Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 18. Feb. 2014 - 14 Sa 806/13

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. April 2009 - 11 Sa 1504/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Ansprüche auf variable Arbeitsvergütung für die Jahre 2005 bis 2007.

Der Kläger war vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Mai 2007 für die Beklagte als Projektleiter tätig. Der Arbeitsvertrag regelt in Art. 3 „Vergütung“ ua.:

Die Zielvereinbarung für das Jahr 2003 war auf die Erreichung bestimmter Deckungsbeiträge bezogen. In der Zielvereinbarung für das Jahr 2004 heißt es:

Die Anzahl der Meilensteine wurde später handschriftlich auf 260 korrigiert. Der Kläger erzielte im Jahr 2003 eine variable Vergütung iHv. 3.000,00 Euro und im Jahr 2004 iHv. 9.000,00 Euro.

Für das Jahr 2005 bot die Beklagte dem Kläger den Abschluss einer Zielvereinbarung an, wonach der variable Anteil des Jahresgehalts zu 10 % von der Erreichung bestimmter Ziele in Umsatz und Gewinn, zu 30 % von der Fertigstellung von 71 Netzelementen und zu 60 % von der Akquisition neuer Kunden und/oder Projekte abhängig sein sollte. Für das Jahr 2006 unterbreitete der Kläger der Beklagten ein Angebot auf Abschluss einer Zielvereinbarung. Die Beklagte wiederum bot dem Kläger im Jahr 2006 zweimal die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen an. Im April 2007 bat der Kläger um Übersendung eines Vorschlags für eine Zielvereinbarung für das Jahr 2007.Zielvereinbarungen für die Jahre 2005 bis 2007 kamen nicht zustande; die Änderungsangebote der Beklagten nahm der Kläger nicht an. Auf der Grundlage der Zielvereinbarung für das Jahr 2004 bestand im Streitzeitraum kein Anspruch auf eine variable Vergütung.

Der Kläger macht als Schadensersatz das im Arbeitsvertrag vereinbarte variable Jahresgehalt von 14.850,00 Euro brutto geltend. Die Zielvereinbarung für 2004 habe nicht für die Folgejahre als Grundlage der Bemessung der variablen Vergütung herangezogen werden können. Die Nichterreichbarkeit der vereinbarten Ziele in den Folgejahren sei erkennbar gewesen. Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, dass die im Entwurf der Zielvereinbarung für 2005 enthaltenen Ziele realistisch und annahmefähig gewesen seien.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, die Zielvereinbarung für das Jahr 2004 habe aufgrund der vereinbarten Verlängerung auch für den Streitzeitraum gegolten, weil eine nachfolgende Vereinbarung nicht zustande gekommen sei.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist begründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts beruht auf einem Rechtsfehler, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung führt.

I. Hat der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf einen variablen Gehaltsbestandteil, der von der Erreichung zu vereinbarender Ziele abhängig ist, und kommt eine Zielvereinbarung nicht zustande, ist der Arbeitgeber nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 283 Satz 1, § 252 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten, wenn er das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat(Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 12 ff., AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 44 ff., BAGE 125, 147). Aus einer solchen Vereinbarung folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers, mit dem Arbeitnehmer über die in der jeweiligen Periode zu erreichenden Ziele zu verhandeln. Er muss nach einer auf den Zeitpunkt des Angebots bezogenen Prognose Ziele vorschlagen, die der Arbeitnehmer in der Zielperiode erreichen kann. Der Verpflichtung zur Zahlung einer vereinbarten variablen Vergütung kann der Arbeitgeber sich nicht dadurch entziehen, dass er zwar verhandelt, aber Ziele anbietet, die der Arbeitnehmer nicht erreichen kann. Regelmäßig obliegt es dem Arbeitgeber, die Initiative zum Abschluss einer Zielvereinbarung zu ergreifen und ein konkretes Angebot vorzulegen. Unterbleibt dies, verletzt der Arbeitgeber die aus der Vereinbarung der variablen zielabhängigen Vergütung resultierende Verhandlungspflicht. Diese kann auch verletzt sein, wenn der Arbeitgeber einer Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen (Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - aaO).

II. Der Kläger hat nach Art. 3 des Arbeitsvertrags neben den vereinbarten festen Bezügen einen Anspruch auf eine variable Vergütung gemäß Zielvereinbarung. Die Parteien haben für den Streitzeitraum keine Zielvereinbarung getroffen. Ob dies auf einer schuldhaften Verletzung der Verhandlungspflicht durch die Beklagte beruht und diese sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die Zielvereinbarung für das Jahr 2004 dahin ausgelegt, dass wegen der vereinbarten Weitergeltung bis zum Abschluss einer neuen Zielvereinbarung Schadensersatzansprüche nicht entstehen konnten. Diese Auslegung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

2. Es kann dahinstehen, ob der Zielvereinbarung für das Jahr 2004 und der dort vereinbarten Weitergeltung bis zur Unterzeichnung einer neuen Zielvereinbarung typische, revisionsrechtlich voll überprüfbare, oder nichttypische Willenserklärungen zugrunde gelegen haben, denn die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat nicht ausreichend zwischen vereinbarter Weitergeltung und fortbestehender Verhandlungspflicht differenziert. Es hat die naheliegende Auslegung der Zielvereinbarung 2004 dahingehend, dass trotz vereinbarter Weitergeltung die bestehenden Verhandlungspflichten weiter bestanden, nicht in Betracht gezogen.

a) Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht vor, dass auf der Grundlage einer Zielvereinbarung ein variables Jahresgehalt von 14.850,00 Euro verdient werden kann. Die Vereinbarung eines Jahresgehalts legt zwar nahe, dass die Parteien als Zielperiode das jeweilige Jahr zugrunde legen wollten. Ausgeschlossen ist es jedoch nicht, Zielvereinbarungen auch für kürzere oder längere Zeiträume zu treffen.

b) Die Parteien sind ersichtlich von einer jährlichen Anpassung der Ziele ausgegangen. Sie haben für die Jahre 2003 und 2004 jahresbezogene Zielvereinbarungen getroffen und dabei unterschiedliche Ziele und Voraussetzungen für die Erreichung des variablen Jahresgehaltsanteils vereinbart. Auch das Angebot der Beklagten für das Jahr 2005 basierte auf wiederum grundlegend veränderten Zielen, indem der variable Teil der Jahresvergütung nunmehr zu 60 % von einer erfolgreichen Akquisition von Neukunden und/oder Projekten abhängig sein sollte. Das weitere Ziel von nur noch 71 fertigzustellenden Netzelementen zeigt, dass die für das Jahr 2004 vereinbarten 260 neuen Netzelemente im Jahr 2005 für den Kläger nicht zu erreichen waren.

c) Die Auslegung der Zielvereinbarung für 2004 durch das Landesarbeitsgericht ist zutreffend, soweit es davon ausgegangen ist, es greife eine „Nachwirkung“ ein, sofern eine Folgevereinbarung nicht geschlossen werde. Für diesen Fall war eine Weitergeltung eindeutig vorgesehen. Es ist allerdings naheliegend, in der vereinbarten Nachwirkung lediglich eine Auffangregelung zu sehen, deren einziger Zweck es war, einen vertragslosen Zustand zu vermeiden, ohne dass damit die bestehenden wechselseitigen Pflichten zur Verhandlung über eine nachfolgende Zielvereinbarung erledigt sein sollten. Dies ergibt sich deutlich aus dem Wortlaut der Vereinbarung, indem eine Weitergeltung „bis zur Unterzeichnung einer neuen Zielvereinbarung“ bestimmt wird. Konkrete Ziele für das Jahr 2005 enthält die Zielvereinbarung für das Jahr 2004 nicht. Deren Festlegung war der nachfolgenden Zielvereinbarung vorbehalten.

d) Dass trotz der Auffangregelung die Verhandlungspflichten weiter bestehen konnten, ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einem Vergleich mit der Rechtslage für den Fall, dass die Parteien keine Nachwirkung vereinbart hätten. Mit einem Angebot auf Fortschreibung der Zielvereinbarung des Jahres 2004 in das Jahr 2005 hätte die Beklagte ihrer Verhandlungspflicht offenbar nicht genügen können, weil sich die Rahmenbedingungen geändert hatten und die für das Jahr 2004 vereinbarten Ziele im Hinblick auf die Inbetriebnahme neuer Netzelemente im Jahr 2005 nicht erreicht werden konnten und nicht mehr realistisch waren(vgl. Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 15 f., AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23). Eine Regelung entsprechend dem Verständnis des Landesarbeitsgerichts würde deshalb einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 2 BGB nur schwerlich standhalten.

e) Vereinbaren die Parteien, dass eine getroffene Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode nachwirken soll, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt wird, ist dieser Wille der Arbeitsvertragsparteien zu achten(Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 16, AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23). Ihnen steht es frei, die bisherige Regelung einstweilen weitergelten zu lassen. Daraus folgt aber nicht, dass die Verhandlungspflichten im Hinblick auf den Abschluss nachfolgender Zielvereinbarungen erlöschen.

III. Das Landesarbeitsgericht hat die vorstehende Auslegung nicht in Betracht gezogen und den Tatsachenstoff nicht vollständig verwertet. Dies ist nachzuholen.

1. Ergibt die erneute Auslegung der Zielvereinbarung für das Jahr 2004, dass die Pflichten zur Verhandlung über nachfolgende Zielvereinbarungen nicht erloschen waren, wird zu prüfen sein, ob die Beklagte, insbesondere im Hinblick auf die angebotene Neukunden- und Projektakquise, in dem Angebot auf Abschluss der Zielvereinbarung für das Jahr 2005 Ziele benannt hat, die der Kläger hätte erreichen können(vgl. Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 15, AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23). Insoweit müsste die Beklagte darlegen und ggf. beweisen, wie es zu der Veränderung der angebotenen Ziele kam und ob diese Ziele erreichbar waren.

2. Sodann ist zu klären, wie die Beklagte auf das Angebot des Klägers auf Abschluss einer Zielvereinbarung für das Jahr 2006 reagiert hat. Eine Verletzung der Verhandlungspflicht kann auch darin liegen, dass der Arbeitgeber der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen(Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 13, AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 44, BAGE 125, 147). Die zweifache Weigerung des Klägers im Jahr 2006, einer Änderung seiner Arbeitsbedingungen zuzustimmen, rechtfertigte es nicht, keine Verhandlungen mehr über eine Zielvereinbarung zu führen.

3. Auch für das Jahr 2007 hat die Beklagte darzulegen, aus welchem Grund sie dem Kläger kein Angebot auf Abschluss einer Zielvereinbarung unterbreitet hat. Nach Art. 3 des Arbeitsvertrags bestand ein Anspruch des Klägers auf eine anteilige variable Vergütung auch bei unterjährigem Ausscheiden.

IV. Ergibt die weitere Aufklärung des Sachverhalts, dass die Beklagte nach § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 283 Satz 1, § 252 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, ist zu prüfen, in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bildet der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus zwar die Grundlage für die Schadensermittlung (12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 50, BAGE 125, 147). Im Rahmen des dem Landesarbeitsgericht nach § 287 Abs. 1 ZPO obliegenden Ermessens kann allerdings berücksichtigt werden, dass der Kläger in den Jahren 2003 und 2004 die vereinbarten Ziele nicht in vollem Umfang erreicht hat.

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 2. Juni 2009 - 14 Sa 101/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Anfechtung ihres Arbeitsvertrags und über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1982 geborene Kläger war - nach seiner Ausbildung für den mittleren Verwaltungsdienst - befristet bis zum 31. Juli 2002 beim Landkreis K beschäftigt. Eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unterblieb, nachdem der Landkreis von Aktivitäten des Klägers für die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) und deren Jugendorganisation „Junge Nationaldemokraten“ (JN) Kenntnis erlangt hatte.

Seit August 2003 war der Kläger beim beklagten Land als Verwaltungsangestellter in der Oberfinanzdirektion K (OFD) tätig. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme fand auf das Arbeitsverhältnis zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und anschließend der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) Anwendung.

Vor seiner Einstellung hatte das beklagte Land den Kläger schriftlich unter Bezugnahme auf § 8 BAT über seine Pflicht zur Verfassungstreue belehrt. Am 17. Juli 2003 unterzeichnete er eine sich an die Belehrung anschließende vorformulierte Erklärung mit folgendem Inhalt:

Seit 2004 war der Kläger im Druck- und Versandzentrum der OFD eingesetzt. Dort war er insbesondere für die Produktionsplanung, -steuerung und -überwachung zuständig. In dem Zentrum werden sämtliche im Zuständigkeitsbereich der OFD anfallenden Bescheide und Schreiben (etwa Steuerbescheide und Beihilfebescheide sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen) mittels elektronisch gesteuerter Druckabläufe erstellt.

Mit Schreiben vom 23. August 2007 berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz der OFD über „rechtsextremistische Aktivitäten“ des Klägers, die wie folgt beschrieben und als solche unstreitig sind:

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 erteilte das beklagte Land dem Kläger nach vorheriger Anhörung eine Abmahnung. Es hielt ihm vor, die Erklärung zur Verfassungstreue unterschrieben zu haben, ohne auf die Nichtverlängerung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Landkreis K und die dafür ursächlichen Aktivitäten hingewiesen zu haben. Durch diese „Fehlinformationen“ und sein öffentliches Auftreten für eine „als verfassungsfeindlich eingestufte Partei wie die NPD“ habe er grob gegen seine „tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue“ verstoßen. Für den Fall anhaltender Aktivitäten für verfassungsfeindliche Organisationen müsse er mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

Am 18. November 2007, dem Volkstrauertag, nahm der Kläger an einer von der NPD abgehaltenen Gedenkveranstaltung am Ehrenmal „P“ auf dem Gebiet der Gemeinde R teil. Dabei handelt es sich um ein von der Gemeinde errichtetes Steinkreuz zur Erinnerung an die dort beigesetzten deutschen und französischen Soldaten, die im April 1945 vor Ort gefallen sind. Mit Schreiben vom 17. April 2008, bei der OFD eingegangen am 25. April 2008, berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz auch über diese Aktivität.

Nach Beteiligung des Personalrats und mit dessen Zustimmung kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 8. Mai 2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2008. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage. Mit Schriftsatz vom 23. September 2008 erklärte das beklagte Land die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

Der Kläger hat geltend gemacht, es fehle an Anfechtungs- und Kündigungsgründen. Er habe sich zu jeder Zeit und unmissverständlich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt. Seine politischen Aktivitäten stünden auf dem Boden des Grundgesetzes, zumal weder die NPD noch ihre Jugendorganisation verboten seien. Sollten sich einzelne Parteimitglieder in verfassungsfeindlicher Weise geäußert haben, sei dies nicht der Partei als Ganzer zuzurechnen. Neonazistisches Gedankengut lehne er strikt ab.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Anfechtung sei berechtigt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung fristlos und allemal fristgemäß aufgelöst worden. Der Kläger habe es durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmt. Er sei, wie sich erst nach der Kündigung vom 8. Mai 2008 herausgestellt habe, aufgrund eines mit dem Personalverantwortlichen des Landkreises K geführten Gesprächs über die Gründe der Nichtverlängerung seines vorherigen Arbeitsverhältnisses genau informiert gewesen. Er habe somit bewusst eine unrichtige Erklärung zu seiner Verfassungstreue abgegeben. Jedenfalls habe er gegen seine Verpflichtung verstoßen, seine Aktivitäten für die vom Landesamt für Verfassungsschutz als verfassungsfeindlich eingestufte NPD bzw. JN zu offenbaren. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Der Kläger habe nach der Abmahnung erneut seine tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue verletzt und sich durch seine Aktivitäten für die NPD, deren Mitglied er sei, für die ihm übertragene Tätigkeit als ungeeignet erwiesen. Er habe sich die verfassungsfeindlichen Ziele der NPD zu eigen gemacht, diffamiere den Staat und seine Organe in aller Öffentlichkeit und bringe seinen Willen zum Ausdruck, ihn zu bekämpfen. Nach der Kündigung habe er seine verfassungsfeindlichen Aktivitäten fortgesetzt. Am 25. Juli 2008 habe er - unstreitig - anlässlich des Todes eines Rechtsextremisten einen Gedenkbrief versandt. Am Volkstrauertag 2008 sei er erneut bei der Veranstaltung der NPD am Ehrenmal „P“ aufgetreten, nunmehr als verantwortlicher Versammlungsleiter. Sein Verhalten beschädige das Ansehen der Finanzverwaltung und beeinträchtige das Vertrauen der Bürger in deren rechtsstaatliches Handeln.

