Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Mai 2014 - 10 Sa 1523/13

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 17. Januar 2008 - 7 Sa 41/07 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen und dabei über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

Der im November 1949 geborene, verheiratete Kläger ist seit Januar 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Hausmeister und Haustechniker tätig. Ihm oblag die „technische Betreuung“ der Liegenschaft „K“ in H. Im Arbeitsvertrag hat sich die Beklagte das Recht vorbehalten, dem Kläger „weitere Aufgaben im Umkreis von 20 km vom zuvorgenannten Arbeitsort entfernt zu übertragen“.

Die Beklagte ist auf dem Gebiet des Gebäudemanagements tätig. An ihrem Sitz in L beschäftigte sie zuletzt mindestens acht, an ihrem - einzigen - weiteren Standort in H sechs Arbeitnehmer, davon zwei Mitarbeiter, die im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. In H waren außer dem Kläger zwei weitere Arbeitnehmer als Hausmeister tätig: der 1990 eingestellte Arbeitnehmer F, geboren im September 1952, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, und der im Januar 2003 eingestellte Arbeitnehmer P, geboren im März 1975, ledig, keiner Person zum Unterhalt verpflichtet.

Im Jahr 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Berufung auf betriebliche Gründe. Im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses nahm sie diese Kündigung „zurück“ und setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger einvernehmlich fort.

Mit Schreiben vom 29. März 2006 kündigte sie, vertreten durch den Arbeitnehmer S, das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 erneut, wobei sie sich wiederum auf betriebliche Gründe berief.

Der Kläger wies diese Kündigung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 31. März 2006 unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Daraufhin teilte die Beklagte ihm mit, Herr S sei als Betriebsleiter des „H Betriebs“ bevollmächtigt, Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „vorsorglich“ ein weiteres Mal zum 31. Dezember 2006.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon deshalb unwirksam, weil dem Schreiben keine auf Herrn S lautende Vollmacht beigefügt gewesen sei. Beide Kündigungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer ausreichenden sozialen Auswahl. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die H Betriebsstätte sei - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs - kein Kleinbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es fehle an der dafür typischen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie der charakteristischen geringen finanziellen Ausstattung und Leistungsfähigkeit. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, seien die Kündigungen unberechtigt. Die Beklagte habe, indem sie weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, insbesondere den Mitarbeiter P weiterbeschäftige, nicht einmal ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt und sich damit treuwidrig verhalten.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zurückweisung der Kündigung vom 29. März 2006 sei ausgeschlossen. Sie habe dem Arbeitnehmer S mit Wirkung vom 1. Januar 2006 die „volle“ Verantwortung für das H Personal und insoweit auch die Befugnis übertragen, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Hiervon habe sie die in H beschäftigten Arbeitnehmer anlässlich einer Mitarbeiterversammlung vom 11. Januar 2006, an der auch der Kläger teilgenommen habe, in Kenntnis gesetzt. Mit Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter habe sie zudem die Betriebsstätte H organisatorisch so weit verselbständigt, dass diese mit Wirkung vom 1. Januar 2006 als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen sei. Mangels Überschreitung des nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwerts habe es einer sozialen Rechtfertigung der Kündigungen nicht bedurft. Die Kündigungen verstießen auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P sei zur Aufrechterhaltung der bestehenden Altersstruktur erforderlich gewesen. Bereits im Jahr 2005 habe sie von damals noch insgesamt vier Hausmeistern - unstreitig - einen der beiden jüngeren Arbeitnehmer gekündigt. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmer P leistungsfähiger und leistungsbereiter als der Kläger, den sie wegen Schlechtleistungen bereits mehrfach berechtigterweise abgemahnt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. März 2006 oder jedenfalls durch die vorsorglich erklärte Kündigung vom 27. Juni 2006 aufgelöst worden ist, lässt sich mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilen.

I. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts trägt nicht das Ergebnis, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG und deshalb rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG. Es steht nicht fest, ob der Kläger in einem Betrieb beschäftigt war, dessen Arbeitnehmerzahl den nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwert übersteigt, und ob deshalb § 1 KSchG überhaupt zur Anwendung gelangt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, selbst bei unterstellter organisatorischer Verselbständigung der Betriebsstätte H sei nicht diese, sondern das Unternehmen der Beklagten als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 23 KSchG.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gelten die Vorschriften der §§ 1 bis 14 KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG insbesondere § 1 KSchG dann nicht anwendbar, wenn im maßgebenden Zeitpunkt im Betrieb in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt waren; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht mit zu berücksichtigen.

2. Die umstrittenen Kündigungen sind damit hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nur dann an § 1 KSchG zu messen, wenn die H Betriebsstätte der Beklagten und ihr (Haupt-)Betrieb in L im Kündigungszeitpunkt einen einheitlichen Betrieb iSd. § 23 KSchG bildeten. Lediglich unter dieser Voraussetzung ist auf die Gesamtzahl von mindestens 14 Arbeitnehmern abzustellen und der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG überschritten. Handelte es sich dagegen bei der Betriebsstätte H und der Zentrale in L um zwei Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinne, wäre die erforderliche Arbeitnehmerzahl nicht erreicht. In H waren unstreitig lediglich sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen zwei Arbeitnehmer im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. Diese zählten bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl mit Blick auf den abgesenkten Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht mit(Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 24, BAGE 119, 343).

3. Der Begriff des Betriebs in § 23 KSchG ist gesetzlich nicht definiert. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 23 KSchG der - allerdings im weitesten Sinne zu verstehende - allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff zugrunde liegt. Danach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15, BAGE 125, 274; 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23; 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 40, 145).

a) Ein Betrieb in diesem Sinne setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist insoweit, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

b) Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen (Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSd. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55). Einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen, in denen jeweils nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt sind, sind deshalb in ihrer Gesamtheit als ein „Betrieb“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes anzusehen (so bereits Senat 26. August 1971 - 2 AZR 233/70 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 1 = EzA KSchG § 23 Nr. 1).

4. Das Landesarbeitsgericht hat dahinstehen lassen, ob die H Betriebsstätte nach dieser allgemeinen Begriffsdefinition als - selbständiger - Betrieb anzusehen ist. Selbst wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt werde, sei zur Vermeidung einer mit Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel nicht mehr zu vereinbarenden Benachteiligung des Klägers hinsichtlich der Berechnung des Schwellenwerts auf ihr Unternehmen als ganzes abzustellen. Dies steht mit § 23 KSchG nicht in Einklang. Das Landesarbeitsgericht überspannt die Anforderungen, die an ein verfassungskonformes Verständnis des Betriebsbegriffs in dieser Bestimmung zu stellen sind.

a) Ausgangspunkt der Auslegung sind Wortlaut und Systematik des Gesetzes. § 23 Abs. 1 KSchG stellt hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ausdrücklich auf den Betrieb und nicht auf das Unternehmen ab, obwohl das Kündigungsschutzgesetz - wie sich aus § 1 Abs. 1 KSchG ergibt - beide Begriffe kennt und zwischen diesen unterscheidet. Das Gesetz geht zudem, wie § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zeigt, davon aus, dass ein Unternehmen mehrere Betriebe haben kann (vgl. Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 16, BAGE 125, 274).

b) Das Festhalten an der allgemeinen Definition des Betriebsbegriffs entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 wurde die Frage diskutiert, ob die Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes beibehalten werden oder diese durch eine Unternehmensbezogenheit abgelöst werden solle. Dennoch blieb der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG selbst nach der erneuten Änderung der Norm durch das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) unverändert (vgl. dazu Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 a der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) wurde § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG geändert und § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG eingefügt. Nach seinem Wortlaut stellt das Gesetz gleichwohl unverändert auf den Betrieb ab. Das schließt es aus, den Begriff des Betriebs in § 23 Abs. 1 KSchG mit dem des Unternehmens gleichzusetzen(Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 17 mwN, BAGE 125, 274; 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat den damit verbundenen Ausschluss von Kleinbetrieben aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzes als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen. Auch die Anknüpfung des Kündigungsschutzgesetzes an den allgemeinen Betriebsbegriff hat es im Ergebnis nicht beanstandet, allerdings im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine Beschränkung auf solche Einheiten verlangt, für deren Schutz die Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und derjenigen, die in größeren Betrieben beschäftigt seien, sei durch die besondere Lage der Arbeitgeber in Kleinbetrieben gerechtfertigt, die sich durch persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und begrenzte Verwaltungskapazität des Unternehmens auszeichne. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hänge der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas könnten zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlügen. Ausfälle ließen sich bei niedrigem Personalstand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite in kleineren Betrieben der Unternehmer selbst vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung falle ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belaste auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b bb der Gründe, aaO). Soweit damit in Einzelfällen auch Kleinbetriebe größerer Unternehmen unter den Betriebsbegriff fielen, für die diese Gesichtspunkte nicht zuträfen, sei dem durch verfassungskonforme Auslegung zu begegnen. Durch eine am Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel orientierte Auslegung lasse sich die Anwendung des Betriebsbegriffs auf die Einheiten beschränken, für deren Schutz die Klausel allein bestimmt und für die die damit einhergehende Benachteiligung der Arbeitnehmer sachlich begründet sei (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, aaO).

d) Diese zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG idF des Gesetzes vom 26. April 1985 angestellten Erwägungen treffen auch auf die nachfolgenden Fassungen des Gesetzes, insbesondere auf § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG idF des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, zu. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der dort normierten Anhebung des Schwellenwerts seinen ihm vom Bundesverfassungsgericht zuerkannten Typisierungsspielraum bei der Frage, bis zu welcher Betriebsgröße vom Vorliegen der für den Kleinbetrieb charakterisierenden Merkmale regelmäßig auszugehen ist, bereits überschritten hätte (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 35, BAGE 119, 343). Mit seiner Entscheidung vom 12. März 2009 (- 1 BvR 1250/08 -) hat das Bundesverfassungsgericht die Anknüpfung an den Betriebsbegriff erneut gebilligt und auf eine ggf. gebotene verfassungskonforme Auslegung verwiesen, durch die eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vermieden werde (vgl. dazu Senat 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 21, EzA KSchG § 23 Nr. 36). Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bereits mit der Kleinbetriebsklausel befasst und die Regelung als mit Unionsrecht vereinbar angesehen (vgl. EuGH 30. November 1993 - C-189/91 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 13 = EzA KSchG § 23 Nr. 13); Anhaltspunkte, die im Hinblick auf Neufassungen des § 23 KSchG oder Änderungen der unionsrechtlichen Grundlagen zu einer anderen Bewertung Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich(vgl. KR/Weigand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 15).

e) Danach liegt im Streitfall keine Ausnahmekonstellation vor, die es von Verfassungswegen erfordern würde, unter allen Umständen - auch ggf. abweichend von der allgemeinen Begriffsdefinition - auf das Unternehmen der Beklagten als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne abzustellen.

aa) Eine verfassungskonforme Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG verlangt nicht, den Betriebsbezug des Schwellenwerts immer schon dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt(aA Gragert/Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kittner NZA 1998, 731). Das liefe auf die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen (so auch v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 23 Rn. 36).

bb) Ebenso wenig setzt die Anwendung der Kleinbetriebsklausel voraus, dass die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt (die Frage noch offen lassend: Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 d der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich beispielhaft Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) hinreichend gerecht wird (vgl. Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321). Ein „Berechnungsdurchgriff“ auf andere betriebliche Einheiten kommt nur in Betracht, wenn angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition unweigerlich zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führen würde (vgl. APS/Moll 3. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Falder NZA 1998, 1254, 1257).

cc) Dieser gebotenen Gesamtbetrachtung wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht. Das Fehlen einer Mitarbeit des Geschäftsführers der Beklagten und deren finanzielle Ausstattung rechtfertigen es nicht, der H Betriebsstätte auch dann die rechtliche Behandlung als Kleinbetrieb zu versagen, wenn von deren organisatorischer Verselbständigung unter Einsatz eines dort beschäftigten, mit hinreichenden Befugnissen ausgestatteten Betriebsleiters auszugehen wäre.

