis zu der Klägerin nach Verfahrenseröffnung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mangels einer anderweitigen mietvertraglichen Abrede nur mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen können. Bei dieser Sachlage scheidet eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 2 aus, weil die offene Forderung der Klägerin auch bei sofortiger Ausübung des Kündigungsrechts wegen der zu beachtenden Kündigungsfrist nicht vermeidbar war.

IV.

35

Auf die begründete Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K. V. (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" frei.

2

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist nicht begründet.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Behandlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwerben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vielmehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. Deshalb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen.

5

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigenständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Klägers gegen die KV begründeten Forderungen.

9

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe ausdrücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeitraum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitlichen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19).

10

b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen Bedenken.

11

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18).

12

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessführungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Vermögen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter insolvenzfreies Vermögen betrifft (HK-InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKommInsO /Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann dieser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbefugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozessweg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätigkeit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

13

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missverhältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 € und der an die Beklagte monatlich abgetretenen Forderungen in Höhe von 2.250 € eine Insolvenzzweckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 € bemessene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 € ablösen zu müssen.

14

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 45). Bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 € monatlich mit Rücksicht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 250 € monatlich zu übernehmen, scheidet ebenso eine Insolvenzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

15

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

16

a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbarten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen.

17

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31).

18

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den seitens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

19

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Kassenarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlagszahlungen , die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2).

20

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Verfügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

21

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä- rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Freigabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

22

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Vermögen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT-Drucks 16/3227, S. 17).

23

cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 35 Rn. 82; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28).

24

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, erweist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam.

25

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20).

26

bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit einer Konvaleszenz nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 91 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm-InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verfügungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners betroffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

27

cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuerwerb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Verfügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Vermögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, Verbindlichkeiten bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

III.

28

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K. V. (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" frei.

2

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist nicht begründet.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Behandlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwerben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vielmehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. Deshalb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen.

5

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigenständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Klägers gegen die KV begründeten Forderungen.

9

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe ausdrücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeitraum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitlichen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19).

10

b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen Bedenken.

11

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18).

12

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessführungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Vermögen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter insolvenzfreies Vermögen betrifft (HK-InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKommInsO /Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann dieser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbefugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozessweg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätigkeit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

13

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missverhältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 € und der an die Beklagte monatlich abgetretenen Forderungen in Höhe von 2.250 € eine Insolvenzzweckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 € bemessene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 € ablösen zu müssen.

14

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BTDrucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 45). Bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 € monatlich mit Rücksicht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 250 € monatlich zu übernehmen, scheidet ebenso eine Insolvenzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

15

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

16

a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbarten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen.

17

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31).

18

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den seitens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

19

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgemeine Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Kassenarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlagszahlungen , die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt vergütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2).

20

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Verfügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

21

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä- rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Freigabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

22

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Vermögen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT-Drucks 16/3227, S. 17).

23

cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 35 Rn. 82; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28).

24

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, erweist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam.

25

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutreffen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20).

26

bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit einer Konvaleszenz nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 91 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm-InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verfügungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners betroffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

27

cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuerwerb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Verfügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Vermögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, Verbindlichkeiten bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

III.

28

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.