Das Arbeitsgericht hat die Anfechtung und die außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet und der Klage insoweit stattgegeben. Im Übrigen hat es sie abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung stattgegeben. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte Land seinen Antrag weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet.

A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur der Kündigungsschutzantrag. Mit dem erstinstanzlich - als unzulässig - abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat sich das Landesarbeitsgericht nicht befasst. Es hat die Berufung des Klägers, die sich mit der Abweisung dieses Antrags nicht auseinandersetzt, stillschweigend dahin ausgelegt, dass der Antrag nicht weiterverfolgt werde. Soweit es den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig.

B. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung vom 23. September 2008 noch durch die Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

I. Der Gegenstand der Kündigungsschutzklage umfasst zugleich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Anfechtung beendet worden ist.

1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG(iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) ist das Begehren festzustellen, dass „das Arbeitsverhältnis“ durch die fragliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung ein Arbeitsverhältnis noch bestand (BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 26. Juni 2008 - 6 AZN 648/07 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 66 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 85). Dementsprechend ist Gegenstand der Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. - im Fall der ordentlichen Kündigung - des Ablaufs der Kündigungsfrist bestand (BAG 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 16 f., BAGE 118, 95; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 81, 111). Ist dies nicht der Fall, kann ein der Klage stattgebendes Urteil nicht ergehen, vielmehr ist die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen.

2. Danach hängt hier der Erfolg der Kündigungsschutzklage (auch) von der Berechtigung der Anfechtung ab. Dem steht nicht entgegen, dass die Anfechtung erst mit Schriftsatz vom 23. September 2008 und damit nach Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung erklärt wurde. Zwar wirkt die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrags nicht zuletzt wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung grundsätzlich nur „ex nunc“ (BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - BAGE 91, 349; 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV der Gründe, BAGE 41, 54). Im Streitfall wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien aber bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung faktisch außer Funktion gesetzt. Unter solchen Umständen besteht kein Grund, die Vorschrift des § 142 Abs. 1 BGB, die der wirksamen Anfechtung grundsätzlich rückwirkende Kraft beilegt, einschränkend anzuwenden. Die Anfechtung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der faktischen „Außerfunktionssetzung“ zurück, selbst wenn diese ihrerseits auf einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung beruhen sollte (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV 3 a der Gründe, aaO).

II. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung über die Wirksamkeit von Anfechtung und Kündigung die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. funktionsbezogenen Treuepflicht der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes und einem auf diese bezogenen Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung zugrunde gelegt.

1. Danach kommt bei politischer Betätigung eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für eine verfassungsfeindliche Partei oder Organisation, insbesondere bei einem Eintreten für deren verfassungsfeindliche Ziele eine Kündigung sowohl unter verhaltensbedingten als auch unter personenbedingten Gesichtspunkten in Betracht. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit der Partei durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt wurde. Auch das politische Engagement für eine nicht verbotene, gleichwohl verfassungsfeindliche Organisation kann kündigungsrechtlich beachtlich sein. Die dafür gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen sind von dem zur Entscheidung berufenen Gericht eigenständig zu treffen (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu B II der Gründe, BVerfGE 39, 334; BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu IV der Gründe, BAGE 28, 62; zur Verfassungsfeindlichkeit der NPD vgl. BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - NJW 2005, 85).

2. Eine verhaltensbedingte - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei oder Organisation oder wegen deren aktiver Unterstützung setzt voraus, dass durch einen darin liegenden Verstoß gegen die Treuepflicht eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, sei es im Leistungsbereich, sei es im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im behördlichen Aufgabenbereich (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

3. Eine personenbedingte Kündigung kommt unabhängig davon in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Diese ist Bestandteil des Begriffs „Eignung“ in Art. 33 Abs. 2 GG(vgl. BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 96, 171). Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können entsprechende Zweifel erwecken. Sie führen aber nicht ohne Weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 63, 72; 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Entscheidend ist, inwieweit die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - mwN, aaO). Das wiederum hängt maßgeblich davon ab, welche staatlichen Aufgaben der Arbeitgeber wahrzunehmen hat, welche Verhaltenspflichten dem Arbeitnehmer obliegen und welches Aufgabengebiet innerhalb der Verwaltung er zu bearbeiten hat (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, aaO).

4. Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind ua. in § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L(zuvor: § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT) festgelegt.

a) Nach dieser Regelung, die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt, sind die Beschäftigten des beklagten Landes verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung hat der Kläger zudem im Zusammenhang mit seiner Einstellung abgegeben.

b) Allerdings können weder die auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT abgegebene Erklärung des Klägers vom 17. Juli 2003, noch die mit § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT wörtlich übereinstimmende Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L mit ihren allgemein gehaltenen Formulierungen dahin verstanden werden, dass allen Beschäftigten des beklagten Landes ohne Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit - vergleichbar den Beamten - eine Pflicht zur Verfassungstreue obliegt(grundlegend BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu III 1 d der Gründe, BAGE 28, 62; seither st. Rspr. 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

aa) Beamte unterliegen einer gesteigerten politischen Treuepflicht. Diese fordert ihre Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dh. seiner freiheitlichen, demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung, zu identifizieren und dafür aktiv einzutreten. Beamte haben sich deshalb von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 („Radikalenerlass“) - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 39, 334).

bb) Dieser - weite - Umfang der das Beamtenverhältnis prägenden Treuepflicht lässt sich nicht schematisch auf Beschäftigte übertragen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum öffentlichen Arbeitgeber stehen und denen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu C I 7 b der Gründe, BVerfGE 39, 334). Bei der Fülle staatlicher Aufgaben gibt es durchaus Bereiche, bei denen es für die konkret geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen nicht auf die von Beamten verlangte besondere politische Loyalität ankommt. In diesen Bereichen können Arbeitnehmer auch dann beschäftigt werden, wenn sie nur ein geringeres Maß an politischer Treue erfüllen. Würde man für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes gleichmäßig und unabhängig von ihrer Funktion das Bestehen einer besonderen politischen Treuepflicht annehmen, so würden damit politische Grundrechte der Arbeitnehmer - die Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Freiheit, sich in einer Partei politisch zu betätigen (Art. 21 Abs. 1 GG)- unnötig und unverhältnismäßig eingeschränkt (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu II 4 a und III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1; 29. Juli 1982 - 2 AZR 1093/79 - zu B IV 2 c der Gründe, BAGE 39, 235).

cc) Das Maß der einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (sog. Funktionstheorie, vgl. BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BAGE 62, 256). Er schuldet (nur) diejenige politische Loyalität, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar ist.

Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu gesteigerter Loyalität, ist er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch „wahren“, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 12. März 1986 - 7 AZR 468/81 - zu II 2 c der Gründe, RzK I 1 Nr. 10).

Aber auch für Beschäftigte, an deren Verfassungstreue wegen ihrer Tätigkeit - etwa als Lehrer, Erzieher oder Sozialarbeiter - die gleichen oder zumindest ähnliche Anforderungen zu stellen sind wie an die von in vergleichbarer Stellung beschäftigten Beamten, gilt, dass die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Organisation oder ein Tätigwerden für diese zwar Indizien für das Fehlen der Bereitschaft zur Verfassungstreue sind, für sich genommen aber als Eignungsmangel regelmäßig noch nicht ausreichen. Anders als bei der Einstellung, für deren Unterbleiben es grundsätzlich genügt, dass allgemeine Zweifel an der Verfassungstreue begründet sind (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12), obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess, derartige Zweifel durch bestimmte, auf den Arbeitnehmer und seinen Aufgabenbereich bezogene Umstände zu konkretisieren und so zu verstärken. Aufschlussreich kann insoweit das dienstliche und außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers sein, wenn es über die Verfolgung verfassungskonformer Ziele der betreffenden Organisation hinausgeht. Von Bedeutung kann auch das persönliche Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers und das Fehlen der Bereitschaft sein, sich von verfassungsfeindlichen Zielen der Organisation, der er angehört oder für die er eintritt, zu distanzieren (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 4 c der Gründe, BAGE 63, 72).

5. Das Maß der politischen Treuepflicht hat zugleich Einfluss auf das Erkundigungs-/Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung.

a) Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass die falsche Beantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB begründen kann(zur Frage nach früherer MfS-Tätigkeit BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - BVerfGE 96, 171; BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341).

b) Auch wenn zu den Eignungskriterien im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Verfassungstreue zählt, sind darauf bezogene Fragen nur zulässig, soweit die vorgesehene Funktion dies erfordert und rechtfertigt(vgl. BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 b und 2 a der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - BAGE 28, 62; 1. Oktober 1986 - 7 AZR 383/85 - BAGE 53, 137; Conze Fragerecht des öffentlichen Arbeitgebers und Offenbarungspflicht des Bewerbers bei der Vertragsanbahnung ZTR 1991, 99, 106 mwN). Die Frage muss so formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, wonach gefragt ist. Er muss die Zulässigkeit der Frage beurteilen können (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341). Wenn politische Einstellungen den Arbeitnehmer bei funktionsbezogener Betrachtung nicht - auch für ihn erkennbar - an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten hindern, besteht keine Pflicht, die eigenen Überzeugungen und mögliche Parteimitgliedschaften oder Organisationszugehörigkeiten ungefragt zu offenbaren.

6. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest.

a) Sie haben in der Literatur verbreitet Zustimmung erfahren (vgl. Sponer/Steinherr TV-L (2008) § 3 Rn. 55; Polzer/Powietzka NZA 2000, 970, 974 f.; jeweils mwN; mit Einschränkungen: Fleig DÖD 1999, 217) und stimmen mit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überein (vgl. BVerwG 19. Januar 1989 - 7 C 89/87 - BVerwGE 81, 212; OVG Lüneburg 12. Dezember 2007 - 17 LP 4/06 - PersR 2008, 324).

b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat anerkannt, dass ein demokratischer Staat das Recht hat, von seinen Bediensteten - jedenfalls in Abhängigkeit von ihrer Funktion - ein Bekenntnis zu zentralen Verfassungsgrundsätzen zu verlangen, auf denen der Staat beruht. Es seien - so der Gerichtshof - auch die Erfahrungen Deutschlands während der Weimarer Zeit und der anschließenden Phase bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes im Jahre 1949 sowie die Bestrebung zu berücksichtigen, die Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage einer „wehrhaften Demokratie“ aufzubauen (EGMR 22. November 2001 - 39799/98 [Volkmer/Deutschland] - zu 1. der Gründe, NJW 2002, 3087; 26. September 1993 - 7/1994/454/535 [Vogt/Deutschland] - Rn. 51, 59 ff., NJW 1996, 375).

c) Die angeführten Grundsätze tragen den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Rechnung (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238). Dabei kann unterstellt werden, dass die Zugehörigkeit zu einer Partei oder das Eintreten für deren Ziele das in § 1 AGG genannte Diskriminierungsmerkmal der „Weltanschauung“ betrifft(dazu einerseits Annuß BB 2005, 1629, 1631; Wisskirchen/Bissels NZA 2007, 169, 172 f.; andererseits BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - zu 3 c ee der Gründe, NJW 2005, 85). Durch die funktionsbezogene Betrachtung ist hinreichend sichergestellt, dass ein Eignungsmangel des Bewerbers nur bejaht wird, wenn die von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT bzw. § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L geforderte Verfassungstreue eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG darstellt.

III. Ausgehend von diesem rechtlichen Rahmen ist die Kündigungsschutzklage nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Anfechtung des beklagten Landes aufgelöst worden wäre. Ein Anfechtungsgrund liegt auch bei Verfassungsfeindlichkeit der NPD und/oder ihrer Jugendorganisation nicht vor.

1. Die Anfechtung war trotz vorangegangener Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. dazu BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 a der Gründe , AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5 ). Das beklagte Land hat sein Anfechtungsrecht nicht durch die fristlose Kündigung „verbraucht“. Es stützt Anfechtung und Kündigung im Übrigen auf unterschiedliche Sachverhalte. Ausschließlich zur Begründung der Anfechtung macht es geltend, der Kläger habe im Zusammenhang mit seiner Einstellung über Aktivitäten für die als verfassungsfeindlich eingestufte NPD arglistig getäuscht, wobei es von den die Arglist begründenden Tatsachen erst nach der Kündigung hinreichend Kenntnis erlangt habe.

2. Der in Rede stehende Anfechtungstatbestand des § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Subjektive Werturteile genügen nicht (BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war.

a) Wird der (spätere) Arbeitnehmer zulässigerweise nach bestimmten Tatsachen befragt, so ist er zu deren wahrheitsgemäßer Beantwortung verpflichtet. Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht bestand. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder aus sonstigen Gründen für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 345/98 - zu B II 2 der Gründe; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

b) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Dienstherrn entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall fehle es jedenfalls an der erforderlichen Arglist des Klägers, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Ist die - vorformulierte - Erklärung vom 17. Juli 2003 zugleich als Antwort auf Frage(n) zur Verfassungstreue des Bewerbers zu verstehen, bestehen Bedenken an deren rechtlicher Verbindlichkeit. Die der Erklärung vorangestellte Belehrung nimmt auf die in den Landesgesetzen normierte Pflicht zur Verfassungstreue für Beamte (§ 70 Abs. 2 LBG) und Richter (§ 8 LRiG) Bezug und verweist darauf, dass sich „die gleichen politischen Treuepflichten“ für Angestellte aus § 8 BAT ergäben. Der Belehrung folgt ein umfassendes Bekenntnis des Stellenbewerbers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und die Erklärung seiner Bereitschaft, für deren Erhaltung einzutreten. Dem Bewerber wird dagegen nicht verdeutlicht, dass funktionsbezogen durchaus geringere Anforderungen an die Verfassungstreue bestehen können.

b) Zudem verlangt das beklagte Land mit der erbetenen Erklärung von dem Bewerber, eine eigene Beurteilung dessen, was unter „Bestrebungen … gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung“ zu verstehen ist, wann von einem „Unterstützen“ solcher Bestrebungen die Rede sein und wann angenommen werden kann, dass sich eine Organisation gegen diese Grundordnung richtet. Eine ordnungsgemäße Befragung zwecks Feststellung der Verfassungstreue setzt demgegenüber voraus, dass der Bewerber nach konkreten Umständen befragt wird, die gemäß den Anforderungen der ins Auge gefassten Tätigkeit einstellungsrelevant sind. Die allgemeine Frage, ob der Bewerber einer verfassungsfeindlichen Organisation angehört, ist unzulässig. Mit ihr würde vom Bewerber eine Wertung verlangt, die vorzunehmen Sache der einstellenden Behörde ist (BAG 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 b bb der Gründe).

c) Eine arglistige Täuschung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil sich der Kläger gleichwohl der Unvereinbarkeit seiner politischen Aktivitäten mit der Pflicht zur Verfassungstreue bewusst gewesen wäre. Dafür fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten.

aa) Das Fehlen einer Unterrichtung darüber, welche Parteien, Organisationen und Aktivitäten das beklagte Land als verfassungsfeindlich einstuft, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - Einfluss auf den subjektiven Tatbestand des § 123 Abs. 1 BGB haben. Ein Arbeitnehmer, der sich für eine zwar objektiv verfassungsfeindlich, aber nicht verbotene Partei oder Organisation engagiert und aktiv für deren Ziele eintritt, kann subjektiv der Auffassung sein, er bewege sich (noch) auf dem Boden der freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und setze sich nicht für verfassungsfeindliche Bestrebungen ein.

bb) Davon ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe aus seiner subjektiven Sicht in seinen Aktivitäten für die NPD/JN keinen Widerspruch zu dem Inhalt seiner Erklärung vom 17. Juli 2003 erblickt. Er berufe sich gerade darauf, dass er sich stets in vollem Umfang zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt habe und weiterhin bekenne, auch nicht Mitglied oder Anhänger einer Partei sei, deren Ziele sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes richteten. Umstände, die den Schluss zuließen, dies habe nicht der wahren Überzeugung des Klägers entsprochen, lägen nicht vor.

cc) Diese tatrichterliche Würdigung unterliegt der revisionsrechtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände beachtet worden sind. Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie bringt lediglich vor, das Landesarbeitsgericht habe nicht ausreichend auf die Erfahrungen Bedacht genommen, die der Kläger im Zusammenhang mit der Nichtverlängerung seines vorhergehenden Arbeitsverhältnisses gesammelt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des beklagten Landes, der Kläger habe gewusst, dass sein Arbeitsverhältnis wegen seiner politischen Aktivitäten nicht verlängert worden sei, berücksichtigt. Daraus ergab sich aber weder, dass sich der Kläger wahrheitswidriger Angaben zu seiner Verfassungstreue bewusst gewesen wäre, noch dass er bewusst einer sich aufdrängenden Offenbarungspflicht zuwider gehandelt hätte. Zum einen ist nicht dargetan, dass der Kläger selbst von der Verfassungsfeindlichkeit der NPD oder ihrer Jugendorganisation überzeugt gewesen wäre oder dies zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Zum anderen konnte er, selbst wenn er erkannt haben mag, dass zumindest das beklagte Land die NPD als verfassungsfeindlich einstuft, durchaus subjektiv der Auffassung sein, nicht selbst derartige Ziele zu unterstützen oder sonstwie auf ein aktives Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes auszugehen und damit jedenfalls (noch) das für die angestrebte Tätigkeit erforderliche Maß an Verfassungstreue aufzubringen.