(1) Unstreitig standen drei der insgesamt sechs in H tätigen Arbeitnehmer als Hausmeister im ständigen unmittelbaren Kontakt mit Kunden der Beklagten bzw. deren Mietern/Pächtern. Die Betreuung beschränkte sich auf eine geringe Anzahl von Objekten. Unter dieser Voraussetzung liegt es nahe anzunehmen, dass der Geschäftserfolg der Beklagten zu einem beachtlichen Teil durch das Auftreten ihres kleinen, aus wenigen Arbeitnehmern bestehenden H Teams mitbestimmt wird. Bedingt durch die enge Zusammenarbeit der Mitarbeiter ist zudem davon auszugehen, dass sich der Leistungsbeitrag eines einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar, dh. in einer Weise auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der am Standort H gebildeten Einheit auswirkt, wie dies dem gesetzgeberischen Leitbild des Kleinbetriebs entspricht. Obliegt zudem, wie die Beklagte behauptet hat, einem im Team mitarbeitenden Betriebsleiter die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich, besteht die für einen Kleinbetrieb typische Gefahr, dass sich aus einem solch engen Kontakt atmosphärische Störungen ergeben, die dem Betriebsablauf abträglich sind. Auch lassen sich, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, Ausfälle von Mitarbeitern angesichts der großen räumlichen Entfernung zwischen H und L nur schwerlich ausgleichen.

(2) Die Kapitalausstattung der Beklagten rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht verweist auf ein Haftungskapital von mindestens 25.000,00 Euro. Es ist schon zweifelhaft, ob ein Kapital in dieser Größenordnung ausreicht, um von einer für Kleinbetriebe atypischen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen. Wollte man dies annehmen, müsste die Anwendbarkeit der Kleinbetriebsklausel für eine Vielzahl von Betrieben, die über Immobilien- oder sonstiges Anlagevermögen in vergleichbarer Höhe verfügen, in Frage gestellt werden. Letztlich kommt es darauf nicht an. § 23 KSchG will es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich von einem Arbeitnehmer in der typischen Situation eines Kleinbetriebs, der geprägt ist von enger Zusammenarbeit und dem „Klima“ im Team, das sich regelmäßig auf die Qualität der Leistung und damit auf den Geschäftserfolg niederschlägt, leichter zu lösen. Liegen Trennungsgründe vor, nützt es dem Arbeitgeber in der Regel nicht, dass er über eine ausreichende Finanzkraft verfügt, um etwa eine Abfindung zu zahlen. Bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes bestünde auch dann die Gefahr einer Verwirklichung genau des Risikos, dem der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG begegnen wollte(Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321).

II. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat vermag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen weder zu beurteilen, ob die H Betriebsstätte einen eigenständigen (Klein-)Betrieb darstellt, noch ob die ausgesprochene Kündigung womöglich selbst dann wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht näher geprüft, ob es sich bei der Betriebsstätte H nach allgemeinen Kriterien um einen Betrieb iSv. § 23 KSchG handelt. Das wird zumindest für den Fall nachzuholen sein, dass die Kündigung nicht gegen § 242 BGB verstößt. Dabei wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag in Teilen zu erläutern. Sie hat dargelegt, sie habe mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den vor Ort tätigen Arbeitnehmer S zum Betriebsleiter ernannt und ihm uneingeschränkte Verantwortung für „Personal und Soziales“ für den „H Betrieb“ übertragen einschließlich der Befugnis, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Auf der Grundlage dieses Vortrags erscheint es möglich, die vom Standort H aus betriebene, allein auf H Immobilien bezogene Hausverwaltung als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen. Das gilt jedenfalls unter der - vom Kläger bestrittenen - Voraussetzung, dass die dortige Einheit tatsächlich von dem Mitarbeiter S eigenverantwortlich geführt worden ist. Das wiederum hängt entscheidend davon ab, ob diesem in personellen und sozialen Angelegenheiten ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt wurde. Ob die Beklagte dies meint, wenn sie davon spricht, Herrn S sei die „volle“ Verantwortung für das H Personal übertragen worden, ist nicht klar und bedarf der Erläuterung. Ebenso bedarf es - schon um der Gefahr eines Missbrauchs vorzubeugen - der Prüfung, wie dessen Befugnisse im Einzelnen ausgestaltet waren und ob der von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2006 behaupteten Änderung der Verhältnisse eine hinreichende Nachhaltigkeit beigemessen werden kann. Verbleiben diesbezüglich Zweifel, wird davon auszugehen sein, dass die Betriebsstätte H mit der Zentrale in L einen Betrieb bildete.

2. Findet das Kündigungsschutzgesetz uneingeschränkt Anwendung, sind beide Kündigungen nach bisherigem Sach- und Streitstand sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

a) Es fehlt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, an hinreichendem Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte hat ihren im Kündigungsschreiben enthaltenen Hinweis, sie habe im Jahr 2005 Aufträge verloren und Einsparmaßnahmen vornehmen müssen, ohne dass sich das Betriebsergebnis dadurch entscheidend verbessert habe, trotz Bestreitens des Klägers zu keiner Zeit substantiiert.

b) Unabhängig davon hat die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 KSchG). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Kläger sozial deutlich schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer P. Er ist knapp 26 Jahre älter als dieser und 13 Jahre länger im Betrieb beschäftigt. Er ist zudem verheiratet, während der ledige Arbeitnehmer P keiner Person zum Unterhalt verpflichtet ist. Ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat das Landesarbeitsgericht mit nachvollziehbaren Gründen verneint. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P wegen erheblicher und für die Arbeitsleistung relevanter Leistungsunterschiede im berechtigten betrieblichen Interesse liege, dh. mit welchen konkreten Nachteilen sie hätte rechnen müssen, wenn sie statt des Klägers einem aus ihrer Sicht leistungsstärkeren Arbeitnehmer gekündigt hätte.

3. Ob die Kündigungen auch dann unwirksam sind, wenn § 1 KSchG keine Anwendung findet, lässt sich auf der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen.

a) Der Kläger hat sich darauf berufen, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben - unstreitig - eine auf den Arbeitnehmer S lautende Vollmacht der Beklagten nicht beigefügt gewesen sei. Das hätte wegen § 174 Satz 2 BGB gleichwohl nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn die Beklagte den Kläger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hätte(Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20). Ob das geschehen ist, ist zwischen den Parteien umstritten und bedarf ggf. weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat schlüssig und unter Beweisantritt behauptet, sie habe den Kläger zusammen mit anderen in H beschäftigten Mitarbeitern anlässlich einer Betriebsversammlung am 11. Januar 2006 über die Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter und eine damit verbundene Entlassungsbefugnis unterrichtet.

b) Ebenso wenig steht eine Treuwidrigkeit der Kündigungen fest.

aa) Arbeitgeber in Kleinbetrieben unterliegen bei der Ausübung ihres Kündigungsrechts den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Bei der näheren Bestimmung dieser Schranken ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Wie das Bundesverfassungsgericht (27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b der Gründe, BVerfGE 97, 169) entschieden hat, ist zwar den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der überwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers bewahrt. Im Rahmen dieser Generalklauseln verlangt der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, nach Berücksichtigung.

bb) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes insbesondere dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (Senat 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 104, 308; 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 97, 92). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169).

cc) Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers um so eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den sozial Schutzbedürftigsten, spricht viel dafür, dass er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitgebers betroffen sind(Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d bb der Gründe, BAGE 97, 92).

dd) Daran gemessen sind die Kündigungen nicht deshalb als treuwidrig anzusehen, weil die Beklagte bestimmte Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt hätte. Mit Blick auf § 242 BGB bedurfte es zunächst keiner eingehenden Substantiierung der im Kündigungsschreiben angeführten betrieblichen Erwägungen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat vielmehr der Arbeitnehmer die behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern. Von der Rüge einer treuwidrigen Auswahlentscheidung abgesehen, hat der Kläger keine Umstände geltend gemacht, die die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtfertigen könnten. Es ist nicht ersichtlich, dass die in den Kündigungsschreiben benannten wirtschaftlichen Gründe vollkommen aus der Luft gegriffen wären.

ee) Nicht auszuschließen ist aber, dass sich die Kündigungen im Hinblick auf die getroffene Auswahlentscheidung als treuwidrig erweisen.

(1) Bei bloßer Betrachtung der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sozialdaten ist der Kläger, was die Beklagte nicht anders sieht, evident schutzwürdiger als der Arbeitnehmer P. Dem hat die Beklagte allerdings Mängel im Verhalten des Klägers entgegengesetzt, die grundsätzlich geeignet sind, den Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung zu entkräften. So hat sie behauptet, der Kläger zeichne sich durch häufige Unpünktlichkeit aus, und hat dafür konkrete Beispiele benannt. Außerdem habe er bei der Auftragsabwicklung ein nachlässiges, mieterunfreundliches Verhalten „an den Tag gelegt“ und mehrfach ihm übertragene, im Einzelnen beschriebene Aufgaben nicht durchgeführt, so dass Kollegen für ihn hätten einspringen müssen. In zwei Fällen habe sie den Kläger berechtigterweise abgemahnt. Der Kläger hat dieses Vorbringen der Beklagten bestritten und geltend gemacht, die Einwände seien nur „vorgeschoben“. Tatsächlich handele es sich um „an den Haaren“ herbeigezogene Beanstandungen. Zwar hat es der Kläger teilweise versäumt, seinen Vortrag unter Beweis zu stellen, und damit verkannt, dass es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast letztlich Sache des Arbeitnehmers ist, die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen (Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d cc der Gründe, BAGE 97, 92). Ihm ist aber ggf. Gelegenheit zu geben, seine Ausführungen um entsprechende Beweisangebote zu ergänzen. Damit ist er nicht überfordert. Es steht ihm frei, sich der von der Beklagten als sekundär darlegungspflichtigen Partei benannten Beweismittel zu bedienen (vgl. dazu Senat 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28, BAGE 127, 102).

(2) Unbeachtlich ist demgegenüber der Vortrag der Beklagten, die Entlassung des Arbeitnehmers P hätte sich nachteilig auf die betriebliche Altersstruktur ausgewirkt. Die Beklagte hat keinerlei nachvollziehbare Gesichtspunkte vorgetragen, die erkennen ließen, dass ihr Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur im Arbeitsbereich des Klägers gegenüber dessen Interesse an einer willkürfreien Auswahlentscheidung Vorrang haben könnte. Sie beschränkt sich auf den allgemeinen Einwand, ältere Hausmeister seien weniger dienstbereit und zuverlässig als jüngere Kollegen. Dies entbehrt ersichtlich jeglicher Grundlage. In der Person des Klägers ausgemachte Defizite sind statt dessen konkret und bezogen auf seine Person zu würdigen. Ob es der Beklagten noch aus anderen Gründen verwehrt wäre, dem Einwand der Treuwidrigkeit ein Interesse an der Beibehaltung oder Herbeiführung einer bestimmten Personalstruktur entgegen zu setzen, kann dahinstehen.

III. Die gebotene Zurückverweisung erfasst auch den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Dezember 2010 - 8 Sa 1770/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder).

Die im September 1967 geborene Klägerin erzieht ihr schulpflichtiges Kind, dem sie zum Unterhalt verpflichtet ist, allein. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Klägerin wird seit September 1989 von der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Die Beklagte erbringt bundesweit Callcenter-Dienstleistungen. Der zuletzt zwischen der Klägerin und der Deutschen Bundespost Telekom, einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, geschlossene Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1991 sieht eine Tätigkeit als Angestellte vor. Ein bestimmter Arbeitsort ist nicht vereinbart. Im Unterschied dazu war im ersten Arbeitsvertrag der Klägerin mit einer anderen Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 31. August 1989 noch der Arbeitsort Berlin-Adlershof vorgesehen. Die Klägerin war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis Ende 2009 an verschiedenen Einsatzorten in Berlin beschäftigt, seit 2003 als Kundenberaterin am Standort Berlin Holzhauser Straße in Berlin-Tegel.

Die Beklagte schloss mit der Gewerkschaft ver.di am 25. Juni 2007 einen Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio DTKS). Dieser Tarifvertrag lautet auszugsweise:

Die in Anlage 3a zu diesem Tarifvertrag aufgenommene „Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I“ sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass die Auswahlkommission mit zwei bis höchstens drei Mitgliedern des Arbeitgebers und des Betriebsrats besetzt wird. Nach § 3 Satz 1 der Geschäftsordnung tagt die Auswahlkommission, sobald die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS notwendig ist.

Die Beklagte war durch einen mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Zuordnungstarifvertrag vom 28. April 2008 (ZTV 2008) in acht Regionen und eine Zentrale untergliedert. Nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 1 ZTV 2008 stellte jede selbständige Organisationseinheit mit ihren Betriebsteilen einen Betrieb iSd. § 1 BetrVG dar, bei dem ein Betriebsrat gebildet wurde. Selbständige Organisationseinheiten waren nach § 3 Abs. 2 ZTV 2008 die acht Regionen und die Zentrale. Mit der Anlage 1 zum ZTV 2008 wurden der Region 2 (Nord-Ost) der Standort Berlin Quelleinheit „T-Com“ und der Standort Berlin Quelleinheit „TMD“ zugeordnet. Die Region 2 erstreckte sich über die Länder Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Für sie war der Betriebsrat Nord-Ost gebildet.

Die Beklagte unterhielt in Berlin fünf Callcenter. Während die Callcenter in der Holzhauser Straße, der Lankwitzer Straße, der Buchberger Straße und der Köpenicker Allee Leistungen im Bereich Festnetz erbrachten, erbrachte das Callcenter in der Schätzelbergstraße ausschließlich Dienstleistungen im Bereich des Mobilfunks. Es besteht aus den Abteilungen Geschäftskundenkontaktcenter 42 und 43 (GK 42 und GK 43) sowie einem Teil des Kompetenzcenters 44 (KC 44). Die in den Abteilungen GK 42 und GK 43 bestehenden Arbeitszeitmodelle gelten ausschließlich für diese Abteilungen. Die im Callcenter Berlin Schätzelbergstraße zum Einsatz kommenden IT-Lösungen unterscheiden sich von denjenigen der Festnetz-Callcenter. Arbeits- und Entgeltbedingungen für die einzelnen Callcenter sind unternehmenseinheitlich festgelegt.

Am 28. November 2008 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat in einem Einigungsstellenverfahren eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der Geschäftsführung der Deutsche Telekom Kundenservice GmbH (DTKS) und dem Gesamtbetriebsrat der DTKS (GBR) über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111/112 BetrVG zur Umsetzung des Standortkonzepts in der DTKS“(GBV). Darin ist ua. bestimmt:

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 benannte der Betriebsrat der Region Nord-Ost drei Betriebsratsmitglieder zur Entsendung in die Paritätische Auswahlkommission nach § 4 TV Ratio DTKS sowie drei Vertreter und bat die Beklagte, die Paritätische Auswahlkommission einzuberufen, um die Umsetzung der GBV vorzubereiten. Die Beklagte lehnte die Einberufung der Auswahlkommission mit E-Mail vom 7. Januar 2009 ab. Das vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren, das auf umfassende Erörterung und Beratung der Auswahl der Arbeitnehmer, die zur Umsetzung der GBV vom 28. November 2008 nach Frankfurt (Oder) versetzt werden sollten, gerichtet war, blieb erfolglos (ArbG Rostock 27. Oktober 2009 - 1 BV 22/09 -).

Die Beklagte verlagerte bis auf den Standort Berlin Schätzelbergstraße alle Berliner Standorte nach Frankfurt (Oder). Sie schloss die Verlagerung am 9. Dezember 2009 ab.

Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG verweigerte der Betriebsrat der Region Nord-Ost seine Zustimmung zu den beabsichtigten 492 Versetzungen von Berlin nach Frankfurt(Oder) unter Hinweis auf einen Verstoß gegen § 3 TV Ratio DTKS wegen unterlassener Beratung und Erörterung in der Paritätischen Auswahlkommission.

Mit Schreiben vom 22. September 2009 und 27. November 2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihre Arbeit ab 1. Dezember 2009 bzw. 7. Dezember 2009 am Standort Frankfurt (Oder) zu leisten. Das lehnte die Klägerin zunächst ab. Inzwischen arbeitet die Klägerin „unter Vorbehalt“ in Frankfurt (Oder).

Das Arbeitsgericht Rostock wies den Antrag der Beklagten, die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen zu ersetzen, mit Beschluss vom 4. Mai 2010 ab (- 1 BV 49/09 -). Zugleich stellte es fest, dass die vorläufige Versetzung der betroffenen Arbeitnehmer nach Frankfurt (Oder) aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Über dieses Beschlussverfahren ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Es ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängig.

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Versetzung. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe sich dahin konkretisiert, dass sie nur noch in Berlin eingesetzt werden könne, weil sie dort über 20 Jahre an verschiedenen Standorten gearbeitet habe. Die Versetzung sei ihr aufgrund der Kinderbetreuung nicht zumutbar und damit nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Durch die Verlängerung der Wegezeiten von täglich mehr als zwei Stunden würden ihre Rechte aus Art. 6 GG verletzt. Die Versetzung sei auch deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat ihr nicht zugestimmt habe. Die Beklagte habe schließlich nicht das vom TV Ratio DTKS vorgesehene Auswahlverfahren durchgeführt und ihr einen Änderungsvertrag mit dem Ziel der Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit angeboten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Klage zumindest derzeit für unbegründet gehalten, weil sie eine sowohl individualrechtlich als auch betriebsverfassungsrechtlich nach § 100 BetrVG wirksame Versetzung vorgenommen habe. Die GBV, die ua. als Interessenausgleich zu verstehen sei, umschreibe die Betriebsänderung abschließend und stehe selbständig neben dem TV Ratio DTKS. Die Versetzung eines Arbeitnehmers sei schon keine Verlegung des Arbeitsplatzes iSv. § 3 TV Ratio DTKS, weil die betroffenen Arbeitnehmer nicht beschäftigungslos würden. Zudem sei der Standort Schätzelbergstraße ein eigenständiger Betrieb iSd. Kündigungsschutzgesetzes. Der TV Ratio DTKS wolle die Sozialauswahl nach gebotener Auslegung nicht über den kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff hinaus erweitern. Die Betriebsparteien hätten die Schätzelbergstraße in ihrer personellen Struktur wegen des Spezialwissens der dort beschäftigten Arbeitnehmer erhalten und von jeglicher Auswahlentscheidung ausnehmen wollen. Eine Sozialauswahl sei für Versetzungen von Gesetzes wegen nicht geboten. Gingen die Tarifvertragsparteien darüber - wie mit der Protokollnotiz zu § 3 TV Ratio DTKS - hinaus, müsse es den Betriebsparteien zumindest in Analogie zu § 1 Abs. 4 KSchG möglich sein, Ausnahmen davon zu machen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist in der Sache erfolgreich. Eine sofortige unmittelbare Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder) war tariflich ausgeschlossen.

A. §§ 99, 100 BetrVG stehen der Versetzung der Klägerin nach Frankfurt(Oder) nicht entgegen, obwohl das beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängige Zustimmungsersetzungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine als vorläufige Maßnahme nach § 100 BetrVG durchgeführte Versetzung dem Arbeitnehmer gegenüber wirksam ist, bis sie - ggf. nach § 100 Abs. 3 Satz 2 BetrVG - nicht mehr aufrechterhalten werden kann.

B. Der Senat kann offenlassen, ob die Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder) vom gesetzlichen Direktionsrecht der Beklagten (§ 106 Satz 1 GewO) gedeckt ist.

I. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien nicht auf den Arbeitsort Berlin festgelegt oder konkretisiert.

1. Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 31, AP BGB § 307 Nr. 26). In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, BAGE 135, 239).

2. Der Arbeitsort ist hier nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts weder ausdrücklich vertraglich festgelegt, noch ist er auf das Gebiet des Landes Berlin konkretisiert.

a) Der letzte zwischen der Klägerin und der Deutschen Bundespost Telekom geschlossene Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1991 legt keinen bestimmten Arbeitsort fest. Er unterscheidet sich damit von dem ersten Arbeitsvertrag der Klägerin mit einer früheren Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 31. August 1989, der den Arbeitsort Berlin-Adlershof vorsah. In einem solchen Fall ist eine Ortsveränderung durch Versetzung in eine andere politische Gemeinde nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unabhängig vom Berufsbild vertraglich nicht ausgeschlossen und grundsätzlich vom gesetzlichen Weisungsrecht der Beklagten aus § 106 Satz 1 GewO gedeckt(vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; siehe auch 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 31 f., AP BGB § 307 Nr. 26; zust. etwa Dzida/Schramm BB 2007, 1221, 1225 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 16; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 971; abl. Hromadka NZA 2012, 233, 238 [Erforderlichkeit eines ausdrücklichen oder konkludenten Versetzungsvorbehalts, konkludent vor allem denkbar bei einer Arbeitspflicht an verschiedenen Orten]; Wank RdA 2012, 139, 140; ders. NZA Beilage 2/2012, 41, 48; ders. RdA 2005, 271, 272 [Maßgeblichkeit des Berufsbilds]). Der Senat kann den Arbeitsvertrag als typischen Vertrag selbst auslegen. Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag nach seinem Erscheinungsbild mehrfach verwendet. Der Vertrag enthält bis auf die Daten der Klägerin keine individuellen Besonderheiten.

b) Die Arbeitspflicht der Klägerin ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht auf den Arbeitsort Berlin konkretisiert.

aa) Arbeitspflichten können sich zwar nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (vgl. für die st. Rspr. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 98/11 - Rn. 47; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50 mwN, AP BGB § 307 Nr. 26; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - zu III 2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bis auf den langjährigen Einsatz der Klägerin im Gebiet des Landes Berlin traten keine besonderen Umstände hinzu, die ihr Vertrauen darauf gerechtfertigt hätten, nur in Berlin eingesetzt zu werden. Die Vorinstanzen haben solche besonderen Umstände zu Recht nicht darin gesehen, dass die Beklagte in der Vergangenheit nicht auf die arbeitsvertraglich vorbehaltene örtliche Versetzungsbefugnis hingewiesen hatte. Allein daraus, dass ein Vertragspartner über einen längeren Zeitraum hinweg nicht auf ein vertraglich vereinbartes Recht hinweist, darf der andere Vertragspartner nicht schließen, sein Vertragspartner werde von seinem Recht keinen Gebrauch mehr machen (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 52, AP BGB § 307 Nr. 26; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55).

c) Ist der Arbeitsort nicht festgelegt oder konkretisiert und weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt die Weisung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, sondern der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB(aA Wank RdA 2012, 139, 140). Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. nur BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 18, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

II. Der Senat kann offenlassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den arbeitsvertraglichen Grenzen des gesetzlichen Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) bei Versetzungen mit einer Veränderung des Arbeitsorts festzuhalten ist (abl. Hromadka NZA 2012, 233, 238; Wank RdA 2012, 139, 140, der auch dem individualrechtlichen Begriff der Versetzung aufgrund Direktionsrechts kritisch gegenübersteht und sich für den Begriff der Umsetzung ausspricht; ders. NZA Beilage 2/2012, 41, 48; ders. RdA 2005, 271, 272). Es kann auch dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht trotz der Kinderbetreuungspflicht der Klägerin rechtsfehlerfrei angenommen hat, die Ausübung des Weisungsrechts der Beklagten durch die Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder) sei nicht zu beanstanden. Die Versetzung der Klägerin ist jedenfalls unwirksam, weil das Direktionsrecht der Beklagten entweder durch § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS oder durch § 3 Abs. 2 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS beschränkt ist. Die in §§ 3 bis 5 TV Ratio DTKS enthaltene tarifliche Auswahlrichtlinie dient dazu, dem Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS durch einzelvertragliche Abrede oder Änderungskündigung die Möglichkeit zu eröffnen, in den Betrieb BQE versetzt zu werden(ebenso Hümmerich/Welslau NZA 2005, 610, 612; Klinkhammer JbArbR Bd. 43 S. 63, 84). Der Anwendungsbereich des TV Ratio DTKS ist eröffnet. Die Auslegung der tarifvertraglichen Regelungen (§ 3 Abs. 1, Abs. 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS) ergibt, dass auch Verlagerungen von Arbeitsplätzen ohne Personalabbau das Angebot eines Änderungsvertrags mit dem Ziel einer Versetzung in die BQE verlangen. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS oder § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS - jeweils iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS - beschränkten das Direktionsrecht der Beklagten zunächst auf dieses tarifliche Verfahren und schlossen eine sofortige unmittelbare Versetzung von Berlin nach Frankfurt(Oder) aus. Den Tarifvertragsparteien fehlte nicht die Kompetenz, ein tarifliches Auswahlverfahren zu schaffen. Die GBV vom 28. November 2008 durfte vom tariflichen Auswahlverfahren nicht abweichen, indem sie „Mitarbeitermigrationspfade“ vorsah.