IV. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Es sind nach der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 keine zusätzlichen Umstände eingetreten oder dem beklagten Land erstmals bekannt geworden, die als Verstoß des Klägers gegen seine (einfache) Pflicht zur Verfassungstreue anzusehen wären.

1. Es kann dahinstehen, ob die mit Schreiben des Landesamts für Verfassungsschutz vom 23. August 2007 mitgeteilten Aktivitäten des Klägers einen Kündigungsgrund darstellen. Das beklagte Land hat sie zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Es hat sich damit eines etwaigen Kündigungsrechts wegen dieser Sachverhalte begeben, solange nicht neue Verstöße hinzutreten.

a) Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208; 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52).

b) Das beklagte Land hat dem Kläger mit der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 für den Fall „anhaltender Aktivitäten für die rechtsextremistische Szene“ eine Kündigung in Aussicht gestellt. Mit dieser Ankündigung hat es stillschweigend erklärt, eben dies aufgrund der aktuell bekannt gewordenen Ereignisse nicht tun zu wollen. Darin liegt ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung.

c) Der mit einer Abmahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergeben mag. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auf steuerbarem Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel vorhält und ihn insoweit abgemahnt hat, ist es ihm wie nach der Abmahnung pflichtwidrigen Verhaltens verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.

d) Der Verzicht wird hinfällig, wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzutreten oder zwar bei Ausspruch der Abmahnung objektiv schon vorlagen, aber erst danach bekannt wurden. Diese können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch unterstützend die bereits abgemahnten Gründe erfasst, sofern sich daraus ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 10. November 1998 - 2 AZR 215/88 - zu II 2 d bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18).

2. Danach ist die Kündigung nicht aus Gründen in der Person des Klägers gerechtfertigt.

a) Den Kläger trifft lediglich eine sog. einfache und keine gesteigerte politische Treuepflicht. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.

aa) Eine Verpflichtung des Klägers, wie ein Beamter jederzeit aktiv für die Grundordnung der Verfassung einzutreten, ergibt sich nicht schon aus der Aufgabenstellung der Finanzverwaltung. Auch wenn diese als Eingriffsverwaltung (vgl. bspw. BVerwG 26. Juni 1980 - 2 C 37/78 - BVerwGE 60, 254) hohe Anforderungen an die Integrität und Loyalität der mit der Erhebung und Beitreibung von Steuern befassten Mitarbeiter stellen muss, bedeutet dies nicht, dass es nicht auch in ihrem Bereich Funktionen gäbe, die den Einsatz von Beschäftigten mit einem geringeren Maß an Verfassungstreue zuließen.

bb) Dem Vorbringen des beklagten Landes lässt sich nicht entnehmen, dass für die Wahrnehmung der dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben ein gesteigertes Maß an Verfassungstreue erforderlich wäre. Der Kläger trägt für die im Druckzentrum erstellten Steuer- oder Beihilfebescheide inhaltlich keine Verantwortung. Seine Aufgabe besteht vornehmlich in der Planung, Steuerung und Überwachung des Druck- und Versandverfahrens. Im Vordergrund steht die Gewährleistung eines technisch reibungslosen Ablaufs der (körperlichen) Herstellung der Bescheide und deren ordnungsgemäße Versendung. Der Umstand, dass der Kläger dabei Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen hat, vermag ein Verlangen nach gesteigerter Loyalität nicht zu begründen. Soweit das beklagte Land erstmals in der Revision vorgetragen hat, der Kläger habe „umfassende Zugriffsmöglichkeiten auf höchst sensible Daten und zwar sowohl im Bereich der Großrechner als auch der Produktionsserver“ und habe zudem die Möglichkeit, „Daten und Dokumente bei der Druckaufbereitung selbständig zu bearbeiten“, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, mit dem es in der Revision nicht mehr gehört werden kann. Auf die Schlüssigkeit des Vortrags kommt es nicht an.

b) Unterliegt der Kläger deshalb „nur“ einer sog. einfachen politischen Loyalitätspflicht, verlangt diese von ihm lediglich die Gewähr, nicht selbst aktiv verfassungsfeindliche Ziele zu verfolgen oder darauf auszugehen, den Staat, die Verfassung oder ihre Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1). Ein Verstoß gegen diese „einfache“ Treuepflicht kann nicht schon aus der Mitgliedschaft des Klägers in der NPD und Übernahme bestimmter Funktionen in der Partei abgeleitet werden, die dem beklagten Land nach eigenem Vorbringen erst nach der Abmahnung bekannt geworden sind. Dabei kann zugunsten des beklagten Landes erneut unterstellt werden, dass die NPD verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.

aa) Ein Arbeitnehmer, dem eine „einfache“ Treuepflicht obliegt, verletzt diese nicht schon dadurch, dass er verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig hält und dies durch eine Mitgliedschaft oder andere Aktivitäten zum Ausdruck bringt. Diese Pflicht wird erst durch ein Verhalten verletzt, das in seinen konkreten Auswirkungen darauf gerichtet ist, verfassungsfeindliche Ziele der Organisation aktiv zu fördern oder zu verwirklichen (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12; 12. März 1986 - 7 AZR 469/81 -). Dazu bedarf es der Darlegung konkreter, auf den Arbeitnehmer bezogener Umstände, die geeignet sind, ein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei hinreichend zu individualisieren (vgl. BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - zu C II 2 d aa der Gründe, BAGE 39, 180).

bb) Derartige Umstände hat das beklagte Land - unter Beachtung der sich aus der Abmahnung ergebenden Beschränkungen - nicht dargetan.

(1) Die Teilnahme des Klägers an der „Gedenkveranstaltung“ der NPD am 18. November 2007 lässt kein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei erkennen. Zwar sind derartige Gedenkveranstaltungen in der Tradition des nationalsozialistischen „Heldengedenkens“ zu sehen. Die schlichte Teilnahme lässt aber keinen weitergehenden Schluss zu als dass er sich in innerer Übereinstimmung damit befunden haben mag. Dies gilt auch für die Behauptung des beklagten Landes, auf der Versammlung sei die erste Strophe des Deutschlandlieds gesungen worden. Es hält sich im Beurteilungsspielraum des Berufungsgerichts, wenn es in einem solchen Verhalten keinen genügenden Anhaltspunkt dafür gesehen hat, der Kläger sei etwa nicht bereit, die deutschen Staatsgrenzen anzuerkennen, und sei bestrebt, diese Grenzen auf verfassungs- und völkerrechtswidrigem Wege zu beseitigen.

(2) Soweit sich das beklagte Land auf das Versenden eines „Newsletters“ vom 25. Juli 2008 und weitere, im Anschluss daran entfaltete Aktivitäten beruft, kann dahinstehen, ob der Kläger insoweit in verfassungsfeindlicher Weise agiert hat. Es handelt sich um Vorgänge, die in die Zeit nach Ausspruch der Kündigung fallen und die zu deren Rechtfertigung nicht herangezogen werden können (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

(3) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht das schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien verfasste Schreiben des Klägers vom 18. Dezember 2001.

(a) Das Landesarbeitsgericht ist, was die Einführung dieses Schreibens in den Rechtsstreit betrifft, von einem unzulässigen Nachschieben von Kündigungsgründen ausgegangen. Der Sachverhalt unterliege einem Verwertungsverbot, weil das beklagte Land nicht aufgezeigt habe, dass der Personalrat hierzu erneut beteiligt worden sei. Nicht erforderlich sei, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt habe.

(b) Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung zu folgen ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine Berücksichtigung des Schreibens schon deshalb nicht möglich ist, weil Grundlage der Beurteilung bereits eingetretener oder noch zu erwartender Vertragsverletzungen in erster Linie das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sein muss (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a ee der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist jedenfalls deshalb zutreffend (§ 561 ZPO), weil sich aus dem nachträglich bekannt gewordenen Schreiben kein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender, eigenständiger Kündigungsgrund ergibt.

Das beklagte Land hat den Kläger ua. deshalb abgemahnt, weil er sich am 9. Juni 2007 als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts K der JN zu erkennen gegeben hat. Bereits in diesem Verhalten kam zum Ausdruck, dass der Kläger hinter den Zielen der JN steht und diese fördern will. Ein damit verbundener Verstoß gegen die ihm obliegende Treuepflicht erhält nicht deshalb ein größeres oder anderes Gewicht, weil der Kläger bereits vor der Kündigung mit seinem Sprachgebrauch eine Identifikation mit verfassungsfeindlichen Zielen der NPD/JN zum Ausdruck gebracht haben mag.

3. Die Kündigung ist nicht aus Gründen im Verhalten des Klägers gerechtfertigt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine - sowohl von § 626 Abs. 1 BGB als auch § 1 Abs. 2 KSchG vorausgesetzte - konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon darin liegt, dass der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden durch das innerbetriebliche oder außerdienstliche politische Verhalten des Arbeitnehmers abstrakt oder konkret gefährdet ist. Erforderlich ist, dass eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 62, 256; 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BAGE 58, 37; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

b) Konkrete Beeinträchtigungen hat das beklagte Land nicht vorgetragen.

aa) Es behauptet nicht, der Kläger habe seine politische Einstellung innerhalb der Finanzverwaltung offen vertreten und dadurch die Arbeitsabläufe und/oder den Betriebsfrieden gestört.

bb) Ebenso wenig benennt es „greifbare“ Tatsachen, die erkennen ließen, das Verhalten des Klägers beeinträchtige unmittelbar berechtigte Sicherheitsinteressen. Soweit es vorbringt, der Kläger habe vor einem Sommerfest der JN, bei dem er „durch das Programm“ geführt habe, an einer von ihm - dem beklagten Land - angebotenen Fortbildungsveranstaltung teilgenommen und daraus Nutzen gezogen, waren ihm - dem beklagten Land - die maßgebenden Umstände bereits bei Ausspruch der Abmahnung bekannt.

cc) Eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich schließlich nicht aus einem möglichen Ansehensverlust oder einem Verlust des Vertrauens „redlicher Bürger“ in eine rechtsstaatliche Steuerverwaltung. Das beklagte Land hat nicht dargetan, dass die Aktivitäten des Klägers und dessen Stellung als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung bekannt geworden wären und konkrete Wirkungen gezeitigt hätten.

V. Das beklagte Land hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. Dezember 2010 - 2 Sa 742/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs.

Die Klägerin war seit dem 1. September 1981 in einem Warenhaus der Beklagten beschäftigt. Zuletzt hatte sie die Stellung einer Abteilungsleiterin inne.

Im Herbst des Jahres 2008 deutete die Klägerin dem Geschäftsführer ihrer Filiale an, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden zu wollen, um ihren Mann bei dessen beabsichtigter Selbständigkeit zu unterstützen. Im Januar 2009 erkrankte die Klägerin. Ab Februar 2009 führte sie mit dem Personalleiter der Beklagten Gespräche über ihr Ausscheiden. Sie signalisierte bereit zu sein, ihr Arbeitsverhältnis gegen eine Abfindung von 55.000,00 Euro zu beenden. Man kam überein, dass die Beklagte kündigen und man sodann einen gerichtlichen Vergleich protokollieren lassen würde.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 20. Mai 2009 zum 31. Dezember 2009. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht schlossen die Parteien am 8. Juni 2009 folgenden Vergleich:

Am 9. Juni 2009 stellte die Beklagte einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Verfahren wurde am 1. September 2009 eröffnet. Nachdem ein Insolvenzplan erstellt worden war, wurde es zum 30. September 2010 aufgehoben.

Mit Anwaltsschreiben vom 23. Oktober 2009 focht die Klägerin gegenüber dem Insolvenzverwalter den gerichtlichen Vergleich vom 8. Juni 2009 wegen arglistiger Täuschung an. Auf der Grundlage des Insolvenzplans hätte sie mit einer Quote von 3 vH der Vergleichsforderung zu rechnen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit des Vergleichs und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat behauptet, sie habe den Vergleich im Vertrauen darauf geschlossen, der vorgesehene Abfindungsbetrag werde tatsächlich gezahlt. Die rechtlichen Folgen einer Insolvenz seien ihr nicht geläufig gewesen. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs gewusst habe, dass sie entgegen ihrer Zusicherung die Abfindungssumme nicht würde zahlen können. Die Beklagte habe den Insolvenzantrag am 8. Juni 2009 bereits konkret vorbereitet. Ihr selbst seien nur die allgemeinen finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten bekannt gewesen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Schreiben vom 23. Oktober 2009 sei zugleich als Rücktritt vom Vergleich zu verstehen.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet ist. Sie hat vorgetragen, sie habe am 8. Juni 2009 keine Kenntnis davon gehabt, dass sie am Folgetag Insolvenzantrag würde stellen müssen. Noch am 8. und sogar am 9. Juni 2009 selbst sei über die Gewährung von Staatshilfen verhandelt worden. Erst nachdem die Gespräche negativ verlaufen seien, sei der Antrag gestellt worden. Ein Rücktrittsrecht stehe der Klägerin nicht zu, es habe sich lediglich das Insolvenzrisiko realisiert.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Antrag der Beklagten erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Der Rechtsstreit ist durch den gerichtlichen Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet.

I. Die Anträge der Klägerin sind zulässig.

1. Zwar bestünden daran mit Blick auf den Antrag zu 1), wäre dieser als echter Sachantrag zu verstehen, Bedenken. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden Zwischenfeststellung gem. § 256 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Die Auslegung ergibt jedoch, dass die Klägerin mit dem Antrag zu 1) keine eigenständige Feststellung begehrt. Ihr Ziel ist die sachliche Bescheidung ihrer Anträge zu 2) bis 4). Dafür ist als Vorfrage zu klären, ob der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet ist. Einer gesonderten Feststellung bedarf es nicht.

2. Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 16, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 15, BAGE 120, 251). Ob der alte Prozess auch dann fortzusetzen ist, wenn der Prozessvergleich materiellrechtlich aus Gründen unwirksam wird, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind - wenn etwa ausschließlich ein gesetzliches Rücktrittsrecht geltend gemacht wird -, kann dahinstehen (str.; vgl. bejahend BAG 5. August 1982 - 2 AZR 199/80 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 40, 17; verneinend BGH 10. März 1955 - II ZR 201/53 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 16, 388). Jedenfalls dann, wenn neben einem Rücktritt auch die Anfechtung erklärt wurde, ist der bisherige Prozess fortzusetzen (Hanseatisches OLG Hamburg 30. November 1994 - 4 U 167/94 - ZMR 1996, 266; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 36). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - aaO; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - aaO; BGH 10. März 1995 - II ZR 201/53 - aaO).

II. Die auf die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits und eine Sachentscheidung gerichtete Klage ist unbegründet. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 hat den Rechtsstreit wirksam beendet. Über die Sachanträge, einschließlich des Hilfsantrags, ist nicht mehr zu entscheiden.

1. Ein Prozessvergleich hat neben seinen materiellrechtlichen Folgen iSv. § 779 BGB unmittelbar prozessbeendende Wirkung(vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 15, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 3, 26). Er wird zur Beilegung und damit Erledigung des Rechtsstreits geschlossen (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Erledigung tritt grundsätzlich mit dem Abschluss des Vergleichs ein. Auch im Streitfall haben die Parteien in Ziff. 3) des Vergleichs vereinbart, dass der Rechtsstreit damit beendet sei.

Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Vergleich vom 8. Juni 2009 sei dahin auszulegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne die Abfindungszahlung habe eintreten sollen, ändert dies nichts an seiner unmittelbar prozessbeendenden Wirkung. Die von ihr begehrte Fortsetzung des Rechtsstreits ist deshalb nur bei Unwirksamkeit des Vergleichs möglich.

2. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 ist wirksam.

a) Er ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Die Klägerin macht solche Mängel weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. Der Vergleich ist ausweislich der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 8. Juni 2009 ordnungsgemäß protokolliert worden.

b) Der Prozessvergleich ist nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB von Anfang an nichtig. Versteht man seinen Inhalt mit dem Landesarbeitsgericht dahin, die Klägerin habe bereits mit seinem Abschluss der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zugestimmt, die Abfindung habe jedoch erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2009 fällig werden sollen, hätte die Klägerin ihre Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar als Vorleistung erbracht. Das verstieße aber weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB noch gegen die guten Sitten iSv. § 138 Abs. 1 BGB(vgl. für einen außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 21). Auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nicht vor. Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht bei der Vereinbarung eines Beendigungsvergleichs regelmäßig den zugrunde liegenden Interessen. Einerseits wird der Arbeitnehmer dadurch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne die Aufhebungsvereinbarung gestanden hätte. Andererseits kann, da ein Aufhebungsvertrag in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), die vereinbarte Abfindungszahlung dann gegenstandslos werden, wenn später zB eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis noch vor dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt auflöst (vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO; DFL/Fischermeier 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

c) Der Vergleich ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Die Klägerin hat ihn zwar frist- und formgerecht gem. § 124 Abs. 1 und Abs. 2, § 143 Abs. 1 und Abs. 2 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund liegt aber nicht vor. Die Klägerin ist nicht durch arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des Vergleichs bestimmt worden.

aa) Eine arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Die Äußerung subjektiver Werturteile genügt nicht (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 41, EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10; 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive Merkmal „Arglist“ iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 43; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

bb) Danach war die Anfechtung im Streitfall nicht berechtigt.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe von der finanziell bedrängten Lage der Beklagten bei Abschluss des Vergleichs gewusst. Aus den Medien sei bekannt gewesen, eine Insolvenz der Beklagten sei möglich und würde nur durch staatliche Finanzhilfen abgewendet werden können. In dieser Lage habe die Klägerin nicht davon ausgehen können, die Zahlungsfähigkeit der Beklagten werde in der Folgezeit, jedenfalls für den Zeitraum bis zur Fälligkeit der Abfindung, gesichert sein.

(2) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs arglistig falsche Tatsachen behauptet oder die Offenbarung bestimmter Tatsachen pflichtwidrig und arglistig unterlassen hätte, so dass bei ihr - der Klägerin - für den Abschluss des Vergleichs ursächliche Fehlvorstellungen hervorgerufen worden wären.

(a) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, ihr sei unbekannt gewesen, dass die Beklagte den Insolvenzantrag am 8. Juni 2009 bereits konkret vorbereitet habe. Das Landesarbeitsgericht hat eine arglistige Täuschung auch angesichts dieses Vorbringens ohne Rechtsfehler verneint.

(aa) Die Klägerin hat nicht behauptet, der Personalleiter der Beklagten, welcher für diese den Vergleich schloss, habe bereits am 8. Juni 2009 Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt. Gem. § 166 Abs. 1 BGB ist im Falle der Vertretung jedoch auf die Kenntnis des Vertreters abzustellen. Ebenso wenig hat die Klägerin mit Blick auf § 166 Abs. 2 BGB behauptet, der Personalleiter habe den Vergleich auf Weisung anderer Vertreter der Beklagten geschlossen, welche ihrerseits Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt hätten.

(bb) Selbst bei entsprechender Kenntnis auf Seiten des Personalleiters läge kein arglistiges Verschweigen iSv. § 123 Abs. 1 BGB vor. Der Klägerin war bekannt, dass der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit drohte. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht annehmen, es sei für die Entscheidung der Klägerin, den Prozessvergleich abzuschließen, von Bedeutung, ob für den Fall des tatsächlichen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzantrag bereits vorbereitet wäre.

(b) Die Klägerin hat - anders als ihr Vorbringen in der Revision nahelegt - in den Vorinstanzen nicht behauptet, der Beklagten oder dem Personalleiter sei bei Abschluss des Vergleichs bekannt gewesen, dass der Insolvenzantrag in jedem Fall schon am nächsten Tag eingereicht würde. Ebenso wenig hat sie behauptet, sie würde den Vergleich jedenfalls nicht am 8. Juni 2009 geschlossen haben, hätte sie gewusst, dass am Folgetag möglicherweise die für eine Insolvenz entscheidenden Verhandlungen über mögliche Staatshilfen für die Beklagte geführt würden.

d) Die Klägerin ist nicht wirksam von dem Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 zurückgetreten. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Schreiben vom 23. Oktober 2009, mit welchem sie den Vergleich anfocht, zugleich eine Rücktrittserklärung entnommen werden kann oder ob zumindest eine entsprechende Umdeutung der Anfechtungserklärung möglich ist. Ein Rücktrittsrecht folgt, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, weder aus § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB noch aus § 323 Abs. 1 BGB. Es ergibt sich auch nicht aus § 326 Abs. 5 BGB.

aa) Die Klägerin konnte nicht wirksam wegen einer wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB von dem Prozessvergleich zurücktreten.

(1) Gem. § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB kann die benachteiligte Partei von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, ihr ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann und eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder ihrerseits einem Teil nicht zumutbar ist. Geschäftsgrundlage in diesem Sinne sind zum einen die gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragspartner, die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden, beim Abschluss aber zutage getreten sind, zum anderen die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (st. Rspr., etwa BGH 28. April 2005 - III ZR 351/04 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 163, 42).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein solches Rücktrittsrecht habe nicht bestanden. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten - und damit die Möglichkeit, den Vergleich vollständig zu erfüllen - sei objektiv bereits bei Abschluss des Vergleichs gefährdet gewesen. Den Parteien sei durch die umfangreiche Berichterstattung in den Medien bekannt gewesen, dass der A, zu der die Beklagte gehört habe, die Insolvenz gedroht habe. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung am 31. Dezember 2009 sei damit von Beginn an nicht gesichert gewesen. Nach dem Scheitern der Sanierungsbemühungen habe sich dieses Insolvenzrisiko realisiert. Das berechtige die Klägerin nicht zum Rücktritt.

(3) Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten haben sich die Umstände, unter denen der Vergleich von beiden Parteien geschlossen worden war, nicht unvorhergesehen verändert. Soweit die Klägerin behauptet hat, beide Parteien seien vor und bei Abschluss des Vergleichs von der Erfüllbarkeit der Abfindungszahlung ausgegangen, hat sich, eine solche gemeinsame Erwartung unterstellt, durch den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten gleichwohl nur ein beiden Parteien bereits bei Vergleichsabschluss bekanntes Risiko verwirklicht. Es fehlt damit an einer schwerwiegenden nachträglichen Veränderung der Umstände iSv. § 313 Abs. 1 BGB.

bb) Die Klägerin konnte von dem Vergleich nicht gem. § 323 Abs. 1 BGB wegen Nichterbringung der Leistung zurücktreten. Der Umstand, dass ihr Abfindungsanspruch durch die Insolvenzeröffnung zu einer Insolvenzforderung geworden ist, begründete kein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Nach Eröffnung der Insolvenz ist die Abfindungsforderung nicht mehr durchsetzbar. Damit ist für die Anwendung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB kein Raum.

(1) Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung(BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 31; Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. B 28; Soergel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bamberger/Roth/Grothe BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 Abs. 1 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber - warum auch immer - nicht tut (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. A 8). Eine das Rücktrittsrecht begründende Verletzung der Leistungspflicht iSv. § 323 Abs. 1 BGB ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Schuldner gar nicht leisten muss oder gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist(BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO).

(2) Ein Abfindungsanspruch aus einem mit dem Schuldner geschlossenen Vergleich, der bei Ausübung des Rücktrittsrechts wegen zwischenzeitlich erfolgter Insolvenzeröffnung nur noch eine Insolvenzforderung darstellt, ist nicht durchsetzbar (vgl. für den Abfindungsanspruch aus einem außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 32). Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. Die ursprüngliche Abfindungsforderung ist - auch nach Eintritt ihrer Fälligkeit - nicht mehr durchsetzbar (vgl. im Einzelnen BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 32 ff.). Dabei bleibt es auch dann, wenn das Insolvenzverfahren nach Aufstellung eines Insolvenzplans gem. § 258 InsO aufgehoben wird. Nach § 254 Abs. 1 InsO gilt in diesem Fall der gestaltende Teil des bestätigten Insolvenzplans. Der Schuldner wird mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gem. § 227 Abs. 1 InsO befreit, soweit im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist.

(3) Ein Rücktrittsrecht der Klägerin gem. § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist danach nicht gegeben. Die Abfindungsforderung war nach der Insolvenzeröffnung am 1. September 2009 nicht mehr durchsetzbar. Die Klägerin hat den Rücktritt vom Vergleich frühestens mit Schreiben vom 23. Oktober 2009 erklärt.

cc) Ein Rücktritt vom Vergleich war auch nicht gem. § 326 Abs. 5 BGB möglich. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht. Ein Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit lag hier nicht vor. Der Abfindungsanspruch der Klägerin war wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zwar nicht durchsetzbar. Die Leistung wurde der Beklagten dadurch aber nicht im Sinne von § 275 BGB unmöglich(vgl. MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 13; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 275 Rn. 3, § 276 Rn. 28).

III. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. März 2011 - 15 Sa 64/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie dieses die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Stuttgart im Urteil vom 29. April 2010 - 4 Ca 4246/09 - zurückgewiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. April 2009 nicht aufgelöst worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Anfechtung sowie einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsvertrags.

Die Beklagte ist ein Automobilhersteller mit mehreren tausend Beschäftigten. Der Kläger bewarb sich bei ihr Ende 2006, Anfang 2007 von sich aus um eine Stelle. Er beschrieb sich dabei als Personenschützer mit langjähriger Erfahrung.

Anfang 2007 schrieb die Beklagte intern eine Stelle „Fahrer/in Fahrdienste Geschäftsleitung“ aus. In der Ausschreibung heißt es:

Aufgrund seiner schon vorliegenden Bewerbung fand am 23. Mai 2007 ein Bewerbungsgespräch zwischen dem Kläger sowie dem Leiter Konzernsicherheit und der Personalreferentin der Beklagten statt. Anschließend vermittelte die Beklagte den Kläger an ein Wach- und Sicherheitsunternehmen. Dieses schloss mit ihm einen Arbeitsvertrag als Sicherheitsfachkraft und setzte ihn bei der Beklagten ein.

Am 15. November 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 einen Arbeitsvertrag. Nach Nr. 2 des Vertrags übernahm der Kläger „die Funktion Fahrer Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung“.

Am 22. November 2007 unterschrieb der Kläger einen Personalbogen. In dem Feld „Bewerbung als“ war „Vorstandsfahrer“ und in dem Feld „Kurztext Tätigkeit“ war „Fahrer Geschäftsleitung“ eingetragen. Auf die Frage: „Sind Sie einschlägig (bezogen auf die angestrebte Tätigkeit) vorbestraft oder schwebt ein entspr. Verfahren?“ gab der Kläger „nein“ an. In Wirklichkeit war er nach einer Auseinandersetzung, die sich im Januar 2002 im Rahmen einer Tätigkeit als Türsteher ereignet hatte, durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2003 wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt worden.

Im Sommer/Herbst 2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, die für die Beantragung eines Waffenscheins nötigen Unterlagen beizubringen.

Ende Oktober 2008 geriet der Kläger außerdienstlich in einen Streit um einen freien Parkplatz. Am 10. Dezember 2008 wurde er aufgrund dieses Vorfalls wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt. Der betreffende Strafbefehl wurde am 3. März 2009 rechtskräftig.

Anlässlich einer Festveranstaltung der Beklagten am 28. Januar 2009, an welcher auch der Ministerpräsident des Landes teilnahm, überprüfte dessen Personenschutz-Kommission das eingesetzte Sicherheitspersonal. Danach wurde der Beklagten mitgeteilt, der Kläger dürfe sich nicht in der Nähe des Ministerpräsidenten aufhalten, da sich ein „positiver Befund“ ergeben habe. Daraufhin kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und drei Mitarbeitern der Beklagten um den Sachverhalt aufzuklären. Anschließend stellte die Beklagte den Kläger von seiner Arbeitsleistung frei.

Am 13. Februar 2009 wurde der Kläger von der Beklagten gefragt, ob ihm Hinderungsgründe für die Erteilung eines Waffenscheins bekannt seien. Der Kläger verneinte dies und versicherte, nicht einschlägig vorbestraft zu sein.

Mit Schreiben vom 13. März 2009 lehnte die Stadt Stuttgart die Erteilung eines Waffenscheins für den Kläger mangels „Zuverlässigkeit nach § 5 WaffG“ ab. Zur Begründung wurde auf die Vorfälle, welche zur Verhängung einer Geldstrafe geführt hatten, und darauf verwiesen, dass weitere Strafverfahren wegen Körperverletzung eingestellt oder die Geschädigten auf den Privatklageweg verwiesen worden waren. Zudem sei der Kläger vom Polizeiposten seines ehemaligen Wohnorts als „gewalttätig“ eingestuft worden.

Eine vom Kläger beim zuständigen Landeskriminalamt eingeholte - und von ihm selbst der Beklagten bekannt gegebene - Auskunft vom 17. März 2009 enthielt den Hinweis auf folgende Ermittlungsverfahren:

Die beiden Schreiben wurden dem Kläger in einem Gespräch am 26. März 2009 im Beisein eines Betriebsratsmitglieds vorgehalten. Der Kläger erklärte, ihm seien die Vorgänge nicht bekannt.

Am 30. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Tat- und Verdachtskündigung an. Am 1. April 2009 teilte dieser mit, er nehme die Kündigungsabsicht zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 2. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30. Juni 2009. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag erklärte sie „die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“.

Der Kläger hat mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage die Auffassung vertreten, Kündigung und Anfechtung seien unwirksam. Er sei als Fahrer und nicht als Personenschützer eingestellt worden. Die Beklagte habe ihn sowohl im Mai 2007 als auch im Januar 2009 nur pauschal nach Vorstrafen gefragt. Diese Frage habe er berechtigterweise verneint, da er sich nach den Vorschriften des Bundeszentralregistergesetzes als unbestraft habe bezeichnen dürfen und den seinen Verurteilungen zugrunde liegenden Sachverhalt nicht habe offenbaren müssen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe den Arbeitsvertrag sowohl wegen arglistiger Täuschung als auch wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft wirksam angefochten. Sie habe den Kläger im Einstellungsgespräch am 23. Mai 2007 ausdrücklich danach gefragt, ob er als Täter oder Teilnehmer in Straftaten verwickelt, dies jemals gewesen oder in letzter Zeit angezeigt worden sei. Das habe dieser bewusst wahrheitswidrig verneint. Für die Beschäftigung als Fahrer und Personenschützer im Bereich Unternehmenssicherheit sei Zuverlässigkeit das oberste Auswahlkriterium. Sie hätte den Kläger nicht eingestellt, wenn sie von den tatsächlichen Umständen gewusst hätte. Zudem ergebe sich aus den Verurteilungen und mehreren Anzeigen wegen Körperverletzung, dass der Kläger nicht in der Lage sei, in nervlich angespannten Situationen Ruhe zu bewahren, und zu Gewalttätigkeiten neige. Damit fehle ihm eine für den Bereich der Unternehmenssicherheit unverzichtbare Eigenschaft.

Der Umstand, dass sie den Kläger wegen seiner Vorstrafen für den Bereich der Unternehmenssicherheit nicht einsetzen könne, berechtige sie ferner zur außerordentlichen Kündigung. Ein wichtiger Grund liege zudem in den wahrheitswidrigen Angaben des Klägers. So habe er noch am 28. Januar 2009 berechtigte Fragen wahrheitswidrig verneint. In jedem Fall sei eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die ordentliche Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Das angegriffene Urteil war insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts richtet, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung noch durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2009 aufgelöst worden.

1. Die Anfechtung vom 2. April 2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

a) Die Beklagte vermag die Anfechtung nicht auf § 123 Abs. 1 BGB zu stützen. Es liegt keine arglistige Täuschung im Sinne dieser Bestimmung vor.

aa) Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, wenn die Täuschung für dessen Abschluss ursächlich war(BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 16, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11). Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer bei der Einstellung nach Vorstrafen fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies „erfordert“, dh. bei objektiver Betrachtung berechtigt erscheinen lässt (BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b bb der Gründe, BAGE 91, 349). Auch die Frage nach noch anhängigen Straf- oder Ermittlungsverfahren kann zulässig sein, wenn solche Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen können. Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus einem anhängigen Ermittlungs- oder Strafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürften (BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 296; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b cc der Gründe, BAGE 91, 349). Eine Einschränkung des Fragerechts kann sich im Einzelfall aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers, dem Datenschutzrecht oder - in den Fällen abgeschlossener Straf- und Ermittlungsverfahren - den Wertentscheidungen des § 53 BZRG ergeben(vgl. zu letzterem BAG 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 35 = EzA BGB § 123 Nr. 35; offengelassen in 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 115, 296; MüArbR/Buchner 3. Aufl. § 30 Rn. 346; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 26 Rn. 35; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 281).

bb) Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht besteht (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 41, AP BGB § 123 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10). Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände entweder dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein unmöglich machen oder doch für die Eignung für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

cc) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen und deshalb oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Arbeitgeber entstehen oder aufrechterhalten werden. Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber. Dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 43, AP BGB § 123 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

dd) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall fehle es an einer arglistigen Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte - wie sie behauptet - den Kläger danach gefragt hat, ob er als Täter oder Teilnehmer in Straftaten verwickelt, dies jemals gewesen oder in letzter Zeit angezeigt worden sei, oder ob sie ihn - wie dieser behauptet - nur allgemein nach Vorstrafen gefragt hat.