1. Der Anwendungsbereich des TV Ratio DTKS ist eröffnet.

a) Die Klägerin unterfällt durch ihre Gewerkschaftszugehörigkeit dem persönlichen Geltungsbereich des TV Ratio DTKS. Die Beklagte ist Tarifvertragspartei des Firmentarifvertrags (§ 3 Abs. 1 TVG).

b) Der sachliche Geltungsbereich des TV Ratio DTKS ist eröffnet.

aa) Dem sachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags unterfallen nach § 1 Abs. 1 TV Ratio DTKS wirtschaftliche, organisatorische und personelle Maßnahmen, die eine kontinuierliche Qualitäts- und Produktivitätsverbesserung sowie eine flexible Anpassung an technologische und nachfragebezogene Veränderungen sicherstellen sollen. § 1 Abs. 2 Buchst. a TV Ratio DTKS definiert als Maßnahmen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Änderungen der Aufbauorganisation, soweit hierdurch der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird. In den Ausführungsbestimmungen ist geregelt, wie der Begriff der Aufbauorganisation zu verstehen ist. „Aufbauorganisation“ ist danach die Bildung von Organisationseinheiten, die Zuteilung von Aufgaben zu diesen Einheiten, die Aufgabenverteilung innerhalb der Einheiten sowie die Festlegung ihrer Zuständigkeiten. Sie umfasst zB die Einrichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Niederlassungen, die Einrichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Ressorts oder Abteilungen, die Aufgabenverteilung auf Niederlassungen oder Ressorts sowie die Arbeitsverteilung auf Funktionsträger (Nr. 1 der Ausführungsbestimmungen zu Absatz 2).

bb) Die in der GBV vom 28. November 2008 enthaltenen Maßnahmen unterfallen dem sachlichen Anwendungsbereich des Tarifvertrags.

(1) Aus der Präambel der GBV geht hervor, dass sie der Modernisierung und Konsolidierung der bestehenden Standorte dient und die Beklagte eine betriebswirtschaftliche Optimierung des Unternehmens durch Produktivitätssteigerungen erstrebt. Damit sollen die Maßnahmen der GBV eine Produktivitätssteigerung iSv. § 1 Abs. 1 TV Ratio DTKS sicherstellen. Dafür sieht die GBV die „Migration“ von sog. Quellstandorten zu neuen Zielstandorten vor, die sich näher aus den Anlagen der GBV ergeben. Für die Berliner Standorte - mit Ausnahme des Standorts Schätzelbergstraße - ergibt sich der Zielstandort Frankfurt (Oder). Die „Migration“ war mit der Auflösung der Standorte in der Holzhauser Straße, der Lankwitzer Straße, der Buchberger Straße und der Köpenicker Allee verbunden. Zugleich wurde in Frankfurt (Oder) ein Standort begründet oder der dort schon bestehende Standort zumindest um weitere Abteilungen erweitert. Aufgaben der Berliner Standorte wurden nach Frankfurt (Oder) überführt. Darin liegt eine Änderung der Aufbauorganisation iSv. § 1 Abs. 2 Buchst. a TV Ratio DTKS.

(2) Folge der Änderung der Aufbauorganisation war die Verlegung von Arbeitsplätzen iSv. § 1 Abs. 2 TV Ratio DTKS.

(a) Unter „verlegen“ wird im räumlichen Wortsinn eine Handlung verstanden, mit der jemand oder etwas von seinem bisherigen an einen anderen Ort gelegt wird (vgl. Duden Bd. 10 Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „verlegen“).

(b) Das trifft auf die betroffenen Arbeitsplätze zu. Sie werden nach den Regelungen der GBV vom 28. November 2008 von den Quell- an die Zielstandorte gelegt. Diese Verlegung muss nicht dazu führen, dass Arbeitsplätze wegfallen. Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 TV Ratio DTKS eröffnen den Anwendungsbereich des Tarifvertrags, soweit der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird. Die Tarifvertragsparteien haben das Wort „oder“ zur Verknüpfung verwendet, sodass beide Satzglieder alternative Möglichkeiten ausdrücken, von denen eine infrage kommt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Anwendungsbereich nur für solche Verlegungen von Arbeitsplätzen eröffnen wollten, die zugleich mit einem Arbeitsplatzabbau verbunden sind.

2. Entgegen der Auffassung der Revision war bei der Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße nach Frankfurt (Oder) das Direktionsrecht der Beklagten durch die ua. in §§ 3 und 5 TV Ratio DTKS enthaltene tarifliche Auswahlrichtlinie dahin eingeschränkt, die Klägerin einvernehmlich oder durch Änderungskündigung in die BQE zu versetzen. Die Auslegung von § 3 TV Ratio DTKS ergibt, dass die Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße eine Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS erforderlich machte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Standorte Berlin Holzhauser Straße und Berlin Schätzelbergstraße demselben Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn angehörten oder nicht. Gehörten die früheren fünf Berliner Standorte oder auch nur die Standorte Holzhauser Straße und Schätzelbergstraße einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn an, war die Klägerin nur im Fall ihrer tarifgerechten Auswahl nach § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS in die BQE zu versetzen. Sollten der Standort Berlin Schätzelbergstraße und der Standort Berlin Holzhauser Straße oder alle anderen vier früheren Berliner Standorte mehrere Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinn gebildet haben, schränkte § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS das Direktionsrecht der Beklagten dahin ein, die Klägerin in die BQE zu versetzen. Die sofortige unmittelbare Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder) ohne den Versuch, sie in die BQE zu versetzen, war von dem durch den TV Ratio DTKS tariflich eingeschränkten Direktionsrecht der Beklagten (§ 106 Satz 1 GewO) nicht gedeckt.

a) Bei der Auslegung kann der Senat in der ersten Alternative unterstellen, dass der verlagerte Standort Berlin Holzhauser Straße, in dem die Klägerin jedenfalls bis Anfang Dezember 2009 eingesetzt war, kündigungsschutzrechtlich demselben Betrieb angehörte wie der Standort Berlin Schätzelbergstraße. Der (gesetzliche oder gewillkürte) betriebsverfassungsrechtliche Begriff des Betriebs ist für das Auswahlverfahren nicht maßgeblich.

aa) Für Änderungskündigungen ist es möglich, Auswahlrichtlinien aufzustellen. Dabei sind die Betriebs- oder Tarifvertragsparteien an die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gebunden. Sie können die gesetzlichen Anforderungen an die Sozialauswahl nicht abweichend von § 1 Abs. 3 KSchG festlegen(vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 43 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79). Das gilt auch für ein der Änderungskündigung vorgeschaltetes Auswahlverfahren (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 44, aaO). Die Auswahl muss sich deshalb hinsichtlich besetzter Arbeitsplätze innerhalb des Betriebs im kündigungsschutzrechtlichen Sinn vollziehen.

bb) Unter einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder gemeinsam mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Das setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die Leitungsmacht, die einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn begründet, wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo im Schwerpunkt über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (vgl. für die st. Rspr. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 36 mwN; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 15 f., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37). Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSv. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, aaO ).

cc) Gehörten die früheren fünf Berliner Standorte oder auch nur die Standorte Holzhauser Straße und Schätzelbergstraße einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn an, war die Klägerin lediglich im Fall ihrer tarifgerechten Auswahl nach § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS in die BQE zu überführen.

(1) Nach § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS werden alle auf den gleichen Arbeitsplätzen beschäftigten Arbeitnehmer in die Auswahl einbezogen, wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze, die von einer Maßnahme iSv. § 1 TV Ratio DTKS betroffen sind, nur ein Teil der Arbeitsplätze wegfällt oder verlegt wird. Die Auswahl dient dazu, die ausgewählten Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 TV Ratio DTKS in den Betrieb BQE zu überführen(Nr. 1 der Protokollnotiz zu § 3 TV Ratio DTKS). Nach § 5 Abs. 3 TV Ratio DTKS erfolgt eine Änderungskündigung, wenn der ausgewählte Arbeitnehmer Angebote nach § 5 Abs. 1(Änderungsvertrag) oder § 5 Abs. 2 TV Ratio DTKS(Auflösungsvertrag) ablehnt. Die Auswahl soll eine Änderungskündigung vorbereiten, wenn es zu keiner der einvernehmlichen Lösungen eines Änderungs- oder Auflösungsvertrags kommt. Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um besetzte Arbeitsplätze in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welche Arbeitnehmer er weiterbeschäftigt. Diese Grundsätze finden auch bei einer (beabsichtigten) Änderungskündigung Anwendung. § 2 Satz 1 KSchG verweist uneingeschränkt auf § 1 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 KSchG(st. Rspr., vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79).

(2) Die am Standort Berlin Schätzelbergstraße vorhandenen Arbeitsplätze gehörten zumindest zum Teil zu einer „Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze“ iSv. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS, wenn unterstellt wird, dass die Standorte Berlin Holzhauser Straße und Berlin Schätzelbergstraße einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn angehörten. Der Begriff der Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze ist tariflich nicht definiert. Aufgrund der Formulierung „gleiche Arbeitsplätze“ ist aber davon auszugehen, dass es sich um solche Arbeitsplätze handeln muss, an denen gleiche oder gleichartige Tätigkeiten verrichtet werden.

(a) An den verschiedenen Standorten arbeiteten bis zur Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße ua. Arbeitnehmer, die als Kundenberater Leistungen in den Bereichen Festnetz oder Mobilfunk vertrieben und Beratungsleistungen erbrachten. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Gegenstand des Vertriebs und der Beratung in Festnetzbereich und Mobilfunk unterschied.

(b) Entscheidend dafür, ob die Arbeitsplätze als „gleich“ iSv. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS einzuordnen sind, ist, ob die Arbeitnehmer auf den Arbeitsplätzen austauschbar sind. Dafür sprechen Sinn und Zweck der Regelung sowie der tarifliche Zusammenhang, weil die Auswahl auch dazu dient, Änderungskündigungen vorzubereiten (§ 5 Abs. 3 TV Ratio DTKS). Eine solche Austauschbarkeit ist nicht nur bei Identität der Arbeitsplätze gegeben, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 748/05 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 88 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 74; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 73). Eine kurze Einarbeitungszeit hindert die Vergleichbarkeit nicht. Eine Austauschbarkeit iSd. Kündigungsschutzgesetzes ist vielmehr erst dann ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz des zu kündigenden Arbeitnehmers auf dem Arbeitsplatz des „Spezialisten“ auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist. Dafür genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer nur einen bestimmten, insbesondere untergeordneten Arbeitsvorgang nicht ausführen kann. Sein Arbeitseinsatz muss insgesamt nicht mehr - wirtschaftlich - erfolgen können (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).

(c) Nach diesen Maßstäben bestanden am Standort Berlin Schätzelbergstraße gleiche Kundenberaterarbeitsplätze iSv. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS wie am Standort Berlin Holzhauser Straße und an den übrigen drei früheren Berliner Standorten.

dd) Unerheblich ist, ob die Absätze 3 und 5 des § 3 TV Ratio DTKS insoweit unwirksam sind, als sie für die Auswahl an den Begriff der Organisationseinheit anknüpfen. Auf diese Regelungen kommt es nicht an, weil sich das Erfordernis der tarifgerechten Auswahl der Klägerin für die Überführung in die BQE bereits aus § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS ergibt.

b) Sollten der Standort Berlin Schätzelbergstraße und der Standort Berlin Holzhauser Straße (ggf. gemeinsam mit den anderen drei früheren Berliner Standorten) zwei Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinn gebildet haben, schränkte § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS das Direktionsrecht der Beklagten dahin ein, die Klägerin in die BQE zu versetzen. In diesem Fall wären alle Arbeitsplätze des verlagerten Betriebs verlegt worden.

c) Die nach § 3 Abs. 1 oder § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS zu treffende Auswahl setzt nicht voraus, dass es zu einem Arbeitsplatzabbau kommt.

aa) Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Wie auch § 1 Abs. 2 TV Ratio DTKS stellen die Absätze 1 bis 3 des § 3 TV Ratio DTKS die Verlegung des Arbeitsplatzes als eigenständige Alternative neben den Wegfall des Arbeitsplatzes. Das wird durch die Verknüpfungen „oder“ und „bzw.“ deutlich.

bb) Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang spricht dafür, dass die bloße Verlegung von Arbeitsplätzen eine Auswahlentscheidung nach § 3 TV Ratio DTKS erforderlich macht, wenn vergleichbare Arbeitsplätze im Betrieb bestehen.

(1) Die Tarifvertragsparteien stellen in § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 3 Abs. 3 TV Ratio DTKS den Wegfall und die Verlegung von Arbeitsplätzen als selbständige Alternativen nebeneinander und verknüpfen sie durch „oder“ und „bzw.“. Das deutet auf ein einheitliches Verständnis hin.

(2) Das tarifliche Rechtsfolgensystem der §§ 5, 8, 9 und 10 TV Ratio DTKS, das an die Auswahl nach §§ 3 bis 5 TV Ratio DTKS anknüpft, spricht nicht gegen das gefundene Auslegungsergebnis.

(a) Nach § 5 Abs. 1 TV Ratio DTKS erhält der nach §§ 3 und 4 TV Ratio DTKS ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Betrieb BQE zu den tarifvertraglich näher geregelten Bedingungen aufzunehmen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 TV Ratio DTKS). Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in den Betrieb BQE versetzt (§ 5 Abs. 1 Satz 5 TV Ratio DTKS). Dieses Rechtsfolgensystem ist für Standortverlagerungen ohne Personalabbau nicht unpassend. Vielmehr ermöglichen die Regelungen zur Versetzung des ausgewählten Arbeitnehmers in die BQE es ihm, Leistungen in Anspruch zu nehmen, die dazu dienen, die mit der organisatorischen Maßnahme und ihrer Umsetzung verbundenen Belastungen abzumildern. Zugleich erlaubt das Rechtsfolgensystem des § 5 TV Ratio DTKS es dem Arbeitnehmer, aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindung auszuscheiden(§ 5 Abs. 2 TV Ratio DTKS). Das tarifliche Rechtsfolgensystem bietet dem ausgewählten Arbeitnehmer demnach verschiedene Handlungsoptionen.

(b) § 8 Abs. 1 TV Ratio DTKS verpflichtet die Beklagte, den nach §§ 3, 4 TV Ratio DTKS ausgewählten und von den Regelungen des § 5 erfassten Arbeitnehmern einen gleichwertigen und zumutbaren Dauerarbeitsplatz innerhalb des Unternehmens der Beklagten - der DTKS - anzubieten. Der ausgewählte Arbeitnehmer wird auf diese Weise typischerweise nicht in die Gefahr gebracht, gegen seinen Willen den Arbeitsplatz zu verlieren. Für die Auswahl von Arbeitnehmern ist für ein zumutbares Angebot in § 9 TV Ratio DTKS eine weitere Auswahlkommission vorgesehen. Der ausgewählte Arbeitnehmer trifft in der BQE auf andere, mit ihm konkurrierende Arbeitnehmer.

(aa) Die in Anlage 4 des TV Ratio DTKS geregelten Zumutbarkeitskriterien berücksichtigen ua. den Qualifizierungsaufwand und die Organisationszugehörigkeit iSd. Organisationseinheit. Für den von der Standortverlagerung betroffenen Arbeitnehmer, dessen neuer Standort innerhalb der Organisationseinheit liegt, ist daher im Hinblick auf Qualifikation und Zugehörigkeit zur Organisationseinheit idR ein Angebot zum Wechsel auf den nur örtlich veränderten Arbeitsplatz eher zumutbar als für andere Arbeitnehmer, die sich bereits in der BQE befinden und anderen Organisationseinheiten angehören.

(bb) § 8 Abs. 7 Satz 4 TV Ratio DTKS sieht vor, dass Arbeitnehmer auf freiwilliger Basis von den einschränkenden Regelungen der Anlage 4 des TV Ratio DTKS abweichen können. Der freiwillige Wechsel auf einen Dauerarbeitsplatz ist der Annahme eines Angebots gleichgestellt (§ 8 Abs. 7 Satz 5 TV Ratio DTKS). Danach kann sich der betroffene Arbeitnehmer freiwillig entscheiden, am neuen Standort die Arbeit aufzunehmen, ohne dass es auf Zumutbarkeitskriterien ankäme.

(cc) Nach § 10 Abs. 1 TV Ratio DTKS stehen dem Arbeitnehmer bei einer solchen internen Vermittlung Ansprüche auf Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS zu, die ua. aus einem Erstattungsbetrag zum Ausgleich von Fahrtkosten und des zeitlichen Mehraufwands (§§ 4 und 5 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS) oder einer Umzugshilfe (§ 6 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS) bestehen können.

(dd) Das zur Milderung der Verlegung des Arbeitsplatzes vorgesehene Rechtsfolgensystem knüpft damit daran an, dass der örtlich veränderte Dauerarbeitsplatz durch Vermittlung aus dem Betrieb BQE erlangt wird.

(c) Zu berücksichtigen ist ferner, dass Abschn. 1 des TV Ratio DTKS, der die Auswahlentscheidung enthält, für Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, das noch nicht mindestens zwei Jahre ununterbrochen angedauert hat, keine Anwendung findet (§ 2 TV Ratio DTKS). Die Tarifvertragsparteien sehen aber auch für diese Arbeitnehmer den Wechsel in die BQE vor.

(aa) Für diese Arbeitnehmer gelten die im Abschn. 2 des TV Ratio DTKS getroffenen Regelungen (§ 13 TV Ratio DTKS). Die Tarifvertragsparteien stufen diese Arbeitnehmer als weniger schutzwürdig ein und sehen für die Gruppe kein Auswahlverfahren vor. Diese Arbeitnehmer sind deswegen unmittelbar betroffen, wenn ihr Arbeitsplatz wegfällt oder verlegt wird. § 14 Abs. 1 TV Ratio DTKS bestimmt, dass sich die Beklagte bemüht, für diese Arbeitnehmergruppe soziale Härten zu vermeiden. Rechtsfolge ihrer Betroffenheit ist im Übrigen, dass die ausgewählten Arbeitnehmer ein Angebot auf befristete Beschäftigung im Betrieb BQE für die Dauer von zwölf Monaten mit dem Zweck der Vermittlung auf einen Dauerarbeitsplatz erhalten (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TV Ratio DTKS). §§ 5 und 6 TV Ratio DTKS finden auf sie Anwendung(§ 14 Abs. 2 Satz 2 TV Ratio DTKS).

(bb) Sehen die Tarifvertragsparteien für diese weniger schutzwürdige Arbeitnehmergruppe als allein mögliche Rechtsfolge ihrer Betroffenheit einen Wechsel in die BQE vor, entspricht es dem tariflichen Rechtsfolgensystem, dass die dem Abschn. 1 des TV Ratio DTKS unterfallenden Arbeitnehmer im Fall ihrer Auswahl in die BQE wechseln können, um von dort vermittelt zu werden. Sonst würden die schutzwürdigeren Arbeitnehmer von tariflichen Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS ausgeschlossen. Die dem Abschn. 2 des TV Ratio DTKS unterfallenden kürzer beschäftigten Arbeitnehmer erhielten bei interner Vermittlung demgegenüber Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 2 des TV Ratio DTKS (§ 15 Abs. 1 TV Ratio DTKS), zB Leistungen zum Ausgleich von Fahrtmehrkosten (§ 8 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 2 des TV Ratio DTKS).

(d) Auch die Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS und die Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS sprechen bei Standortverlagerungen nicht gegen eine Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS.

(aa) Die Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS bestimmt, dass die nach §§ 3, 4 TV Ratio DTKS vorzunehmende Auswahlentscheidung eine Sozialauswahl iSd. Kündigungsschutzgesetzes zum Zweck der Überführung nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 TV Ratio DTKS in den Betrieb BQE ist und die Anlagen 1 und 2 des Tarifvertrags für diesen Zweck eine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG darstellen.

(aaa) Damit bringen die Tarifvertragsparteien nicht zum Ausdruck, eine Auswahl hielten sie nur dann für erforderlich, wenn die organisatorische Maßnahme des Arbeitgebers zu einem Abbau von Arbeitsplätzen führe. Betriebsbedingte Beendigungskündigungen sind nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS bis 31. Dezember 2012 ausgeschlossen, sodass sich die vorzunehmende Auswahl nur auf einen Wechsel in die BQE beziehen kann. Die Auswahlregeln gelten nicht für Beendigungskündigungen nach Außerkrafttreten von § 12 TV Ratio DTKS(Protokollnotiz zu § 18 Abs. 3 TV Ratio DTKS).

(bbb) Dieses Ergebnis folgt auch aus der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS, wenn es dort heißt, dass es sich um eine Sozialauswahl iSd. Kündigungsschutzgesetzes zum Zweck der Überführung in den Betrieb BQE handelt. Rechtsfolge ist nicht, dass die ausgewählten Arbeitnehmer unmittelbar auf einen Arbeitsplatz außerhalb der BQE versetzt werden sollen. Sie sollen vielmehr in den Betrieb BQE wechseln, um eine wohlüberlegte Entscheidung treffen zu können, ob sie aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden oder aus der BQE vermittelt werden wollen. Indem die Tarifvertragsparteien auf das Kündigungsschutzgesetz Bezug nehmen und die Anlagen 1 und 2 des TV Ratio DTKS als Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG bezeichnen, machen sie nur deutlich, nach welchen Grundsätzen die vorzunehmende Auswahl erfolgen soll.

(bb) Auch aus der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS ergibt sich nichts anderes.

(aaa) § 3 Abs. 6 Satz 1 TV Ratio DTKS trifft eine Sonderregelung für Altersteilzeitarbeitsverhältnisse und nimmt Arbeitnehmer, die sich zum Zeitpunkt der Zuleitung an die Paritätische Auswahlkommission I bereits in Altersteilzeit befinden oder einen Alterszeitzeitarbeitsvertrag geschlossen haben, von der Auswahlentscheidung aus. Nach Satz 1 der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS gilt das nicht, wenn sie „vollbetroffen“ iSv. § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS sind und alle Arbeitnehmer in den Betrieb BQE versetzt werden. Nach Satz 2 der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS soll bei diesen Arbeitnehmern eine Versetzung in die BQE jedoch nur erfolgen, wenn bei vorrangiger Prüfung einer anderweitigen Unterbringung des Arbeitnehmers nachweislich kein anderweitiger zumutbarer und gleichwertiger Arbeitsplatz nach dem TV Ratio DTKS gefunden wurde.

(bbb) Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich eine besondere Regelung zugunsten von Arbeitnehmern in Altersteilzeit getroffen. Ihnen soll vorrangig ein anderweitiger zumutbarer Arbeitsplatz - außerhalb der Regelungen der BQE - vermittelt werden. Daraus kann nicht geschlossen werden, Versetzungen in die BQE kämen allgemein nur in Betracht, wenn kein anderweitiger zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist. Die Frage, welche Arbeitsplatzangebote zumutbar sind oder nicht, soll sich nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nach den Vermittlungsregelungen der BQE - und nicht nach der Einschätzung des Arbeitgebers - bestimmen.

(e) Schließlich sprechen auch die Verfahrensregeln zur Auswahl von Arbeitnehmern nach Anlage 1 des TV Ratio DTKS, aufgrund derer die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS stattzufinden hat, nicht gegen die Durchführung einer Auswahl bei Standortverlagerungen. Nr. 1 Abs. 2 der Anlage 1 des TV Ratio DTKS spricht zwar davon, dass die sich aus der konkreten Maßnahme nach § 1 TV Ratio DTKS ergebenden „Personalüberhänge“ zahlenmäßig einzelnen Alterskategorien verhältnismäßig zugeordnet werden. Aus der Regelungssystematik, nach der betroffene oder ausgewählte Arbeitnehmer grundsätzlich in die BQE wechseln, ergibt sich aber, dass ein „Personalüberhang“ auch besteht, wenn Arbeitsplätze verlegt werden. Der Begriff des Personalüberhangs kann daher nicht so verstanden werden, dass ein Personalüberhang nur dann besteht, wenn sich die Zahl der Arbeitsplätze verringert.

cc) Sinn und Zweck der tariflichen Regelungen, wirtschaftliche, organisatorische und personelle Maßnahmen, die zu einem Wegfall oder einer Verlegung von Arbeitsplätzen führen, sozialverträglich umzusetzen (§ 1 Abs. 1 TV Ratio DTKS), sprechen dafür, die Auswahlregelungen des § 3 TV Ratio DTKS und die damit ausgelösten Rechtsfolgen auf bloße Standortverlagerungen anzuwenden.