(1) Auf die von der Beklagten - gleich in welcher der beiden Formen - gestellte Frage nach Vorstrafen und Strafanzeigen musste der Kläger nicht wahrheitsgemäß antworten. Weder mit ihrem vom Kläger behaupteten noch mit dem von der Beklagten vorgetragenen Inhalt war die Frage auf objektiv einschlägige Straftaten - dh. auf solche, die für die Eignung für einen ins Auge gefassten künftigen Aufgabenbereich relevant wären - bzw. auf Vorstrafen und Anzeigen wegen objektiv einschlägiger - und dementsprechend von der Beklagten konkret benannter - Delikte oder Deliktsbereiche begrenzt. Die Beklagte fragte den Kläger vielmehr ohne eine gegenständliche Beschränkung nach möglichen Vorstrafen und Anzeigen jeder Art. Damit ging sie über ihr schutzwürdiges Informationsinteresse hinaus und war der Kläger zu einer der Wahrheit entsprechenden Antwort rechtlich nicht verpflichtet.

(2) Der Kläger war auch nicht von sich aus zur Offenlegung seiner Vorstrafe aus dem Jahr 2003 verpflichtet.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, für die Beurteilung des Umfangs einer Offenbarungspflicht sei die für den Kläger vorgesehene Tätigkeit als „Fahrer Geschäftsleitung“ maßgebend gewesen. Dass mit ihr Aufgaben des Personenschutzes verbunden sein würden, sei vor Vertragsschluss nicht, jedenfalls nicht hinreichend deutlich erkennbar geworden. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

(aa) Laut Arbeitsvertrag vom 15. November 2007 wurde der Kläger als „Fahrer Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung“ eingestellt. Dies entspricht inhaltlich der Angabe in dem eine Woche nach Abschluss des Arbeitsvertrags ausgefüllten Personalbogen. Dass mit der Tätigkeit als Fahrer auch Personenschutzaufgaben verbunden wären, ist beiden Schriftstücken nicht zu entnehmen. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Tätigkeit im Organisationsbereich „Unternehmenssicherheit - Fahrdienste Geschäftsleitung“ angesiedelt war. Die Angabe des Bereichs sagt nichts über das Tätigkeitsprofil des einzelnen dort beschäftigten Arbeitnehmers aus.

(bb) Aus der Ausschreibung vom 7. Mai 2007 - deren Kenntnis der Kläger ohnehin bestritten hat - sowie dem von der Beklagten behaupteten Inhalt des Vorstellungsgesprächs am 23. Mai 2007 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses hat nicht zu einer Einstellung bei der Beklagten, sondern bei einem anderen Arbeitgeber geführt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe einen hinreichenden Bezug zwischen dem Vorstellungsgespräch und dem ein halbes Jahr später zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht dargelegt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Selbst wenn Gegenstand des Gesprächs auch eine Tätigkeit als Personenschützer gewesen sein sollte, musste der Kläger angesichts der Tätigkeitsbezeichnung im Arbeitsvertrag ein halbes Jahr später nicht notwendig erkennen, dass ihm zum 1. Januar 2008 eine solche Aufgabe übertragen werden sollte.

(b) Unter diesen Umständen verhielt sich der Kläger nicht arglistig iSv. § 123 Abs. 1 BGB, weil er seine Vorstrafe verschwieg. Selbst wenn die Auslegung der getroffenen Vertragsabsprachen gemäß §§ 133, 157 BGB ergeben sollte, dass die Parteien aus objektiver Sicht auch die Wahrnehmung von Personenschutzaufgaben durch den Kläger vereinbart haben, muss dieser das bei Vertragsschluss nicht positiv gewusst haben. Bei dem im Arbeitsvertrag angegebenen Aufgabenbereich als „Fahrer Geschäftsleitung …“ konnten nur Vorstrafen und Ermittlungsverfahren aus dem Bereich der Straßenverkehrsdelikte von maßgebender Bedeutung für dessen Abschluss sein. Eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung war hingegen nicht „einschlägig“. Sie vermochte Zweifel an der Eignung des Klägers als Fahrer aus seiner Sicht nicht zu begründen. Den Kläger traf deshalb keine Offenbarungspflicht. Ob dies auch aus gesetzlichen Vorschriften, insbesondere den Wertentscheidungen des Bundeszentralregistergesetzes folgt, kann offenbleiben.

(3) Die Erklärungen des Klägers auf dem „Fragebogen“ sind für den Abschluss des Arbeitsvertrags bereits deshalb unerheblich, weil sie erst nach Vertragsschluss erfolgten und damit für die Willensbildung der Beklagten nicht kausal sein konnten.

b) Die Beklagte war zur Anfechtung nicht wegen des Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Klägers nach § 119 Abs. 2 Alt. 1 iVm. Abs. 1 BGB berechtigt.

aa) Die Berücksichtigung dieses Anfechtungsgrundes scheitert nicht schon daran, dass die Beklagte die Anfechtung in ihrem Schreiben vom 2. April 2009 ausdrücklich auf § 123 Abs. 1 BGB gestützt hat.

(1) Das Nachschieben von Gründen für eine bereits aus anderen Gründen erklärte Anfechtung kann unzulässig sein. Der Anfechtungsgegner geht regelmäßig davon aus, dass die Wirksamkeit der Erklärung nur aus den angegebenen oder erkennbaren Gründen in Zweifel gezogen wird. Er richtet sich in seinem weiteren Verhalten darauf ein. Er braucht grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass im Prozess zu einem späteren Zeitpunkt und außerhalb von Anfechtungsfristen noch andere Gründe nachgeschoben werden (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 21, BAGE 124, 345).

(2) Kann aber eine wegen arglistiger Täuschung erklärte Anfechtung inhaltlich zugleich als eine solche wegen Irrtums über eine Eigenschaft verstanden werden, kann sich der Erklärende noch nachträglich auf diesen Anfechtungsgrund berufen. Eine auf arglistige Täuschung gestützte Anfechtung kann die Irrtumsanfechtung in sich schließen. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (BAG 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 4 d der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 35 = EzA BGB § 123 Nr. 35; BGH 26. Oktober 1978 - VII ZR 202/76 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 72, 252 ).

(3) Im Anfechtungsschreiben hat die Beklagte die Anfechtung zwar ausdrücklich „gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“ erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat diese Erklärung aber rechtsfehlerfrei dahingehend ausgelegt, dass sie zugleich die Behauptung eines Irrtums über das Vorliegen einer verkehrswesentlichen Eigenschaft beinhaltet. Der Kläger konnte ihr hinreichend deutlich entnehmen, dass die Beklagte ihre Vertragserklärung nicht nur wegen arglistiger Täuschung, sondern auch wegen Irrtums über seine zu Ermittlungsverfahren und einer Vorstrafe führenden persönlichen Eigenschaften anfechten wollte.

bb) Die Beklagte hat sich jedoch nicht über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Klägers geirrt.

(1) Die Eigenschaft einer Person ist dann verkehrswesentlich, wenn sie nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung und die zu leistende Arbeit von Bedeutung und nicht nur vorübergehender Natur ist. Sie muss sich auf die Eignung der Person für die Arbeit auswirken (APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen K. Rn. 31).

(2) Im Streitfall kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine - überdies nicht näher spezifizierte - „Unzuverlässigkeit“ und eine „Neigung zu Gewalttätigkeit“ (verkehrswesentliche) Eigenschaften einer Person sein können. Jedenfalls sind diese Zuschreibungen nicht von maßgebender Bedeutung für die vereinbarte Tätigkeit des Klägers als „Fahrer Geschäftsleitung“. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

2. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2009 aufgelöst worden.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

b) Danach fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne der Bestimmung.

aa) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist nicht durch die Möglichkeit zur Anfechtung ausgeschlossen. Beide Gestaltungsrechte bestehen nebeneinander (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 20, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11). Die Anfechtung setzt zwar einen Grund voraus, der schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags vorgelegen hat, während die Kündigung dazu dient, ein durch nachträgliche Umstände belastetes oder sinnlos gewordenes Arbeitsverhältnis zu beenden (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 119 Nr. 3 = EzA BGB § 119 Nr. 5). Denkbar ist aber, dass ein Anfechtungsgrund im zustande gekommenen Arbeitsverhältnis so stark nachwirkt, dass dem Arbeitgeber nach seinem Bekanntwerden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - aaO; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 45; APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen K. Rn. 23).

bb) Ein wichtiger Grund im Verhalten des Klägers liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darin, dass dieser Vorstrafen und Ermittlungsverfahren mehrfach pflichtwidrig geleugnet und dadurch ihr Vertrauen in seine Loyalität zerstört hätte.

(1) Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auf die unzutreffende Beantwortung der im Bewerbungsgespräch und im Fragebogen gestellten Fragen stützt, fehlt es an einer Pflichtverletzung. Der Kläger war aus den dargelegten Gründen nicht zur Offenlegung verpflichtet.

(2) Ob der Kläger auf die in den Gesprächen am 28. Januar und 26. März 2009 gestellten - hinsichtlich ihres Inhalts streitigen - Fragen der Beklagten hin die ihm bekannten Tatsachen deshalb hat offenbaren müssen, weil in Wirklichkeit und mittlerweile für ihn erkennbar auch der Personenschutz zu seinen Aufgaben gehörte, kann dahinstehen. Ebenso kann offenbleiben, ob eine Pflicht bestand, seine Verurteilung wegen der im Jahr 2008 auf einem Parkplatz begangenen Beleidigung zu offenbaren. Selbst wenn dies bejaht werden müsste, war es der Beklagten nicht unzumutbar, den Kläger zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die Falschbeantwortung der Fragen als solche wäre dann zwar ein Pflichtenverstoß. Dieser vermöchte aber eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen.

(3) Daran ändert sich nichts unter dem Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung, auf den die Beklagte in der Revisionsinstanz zusätzlich abhebt. Es erschließt sich nicht, welchen über die feststehenden Tatsachen hinausgehenden „Verdacht“ die Beklagte geltendmachen will. Ein Verhalten des Arbeitnehmers wiederum, das schon als erwiesenes eine außerordentliche Kündigung nicht zu stützen vermag, kann eine Kündigung wegen des bloßen Verdachts auf sein Vorliegen - erst recht - nicht begründen.

cc) Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt ebenso wenig in der Person des Klägers. Dessen in der nicht wahrheitsgemäßen Beantwortung der Fragen zu Tage getretene mögliche „Unzuverlässigkeit“ und die ihm von der Polizeibehörde seines früheren Heimatorts zugeschriebene „Gewalttätigkeit“ machen der Beklagten die Fortsetzung des im Kündigungszeitpunkt über ein Jahr lang beanstandungsfrei durchgeführten Arbeitsverhältnisses jedenfalls nicht schon bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar.

II. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, das Arbeitsverhältnis sei auch durch eine ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Ob eine ordentliche Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest.

1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

a) Die Kündigung ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 14, NZA 2012, 1025; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37).

b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insoweit gilt nichts anderes als für die Beurteilung möglicher Pflichtverletzungen im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB.

2. Ob die Kündigung durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

a) Als Gründe in der Person des Arbeitnehmers kommen Umstände in Betracht, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ für das Arbeitsverhältnis beruhen (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 33 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 27; 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Sie stehen einer Weiterbeschäftigung entgegen, wenn sie die Eignung des Arbeitnehmers für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit entfallen lassen und eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen nicht in Betracht kommt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen, dass sich ein Eignungsmangel des Klägers weder aus den Straftaten, die zu seiner Verurteilung geführt haben, noch aus den im Schreiben des Landeskriminalamts aufgeführten Ermittlungsverfahren ergebe. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die im Jahr 2002 begangene Straftat vermag bereits aufgrund des Ablaufs von im Kündigungszeitpunkt mehr als sieben Jahren nicht die Annahme zu begründen, der Kläger sei generell „gewalttätig“ und deshalb für die arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeiten ungeeignet. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorgang des Jahres 2008, welcher zu einer Verurteilung wegen Beleidigung geführt hat. Soweit sich die Beklagte auf die vom Landeskriminalamt aufgeführten Ermittlungsverfahren beruft, ist ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Vorgänge diesen Verfahren zugrunde gelegen haben. Nur anhand dessen könnte beurteilt werden, ob ihre Annahme, der Kläger sei „gewalttätig“, eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. Allein der Umstand, dass es entsprechende Anzeigen gegen den Kläger gegeben und ein Polizeiposten ihn als „gewalttätig“ eingestuft hat, genügen dafür nicht.

c) Das Landesarbeitsgericht hat indes nicht geprüft, ob nicht durch die Versagung eines Waffenscheins die Eignung des Klägers für die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung geschuldete Arbeitsleistung entfallen ist. Der Umstand, dass im Einvernehmen beider Parteien ein Waffenschein für den Kläger beantragt worden war, legt die Annahme nahe, dass dieser künftig für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich ist. Das Landesarbeitsgericht wird daher zu klären haben, ob die bei Ausspruch der Kündigung arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit das Führen einer Waffe erforderte. Ebenso wenig hat das Landesarbeitsgericht geprüft, ob der Kläger unabhängig von der Versagung eines Waffenscheins deshalb seine vertraglich geschuldeten Aufgaben nicht mehr erfüllen konnte, weil er von den für die Sicherheit gefährdeter Personen - etwa des Ministerpräsidenten - verantwortlichen Stellen als unzuverlässig eingestuft wird und damit als Fahrer der Geschäftsleitung der Beklagten möglicherweise nicht mehr problemlos eingesetzt werden kann. Zu beiden Gesichtspunkten wird das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit zu näherem Vortrag geben müssen. Sollte sich herausstellen, dass zur Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers der Besitz eines Waffenscheins unerlässlich ist oder dieser in seinem bisherigen Aufgabenbereich wegen der von dritter Seite angenommenen Unzuverlässigkeit nicht mehr ohne unzumutbare Probleme eingesetzt werden kann, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob eine zumutbare andere Beschäftigungsmöglichkeit in Betracht kommt.

3. Die gebotene Zurückverweisung erfasst auch den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. Dezember 2010 - 2 Sa 742/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs.

Die Klägerin war seit dem 1. September 1981 in einem Warenhaus der Beklagten beschäftigt. Zuletzt hatte sie die Stellung einer Abteilungsleiterin inne.

Im Herbst des Jahres 2008 deutete die Klägerin dem Geschäftsführer ihrer Filiale an, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden zu wollen, um ihren Mann bei dessen beabsichtigter Selbständigkeit zu unterstützen. Im Januar 2009 erkrankte die Klägerin. Ab Februar 2009 führte sie mit dem Personalleiter der Beklagten Gespräche über ihr Ausscheiden. Sie signalisierte bereit zu sein, ihr Arbeitsverhältnis gegen eine Abfindung von 55.000,00 Euro zu beenden. Man kam überein, dass die Beklagte kündigen und man sodann einen gerichtlichen Vergleich protokollieren lassen würde.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 20. Mai 2009 zum 31. Dezember 2009. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht schlossen die Parteien am 8. Juni 2009 folgenden Vergleich:

Am 9. Juni 2009 stellte die Beklagte einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Verfahren wurde am 1. September 2009 eröffnet. Nachdem ein Insolvenzplan erstellt worden war, wurde es zum 30. September 2010 aufgehoben.