(1) Der Zweck des TV Ratio DTKS besteht darin, die Folgen von unternehmerischen Entscheidungen, die mit Arbeitsplatzabbau und Arbeitsplatzverlegungen einhergehen, abzumildern. Dazu sind betriebsbedingte Beendigungskündigungen nach § 12 TV Ratio DTKS ausgeschlossen. Stattdessen ist der Wechsel in die BQE vorgesehen.

(2) Nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien soll jedoch nur derjenige, der im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern sozial weniger schutzwürdig ist, statt der ausgeschlossenen Kündigung in die BQE wechseln. Der ausgewählte Arbeitnehmer kann sich für die Vermittlung aus der BQE oder zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindung entscheiden. Wird der Arbeitnehmer aus der BQE auf einen anderen Arbeitsplatz vermittelt, stehen ihm Ausgleichsansprüche nach § 10 TV Ratio DTKS iVm. Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS zu. Dazu gehören zB Fahrtkostenerstattungen oder Umzugshilfen. Die Tarifvertragsparteien wollen die Belastungen, die mit der Aufnahme einer gleichwertigen Tätigkeit an einem anderen Ort verbunden sind, ausgleichen. Für die tariflich verfolgten Abmilderungsziele ist es unerheblich, ob der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers endgültig wegfällt oder nur an einen anderen, ggf. weit entfernten Ort verlegt wird. In beiden Fällen wird der Arbeitnehmer durch eine organisatorische Maßnahme belastet, die es ihm unmöglich macht, seine Arbeit im gewohnten räumlich-sozialen Umfeld fortzusetzen.

3. Die GBV vom 28. November 2008 konnte die tarifliche Einschränkung des Direktionsrechts der Beklagten nicht abweichend von § 3 Abs. 1 oder § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS erweitern, indem sie „Mitarbeitermigrationspfade“ vorgab.

a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Selbst wenn die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hier nicht eingreifen sollte, sind Abweichungen vom Tarifvertrag nach § 4 Abs. 3 TVG nur zulässig, wenn sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten(vgl. Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 621).

b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

aa) Der TV Ratio DTKS enthält keine Öffnungsklausel zugunsten der (Gesamt-)Betriebsparteien, um von den dort getroffenen Regelungen, insbesondere dem in § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS vorgesehenen Auswahlverfahren abzuweichen.

bb) Die Regelung in der GBV ist auch nicht günstiger als das tarifliche Auswahlverfahren. § 2 Abs. 2 GBV führt dazu, dass Mitarbeiter des Callcenters Schätzelbergstraße nicht in eine Auswahl einzubeziehen sind. Das verschlechterte die Rechtsstellung der an den anderen vier früheren Berliner Standorten eingesetzten Arbeitnehmer, wenn sie demselben Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn wie die Arbeitnehmer des Standorts Berlin Schätzelbergstraße angehörten. In diesem Fall war die Auswahlregelung des § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS anzuwenden. § 3 Abs. 1 GBV gibt demgegenüber vor, dass die von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer ein Angebot auf einen Dauerarbeitsplatz an einem Zielstandort nach der Anlage 2a oder der Anlage 2b der GBV erhalten. Die GBV sieht also - ohne Auswahl - einen unmittelbaren Wechsel an den jeweiligen Zielstandort nach der Anlage 2a der GBV vor.

cc) Entsprechendes gilt für § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS, wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze alle Arbeitsplätze wegfallen oder verlegt werden.

C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln 10. Dezember 2010 - 4 TaBV 38/10 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 25. März 2010 - 3 BV 108/09 - abgeändert:

Der Antrag des Gesamtbetriebsrats wird abgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs.

Die Arbeitgeberin ist ein im Jahr 2007 gegründetes Tochterunternehmen der Deutsche Telekom AG. Sie bedient für konzernangehörige Gesellschaften telefonische und schriftliche Kundenanfragen. In ihrem operativen Geschäft sind rund 16.500 Arbeitnehmer beschäftigt, nahezu überwiegend in Callcentern.

Die Arbeitgeberin ersetzte in den Jahren 2007 und 2008 die ursprünglich betriebsbezogene Ausrichtung ihres operativen Geschäfts durch eine divisionale Struktur. Ihr Unternehmen ist in zehn Zuständigkeitsbereiche aufgeteilt, von denen sieben Bereiche in direktem Kundenkontakt stehen. Diese sog. Lines erfüllen jeweils Serviceaufgaben für Privat- und Geschäftskunden der Festnetz-, Mobilfunk- und Breitbandsparte des Konzerns Deutsche Telekom AG. Auf dieser Unternehmensstruktur beruht der von der Arbeitgeberin im Jahr 2008 mit ver.di abgeschlossene ZuordnungsTV, durch den ihre Betriebsstätten zu acht Regionalbetrieben zusammengefasst worden sind. In diesen werden überwiegend Aufgaben für mehrere Lines wahrgenommen, wobei die dort beschäftigten Arbeitnehmer jeweils nur für einen Bereich tätig sind.

Dazu werden die bei der Arbeitgeberin zentral eingehenden Kundenanrufe einem bundeseinheitlichen Erkennungsverfahren unterworfen („Routing“). Hierbei erkennt die technische Anlage anhand der Rufnummer, welcher der sieben Lines die Anrufer zuzuordnen sind. Die Anrufe werden bereichsbezogen elektronisch bundesweit auf die Standorte nach der jeweilig verfügbaren Personalkapazität weitergeleitet. Eine Einsatzsteuerung registriert, welcher Kundenberater zum jeweiligen Zeitpunkt frei ist und stellt die Verbindung zu dem Anrufer her. Das unternehmerische Ziel der Arbeitgeberin besteht darin, die telefonische Kundenanfrage bei dem Erstkontakt abschließend zu behandeln. Daneben gehört zu den Aufgaben der Kundenberater die Erledigung von schriftlichen Anfragen. Dieses Personaleinsatzkonzept liegt auch einer im August 2008 abgeschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung über eine bundesweit einheitliche Personaleinsatzplanung (GBV eWFM) zugrunde. Deren Gegenstand ist die Einführung und Nutzung des IT-Systems „eWorkForceManagement“ (§ 2 Abs. 1 GBV eWFM). In § 9 GBV eWFM ist bestimmt:

Am 20. November 2009 beschloss eine Einigungsstelle gegen die Stimmen des Gesamtbetriebsrats eine Gesamtbetriebsvereinbarung über Schichtarbeit und Personaleinsatzplanung im operativen Kundengeschäft (GBV Schichtarbeit). Zuvor hatte die Arbeitgeberin erfolglos Verhandlungen mit den regionalen Betriebsräten über den Abschluss einer solchen Betriebsvereinbarung geführt. Die GBV Schichtarbeit lautet:

Der vom Einigungsstellenvorsitzenden unterzeichnete Spruch wurde dem Gesamtbetriebsrat am 20. November 2009 zugestellt.

Mit einem am 4. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Gesamtbetriebsrat geltend gemacht, der Einigungsstellenspruch sei unwirksam, weil seine Zuständigkeit für die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung nicht gegeben sei. Er sei personell nicht in der Lage, die nach der GBV Schichtarbeit zu beurteilenden Arbeitszeitfragen zu bewältigen. Die in § 2 Abs. 2 Unterpunkt 4 GBV Schichtarbeit getroffene Regelung über die Mindestdauer einer Schicht bei Teilzeitbeschäftigten sei ebenso unwirksam wie die Bestimmung in § 10 GBV Schichtarbeit über die bedarfsorientierten flexiblen Schichten.

Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Gesamtbetriebsrats entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter. Der Senat hat in der Rechtsbeschwerdeinstanz die in den Regionalbetrieben gebildeten Betriebsräte angehört.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Der Einigungsstellenspruch vom 20. November 2009 ist wirksam.

I. Die Vorinstanzen haben es rechtsfehlerhaft unterlassen, die durch Tarifvertrag errichteten Regionalbetriebsräte als Verfahrensbeteiligte anzuhören (§ 83 Abs. 3 ArbGG). Die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Entscheidung kann auch deren betriebsverfassungsrechtliche Stellung betreffen. Ist der Hauptantrag begründet, weil es an der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fehlt, stünde zugleich fest, dass das im Streit stehende Mitbestimmungsrecht den örtlichen Betriebsräten zusteht (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 ABR 96/08 - Rn. 9, AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 34 = EzA BetrVG 2001 § 50 Nr. 8). Einer darauf gestützten Zurückverweisung bedarf es indes nicht. Der Senat hat die unterbliebene Beteiligung nachgeholt und den Betriebsräten Gelegenheit gegeben, sich zum Antrag des Gesamtbetriebsrats zu äußern.

II. Der Antrag ist zulässig, bedarf aber der Auslegung.

1. Der Gesamtbetriebsrat kann nicht - wie im Antrag formuliert - verlangen, den Spruch der Einigungsstelle für unwirksam zu erklären, denn eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs hat feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung. Demgemäß ist nach der ständigen Senatsrechtsprechung die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs zu beantragen (zuletzt BAG 13. März 2012 - 1 ABR 78/10 - Rn. 10, NZA 2012, 748). In diesem Sinne ist der Antrag des Gesamtbetriebsrats auch unter Berücksichtigung der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Antragsbegründung und seinem sonstigen Vorbringen zu verstehen.

2. Der Antrag des Gesamtbetriebsrats bedarf auch hinsichtlich seines Umfangs der Klarstellung. Seine Formulierung könnte die Annahme nahe legen, der Gesamtbetriebsrat wolle nur die gänzliche Unwirksamkeit, nicht aber als ein Minus ggf. auch eine Teilunwirksamkeit der GBV Schichtarbeit festgestellt wissen. Ein solches Verständnis würde dem Begehren des Gesamtbetriebsrats jedoch nicht gerecht. Zwar bringt dieser als Haupteinwand gegen die Unwirksamkeit der GBV Schichtarbeit seine fehlende Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG vor, die zur Unwirksamkeit des gesamten Regelungswerks führen würde. Daneben richten sich seine Angriffe aber auch gegen die in § 2 Abs. 2, § 10 GBV Schichtarbeit enthaltenen Einzelregelungen, deren Rechtswidrigkeit jeweils für sich betrachtet nicht notwendig die Unwirksamkeit des gesamten Einigungsstellenspruchs zur Folge haben muss. Dieses Verständnis folgt aus dem in der Antragsschrift enthaltenen Vorbringen des Gesamtbetriebsrats, wonach die ungenügende Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer dazu führe, dass die genannten Einzelregelungen für unwirksam zu erklären seien.

III. Der Antrag ist unbegründet. Der Einigungsstellenspruch vom 20. November 2009 ist weder insgesamt noch in einzelnen seiner Bestimmungen unwirksam.

1. Der von der Einigungsstelle beschlossene Schichtrahmenplan war nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig.

a) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das Beteiligungsrecht erfasst nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten (BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 40/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 96 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 65). Das Mitbestimmungsrecht wird nicht durch die Regelung über die Verringerung der Arbeitszeit in § 8 TzBfG ausgeschlossen(BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - zu B IV 2 a bb der Gründe, BAGE 105, 107).

b) Danach unterfielen die Regelungen der GBV Schichtarbeit dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Eine abschließende tarifliche Regelung über die Ausgestaltung der Schichtarbeit existiert nicht. Die im Einigungsstellenspruch vom 20. November 2009 enthaltenen Bestimmungen über die Schichtplangestaltung, den Schichtrahmen, die Herausnahme aus der Schichtarbeit und den Schichttausch zwischen den Arbeitnehmern sind vom Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gedeckt. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

2. Der Gesamtbetriebsrat ist für die Regelung eines Schichtrahmenplans nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuständig.

a) Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz obliegt grundsätzlich dem von den Arbeitnehmern unmittelbar gewählten Betriebsrat. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Betriebe betreffende Angelegenheit handelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht. Das Vorliegen eines zwingenden Erfordernisses bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands, der einer zu regelnden Angelegenheit zugrunde liegt (BAG 15. Januar 2002 - 1 ABR 10/01 - zu B III 3 a bb [2] der Gründe, BAGE 100, 157; 16. Juni 1998 - 1 ABR 68/97 - zu B II der Gründe, BAGE 89, 139). Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände des Unternehmens und der einzelnen Betriebe. Allein der Wunsch des Arbeitgebers nach einer unternehmenseinheitlichen oder betriebsübergreifenden Regelung, sein Kosten- oder Koordinierungsinteresse sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte genügen nicht, um in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zustimmung des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 22, BAGE 120, 146).

b) In Unternehmen mit mehreren Betrieben sind im Bereich des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG regelmäßig die Einzelbetriebsräte für die Regelung der davon erfassten Arbeitszeitfragen zuständig(vgl. BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 a der Gründe , BAGE 109, 71). Dies kann allerdings anders zu beurteilen sein, wenn es an einer zu verteilenden betrieblichen Arbeitszeit fehlt. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG soll die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens mit den betrieblichen Belangen des Arbeitgebers zu einem angemessenen Ausgleich bringen(BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 40/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 96 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 65). Dessen betriebliche Interessen werden durch die im Betrieb zu erledigenden Aufgaben bestimmt. Diese richten sich grundsätzlich nach der vom Arbeitgeber getroffenen Organisationsentscheidung, durch die Art und Umfang der im Betrieb zu erledigenden Arbeiten festgelegt werden. Die Regelungsbefugnis des Einzelbetriebsrats setzt aber regelmäßig voraus, dass die Arbeitszeit durch Arbeitsabläufe bestimmt wird, die sich nach den auf den Betrieb beschränkten Vorgaben des Arbeitgebers richten. Wird eine Dienstleistung vom Arbeitgeber in mehreren Betrieben erbracht, entfällt bei einer technisch-organisatorischen Verknüpfung der Arbeitsabläufe eine betriebliche Regelungsmöglichkeit. Die von den Betriebsparteien zu berücksichtigenden betrieblichen Belange betreffen sämtliche von der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers erfassten Betriebsstätten. Es fehlt an einer zu verteilenden betrieblichen Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Für die Regelung der Arbeitszeitfragen nach dieser Vorschrift ist dann der Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig.

c) Nach diesen Grundsätzen besteht ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder jedenfalls betriebsübergreifende Regelung. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner gegenteiligen Würdigung die bei der Arbeitgeberin bestehende Organisation bei der Bearbeitung der Kundenanfragen nicht hinreichend beachtet.

aa) Die von der GBV Schichtarbeit erfassten Arbeitsabläufe betreffen das operative Geschäft der Arbeitgeberin. Dieses besteht in der Erbringung einer einheitlichen Dienstleistung. Die Arbeitgeberin bedient für konzernangehörige Gesellschaften telefonische und schriftliche Kundenanfragen. Mit dieser Tätigkeit sind die von der GBV Schichtarbeit erfassten Arbeitnehmer ausschließlich befasst. Die Arbeitgeberin hat die bei ihrer Gründung bestehenden betrieblichen Strukturen aufgelöst und durch eine betriebsstättenübergreifende divisionale Organisation ersetzt. Diese orientiert sich an den Kundenbereichen. Den durch den ZuordnungsTV gebildeten Betrieben sind im Bereich des operativen Kundengeschäfts keine eigenständigen betriebsbezogenen Aufgaben zugewiesen. Die mit Kundenanfragen beschäftigten Arbeitnehmer nehmen ihre Tätigkeit ausschließlich entsprechend ihrer Zugehörigkeit zu dem jeweiligen Kundenbereich wahr. Eine durch betriebliche Arbeitsabläufe definierte Arbeitszeit besteht in den Regionalbetrieben daher nicht.

bb) Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin in ihrem operativen Bereich für besondere Beratungsleistungen auch Kundenberaterteams einsetzt, die nur in einem Regionalbetrieb vorhanden sind. Diese Besonderheit hat die Einigungsstelle ausreichend berücksichtigt. Der persönliche Geltungsbereich des Einigungsstellenspruchs beschränkt sich auf die Beschäftigten, die nach der in § 1 GBV Schichtarbeit verwandten Definition in operativen Funktionen im Kundenservice überregional tätig sind. Überregionalität liegt danach vor, wenn die einheitliche zusammenhängende Arbeitsaufgabe in mehr als einem Betrieb iSd. jeweils gültigen ZuordnungsTV ausgeführt wird. Für die Regelung der Arbeitszeitfragen der übrigen Beschäftigten bleibt es bei der Zuständigkeit des jeweiligen Einzelbetriebsrats.

3. Der Einigungsstellenspruch vom 20. November 2009 ist nicht deshalb unwirksam, weil der Gesamtbetriebsrat nicht in der Lage ist, sein Mitbestimmungsrecht ordnungsgemäß auszuüben. Dies wäre dann anzunehmen, wenn die Einigungsstelle ein Verfahren für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG beschlossen hätte, bei deren Einhaltung es dem Betriebsrat unmöglich wäre, sein Beteiligungsrecht wahrzunehmen. Eine solche Regelung wäre gesetzwidrig. Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). Diese Funktion erfüllt nur eine verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Beteiligungsrechts, die dem Betriebsrat die Wahrnehmung seines Schutzauftrags auch ermöglicht.

Die in der GBV Schichtarbeit enthaltene Regelung über das Mitbestimmungsverfahren genügt diesen Anforderungen. Zwar mag die vom Gesamtbetriebsrat angeführte Bearbeitung der Anträge auf eine Arbeitszeitpräferenz (§ 9 GBV Schichtarbeit) zu einer arbeitsmäßigen Belastung des für Arbeitszeitfragen zuständigen Gesamtbetriebsratsmitglieds führen, die es dem Gesamtbetriebsrat erheblich erschwert, seine Entscheidungen in angemessener Zeit zu treffen. Dies kann zu seinen Gunsten ebenso unterstellt werden wie die Tatsache, dass auch bei einer hiernach gebotenen Verteilung der Zuständigkeit für Arbeitszeitfragen auf andere Gesamtbetriebsratsmitglieder eine ordnungsgemäße Bearbeitung der Anträge nicht gewährleistet ist. Eine solche Belastung des Gremiums führte indes nicht zur Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs. Der Gesamtbetriebsrat hat nach § 40 Abs. 2 BetrVG Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf die Überlassung von Büropersonal, soweit dies zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. Von diesem Anspruch erfasst werden auch solche Hilfspersonen, die der Betriebsrat für die Vorbereitung und Abwicklung von Entscheidungen über die Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte benötigt. Dass der Gesamtbetriebsrat auch nach der Geltendmachung seines Überlassungsanspruchs aus § 40 Abs. 2 BetrVG nicht in der Lage ist, über die ihm von der Arbeitgeberin zugeleiteten Anträge auf Anerkennung von Arbeitszeitpräferenz sachgerecht und innerhalb angemessener Zeit zu entscheiden, ist von diesem selbst nicht geltend gemacht worden.

4. Entgegen der Auffassung des Gesamtbetriebsrats hat der Einigungsstellenspruch bei den in § 2 Abs. 2 Unterpunkt 4, § 10 GBV Schichtarbeit getroffenen Regelungen weder die gesetzlichen oder tariflichen Vorgaben missachtet noch die Grenzen des der Einigungsstelle zustehenden Ermessens überschritten.

a) Die Reglung in § 2 Abs. 2 Unterpunkt 4 GBV Schichtarbeit verstößt weder gegen § 4 Abs. 1 TzBfG noch gegen den Tarifvorrang bzw. -vorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1, § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG.

aa) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Der vom Gesamtbetriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen das in der Vorschrift enthaltene Diskriminierungsverbot von teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern liegt nicht vor. Für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer im Geltungsbereich der GBV Schichtarbeit gilt eine übereinstimmende Vorgabe über das Verhältnis der Schichtzeit zur regelmäßigen Arbeitszeit (§ 2 Abs. 2 Unterpunkt 3 GBV Schichtarbeit). Anhaltspunkte für eine mittelbare Benachteiligung der Gruppe der nicht mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigten Arbeitnehmer fehlen.

bb) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein (§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts greift die in dieser Vorschrift enthaltene Tarifsperre allerdings nicht ein, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen(GS 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C I 4 der Gründe, BAGE 69, 134; zuletzt BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 21). Dies ist vorliegend der Fall. Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ermächtigt die Betriebsparteien, Festlegungen über die Dauer und Lage von Schichten zu treffen. § 2 Abs. 2 Unterpunkt 4 GBV Schichtarbeit verstößt daher nicht gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Eine abschließende Reglung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG für die Verteilung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten auf die einzelnen Wochentage enthält der für die Arbeitgeberin geltende Tarifvertrag zur Förderung der Teilzeitarbeit vom 25. Juni 2007 gleichfalls nicht.

b) Die Einigungsstelle war nicht nach § 12 Abs. 2 TzBfG zur Regelung einer Mindestankündigungsfrist für die Festsetzung von bedarfsorientierten flexiblen Schichten(§ 10 GBV Schichtarbeit) verpflichtet. Es ist schon fraglich, ob die für Abrufarbeitsverhältnisse geltende Vorschrift auch für andere Arbeitsverhältnisse entsprechend oder ihrem Rechtsgedanken nach heranzuziehen ist. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Die Einigungsstelle war nicht verpflichtet, bereits in dem von ihr beschlossenen Schichtrahmenplan eine Ankündigungsfrist für die Festlegung der genauen Schichtlage zu bestimmen. Eine solche Regelung kann entweder in abstrakter Form in den gesondert zu vereinbarenden Schichtrahmenmodellen (§ 3 GBV Schichtarbeit) oder konkret bei der Festlegung des personalisierten Schichtplans (§ 9 Abs. 4 GBV eWFM) getroffen werden.

c) Dass die vom Gesamtbetriebsrat beanstandeten Regelungen unabhängig von den vorstehend behandelten Einwendungen auch wegen eines Ermessensfehlers (§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG) unwirksam sind, ist weder ersichtlich noch von dem Gesamtbetriebsrat innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG geltend gemacht worden.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 7 Sa 1052/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.

Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit dem 1. August 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit dem 1. August 2008 war er in dem Ressort „OnSiteService“ (OSS) W, Team R, als Kundendiensttechniker im Außendienst im Einsatz. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.000,00 Euro.

Dem Kläger stand als alleinigem Nutzer ein Dienstfahrzeug ausschließlich zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung. Er war angewiesen, vor Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er dem anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eines Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und sprach im Februar 2003 eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Die Beklagte vermochte nicht zu beweisen, dass das Abmahnungsschreiben dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung zugegangen war.

Vor dem Antritt eines Urlaubs Ende Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlüssel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. In einem Gespräch im November 2008 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass durch sein Fehlverhalten ein einem anderen Ressort zugeordneter Parkplatz in der Tiefgarage über drei Wochen lang durch sein Fahrzeug belegt gewesen sei. Die Beklagte wies den Kläger an, seine Fahrtenbuchmappe inklusive Tankkarte und Fahrzeugschlüssel ab sofort abends in seinem Fach zu hinterlegen sowie sich bei seinem Vorgesetzten bei Arbeitsbeginn an- und bei Arbeitsende abzumelden.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte die Beklagte den Kläger nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtliche Schritte einzuleiten, wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Der Kläger erhielt das Schreiben am 6. Februar 2009 von seinem Vorgesetzten. Am selben Abend nahm er die Kfz-Utensilien nach einer Spätschicht mit nach Hause. Der Vorgesetzte war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Betrieb anwesend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein Fach zur Verfügung stand, in dem er die Fahrzeugschlüssel hätte hinterlegen können.

Vom 9. Februar 2009 an war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. März 2009 an einer „sonstigen depressiven Episode“ erkrankt. Ab dem 17. März 2009 behandelte ihn der Psychiater Dr. L, der ihm ebenfalls eine „sonstige depressive Episode“ bescheinigte. In einem Attest seiner Hausärztin vom 1. Oktober 2010 heißt es, beim Kläger bestünden seit Jahren „massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche her“. Insbesondere in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten.