Mit Anwaltsschreiben vom 23. Oktober 2009 focht die Klägerin gegenüber dem Insolvenzverwalter den gerichtlichen Vergleich vom 8. Juni 2009 wegen arglistiger Täuschung an. Auf der Grundlage des Insolvenzplans hätte sie mit einer Quote von 3 vH der Vergleichsforderung zu rechnen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit des Vergleichs und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat behauptet, sie habe den Vergleich im Vertrauen darauf geschlossen, der vorgesehene Abfindungsbetrag werde tatsächlich gezahlt. Die rechtlichen Folgen einer Insolvenz seien ihr nicht geläufig gewesen. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs gewusst habe, dass sie entgegen ihrer Zusicherung die Abfindungssumme nicht würde zahlen können. Die Beklagte habe den Insolvenzantrag am 8. Juni 2009 bereits konkret vorbereitet. Ihr selbst seien nur die allgemeinen finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten bekannt gewesen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Schreiben vom 23. Oktober 2009 sei zugleich als Rücktritt vom Vergleich zu verstehen.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet ist. Sie hat vorgetragen, sie habe am 8. Juni 2009 keine Kenntnis davon gehabt, dass sie am Folgetag Insolvenzantrag würde stellen müssen. Noch am 8. und sogar am 9. Juni 2009 selbst sei über die Gewährung von Staatshilfen verhandelt worden. Erst nachdem die Gespräche negativ verlaufen seien, sei der Antrag gestellt worden. Ein Rücktrittsrecht stehe der Klägerin nicht zu, es habe sich lediglich das Insolvenzrisiko realisiert.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Antrag der Beklagten erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Der Rechtsstreit ist durch den gerichtlichen Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet.

I. Die Anträge der Klägerin sind zulässig.

1. Zwar bestünden daran mit Blick auf den Antrag zu 1), wäre dieser als echter Sachantrag zu verstehen, Bedenken. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden Zwischenfeststellung gem. § 256 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Die Auslegung ergibt jedoch, dass die Klägerin mit dem Antrag zu 1) keine eigenständige Feststellung begehrt. Ihr Ziel ist die sachliche Bescheidung ihrer Anträge zu 2) bis 4). Dafür ist als Vorfrage zu klären, ob der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 8. Juni 2009 beendet ist. Einer gesonderten Feststellung bedarf es nicht.

2. Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 16, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 15, BAGE 120, 251). Ob der alte Prozess auch dann fortzusetzen ist, wenn der Prozessvergleich materiellrechtlich aus Gründen unwirksam wird, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind - wenn etwa ausschließlich ein gesetzliches Rücktrittsrecht geltend gemacht wird -, kann dahinstehen (str.; vgl. bejahend BAG 5. August 1982 - 2 AZR 199/80 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 40, 17; verneinend BGH 10. März 1955 - II ZR 201/53 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 16, 388). Jedenfalls dann, wenn neben einem Rücktritt auch die Anfechtung erklärt wurde, ist der bisherige Prozess fortzusetzen (Hanseatisches OLG Hamburg 30. November 1994 - 4 U 167/94 - ZMR 1996, 266; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 36). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - aaO; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - aaO; BGH 10. März 1995 - II ZR 201/53 - aaO).

II. Die auf die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits und eine Sachentscheidung gerichtete Klage ist unbegründet. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 hat den Rechtsstreit wirksam beendet. Über die Sachanträge, einschließlich des Hilfsantrags, ist nicht mehr zu entscheiden.

1. Ein Prozessvergleich hat neben seinen materiellrechtlichen Folgen iSv. § 779 BGB unmittelbar prozessbeendende Wirkung(vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 15, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 3, 26). Er wird zur Beilegung und damit Erledigung des Rechtsstreits geschlossen (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Erledigung tritt grundsätzlich mit dem Abschluss des Vergleichs ein. Auch im Streitfall haben die Parteien in Ziff. 3) des Vergleichs vereinbart, dass der Rechtsstreit damit beendet sei.

Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Vergleich vom 8. Juni 2009 sei dahin auszulegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne die Abfindungszahlung habe eintreten sollen, ändert dies nichts an seiner unmittelbar prozessbeendenden Wirkung. Die von ihr begehrte Fortsetzung des Rechtsstreits ist deshalb nur bei Unwirksamkeit des Vergleichs möglich.

2. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 ist wirksam.

a) Er ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Die Klägerin macht solche Mängel weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. Der Vergleich ist ausweislich der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 8. Juni 2009 ordnungsgemäß protokolliert worden.

b) Der Prozessvergleich ist nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB von Anfang an nichtig. Versteht man seinen Inhalt mit dem Landesarbeitsgericht dahin, die Klägerin habe bereits mit seinem Abschluss der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zugestimmt, die Abfindung habe jedoch erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2009 fällig werden sollen, hätte die Klägerin ihre Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar als Vorleistung erbracht. Das verstieße aber weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB noch gegen die guten Sitten iSv. § 138 Abs. 1 BGB(vgl. für einen außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 21). Auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nicht vor. Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht bei der Vereinbarung eines Beendigungsvergleichs regelmäßig den zugrunde liegenden Interessen. Einerseits wird der Arbeitnehmer dadurch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne die Aufhebungsvereinbarung gestanden hätte. Andererseits kann, da ein Aufhebungsvertrag in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), die vereinbarte Abfindungszahlung dann gegenstandslos werden, wenn später zB eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis noch vor dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt auflöst (vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO; DFL/Fischermeier 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

c) Der Vergleich ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Die Klägerin hat ihn zwar frist- und formgerecht gem. § 124 Abs. 1 und Abs. 2, § 143 Abs. 1 und Abs. 2 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund liegt aber nicht vor. Die Klägerin ist nicht durch arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des Vergleichs bestimmt worden.

aa) Eine arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Die Äußerung subjektiver Werturteile genügt nicht (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 41, EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10; 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive Merkmal „Arglist“ iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 43; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

bb) Danach war die Anfechtung im Streitfall nicht berechtigt.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe von der finanziell bedrängten Lage der Beklagten bei Abschluss des Vergleichs gewusst. Aus den Medien sei bekannt gewesen, eine Insolvenz der Beklagten sei möglich und würde nur durch staatliche Finanzhilfen abgewendet werden können. In dieser Lage habe die Klägerin nicht davon ausgehen können, die Zahlungsfähigkeit der Beklagten werde in der Folgezeit, jedenfalls für den Zeitraum bis zur Fälligkeit der Abfindung, gesichert sein.

(2) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs arglistig falsche Tatsachen behauptet oder die Offenbarung bestimmter Tatsachen pflichtwidrig und arglistig unterlassen hätte, so dass bei ihr - der Klägerin - für den Abschluss des Vergleichs ursächliche Fehlvorstellungen hervorgerufen worden wären.

(a) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, ihr sei unbekannt gewesen, dass die Beklagte den Insolvenzantrag am 8. Juni 2009 bereits konkret vorbereitet habe. Das Landesarbeitsgericht hat eine arglistige Täuschung auch angesichts dieses Vorbringens ohne Rechtsfehler verneint.

(aa) Die Klägerin hat nicht behauptet, der Personalleiter der Beklagten, welcher für diese den Vergleich schloss, habe bereits am 8. Juni 2009 Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt. Gem. § 166 Abs. 1 BGB ist im Falle der Vertretung jedoch auf die Kenntnis des Vertreters abzustellen. Ebenso wenig hat die Klägerin mit Blick auf § 166 Abs. 2 BGB behauptet, der Personalleiter habe den Vergleich auf Weisung anderer Vertreter der Beklagten geschlossen, welche ihrerseits Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt hätten.

(bb) Selbst bei entsprechender Kenntnis auf Seiten des Personalleiters läge kein arglistiges Verschweigen iSv. § 123 Abs. 1 BGB vor. Der Klägerin war bekannt, dass der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit drohte. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht annehmen, es sei für die Entscheidung der Klägerin, den Prozessvergleich abzuschließen, von Bedeutung, ob für den Fall des tatsächlichen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzantrag bereits vorbereitet wäre.

(b) Die Klägerin hat - anders als ihr Vorbringen in der Revision nahelegt - in den Vorinstanzen nicht behauptet, der Beklagten oder dem Personalleiter sei bei Abschluss des Vergleichs bekannt gewesen, dass der Insolvenzantrag in jedem Fall schon am nächsten Tag eingereicht würde. Ebenso wenig hat sie behauptet, sie würde den Vergleich jedenfalls nicht am 8. Juni 2009 geschlossen haben, hätte sie gewusst, dass am Folgetag möglicherweise die für eine Insolvenz entscheidenden Verhandlungen über mögliche Staatshilfen für die Beklagte geführt würden.

d) Die Klägerin ist nicht wirksam von dem Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 zurückgetreten. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Schreiben vom 23. Oktober 2009, mit welchem sie den Vergleich anfocht, zugleich eine Rücktrittserklärung entnommen werden kann oder ob zumindest eine entsprechende Umdeutung der Anfechtungserklärung möglich ist. Ein Rücktrittsrecht folgt, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, weder aus § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB noch aus § 323 Abs. 1 BGB. Es ergibt sich auch nicht aus § 326 Abs. 5 BGB.

aa) Die Klägerin konnte nicht wirksam wegen einer wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB von dem Prozessvergleich zurücktreten.

(1) Gem. § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB kann die benachteiligte Partei von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, ihr ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann und eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder ihrerseits einem Teil nicht zumutbar ist. Geschäftsgrundlage in diesem Sinne sind zum einen die gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragspartner, die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden, beim Abschluss aber zutage getreten sind, zum anderen die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (st. Rspr., etwa BGH 28. April 2005 - III ZR 351/04 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 163, 42).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein solches Rücktrittsrecht habe nicht bestanden. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten - und damit die Möglichkeit, den Vergleich vollständig zu erfüllen - sei objektiv bereits bei Abschluss des Vergleichs gefährdet gewesen. Den Parteien sei durch die umfangreiche Berichterstattung in den Medien bekannt gewesen, dass der A, zu der die Beklagte gehört habe, die Insolvenz gedroht habe. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung am 31. Dezember 2009 sei damit von Beginn an nicht gesichert gewesen. Nach dem Scheitern der Sanierungsbemühungen habe sich dieses Insolvenzrisiko realisiert. Das berechtige die Klägerin nicht zum Rücktritt.

(3) Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten haben sich die Umstände, unter denen der Vergleich von beiden Parteien geschlossen worden war, nicht unvorhergesehen verändert. Soweit die Klägerin behauptet hat, beide Parteien seien vor und bei Abschluss des Vergleichs von der Erfüllbarkeit der Abfindungszahlung ausgegangen, hat sich, eine solche gemeinsame Erwartung unterstellt, durch den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten gleichwohl nur ein beiden Parteien bereits bei Vergleichsabschluss bekanntes Risiko verwirklicht. Es fehlt damit an einer schwerwiegenden nachträglichen Veränderung der Umstände iSv. § 313 Abs. 1 BGB.

bb) Die Klägerin konnte von dem Vergleich nicht gem. § 323 Abs. 1 BGB wegen Nichterbringung der Leistung zurücktreten. Der Umstand, dass ihr Abfindungsanspruch durch die Insolvenzeröffnung zu einer Insolvenzforderung geworden ist, begründete kein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Nach Eröffnung der Insolvenz ist die Abfindungsforderung nicht mehr durchsetzbar. Damit ist für die Anwendung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB kein Raum.

(1) Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung(BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 31; Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. B 28; Soergel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bamberger/Roth/Grothe BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 Abs. 1 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber - warum auch immer - nicht tut (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. A 8). Eine das Rücktrittsrecht begründende Verletzung der Leistungspflicht iSv. § 323 Abs. 1 BGB ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Schuldner gar nicht leisten muss oder gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist(BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - aaO).

(2) Ein Abfindungsanspruch aus einem mit dem Schuldner geschlossenen Vergleich, der bei Ausübung des Rücktrittsrechts wegen zwischenzeitlich erfolgter Insolvenzeröffnung nur noch eine Insolvenzforderung darstellt, ist nicht durchsetzbar (vgl. für den Abfindungsanspruch aus einem außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 32). Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. Die ursprüngliche Abfindungsforderung ist - auch nach Eintritt ihrer Fälligkeit - nicht mehr durchsetzbar (vgl. im Einzelnen BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 32 ff.). Dabei bleibt es auch dann, wenn das Insolvenzverfahren nach Aufstellung eines Insolvenzplans gem. § 258 InsO aufgehoben wird. Nach § 254 Abs. 1 InsO gilt in diesem Fall der gestaltende Teil des bestätigten Insolvenzplans. Der Schuldner wird mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gem. § 227 Abs. 1 InsO befreit, soweit im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist.

(3) Ein Rücktrittsrecht der Klägerin gem. § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist danach nicht gegeben. Die Abfindungsforderung war nach der Insolvenzeröffnung am 1. September 2009 nicht mehr durchsetzbar. Die Klägerin hat den Rücktritt vom Vergleich frühestens mit Schreiben vom 23. Oktober 2009 erklärt.

cc) Ein Rücktritt vom Vergleich war auch nicht gem. § 326 Abs. 5 BGB möglich. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht. Ein Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit lag hier nicht vor. Der Abfindungsanspruch der Klägerin war wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zwar nicht durchsetzbar. Die Leistung wurde der Beklagten dadurch aber nicht im Sinne von § 275 BGB unmöglich(vgl. MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 13; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 275 Rn. 3, § 276 Rn. 28).

III. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. März 2011 - 8 Sa 1415/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger im Zeitraum vom 1. November 2005 bis zum 31. Dezember 2009 zustehenden Betriebsrente und in diesem Zusammenhang über die Auswirkungen der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zum 1. Januar 2003.

Der im Juni 1945 geborene Kläger war vom 11. Oktober 1965 bis zum 31. Oktober 2005 bei der Beklagten, einer bundesweit tätigen Bank, zuletzt als Leiter einer Regionalfiliale beschäftigt. Der Kläger war leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Ihm wurden von der Beklagten auf der Grundlage einer Gesamtzusage Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt.

Am 8. September 1987 schlossen die Beklagte und der bei ihr bestehende Gesamtbetriebsrat die Betriebsvereinbarung „Pensionsrichtlinien für die bis 1980 eingetretenen Mitarbeiter unserer Bank“ (im Folgenden: BV-PR 1987). Die BV-PR 1987 enthält ua. folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom Dezember 1987 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Neuregelung unseres Versorgungssystems“ auszugsweise Folgendes mit:

Am 2. Januar 1996 schloss die Beklagte mit dem Unternehmenssprecherausschuss die Sprecherausschussvereinbarung „Richtlinie über die betriebliche Altersversorgung der Leitenden Angestellten der Commerzbank AG“ (im Folgenden: SprAV 1996). Diese bestimmt auszugsweise:

Mit Schreiben vom August 1996 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Betriebliche Altersversorgung“ ua. Folgendes mit:

Dieses Schreiben enthält unterhalb des Textes den mit einer leeren Zeile für Datum und Unterschrift versehenen Zusatz: „Mit dem Inhalt dieses Schreibens erkläre ich mich einverstanden“. Der Kläger hat diese Erklärung unter dem 27. November 1996 unterschrieben.

Am 11. Dezember 2001 schloss die Beklagte mit ihrem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung „Pensionsrichtlinien für die bis 1980 eingetretenen Mitarbeiter unserer Bank (gemäß Betriebsvereinbarung vom 8.9.1987 und Spruch der Einigungsstelle vom 24.6. und 29.8.1994) in der Fassung vom 11.12.2001 gültig für Versorgungsfälle nach dem 31.12.2000“ (im Folgenden: BV-PR 2001). Diese enthält ua. folgende Regelungen:

Unter dem 9. August 2000 schlossen die Parteien einen Altersteilzeitvertrag, wonach das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis in der Zeit vom 1. November 2000 bis zum 31. Oktober 2005 fortgesetzt wurde und mit dem Ablauf der vereinbarten Altersteilzeit am 31. Oktober 2005 endete.

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der nach § 160 SGB VI erlassenen Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2003(Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2003) vom 17. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4561) hatte die Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten für das Jahr 2003 auf 55.200,00 Euro jährlich und 4.600,00 Euro monatlich festgesetzt. Durch Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung(Beitragssatzsicherungsgesetz - BSSichG) vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) wurde § 275c in das SGB VI eingefügt. Diese Vorschrift trat zum 1. Januar 2003 in Kraft und legte die Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten (West) für das Jahr 2003 auf 61.200,00 Euro jährlich und 5.100,00 Euro monatlich fest. Zudem wurden durch § 275c Abs. 3 SGB VI die ungerundeten Ausgangswerte für die Bestimmung der Beitragsbemessungsgrenze des Jahres 2004 festgelegt. Dies hatte und hat zur Folge, dass sich die einmalige stärkere Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze des Jahres 2003 im Ergebnis auch für die folgenden Jahre erhöhend bei der Fortschreibung der Beitragsbemessungsgrenze durch Verordnungen gemäß § 160 SGB VI auswirkte und auswirkt. So wurde die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der wiederum nach § 160 SGB VI erlassenen Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2004(Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2004) vom 9. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2497) für das Jahr 2004 auf 61.800,00 Euro jährlich und 5.150,00 Euro monatlich festgesetzt. Die Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2005 (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2005) vom 29. November 2004 (BGBl. I S. 3098) setzte die Beitragsbemessungsgrenze für das Jahr 2005 auf 62.400,00 Euro jährlich und 5.200,00 Euro monatlich fest.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 kündigte die Beklagte gegenüber dem Gesamtbetriebsrat (ua.) die BV-PR 2001 zum 31. Dezember 2004. Dies teilte die Beklagte dem Unternehmenssprecherausschuss zeitgleich mit und kündigte zugleich vorsorglich die Richtlinie über die betriebliche Altersversorgung der leitenden Angestellten der Commerzbank AG idF vom 2. Januar 1996/18. Oktober 2000 ebenfalls zum 31. Dezember 2004.