Der Kläger zeigte seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht nahtlos an. Am 20. Februar 2009 versandte er per Einschreiben einen Brief mit ärztlichen Attesten für die Zeit vom 9. bis 21. Februar 2009. Dieser ging am Montag, dem 23. Februar 2009, bei der Beklagten ein. Am diesem Tag hatte der Kläger dienstfrei. Am 24. Februar 2009 rief er gegen 8:30 Uhr den Sachbearbeiter Einsatzsteuerung an und teilte ihm mit, nochmals einen Arzt aufsuchen zu wollen. Am späten Abend des Tages informierte er seinen Vorgesetzten per E-Mail darüber, dass seine Krankmeldung bis zum 28. Februar 2009 verlängert worden sei und er sie zu Händen einer Mitarbeiterin nach H geschickt habe.

Der Kläger gab während seiner Erkrankung die Fahrzeugutensilien weder heraus, noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Den auf seinem Diensthandy hinterlassenen Rückrufbitten der Beklagten kam er nicht nach.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unzureichender Anzeige und fehlenden Nachweises seiner Arbeitsunfähigkeit sowie wegen mangelnder Herausgabe der Utensilien für das Dienstfahrzeug ab. Die Abmahnungen wurden am 17. Februar 2009 um 12:55 Uhr bzw. am 18. Februar 2009 um 16:45 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Im Schreiben vom 16. Februar 2009 forderte die Beklagte den Kläger ua. auf, die Utensilien für das Dienstfahrzeug spätestens am 18. Februar 2009 abzugeben. Sollte er wegen Arbeitsunfähigkeit an der Abgabe der Gegenstände gehindert sein, habe er spätestens am 18. Februar 2009 mitzuteilen, wo sich die Gegenstände befänden, und eine Herausgabe sicherzustellen. Die Abmahnung vom 18. Februar 2009 enthielt eine entsprechende „letztmalige“ Aufforderung, dem spätestens bis zum Morgen des 20. Februar 2009 nachzukommen.

Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach dem.

Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Oktober 2009.

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 an einer Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten. Er habe sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm verlangt zu handeln. Er sei der einzige Mitarbeiter, der jeden Abend die Kfz-Utensilien abgeben müsse. Alle anderen Kollegen dürften die Fahrzeuge mit nach Hause nehmen und für den Weg zur Dienststelle kostenfrei nutzen. Da das Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde, sei der Beklagten kein Nachteil entstanden. Die Beklagte habe auch längst einen Ersatzschlüssel anfertigen lassen können. Die Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 habe er erst am 21. Februar 2009 aus seinem Hausbriefkasten entnommen. Zudem lägen keine schwerwiegenden Pflichtverstöße vor, so dass die Kündigung unter Berücksichtigung seiner 24-jährigen Betriebszugehörigkeit sozial nicht gerechtfertigt sei. Wahrer Hintergrund für die Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Ausfallzeiten führe.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil der Kläger vor einiger Zeit unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem bestehe im Innendienst kein geeigneter freier Arbeitsplatz. Da sich der Kläger trotz Ermahnung und Abmahnungen weiterhin pflichtwidrig verhalten habe, sei für die Zukunft mit erneuten gleichartigen Pflichtverstößen zu rechnen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr nicht mehr zumutbar. Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen (I.). Die Sache ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Kündigung vom 9. März 2009 gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest(II.). Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam(II.).

I. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 9. März 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

1. Das Landesarbeitsgericht unterstellt die Anwendbarkeit von § 1 KSchG, ohne Feststellungen zur Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG getroffen zu haben. Dies wird es im Fall des Fehlens einer sozialen Rechtfertigung nachzuholen haben.

2. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 233 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 34; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen(vgl. zu § 626 Abs. 1 BGB: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - aaO; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).

b) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine verhaltensbedingte Kündigung unter besonderen Umständen auch dann berechtigt sein kann, wenn das Verhalten dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar ist (vgl. bejahend APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 276; Liebscher in Thüsing/Laux/Lembke 2. Aufl. KSchG § 1 KSchG Rn. 371; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 475; differenzierend: MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 193; ablehnend: HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 224; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 395; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 96; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 191). Die Beklagte hat derartige besondere Umstände nicht behauptet. Sie wirft dem Kläger ausschließlich Ordnungsverstöße ohne besondere, schwerwiegende Folgen vor. Unter diesen Umständen setzt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus, dass die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten dem Kläger vorwerfbar ist.

c) Eine Pfichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte (ErfK/Oetker aaO Rn. 188). Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann (Linck aaO Rn. 461). Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262). Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 71. Aufl. § 275 Rn. 10).

d) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262; 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 10h Nr. 30). Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 b der Gründe, aaO). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen (BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - aaO). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe kann es erforderlich sein, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (vgl. BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - aaO).

e) Gemessen an diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, der Kläger habe dadurch, dass er sich beharrlich rechtmäßigen Weisungen seines Arbeitgebers widersetzte, in vorwerfbarer Weise erhebliche Nebenpflichtverletzungen begangen.

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es könne eine Verletzung der vertraglichen Pflicht des Klägers zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen, dem Verlangen der Beklagten nicht nachzukommen, während Abwesenheitszeiten aufgrund Urlaubs oder Arbeitsunfähigkeit die Schlüssel und das Fahrtenbuch für das Dienstfahrzeug herauszugeben. Die Möglichkeit, einen Zweitschlüssel für das Fahrzeug fertigen zu lassen, stand der Berechtigung des Verlangens nicht entgegen. Dem Kläger war das Dienstfahrzeug samt Utensilien nur zu dienstlichen Zwecken überlassen.

bb) Revisionsrechtlich ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, es sei unerheblich, dass dem Kläger als einzigem Mitarbeiter der Dienstwagen nicht auch zur privaten Nutzung überlassen worden war. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich um eine unzulässige Maßregelung oder einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz handeln könnte.

cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe die Anweisungen der Beklagten, die Utensilien für das Dienstfahrzeug für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit herauszugeben bzw. mitzuteilen, wie eine Übergabe erfolgen könne, nicht befolgt und habe damit diese sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Pflicht objektiv nicht erfüllt.

dd) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei auch den Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit nicht korrekt nachgekommen.

(1) Die Beklagte hatte den Kläger mit den Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 darauf hingewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seinem Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin vorzulegen seien. Obgleich er jedenfalls am 21. Februar 2009 vom Inhalt der Abmahnungen Kenntnis genommen hatte, sandte der Kläger die Bescheinigung für den Zeitraum vom 21. bis zum 28. Februar 2009 nicht an den Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin, sondern zu Händen einer Mitarbeiterin nach H.

(2) Auch hatte der Kläger die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit vorweg nicht unverzüglich angezeigt. Die Verpflichtung zur Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung für den Fall einer Fortdauer der Erkrankung entsprechend(ErfK/Dörner 12. Aufl. § 5 EFZG Rn. 19; HaKo-EFZR/Feichtinger 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 16; Kunz/Wedde EFZR 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 61; Lepke Krankheit als Kündigungsgrund 13. Aufl. Rn. 514; Schmitt EFZG 6. Aufl. § 5 Rn. 128 f. mwN). Nach der ausdrücklich Anweisung der Beklagten war auch die Anzeige gegenüber dem Vorgesetzten oder dessen Vertreterin vorzunehmen. Statt dessen zeigte der Kläger die voraussichtliche Fortdauer seiner Erkrankung am 24. Februar 2009 zunächst nur dem Sachbearbeiter „Einsatzsteuerung“ an. Seinen Vorgesetzten setzte er erst um 21:33 Uhr per E-Mail in Kenntnis.

ee) Hingegen hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargelegt, in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu einem pflichtgemäßen Verhalten nicht in der Lage gewesen zu sein. Auf der Grundlage seines Vorbringens war ihm die Erfüllung seiner Pflichten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv unmöglich, deren Nichterfüllung daher nicht vorwerfbar. Eine beharrliche Weigerung, die Pflichten zu erfüllen, lag unter den behaupteten Umständen nicht vor.

(1) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2010 vorgetragen, er habe sich im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 in einer akuten depressiven Episode befunden. Diese sei durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen. Er habe unter Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen gelitten, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt hätten. Neben Antriebsstörungen habe er eine massive Tendenz zum sozialen Rückzug sowie eine Vermeidungshaltung aufgewiesen. Er sei in seiner Konzentrations- und Denkfähigkeit völlig eingeschränkt gewesen. Aufgrund dessen sei er nicht in der Lage gewesen, zu handeln wie von ihm verlangt. Er habe weder die Rückgabe des Schlüssels organisieren noch mit entsprechenden Personen Rücksprache halten können. Aufgrund seines Zustands habe er sogar vergessen, dass sich die Gegenstände überhaupt in seinem Besitz befunden hätten.

(2) Trifft dies zu, war es dem Kläger aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen - und damit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - subjektiv nicht möglich, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, worunter er gelitten habe, so dass er seinen Pflichten nicht habe nachkommen können. Auch wenn sich eine solche Einschränkung der Handlungsfähigkeit nicht bereits aus den vorgelegten Attesten ergibt, ist das Vorbringen des Klägers erheblich. Der Kläger hat sich zum Beweis nicht nur auf die ärztlichen Bescheinigungen und das Zeugnis des ihn erst später behandelnden Dr. L berufen. Er hat außerdem Beweis angetreten durch das Zeugnis der Hausärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum behandelt habe, und hat diese von der Schweigepflicht entbunden.

(3) Die Behauptung des Klägers, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 krankheitsbedingt nicht wie von ihm verlangt handeln können, ist durch seinen Anruf bei dem Sachbearbeiter am Morgen des 24. Februar 2009 und seine E-Mail an den Vorgesetzten am Abend desselben Tages nicht widerlegt. Zum einen hat er auch damit seine Anzeigepflichten nicht weisungsgerecht erfüllt. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass ihm gerade im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten ein pflichtgemäßes Verhalten nicht möglich war.

II. Die Rechtsverletzung, die die Begründung des Berufungsurteils ergibt, führt zu dessen Aufhebung. Das Urteil stellt sich nicht etwa aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Dies wiederum führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).

1. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob dem Kläger die Nichterfüllung seiner Pflichten vorwerfbar ist. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit geben müssen, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.

2. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a) Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20 ). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Betriebsratsanhörung nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. März 2009 zu der beabsichtigten Kündigung angehört, und hat den Inhalt des Anhörungsschreibens in Bezug genommen. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat über alle Umstände unterrichtet, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss relevant waren und den Sachverhalt hätten beeinflussen können. Dies galt auch für die Vorgänge aus dem Jahr 2003.

bb) Die Beklagte musste sich im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nicht näher mit der „tatsächlichen Erkrankung“ des Klägers auseinandersetzen. Sie hatte den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darüber informiert, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2009 arbeitsunfähig krank war. Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe schon vor Ausspruch der Kündigung davon gewusst, dass auch seine Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei.

cc) Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht deshalb fehlerhaft, weil das Anhörungsschreiben „keinerlei entlastende Momente“ darlegt und über eine Anhörung des Klägers selbst nichts berichtet. Welche weiteren, der Beklagten bekannten und den Kläger entlastenden Tatsachen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden sein sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall einer Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Schon deshalb ist ihre Nichterwähnung unschädlich.

c) Die Beklagte hat den Betriebsrat auch mit dem Hinweis auf ein „unentschuldigtes Fehlen“ des Klägers am 22. November 2008 subjektiv nicht falsch unterrichtet. Nach Auffassung der Beklagten war der Kläger an diesem Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in P, der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1. in W eingesetzt, die den Hol- und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Beklagten zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine Präjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte W vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den Sozialdaten der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerkontrolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neuem zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe).

2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozess-Reformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet(ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BGHZ 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe, BGHZ 158, 295).

b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts beschränkt(aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe, BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul-Sartori ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam angesehen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der Beklagten in P gebildete Betriebsrat für die in W beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein(vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG.

a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt.

b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe).

c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39).

bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

(1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a).

(2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht(BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wartezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

(a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil gegenüber dem Betriebsrat zu substantiieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26).

(b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

(c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG(vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39).

cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 (- 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen Werturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Probezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen.

f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38).

3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeitsgründe der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - zu II 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.