Am 5. Mai 2004 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat die „Betriebsvereinbarung/COMMERZBANK BAUSTEINPLAN ZUR BETRIEBLICHEN ALTERSVORSORGE (CBA)“ (im Folgenden: BV-CBA). Die BV-CBA enthält ua. folgende Regelungen:

Außerdem schloss die Beklagte am 5. Mai 2004 mit ihrem Unternehmenssprecherausschuss die Sprecherausschussvereinbarung „Richtlinie COMMERZBANK Bausteinplan zur betrieblichen Altersvorsorge (CBA)“ (im Folgenden: SprAV-CBA). Diese enthält ua. folgende Regelungen:

Mit Schreiben vom Juli/August 2004 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Regelung der betrieblichen Altersversorgung für Mitarbeiter mit Vertrauensschutz“ auszugsweise Folgendes mit:

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Pensionszuschuss ab dem 1. November 2005 monatlich 1.544,00 Euro brutto betrage. Diesen Betrag zahlte die Beklagte ab dem 1. November 2005 monatlich an den Kläger. Zum 1. Juli 2008 passte sie den Pensionszuschuss nach § 16 BetrAVG um 103,00 Euro(6,67 vH) monatlich an. Im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009 belief sich der Pensionszuschuss folglich auf 1.647,00 Euro brutto monatlich.

Der Kläger bezieht außerdem vom BVV-Versicherungsverein des Bankgewerbes a.G. (BVV) eine monatliche Rente, die in den Monaten November und Dezember 2005 jeweils 1.122,56 Euro brutto betragen hat, sich im Jahr 2006 auf 1.222,67 Euro brutto monatlich, im Jahr 2007 auf 1.090,50 Euro brutto monatlich, im Jahr 2008 auf 1.091,53 Euro brutto monatlich und im Jahr 2009 auf 1.061,26 Euro monatlich belief. Die Rente des Klägers aus der gesetzlichen Rentenversicherung betrug zum Rentenbeginn am 1. November 2005 1.547,70 Euro brutto monatlich.

Gegen die Berechnung des Pensionszuschusses hat sich der Kläger unter Berufung auf die in den Urteilen des Senats vom 21. April 2009 (- 3 AZR 695/08 - BAGE 130, 214 und - 3 AZR 471/07 - AP SGB VI § 159 Nr. 1) aufgestellten Grundsätze gewandt. Er hat die Beklagte für verpflichtet gehalten, ihm einen höheren Pensionszuschuss zu gewähren. Sein Betriebsrentenanspruch beruhe auf einer individual-rechtlichen Gesamtzusage iVm. der BV-PR 1987 bzw. der BV-PR 2001. Diese Gesamtzusage sei durch die SprAV 1996 und die SprAV-CBA nicht kollektiv-rechtlich ersetzt worden. Durch die von ihm am 27. November 1996 unterzeichnete Bestätigung des Schreibens der Beklagten vom August 1996 habe er seine individual-rechtliche Position nicht aufgegeben. Durch die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zum 1. Januar 2003 sei eine planwidrige Regelungslücke in den Betriebsrentenregelungen der Beklagten entstanden, die im Wege ergänzender Auslegung dahin gehend zu schließen sei, dass die Beklagte bei der Berechnung seines Pensionszuschusses nach Nr. 5.8 der BV-PR 2001 nicht die tatsächliche Beitragsbemessungsgrenze des Jahres 2005 iHv. 62.400,00 Euro bzw. des Jahres 2004 iHv. 61.800,00 Euro zugrunde zu legen habe, sondern eine um die „außerplanmäßige“ Anhebung bereinigte Beitragsbemessungsgrenze. Daraus ergebe sich ein Rentenanspruch iHv. 1.744,70 Euro monatlich, von dem die Steigerung seiner Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 15,15 Euro monatlich infolge der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze und 2/3 desjenigen Betrags in Abzug zu bringen seien, um den sich die BVV-Rente monatlich erhöht habe. Die im Mai 2004 abgeschlossene SprAV-CBA habe die planwidrige Regelungslücke in der BV-PR 2001 nicht geschlossen. Die Besitzstandsregelung in § 29 Abs. 3 SprAV-CBA, wonach sich der Betriebsrentenanspruch für die dort genannten Mitarbeiter nach der vor der Kündigung der Versorgungswerke geltenden Regelung richtet, ordne die unveränderte Geltung der bisherigen Versorgungsregelung einschließlich der durch ergänzende Auslegung zu schließenden Lücke an.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag iHv. 9.281,90 Euro brutto nebst Zinsen weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Die Beklagte hat den Pensionszuschuss des Klägers bei Eintritt des Versorgungsfalls am 1. November 2005 zutreffend berechnet. Für die Berechnung des Pensionszuschusses des Klägers ist die SprAV-CBA iVm. der BV-PR 2001 maßgeblich. Selbst wenn die Berechnung nach der ursprünglichen Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 vorzunehmen wäre, stünde dem Kläger kein höherer als der von der Beklagten gezahlte Pensionszuschuss zu.

I. Die betriebliche Altersversorgung des Klägers richtete sich bei Eintritt des Versorgungsfalls am 1. November 2005 nach der am 5. Mai 2004 abgeschlossenen SprAV-CBA iVm. der BV-PR 2001.

1. Die am 5. Mai 2004 abgeschlossene SprAV-CBA gilt für das Arbeitsverhältnis des Klägers als leitendem Angestellten iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG nach § 28 Abs. 2 Satz 1 SprAuG iVm. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 SprAV-CBA unmittelbar und zwingend. Durch die SprAV-CBA wurden die bis dahin für leitende Angestellte geltenden Versorgungsregelungen abgelöst.

a) Für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers galt zunächst eine von der Beklagten erteilte Gesamtzusage, wonach auch die leitenden Angestellten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den für die nicht leitenden Angestellten geltenden Regelungen erhalten sollten. Die betriebliche Altersversorgung der nicht leitenden Angestellten richtete sich ab dem 8. September 1987 nach der BV-PR 1987, seit dem Jahr 2001 nach der BV-PR 2001. Die Gesamtzusage war wegen ihrer Bezugnahme auf die für die nicht leitenden Angestellten geltenden Regelungen und damit auf die jeweiligen Betriebsvereinbarungen grundsätzlich einer Ablösung durch - auch ungünstigere - kollektiv-rechtliche Regelungen zugänglich (vgl. zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusagen BAG 10. Dezember 2002 - 3 AZR 671/01 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 252; BAG GS 16. September 1986 - GS 1/82 - BAGE 53, 42).

b) Von der Möglichkeit der kollektiv-vertraglichen Ablösung der Gesamtzusage haben die Beklagte und der bei ihr errichtete Unternehmenssprecherausschuss durch den Abschluss der SprAV-CBA am 5. Mai 2004 wirksam Gebrauch gemacht. Durch die SprAV-CBA sollten nach der Präambel und § 29 Abs. 1 SprAV-CBA die bislang für leitende Angestellte geltenden Versorgungsregelungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 abgelöst werden. Diese Ablösung ist in Bezug auf den Kläger wirksam. Zwar sind Arbeitgeber und Sprecherausschuss - ebenso wie die Betriebspartner - nicht zu beliebigen Eingriffen in die Besitzstände der Arbeitnehmer berechtigt. Betriebsvereinbarungen, die Ansprüche der Arbeitnehmer einschränken, unterliegen einer Rechtskontrolle. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit dürfen nicht verletzt werden. Daraus folgt, dass die Gründe, die einen Eingriff in erworbene Rechte oder Anwartschaften rechtfertigen sollen, umso gewichtiger sein müssen, je stärker der Besitzstandstand ist, in den eingegriffen wird (BAG 18. September 2012 - 3 AZR 415/10 - Rn. 34 mwN, NZA 2013, 210). Gleiches gilt für die mit Betriebsvereinbarungen vergleichbaren Sprecherausschussvereinbarungen. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit werden durch die Ablösung der durch die Gesamtzusage in Bezug genommenen BV-PR 2001 durch die SprAV-CBA im Hinblick auf den Kläger schon deshalb nicht verletzt, weil § 29 Abs. 3 SprAV-CBA vorsieht, dass sich die Ansprüche von versorgungsberechtigten Mitarbeitern, deren Arbeitsverhältnis - wie im Falle des Klägers - durch eine bis zum 31. März 2004 abgeschlossene Altersregelung zu einem nach dem 31. Dezember 2004 liegenden Zeitpunkt beendet wird, weiterhin nach den durch die SprAV-CBA abgelösten Altregelungen richten. Bezogen auf den Kläger folgt aus § 29 Abs. 3 SprAV-CBA damit, dass für ihn die Regelungen der BV-PR 2001 weiterhin Geltung haben. Dies hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom Juli/August 2004 bestätigt.

2. Im Übrigen gilt für die Altersversorgung des Klägers auch deshalb ausschließlich die SprAV-CBA, weil sich der Kläger im Jahr 1996 ausdrücklich damit einverstanden erklärt hat, dass sich seine Altersversorgung nach den zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Unternehmenssprecherausschuss abgeschlossenen Sprecherausschussrichtlinien richten sollte. Diese Vereinbarung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Im laufenden Arbeitsverhältnis steht es den Parteien frei, die erteilte Versorgungszusage einvernehmlich, ggf. auch zum Nachteil des Arbeitnehmers, zu ändern (BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a cc der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80).

II. Die Beklagte hat den Pensionszuschuss des Klägers bei Eintritt des Versorgungsfalls am 1. November 2005 nach der SprAV-CBA iVm. der BV-PR 2001 zutreffend unter Berücksichtigung der im Jahr 2004, dem Jahr vor dem Eintritt des Klägers in den Ruhestand, durchschnittlich geltenden Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 61.800,00 Euro mit 1.544,00 Euro brutto berechnet. Eine andere Berechnung ist nicht deshalb geboten, weil die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung durch § 275c SGB VI mit Wirkung zum 1. Januar 2003 „außerplanmäßig“ angehoben wurde. Die Anhebung hatte auf die SprAV-CBA keine Auswirkungen.

1. Die nach § 29 Abs. 3 SprAV-CBA für die Altersversorgung des Klägers geltende BV-PR 2001 enthält in Nr. 5.8 Satz 1 iVm. Nr. 5.5 und Nr. 5.6 Satz 1 BV-PR 2001 eine sog. gespaltene Rentenformel, da für Teile des versorgungsfähigen Einkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung höhere Leistungen vorgesehen sind als für Teile des versorgungsfähigen Einkommens unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze. Sinn und Zweck einer solchen Rentenformel ist es, den im Einkommensbereich über der Beitragsbemessungsgrenze bestehenden erhöhten Versorgungsbedarf über die hierfür vorgesehene höhere Leistung abzudecken, da dieser Teil der Bezüge nicht durch die gesetzliche Altersrente abgesichert ist (BAG 21. April 2009 - 3 AZR 695/08 - Rn. 23, BAGE 130, 214).

Nr. 5.8 Satz 1 BV-PR 2001 sieht einen zusätzlichen Pensionszuschuss für den Teil des pensionsfähigen Gehalts vor, der den jeweiligen Endbetrag der Ruhegeldstaffel nach Nr. 5.5 BV-PR 2001 überschreitet. Der Endbetrag der Ruhegeldstaffel bestimmt sich gemäß Nr. 5.6 Satz 1 BV-PR 2001 nach dem jeweiligen Betrag der „Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung“. Zwar ist der Endbetrag der Ruhegeldstaffel, an dem sich die unterschiedlich hoch bezuschussten Gehaltsbestandteile „spalten“, nicht völlig deckungsgleich mit dem jeweiligen Betrag der Beitragsbemessungsgrenze. Die ggf. auftretenden Abweichungen des tatsächlich maßgeblichen Endbetrags aus der Ruhegeldstaffel nach Nr. 5.5 BV-PR 2001 von der Beitragsbemessungsgrenze beruhen darauf, dass die Ruhegeldstaffel eine Erhöhung des pensionsfähigen Gehalts in konstanten Stufen von jeweils 255,65 Euro bestimmt. Es ist nicht gewährleistet, dass die jeweils geltende Beitragsbemessungsgrenze durch 255,65 Euro teilbar ist. Die jeweils geltende Beitragsbemessungsgrenze stellt jedoch den maximalen Endbetrag der Ruhegeldstaffel dar. Damit wird für Gehaltsbestandteile oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, bei denen mangels Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und im Bankenversicherungsverein a.G. keine Versorgungsansprüche erworben werden können, ein höherer Pensionszuschuss von der Beklagten geleistet als für darunter liegende Gehaltsbestandteile.

2. Der Senat hat in den Urteilen vom 21. April 2009 (- 3 AZR 695/08 - BAGE 130, 214 und - 3 AZR 471/07 - AP SGB VI § 159 Nr. 1; zur Kritik an diesen Entscheidungen vgl. etwa Böhm/Ulbrich BB 2010, 1341, 1342; Bormann BetrAV 2011, 596, 597 ff.; Cisch/Bleeck BB 2010, 1215, 1219 f.; Diller NZA 2012, 22, 23 ff.; Höfer BetrAVG Stand August 2012 ART Rn. 816.4 f.; Hölscher/Janker BetrAV 2010, 141, 142 f.; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto BetrAVG 5. Aufl. Anh § 1 Rn. 224a ff.; Weber DB 2010, 1642, 1643 f.) angenommen, Versorgungsordnungen, die für den Teil des versorgungsfähigen Einkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung höhere Versorgungsleistungen vorsehen als für den darunter liegenden Teil (sog. gespaltene Rentenformel), seien durch die „außerplanmäßige“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung um 500,00 Euro monatlich nach § 275c SGB VI zum 1. Januar 2003 regelmäßig lückenhaft geworden. Auch wenn die Versorgungszusage nicht ausdrücklich auf § 159 SGB VI und auch nicht auf § 160 SGB VI verweise, sei durch das Abstellen auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zugleich die Anpassungsregel des § 159 SGB VI in Bezug genommen worden. Der Begriff der Beitragsbemessungsgrenze, wie er in Versorgungsordnungen allgemein verwendet werde, sei mit dem Prinzip der Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze entsprechend der durchschnittlichen Lohn- und Gehaltsentwicklung nach § 159 SGB VI verbunden. Dieses Prinzip habe eine lange Tradition. Davon sei der Gesetzgeber durch § 275c SGB VI abgewichen. Dies führe dazu, dass der mit der gespaltenen Rentenformel verfolgte Regelungszweck nicht mehr erreicht werden könne. Dieser liege darin, den im Einkommensbereich über der Beitragsbemessungsgrenze bestehenden höheren Versorgungsbedarf durch höhere Versorgungsleistungen abzudecken, da für diesen Teil des versorgungsfähigen Einkommens kein Anspruch auf gesetzliche Rente erworben werden könne. Dieses Versorgungsziel werde aufgrund der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze zum 1. Januar 2003 verfehlt, da die Einkommensbestandteile, die über dem allgemeinen Anstieg der Gehälter liegen, nun mit einem niedrigeren Versorgungsprozentsatz bewertet würden. Dies führe zu Versorgungseinbußen, solange den Beitragszeiten noch keine entsprechende Verbesserung der gesetzlichen Rente gegenüberstehe. Die Regelungslücke sei im Wege ergänzender Auslegung entsprechend dem ursprünglichen Regelungsplan dahin zu schließen, dass die Betriebsrente ohne Berücksichtigung der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze berechnet werde und von dem so errechneten Betrag die Beträge in Abzug zu bringen seien, um die sich die gesetzliche Rente infolge höherer Beitragszahlungen erhöht hat.

3. Diese Grundsätze gelten für die SprAV-CBA schon deshalb nicht, weil bei ihrem Abschluss am 5. Mai 2004 die „außerplanmäßige“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze durch § 275c SGB VI mit Wirkung zum 1. Januar 2003 bereits erfolgt war und die Parteien der SprAV-CBA auf die „außerplanmäßige“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze weder im Rahmen der SprAV-CBA noch im Rahmen der zeitgleich abgeschlossenen BV-CBA mit der Vereinbarung von Anpassungs- oder Ausgleichsregelungen reagiert haben. § 12 C Abs. 2 Buchst. b SprAV-CBA sieht vielmehr für „bisher nach PR Versorgungsberechtigte“, mithin diejenigen Mitarbeiter nach § 2 Abs. 2 Buchst. a SprAV-CBA, die bislang nach der BV-PR 2001 versorgungsberechtigt waren, weiterhin eine gespaltene Rentenformel vor. Dabei nimmt § 12 C Abs. 2 Buchst. b SprAV-CBA ausdrücklich „die für das Kalenderjahr maßgebende Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung“ in Bezug, ohne eine Veränderung im Hinblick auf die erst im Jahr zuvor erfolgte „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze vorzusehen. Auch die Übergangsregelung in § 29 Abs. 3 SprAV-CBA sieht keine Veränderung aufgrund der erfolgten „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze vor. Vielmehr bestimmt § 29 Abs. 3 SprAV-CBA, dass sich für die dort genannten Mitarbeiter die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den gekündigten und abgelösten Versorgungsregelungen berechnen und damit ua. nach der BV-PR 2001, die in Nr. 5.8 iVm. Nr. 5.6 BV-PR 2001 eine gespaltene Rentenformel enthält, für die die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung maßgeblich ist. In Anbetracht der erst ein Jahr zuvor erfolgten „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze hätte es nahegelegen, dass die Betriebsparteien und die Parteien der SprAV-CBA eine Anpassung der auf die Beitragsbemessungsgrenze abstellenden Versorgungsregelungen vorgenommen hätten, wenn sie von einer ausfüllungsbedürftigen Lücke in den Versorgungsregelungen der BV-PR 2001 ausgegangen wären. Da dies nicht geschehen ist, kann die Regelung in § 29 Abs. 3 SprAV-CBA iVm. Nr. 5.5 bis Nr. 5.8 BV-PR 2001 aus der Sicht der Normunterworfenen nur so verstanden werden, dass mit der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung die bei Abschluss der Sprecherausschussvereinbarung im Mai 2004 und in der Folgezeit jeweils gültige und damit die bereits durch § 275c SGB VI angehobene Beitragsbemessungsgrenze gemeint ist. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien der Sprecherausschussvereinbarung auf eine andere als die zu diesem Zeitpunkt geltende und sich künftig ändernde Beitragsbemessungsgrenze Bezug nehmen wollten. Daraus ergibt sich auch, dass sie die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht als Umstand angesehen haben, der eine Lückenhaftigkeit der Versorgungsregelungen ausgelöst hat, sondern dass sie die Beitragsbemessungsgrenze im jeweiligen Kalenderjahr für maßgeblich gehalten haben. Selbst wenn man von einer Lückenhaftigkeit ausgehen wollte, wäre durch den Abschluss der SprAV-CBA die etwaige planwidrige Unvollständigkeit der BV-PR 2001 im Sinne einer fehlenden Anpassungsbedürftigkeit klargestellt worden.

Einer solchen Klarstellung stünde der bei der Veränderung einer Versorgungsregelung stets zu beachtende Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Bei einer unterstellten planwidrigen Regelungslücke der BV-PR 2001 konnte sich von vornherein kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf entwickeln, dass die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze zum 1. Januar 2003 auf die Berechnung seines zusätzlichen Pensionszuschusses iSv. Nr. 5.8 BV-PR 2001 unberücksichtigt bleibt. Liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die ggf. im Wege der ergänzenden Auslegung durch die Gerichte zu schließen wäre, besteht eine unklare Rechtslage, die der Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens entgegensteht. Angesichts einer unklaren Rechtslage sind die Betriebsparteien und die Parteien einer Sprecherausschussvereinbarung berechtigt, die Unklarheit zu beseitigen und die planwidrige Lücke auch mit Rückwirkung zu schließen, ohne dass sie dadurch in schutzwürdiges Vertrauen auf eine günstigere Rechtslage als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung eingreifen (vgl. für einen Tarifvertrag BAG 15. November 2011 - 3 AZR 113/10 - Rn. 34 f., AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 27; 28. Juli 2005 - 3 AZR 14/05 - zu B I 2 a bb der Gründe, BAGE 115, 304).

III. Selbst wenn sich die Altersversorgung des Klägers nach der ursprünglichen Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 richten würde, wäre die Klage unbegründet. Auch dann ergäbe sich keine für den Kläger günstigere Berechnung des Pensionszuschusses. Es kann dahinstehen, ob die ursprüngliche Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 infolge der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze durch § 275c SGB VI zum 1. Januar 2003 überhaupt lückenhaft geworden ist. Eine ergänzende Auslegung der BV-PR 2001 scheidet jedenfalls deshalb aus, weil mehrere gleichwertige Möglichkeiten zur Schließung einer eventuellen Regelungslücke bestehen und sich nicht feststellen lässt, für welche Möglichkeit die Parteien sich entschieden hätten, wenn sie die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze vorhergesehen hätten. An der gegenteiligen Rechtsprechung in den Urteilen vom 21. April 2009 (- 3 AZR 695/08 - BAGE 130, 214 und - 3 AZR 471/07 - AP SGB VI § 159 Nr. 1) hält der Senat nicht fest (vgl. hierzu BAG 23. April 2013 - 3 AZR 475/11 -).

1. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08  - Rn. 31 , BAGE 134, 283; 25. April 2007 -  5 AZR 627/06  - Rn. 26 , BAGE 122, 182 ). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN).

2. Da es sich bei der dem Kläger erteilten Versorgungszusage nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um eine Gesamtzusage handelt und die Regelungen der Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 demnach Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, hat die ergänzende Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines immer wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (vgl. BAG 29. Juni 2011 - 5 AZR 651/09 - Rn. 20, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 45; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; BGH 6. November 2009 - V ZR 63/09 - Rn. 43, NVwZ 2010, 531; 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - Rn. 47, BGHZ 164, 297). Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Möglichkeiten der Lückenschließung in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich aus (BGH 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - Rn. 24 mwN, NJW 2009, 1482; 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - zu II 3 b der gründe, MDR 2006, 163; vgl. auch BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - BAGE 124, 259). Hierdurch werden die Parteien vor einer Auswahl durch das Gericht nach dessen eigenen Kriterien geschützt, weil dies mit dem Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar wäre (vgl. BGH 10. Oktober 2012 - IV ZR 12/11 - Rn. 73 mwN).

3. Vorliegend kommt unter Berücksichtigung der Interessenlage typischer Vertragsparteien nicht nur eine Ergänzung der Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 - wie vom Kläger gefordert - dahin in Betracht, dass bei der Berechnung des Pensionszuschusses von einer um die „außerplanmäßige“ Anhebung der durch § 275c SGB VI „bereinigten“ Beitragsbemessungsgrenze unter gleichzeitiger Anrechnung der durch diese Anhebung in der gesetzlichen Rentenversicherung erzielten höheren gesetzlichen Rente und von zwei Dritteln der höheren BVV-Rente auszugehen ist. Vielmehr bestehen unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in den Nr. 5.5 bis 5.8 BV-PR 2001 getroffenen Regelungen weitere rechtlich zulässige und interessengerechte Möglichkeiten zur Schließung einer etwaigen nachträglich eingetretenen Regelungslücke. Sinn und Zweck einer „gespaltenen Rentenformel“ wie derjenigen in Nr. 5.8 BV-PR 2001 ist es, den im Einkommensbereich über der Beitragsbemessungsgrenze bestehenden erhöhten Versorgungsbedarf über die hierfür vorgesehene höhere Leistung abzudecken, da dieser Teil der Bezüge nicht durch die gesetzliche Altersrente abgesichert ist (BAG 21. April 2009 - 3 AZR 695/08 - Rn. 23, BAGE 130, 214). Deshalb wäre es auch denkbar, dass sich die Parteien im Hinblick darauf, dass sich die Auswirkungen der „außerplanmäßigen“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze verringern, je später nach dem 1. Januar 2003 der Versorgungsfall eintritt, auf eine auf wenige Jahre begrenzte Übergangsregelung für rentennahe Jahrgänge verständigt hätten. Ebenso wäre eine Lückenschließung dergestalt in Betracht gekommen, dass die Betriebszugehörigkeit bis zum 31. Dezember 2002 und die Betriebszugehörigkeit danach bei der Berechnung des Pensionszuschusses entsprechend der Berechnungsweise aus der „Barber-Entscheidung“ des Europäischen Gerichtshofs (17. Mai 1990 - C-262/88 - Slg. 1990, I-1889; vgl. auch BAG 3. Juni 1997 - 3 AZR 910/95 - BAGE 86, 79) unterschiedlich behandelt werden (so etwa Weber DB 2010, 1642). Danach könnte für bis zum 31. Dezember 2002 erdiente Anwartschaftsteile eine Korrektur der Beitragsbemessungsgrenze um die „außerplanmäßige“ Anhebung zum 1. Januar 2003 vorgenommen werden, weil insoweit keine Rentensteigerungen in der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht werden konnten; für ab dem 1. Januar 2003 erdiente Versorgungsanwartschaften wäre die erhöhte Beitragsbemessungsgrenze zugrunde zu legen, weil ab diesem Zeitpunkt auch Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben werden. Dies hätte zur Folge, dass für die Berechnung des Teils der Rentenanwartschaft oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze eine Trennung in die Zeit vor dem 1. Januar 2003 und die Zeit danach vorgenommen werden müsste (vgl. hierzu ausführlich Weber DB 2010, 1642).

IV. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit Erfolg auf eine Störung der Geschäftsgrundlage stützen. Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann nach § 313 Abs. 1 BGB eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Der Kläger kann gestützt hierauf keine für ihn günstigere Berechnung des Pensionszuschusses erreichen unabhängig davon, ob sich diese nach § 29 Abs. 3 SprAV-CBA iVm. BV-PR 2001 und damit nach einer kollektiv-rechtlichen Regelung richtet oder nach der ursprünglichen vertraglichen Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001.

1. Soweit sich der Anspruch auf Pensionszuschuss nach § 29 Abs. 3 SprAV-CBA iVm. der BV-PR 2001 richtet, kann nicht der Kläger, sondern könnte allenfalls der Unternehmenssprecherausschuss als Partei der SprAV-CBA eine Anpassung der Sprecherausschussvereinbarung von der Beklagten verlangen (vgl. zu Tarifverträgen: BAG 16. Januar 2013 - 5 AZR 266/12 - Rn. 28).

2. Der Kläger kann seinen Anspruch auf eine höhere Altersrente auch dann nicht mit Erfolg auf eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)stützen, wenn Grundlage seines Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung die ursprüngliche Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 wäre. Nach § 313 Abs. 1 BGB kann eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten; eine Vertragsanpassung kommt allerdings nur in Betracht, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Daran fehlt es. Eine Vertragsanpassung nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage scheitert zwar nicht von vornherein daran, dass die Versorgungsvereinbarung der Parteien infolge der „außerplanmäßigen“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung durch § 275c SGB VI lückenhaft geworden sein könnte. Eine Vertragslücke stünde der Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage nicht entgegen. Die durch die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zum 1. Januar 2003 verursachte Versorgungseinbuße des Klägers, die sich bei Berücksichtigung der höheren Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der höheren BVV-Rente auf ca. 11,5 vH beläuft, ist nicht so schwerwiegend, dass dem Kläger ein Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar wäre.

a) Selbst wenn die ursprüngliche Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 durch die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung lückenhaft geworden sein sollte, weil der in Nr. 5.8 BV-PR 2001 verwendete Begriff der Beitragsbemessungsgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung mit dem Prinzip der Anhebung der Beitragsbemessungsgrenzen entsprechend der durchschnittlichen Lohn- und Gehaltsentwicklung nach § 159 SGB VI verbunden wäre, stünde dies der Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage(§ 313 Abs. 1 BGB) nicht entgegen.

Zwar sind Geschäftsgrundlage nur die nicht zum Vertragsinhalt gewordenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung beruht (vgl. BAG 11. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - Rn. 32, EzA BGB 2002 § 123 Nr. 12; BGH 7. März 2013 - VII ZR 68/10 - Rn. 18; 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04 - Rn. 8 mwN, NJW-RR 2006, 1037). Was Vertragsinhalt ist, kann demnach nicht zugleich Geschäftsgrundlage sein (vgl. BGH 27. September 1991 - V ZR 191/90 - zu 1 der Gründe, MDR 1992, 481). Allerdings scheidet eine Anpassung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB nur dann aus, wenn der Vertrag nach seinem durch Auslegung und ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für den Wegfall, die Änderung oder das Fehlen bestimmter Umstände enthält (vgl. BGH 9. Januar 2009 - V ZR 168/07 - Rn. 12, NJW 2009, 1348; 24. Januar 2008 - III ZR 79/07 - Rn. 12, NJW-RR 2008, 562; 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83 - zu II 3 b bb der Gründe, BGHZ 90, 69). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil die Gesamtzusage iVm. Nr. 5.8 BV-PR 2001 einer ergänzenden Auslegung, die die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung durch § 275c SGB VI berücksichtigt, nicht zugänglich sind.

b) Es kann dahinstehen, ob die Parteien den Umstand, dass die Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung stets entsprechend der durchschnittlichen Lohn- und Gehaltsentwicklung iSd. § 159 SGB VI erfolgt, zur Geschäftsgrundlage der Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 gemacht haben. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre die Geschäftsgrundlage infolge der „außerplanmäßigen“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenzen durch § 275c SGB VI nicht so schwerwiegend gestört, dass dem Kläger ein Festhalten an der ursprünglichen Vereinbarung nicht mehr zugemutet werden könnte. Die „außerplanmäßige“ Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung um 500,00 Euro monatlich und 6.000,00 Euro jährlich nach § 275c SGB VI führt für den Kläger, dessen Pensionszuschuss bei Eintritt des Versorgungsfalls 1.544,00 Euro betrug, zu einer Versorgungseinbuße von ca. 11,5 vH. Ohne die „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung durch § 275c SGB VI hätte sich der Pensionszuschuss des Klägers nach seiner Berechnung auf 1.744,70 Euro belaufen. Diese Versorgungseinbuße ist nicht so gravierend, dass ihm ein Festhalten an der unveränderten Vereinbarung nicht mehr zugemutet werden könnte.

aa) Nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse rechtfertigt eine Vertragsanpassung. Erforderlich ist nach § 313 Abs. 1 BGB vielmehr, dass der betroffenen Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Dies kann nur angenommen werden, wenn ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10 - Rn. 30 mwN, NJW 2012, 1718).

bb) Das Festhalten an der unveränderten Versorgungsregelung führt für den Kläger nicht zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnis.

Dabei kann offenbleiben, ob die vom Kläger hinzunehmende Versorgungseinbuße entsprechend den Erwägungen des Senats in dem Urteil vom 30. März 1973 (- 3 AZR 26/72 - BAGE 25, 146) bis zu 40 vH beträgt. In dieser vor Inkrafttreten des § 16 BetrAVG ergangenen Entscheidung hatte der Senat angenommen, dass der Arbeitgeber verpflichtet war, Anpassungsverhandlungen mit dem Arbeitnehmer aufzunehmen, wenn der eingetretene Kaufkraftverlust 40 vH betrug. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Schwelle zur Unzumutbarkeit („Opfergrenze“) bereits früher überschritten und ggf. in Anlehnung an die Rechtsprechung des Fünften Senats des BAG (11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 23 mwN, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 c bb der Gründe, BAGE 113, 140) zur Wirksamkeit der Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts zu bestimmen sein könnte. Danach ist ein Widerrufsvorbehalt nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, wenn der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 vH liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird; bei Zahlungen des Arbeitgebers, die keine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, sondern Ersatz für Aufwendungen sind, die an sich vom Arbeitnehmer selbst zu tragen wären, kann der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung bis zu 30 vH betragen; in diesen Grenzen ist die Änderung der vereinbarten Leistung für den Arbeitnehmer zumutbar iSd. § 308 Nr. 4 BGB. Jedenfalls ist eine Versorgungseinbuße von ca. 11,5 vH auch vor dem Hintergrund, dass der Pensionszuschuss nach der Gesamtzusage iVm. der BV-PR 2001 Entgelt für Betriebszugehörigkeit ist, nicht so schwerwiegend, dass dem Kläger ein Festhalten an der ursprünglichen Vereinbarung nicht mehr zugemutet werden könnte.

V. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.